M.i. heeft ES met deze stellingen haar verzoek tot ontbinding in conventie van context voorzien, wat iets anders is dan het beroep dat SZV, met de brief van 6 juli 2016, de engagement letter heeft opgezegd. Ten slotte doet het subonderdeel beroep op nrs. 2 en 38-39 van het inleidende verzoekschrift. Hierin is door SZV gesteld dat zij niet langer gebonden wil zijn aan de afspraken van de engagement letter, nu [betrokkene 1] (ES) nalaat het projectplan te concretiseren maar wel torenhoge rekeningen blijft zenden, dat daardoor en door verder te weigeren inzage te geven in de concrete projectwerkzaamheden, tijdslijnen en kosten, [betrokkene 1] ernstig in strijd handelde met zijn verplichtingen als goed opdrachtnemer, dat SZW niet langer gehouden wenst te worden aan de samenwerkingsovereenkomsten met [betrokkene 1] en niet langer torenhoge rekeningen van [betrokkene 1] wenst te betalen, en dat SZV het gerecht vraagt haar toe te staan de afspraken als verwoord in de engagement letter te beëindigen zonder toekenning van een vergoeding.
\nDeze stellingen zijn door SZV ingenomen in het kader van haar standpunt dat ES tekortschoot in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens SZV, waarover in hoger beroep grief 2. Ook dit betreffen geen omstandigheden die zijn ingenomen in het kader van de vraag of SZV, met de brief van 6 juli 2016, de engagement letter heeft opgezegd. Zie ook de volgende noot.
\nIn nrs. 38-40 van de memorie van grieven gaat SZV, in onderlinge samenhang, in (i) op de bespreking die plaatsvond op 5 juli 2016 en (ii) op de brief van 6 juli 2016. Ten aanzien van (i) is daar te lezen: “Op 5 juli 2016 vond een bespreking plaats tussen SZV en [betrokkene 1] (en advocaten). Tijdens deze bespreking gaf [betrokkene 1] aan dat hij nog altijd geen gewijzigd projectplan wilde opleveren en dat hij ook niet verplicht was om de instructies van SZV hierover op te volgen. [betrokkene 1] gaf voorts aan dat hij ook niet verplicht was om gefactureerde werkzaamheden nader te specificeren. (…) SZV gaf aan dat zij - onder deze omstandigheden - de eindeloze discussies met [betrokkene 1] (en de daarbij behorende facturen) niet langer kon voortzetten en de Mantelovereenkomst zou gaan opzeggen.
\nDaarnaast gaf SZV aan dat zij de Engagement letter niet zou opzeggen, maar het Gerecht zou vragen om de Engagement letter te ontbinden zonder toekenning van een verdere vergoeding.” Ten aanzien van (ii) is daar te lezen: “Op 6 juli 2016 bevestigde SZV hetgeen werd besproken op 5 juli 2016 en heeft SZV de Mantelovereenkomst (…) opgezegd. In deze brief heeft SZV aan E’s Solutions meegedeeld dat zij de Engagement letter nadrukkelijk niet wilde opzeggen in verband met de Opzeggingsclausule en dat SZV het Gerecht in Eerste Aanleg op Sint Maarten zou verzoeken om de Engagement letter te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding.” In nrs. 114-124 van de memorie van grieven gaat SZV in op grief 3, wat aansluit op die nrs. 38-40 en waarvan het hof in rov. 3.5, eerste vijf zinnen bestreden vonnis een (adequate) samenvatting geeft.
\nZie ook nrs. 4-6 en 20-26 van de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens SZV. Uit wat ter zake door ES is aangevoerd in de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens ES, in het bijzonder nrs.10-12 (“Het argument van SZV in hoger beroep dat zij de Engagement Letter niet heeft opgezegd en dat om die reden ten onrechte de boeteclausule is toegepast is niet juist, niet concludent en niet begrijpelijk. (…) De tussen partijen in de Engagement Letter overeengekomen boeteclausule heeft dan ook terecht toepassing gevonden en de vordering van E’s Solutions tot betaling aan haar van het overeengekomen boetebedrag is terecht (grotendeels) toegewezen”) en nrs. 54-56 (het verweer tegen grief 3 van SZV), blijkt niet (kenbaar) dat ES in het kader van de in rov. 3.5 bestreden vonnis voorliggende vraag (vanwege grief 3 van SZV) ook het beroep heeft gedaan dat zij thans doet in het subonderdeel op, kort gezegd, “de gedragingen van SZV die vooraf gingen aan de brief van 6 juli 2016 (het weigeren verder uitvoering aan de overeenkomst te geven)”, wel dat ES zelf ervan uitging dat SZV blijkens en met de brief van 6 juli 2016 (“aldus”), op de tekst waarvan ES daar sterk leunt, in elk geval vanaf 6 juli 2016 geen uitvoering meer heeft gegeven aan de mantelovereenkomst en de engagement letter en ook van ES geen uitvoering meer verwachtte van deze overeenkomsten.
\nOm “gedragingen van SZV die vooraf gingen aan de brief van 6 juli 2016 (het weigeren verder uitvoering aan de overeenkomst te geven)” gaat het daar niet.
\nHet hof betrekt immers in rov. 3.5 nadrukkelijk ook de aan de brief van 6 juli 2016 voorafgaande “gezamenlijke bespreking” van partijen en hun advocaten op 5 juli 2016 (door het hof, abusievelijk, vermeld als 2 juli 2016), “die kennelijk niet tot een oplossing van het conflict/impasse heeft geleid”.
\nHet subonderdeel wijst mede op het inleidend verzoekschrift, nrs. 2, 4-25, 38-39.
\nHet subonderdeel wijst mede op de conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie, nrs. 3 en 5 (bedoeld is kennelijk: en 4); de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens ES, nr. 5.
\nHet subonderdeel wijst op de conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie, nrs. 3-4.
\nHet subonderdeel wijst op het inleidend verzoekschrift, nrs. 4-25, 31-32, 37-40; de conclusie van repliek in conventie, nrs. 3-4, 9; de conclusie van dupliek in reconventie, nrs. 2-20, 23-24; de memorie van grieven, nrs. 90-91, 108, 123; de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, nrs. 7-13, 19-20, 23, 25-26; de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, nrs. 3, 15-18, 21, 48; de pleitnotitie zijdens ES in hoger beroep, nrs. 7-9, 15, 17, 20, 30-54.
\nHet gerecht heeft in rov. 4.7 eindvonnis geoordeeld dat de opzegging van de engagement letter volgt uit de brief van 6 juli 2016 waarmee SZV de mantelovereenkomst heeft opgezegd, nu daarmee voor ES duidelijk kon zijn dat SZV ook de engagement letter niet meer zou uitvoeren. Hiertegen is SZV opgekomen met grief 3, waarop het hof respondeert in rov. 3.5, met inachtneming ook van het ter zake door ES aangevoerde. Zie ook noot 25 hiervoor. Bestudering van de stellingen van partijen waarop het subonderdeel een beroep doet, leert dat deze - naar ’s hofs geenszins onbegrijpelijke oordeel - hierop geen betrekking hebben (deze draaien om de kwestie die het hof beoordeelt in het kader van grief 2, dus de door SZV nagestreefde ontbinding van de engagement letter), noch op de vraag of aan te nemen valt dat SZV de engagement letter, los van de brief van 6 juli 2016, feitelijk heeft opgezegd (dat is niet de kennelijke strekking van die stellingen, ook niet die van ES), zodat het hof daarop ook niet had te responderen in het kader van het al dan niet opgezegd zijn door SZV van de engagement letter. Had ES iets anders voor ogen gestaan, dan had het daarvan ook blijk gegeven bij de bestrijding van grief 3 van SZV, wat evenwel niet het geval is blijkens nrs. 53-56 in verbinding met nrs. 10-12 van de pleitnotitie zijdens ES in hoger beroep waarin zij wat betreft het door SZV opgezegd zijn van de engagement letter redeneert vanuit de brief van 6 juli 2016.
\nZie bijv. F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW nr. B58), Deventer: Kluwer 2011, par. 14: “(a) De ontbindingsverklaring en de opzegging (annulering) worden in de praktijk niet steeds van elkaar onderscheiden. Op het eerste gezicht lijkt daarvoor ook geen reden. Zij zijn immers beide eenzijdige, buitengerechtelijke rechtshandelingen die strekken tot beëindiging van de contractband. Het zijn echter verschillende rechtsfiguren. Ontbinding is gebaseerd op - en vindt haar rechtvaardiging in - een tekortkoming. Zij is naar de letter van de wet vormgebonden. Ontbinding bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen en leidt zonodig tot ongedaanmakingsverplichtingen. Voor het ontstaan van de bevoegdheid tot ontbinding is in beginsel een zonder resultaat verstreken ingebrekestelling noodzakelijk. Indien de tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt aan de schuldenaar kan worden toegerekend, is deze bovendien tot schadevergoeding verplicht naar de maatstaf van het positieve contractbelang. Niets van dit alles geldt voor de opzegging.” Waarna de auteur onder (a) ingaat op aspecten van opzegging. Zie verder ook onder (b) en (c).
\nSZV was immers, zoals het hof ook overweegt in rov. 3.5, elfde t/m veertiende zin (“Het Hof tekent daarbij aan”, etc.), van mening dat ES wanprestatie pleegde en dat zij op die grond gerechtigd was de engagement letter te ontbinden.
\nHet subonderdeel wijst op de pleitnotitie zijdens ES in hoger beroep, nr. 54.
\nWaarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen de partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht, alsmede of voorafgaand aan de brief reeds overleg tussen opdrachtnemer en opdrachtgever over de voorgenomen beëindiging heeft plaatsgevonden.
\nWaarbij het hof aantekent dat het doel van een opzeggingsclausule met boete is te voorzien in een geval waarbij SZV eenzijdig de opdracht zou beëindigen “for any reason”, dat in de visie van SZV deze er echter wel was, dat SZV zich immers op het standpunt stelde (en stelt) dat ES tekortschoot in haar verplichting uit de overeenkomst, dat zij om die reden de overeenkomst niet wilde opzeggen maar de beëindiging door de rechter wilde laten toetsen door ontbinding van de overeenkomst op de voet van art. 6:265 BW Sint Maarten te vorderen.
\nZie ook de weergave in rov. 3.5, eerste t/m vijfde zin, alsmede de tekst van de brief van 6 juli 2016 zoals weergegeven in rov. 2.4.
\nIk laat o.a. nog daar dat het hof, kort gezegd en blijkens rov. 3.6 en met inachtneming van het eindvonnis van het gerecht en het partijdebat, ervan uitgaat dat, waar de mantelovereenkomst dus bij brief van 6 juli 2016 is opgezegd door SZV (zie rov. 2.4 en 3.5), de in de engagement letter vervatte overeenkomst, die niet is opgezegd door SZV (zie rov. 3.5), los daarvan “met wederzijds goedvinden is geëindigd” waardoor SZV en ES “thans over en weer bevrijd zijn van de verplichtingen zoals neergelegd in de engagement letter”.
\nKort gezegd: dat nu voor ontbinding van de engagement letter geen grond is, tussen partijen vaststaat dat deze overeenkomst hen in beginsel nog steeds bindt; en dat ES weliswaar de door SZV verzochte ontbinding heeft bestreden, maar zich, haar vorderingen in reconventie mede in aanmerking genomen, er kennelijk bij heeft neergelegd dat SZV de engagement letter niet meer uitvoert, zodat ook zij dat niet meer zal doen.
\nHet tegendeel is m.i. ook niet betoogd door ES in eerste aanleg. ES heeft in eerste aanleg aangevoerd, kort gezegd en voor zover hier relevant, dat SZV bij brief van 6 juli 2016 de mantelovereenkomst heeft opgezegd, dat bij beëindiging daarvan een boete verschuldigd is, dat de engagement letter kan worden ontbonden maar dat geen sprake is van een tekortkoming van de zijde van ES en dat voor zover daar wel sprake van is, deze tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, dat SZV nakoming onmogelijk maakt en ES door de ontbinding schade heeft geleden, en dat erop gelet dat SZV het vertrouwen in ES heeft opgezegd en nakoming door toedoen van SZV blijvend onmogelijk is geworden, hetgeen tussen partijen overeengekomen is ontbonden kan worden, waarna zij in conventie ontbinding van de engagement letter heeft gevraagd. Zie de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, nrs. 13-20, 25 en p. 8. Zie voor een en ander ook de conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie, nrs. 3-4, 21.
\nZie in het bijzonder de pleitnotitie zijdens ES in hoger beroep, nrs. 54-56, waar o.a. staat dat bij brief van 6 juli 2016 (“met als onderwerp “Re: Einde overeenkomst van opdracht””) aan de raadsman van ES de raadsman van SZV de gehele opdrachtrelatie met ES heeft beëindigd, dat SZV aldus in elk geval vanaf 6 juli 2016 geen uitvoering meer heeft gegeven aan de mantelovereenkomst en de engagement letter en van ES ook geen uitvoering hiervan meer verwachtte, dat niet ES maar SZV de brief van 6 juli 2016 heeft geschreven, en dat deze opzegging van 6 juli 2016 het boetebeding heeft ‘getriggerd’ met als gevolg de verplichting tot betaling van het daarin overeengekomen boetebedrag.
\nHet subonderdeel wijst op de conclusie van repliek in conventie, nrs. 3-10.
\nHet subonderdeel wijst op hetgeen partijen hebben aangevoerd bij: het inleidend verzoekschrift, nrs. 9, 42; de conclusie van dupliek in reconventie, nr. 23; de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens SZV, nrs. 34-35; de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, nrs. 17, 23; de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie, nrs. 4-5, 7-8, 10-13; de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens ES, nrs. 10-11, 33, 54-55, 61-62.
\nHet subonderdeel wijst op wat ES heeft aangevoerd bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, nrs. 17, 23; de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie, nrs. 4-5, 7-8, 10-13.
\nZie de conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie, nrs. 3-10; de conclusie van dupliek in reconventie, nr. 23.
\nZie de memorie van grieven, nrs. 123-124; de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens SZV, nrs. 29-35.
\nZie bijv. ook rov. 3.3-3.4 van het eindvonnis, waar het gerecht overweegt dat de door ES in eerste aanleg ingestelde reconventionele vordering, strekkende tot betaling door SZV van betaling aan ES van een bedrag van NAf. 1.863.400,- (vermeerderd met rente en kosten) erop is gebaseerd dat partijen bij de engagement letter “zijn overeengekomen dat bij opzegging door SZV aan [ES] verschuldigd zal zijn het totale wekelijkse minimumaantal uren gedurende de rest van de looptijd van de overeenkomst, vermenigvuldigd met het uurtarief van de lead consultant.”
\nZie de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, nrs. 16-17, 23; de conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie, nrs. 7-13.
\nZie de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens ES, nrs. 10-12, 54-55.
\nEen en ander strookt trouwens ook met de bepaling in de engagement letter (geciteerd in rov. 2.3 bestreden vonnis) waarin teruggevallen wordt op de mantelovereenkomst (“Contrary to the right to terminate at any time as mentioned in the Mantelovereenkomst”, etc.), gevolgd door de zin “Early termination on part of SZV for any reason”, etc., in verbinding met de desbetreffende bepaling in de mantelovereenkomst (art. 9, geciteerd in rov. 2.1 bestreden vonnis) waar staat dat SZV met onmiddellijke ingang de overeenkomst met ES kan “opzeggen”.
\nZie de schriftelijke toelichting zijdens SZV, nr. 2.31.
\nIs immers van zo’n opzegging sprake, dan is die boete in beginsel verschuldigd ongeacht de reden voor deze opzegging, want verschuldigd bij opzegging door SZV “for any reason”, dus om welke reden dan ook, nu daarvoor geen specifieke reden is vereist. Zie onder 3.23 en 3.25 hiervoor.
\nZie in het bijzonder de behandeling van onderdeel 1, onder 3.2-3.20 hiervoor.
\nZie de vorige noot.
\nZie onder 3.23 en 3.25 hiervoor.
\nHet subonderdeel wijst op de conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie, nrs. 3 en 5 (bedoeld zal zijn: en 4), waar onder meer te lezen valt dat ES te allen tijde bereid was uitvoering te geven aan de overeenkomst, dat het SZV was die daarvan heeft afgezien, dat ES laatstelijk op de vergadering van 5 juli 2016 ten kantore van SZV zich bereid heeft verklaard tot een oplossing te willen komen, waar SZV echter geen oren naar had, en dat SZV ook niet betwist heeft dat nakoming door haar toedoen blijvend onmogelijk is geworden.
\nWat het subonderdeel aanvoert als hetgeen door ES is gesteld, strookt niet helemaal met wat in de door het subonderdeel genoemde vindplaats in de gedingstukken te lezen valt, waarover de vorige noot.
\nZie bijv. het inleidend verzoekschrift, nrs. 4-26, waar SZV de feiten uiteenzet, eindigend met het sturen van de brief van 6 juli 2016 (idem de memorie van grieven, nrs. 7-41, slechts aangevuld met de indiening op 3 augustus 2016 door SZV van het verzoekschrift (conform forumclausule) bij het gerecht). Hetzelfde geldt bijv. voor de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, nrs. 3-13.
\nHet subonderdeel wijst op de conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie, nrs. 3-5, 7.
\nHet subonderdeel wijst op de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, nrs. 16-20, 23, 25, alsmede de vorderingen van ES in conventie en in reconventie; de conclusie van dupliek in conventie en conclusie van repliek in reconventie, nrs. 3, 5, 7, “9 e.v.”, 11, “14 e.v.”, 18; de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens ES, nrs. 4-5, 7, 9, 12, 19, 42, 53-54.
\nHet hof rept in rov. 3.6 van het in zoverre toewijsbaar zijn van “de (eerste) nog meer subsidiaire gevorderde verklaring voor recht”. Dat betreft, zoals rov. 1.2 ook laat zien, de vordering voor recht te verklaren dat de engagement letter is beëindigd met wederzijds goedvinden, zonder toekenning van een vergoeding, hetgeen het hof ook tot uitdrukking brengt in het dictum. Dat betreft niet, anders dan onderdeel 3 dus tot uitgangspunt neemt, de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, voor zover hier relevant inhoudend voor recht te verklaren dat SZV de engagement letter (buitengerechtelijk) mag ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding.
\nIk wijs erop dat het door SZV overgelegde procesdossier een, kort gezegd, op 5 december 2019 gedateerde, voor ontvangst door ES afgestempelde akte eisvermeerdering bevat. Zie ook de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens SZV, nr. 54 waar wordt verwezen naar een eisvermeerdering door SZV op 5 december 2019. Het hof gaat in rov. 1.3 evenwel uit van schriftelijk pleidooi ter rolle van 17 januari 2020, waarbij ES en SZV hebben gepleit, ES de grieven van SZV heeft bestreden, en SZV tevens haar eis heeft vermeerderd.
\nZie o.a. G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (diss.), Deventer: Kluwer 2010, par. 3.3.3. Volgens Lewin kunnen daarbij onder meer de volgende factoren een rol spelen: (i) de ingrijpendheid van de eiswijziging, (ii) het stadium van de wijziging van eis, (iii) de vraag of de toelating van de eiswijziging veel en/of langdurig onderzoek nodig zou maken, (iv) de vraag of er een goede reden is waarom de eis niet eerder is gewijzigd, (v) de aard van het geschil, (vi) de aard van de eiswijziging, (vii) de aard van de procedure, (viii) de opstelling van de wederpartij, en (ix) praktische overwegingen wat betreft de procesvoering.
\nHR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2009, NJ 2020/34, rov. 3.1.1-3.1.3.
\nIn dit geval had een van partijen (Lions Dive) na de memoriewisseling bij akte een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure aan haar eis toegevoegd. Het hof heeft geoordeeld dat deze aanvullende eis in het verlengde ligt van een vordering die al bij inleidend verzoekschrift was ingesteld en dat beoordeling van de aanvullende eis daarom niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Dit oordeel is volgens de Hoge Raad in overeenstemming met het Curaçaose procesrecht en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof kon de aanvullende eis om die reden in zijn beoordeling betrekken. Gelet daarop faalde volgens de Hoge Raad onderdeel 3, dat klaagde dat het hof aldus had miskend dat ook naar het recht van Curaçao in hoger beroep de tweeconclusieregel geldt en dat die regel de bevoegdheid om de eis te vermeerderen in die zin beperkt dat de oorspronkelijke eiser dit niet later dan bij memorie van grieven of memorie van antwoord mag doen (en dat, indien het hof zou hebben geoordeeld dat zich een van de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op de tweeconclusieregel voordoet, het zijn oordeel niet naar behoren had gemotiveerd).
\nZie Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2001-2002, Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Memorie van Toelichting, no. 3, p. 18.
\nHoge Raad HR 20 maart 1913, ECLI:NL:HR:1913:191, NJ 1913, p. 636.
\nZie over dat arrest uit 1913 ook o.a. W.H. Heemskerk in de vierde alinea van zijn annotatie onder HR 8 oktober 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC0523, NJ 1977/485 (die mede schrijft dat volgens genoemd arrest uit 1913 de teruggave van een betaling ook als “sequeel” van de vernietiging kan worden gevraagd aan de appelrechter, of rechter oordelend na verzet), A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2004:AN7327) voor HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246, onder 2.8-2.9 (die mede schrijft dat voor de regel uit genoemd arrest uit 1913 pleit dat het efficiënt is dat een appellant in hoger beroep naast vernietiging van de bestreden uitspraak terugbetaling kan vorderen van hetgeen hij ter voldoening daaraan heeft betaald, omdat “de toewijsbaarheid van deze vordering direct uit de vernietiging van het bestreden vonnis volgt” en een appellant zich aldus op eenvoudige wijze een executoriale titel kan verschaffen, en dat de vordering tot ongedaanmaking een logisch “sequeel” is van de vordering tot vernietiging en daarom dus niet als een tegenvordering kan worden beschouwd), H.J.
\nSnijders in nr. 2 van zijn annotatie onder HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246 (die mede schrijft dat de Hoge Raad in dit arrest deze praktische beslissing uit genoemd arrest uit 1913, die appellant snel en adequaat aan een executoriale titel helpt, bevestigt, waarbij de Hoge Raad eveneens bevestigt het in dat arrest uit 1913 door hem gehanteerde criterium en argument dat het hier gaat om een noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg van de vernietiging), I. Lintel, ‘Vernietiging door de Hoge Raad: gevolgen van de vernietiging bij verwijzing’ TCR 2019, nr. 1, p. 37 (die in het verband van genoemd arrest uit 1913 mede opmerkt dat de ongedaanmakingsvordering “zo nauw verbonden is met de vordering tot vernietiging van het vonnis” dat het onnodig is, en dus proceseconomisch onwenselijk, om te verlangen dat die vordering in een separate procedure wordt ingesteld), alsmede T.F.E.
\nTjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 27 augustus 2019), art. 136 Rv, aant. 8.
\nHR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246, rov. 3.3.
\nHR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2854, NJ 1999/367, rov. 3.3, waarin de Hoge Raad onder meer overweegt: “Wordt door een onherroepelijk geworden uitspraak van de rechter in hoger beroep een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waarbij een partij is veroordeeld om iets te doen, vernietigd, dan komt de rechtsgrond te ontvallen aan hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht. De partij die aan die veroordeling heeft voldaan, heeft krachtens art. 6:203 lid 3 BW jegens de ontvanger recht op ongedaanmaking daarvan, dan wel recht op vergoeding van de waarde van de verrichte prestatie in het in art. 6:210 lid 2 bedoelde geval.”
\nDaaraan toevoegend: “Indien de ongedaanmaking inmiddels onmogelijk is geworden, kan de daartoe strekkende vordering niet worden toegewezen. De vraag of en in hoeverre dan plaats is voor schadevergoeding kan evenwel in hoger beroep niet tegelijk met de vordering tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis aan de orde worden gesteld, nu het daarbij in de woorden van het zojuist genoemde arrest niet gaat om een \"noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg dier vernietiging\" en het bij de vordering tot schadevergoeding kan gaan om vragen die tot ongewenste complicaties en vertraging van de procedure in hoger beroep kunnen leiden, zoals bijvoorbeeld de vragen of de onmogelijkheid van ongedaanmaking aan de geïntimeerde kan worden toegerekend, of oorzakelijk verband bestaat, en in welke vorm en in welke omvang schadevergoeding zou moeten worden toegekend.” Zie daarover nader HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1263, NJ 2018/71, rov. 3.4.
\nHR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039, NJ 2007/140, rov. 3.4.2.
\nHR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1263, NJ 2018/71, rov. 3.4.
\nH.J. Snijders in nr. 4 van zijn annotatie onder HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039, NJ 2007/140, daaraan nog toevoegend: “Beslissend criterium voor de formele vraag acht de Hoge Raad de goede procesorde. 'sHofs toepassing van dit criterium geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, aldus de Hoge Raad. Deze formulering duidt erop dat de Hoge Raad de toets aan de goede procesorde ziet als een gemengde beslissing die zich niet leent voor volledige toetsing in cassatie. Dat is gebruikelijk daar waar het gaat om de vraag wat de goede procesorde in een concreet geval eist, waarover Lindijer t.a.p., nr. 441 e.v. [V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (diss.) Deventer: Kluwer 2006, A-G] met nadere bronvermelding.”
\nZie daarover ook A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2005:AT4039) voor dit arrest, onder 13-15, daarbij ook onder meer uiteenzettend (ook onder verwijzing naar literatuur) dat ingeval in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering/eis tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden, geen sprake is van een vermeerdering van eis als bedoeld in art. 130 Rv dat ingevolge art. 353 Rv ook in de appelprocedure van toepassing is: “art. 130 Rv heeft slechts betrekking op de vordering van de oorspronkelijk eiser en op een eventuele vordering in reconventie in eerste aanleg.” Denkelijk verklaart dat de tussen aanhalingstekens geplaatste verwijzing door de Hoge Raad naar de gevraagde “eisvermeerdering”.
\nDaarmee strookt ook de verwerping door de Hoge Raad in rov. 3.4.2 van onderdeel 3 (erop neerkomend dat het hof heeft miskend dat aan de zijde van NOB geen sprake is van een vermeerdering van eis, nu NOB in eerste aanleg geen reconventionele vordering heeft ingesteld en de enkele vordering in hoger beroep inhoudende dat het in eerste aanleg gewezen vonnis vernietigd dient te worden, niet kan worden gezien als een zodanige 'eis' waaraan de vordering tot ongedaanmaking bij wijze van 'vermeerdering' in hoger beroep kan worden verbonden), met de volgende overweging: “Indien in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd, ontvalt de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dat vonnis is verricht en ontstaat op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie.
\nHet strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (HR 30 januari 2004, nr. C02/218, NJ 2005, 246). Onderdeel 3, dat zulks miskent, faalt derhalve.” Zie verder ook A-G Valk in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:76) voor HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:657, RvdW 2021/489, onder 3.35.
\nZie ook de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens SZW, nr. 54.
\nMet: “(…); veroordeelt E’s Solutions tot terugbetaling aan SZV van de bedragen die op basis van het in hoger beroep vernietigde vonnis reeds aan E’s Solutions zijn betaald, tot een maximumbedrag van NAf. 1.757.550,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, ingaande de datum waarop de betalingen hebben plaatsgevonden tot aan de dag van terugbetaling; (…).” Deze veroordeling is door het hof niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Zie in verband daarmee het in noot 12 hiervoor genoemde vonnis van het hof van 26 juni 2020.
\nZie ook noot 82 hierna.
\nDaarin wordt het onderdeel niet behandeld.
\nSchriftelijke toelichting zijdens SZV, nr. 2.42.
\nOp dat verweer van SZV, of het overigens door haar tegen het onderdeel aangevoerde, is ES daarin in het geheel niet ingegaan.
\nDaarmee strookt ook dat, naar blijkt uit ’s hofs weergave in rov. 3.1 van het in noot 12 hiervoor bedoelde vonnis van 26 juni 2020 van het verweer van ES, volgens ES, kort gezegd, de onderhavige ongedaanmakingsvordering van SZV een nieuwe vordering is die niet vergezeld is gegaan van een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad en, indien die vordering wel gepaard gegaan zou zijn met een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zij daartegen verweer zou hebben gevoerd, onder andere door aan te voeren dat SZV in financiële krapte verkeert zodat evident sprake is van een restitutierisico.