6.7.4 Voor de informatieplichten van afd. 6.5.2B BW die op de Richtlijn CR zijn gebaseerd, ligt aansluiting bij deze gevallen van ambtshalve toepassing m.i. niet in de rede. Voor zover deze plichten gevolgen hebben voor de verschuldigdheid van de bepaalde bedragen, kan worden volstaan met toepassing van de hiervoor in 6.4 besproken regel. Verder gaat het hier om omzettingsbepalingen van een richtlijn, en niet om louter nationale bepalingen die tegen een Europees geregeld geval aanliggen en uit systematische overwegingen op dezelfde wijze behandeld zouden moeten worden. Ten slotte betreffen de informatieplichten van de Richtlijn CR niet een belang van dezelfde orde als het belang van toegang tot de rechter.
\n6.8 (
\nUnierecht 6.9 (
\n6.10.1 Uit de zaak Bankia/Merino blijkt dat de rechter niet gehouden is om de geldigheid van een executoriale titel (een door hypotheek verzekerde lening) ambtshalve te toetsen aan de Richtlijn OHP. Het HvJEU overwoog: “31. Het is echter ook vaste rechtspraak dat die richtlijn in artikel 5, lid 1, slechts bepaalt dat oneerlijke handelspraktijken „verboden zijn” en de lidstaten dus een beoordelingsmarge laat bij de keuze van de nationale maatregelen om deze praktijken overeenkomstig de artikelen 11 en 13 van deze richtlijn te bestrijden, op voorwaarde dat deze maatregelen passend en doeltreffend zijn en de vastgestelde sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (zie in die zin arrest van 16 april 2015, UPC Magyarország, C‑388/13, EU:C:2015:225, punten 56 en 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
\n32 Bovendien vormt richtlijn 2005/29, overeenkomstig overweging 9, geen beletsel voor het instellen van met name individuele vorderingen door degenen die schade hebben geleden ten gevolge van oneerlijke handelspraktijken en doet deze evenmin afbreuk aan de Unie- en nationale regels inzake verbintenissenrecht, met inbegrip van – zoals uitdrukkelijk blijkt uit artikel 3, lid 2, van deze richtlijn – de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten. (…) 34 Daaruit volgt dat voor de nuttige werking van richtlijn 2005/29 niet vereist is dat de lidstaten de rechter die kennisneemt van de hypothecaire executieprocedure, toestaan de geldigheid van de executoriale titel ambtshalve of op verzoek van een partij te toetsen uit het oogpunt van het bestaan van oneerlijke handelspraktijken.”
\n6.10.2 Voorts overwoog het HvJEU over het verschil in dit opzicht met de Richtlijn oneerlijke bedingen: “36. Anders dan inzonderheid de Europese Commissie aanvoert, kan de conclusie van het Hof in dat arrest, dat werd gewezen in het kader van richtlijn 93/13, niet worden uitgebreid tot richtlijn 2005/29, aangezien deze richtlijnen er weliswaar allebei toe strekken een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen, maar deze doelstelling op verschillende manieren nastreven.
\n37 Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaalt immers uitdrukkelijk dat oneerlijke bedingen de consument niet binden.
\n38 Aangezien deze dwingende bepaling beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt, dient de nationale rechter, zelfs ambtshalve, te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de handelaar te compenseren (zie in die zin arrest van 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, punten 40 en 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak). (…) 40 Dat geldt niet voor richtlijn 2005/29.
\n41 Zoals in de punten 32 en 33 van het onderhavige arrest is opgemerkt, verbiedt die richtlijn immers alleen oneerlijke handelspraktijken.
\n42 Bovendien eist artikel 11 van richtlijn 2005/29 van de lidstaten alleen dat zij zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken. Deze middelen kunnen bestaan in het in rechte optreden tegen deze praktijken of in een administratief beroep met mogelijkheid tot beroep bij de rechter, waarbij dat optreden en dat beroep ertoe strekken een einde te maken aan deze praktijken. Voorts moeten lidstaten krachtens artikel 13 van deze richtlijn zorgen voor een gepast stelsel van sancties voor beroepsbeoefenaren die oneerlijke handelspraktijken toepassen.
\n43 Daaruit volgt dat een contractueel beding louter op basis van de bepalingen van die richtlijn niet ongeldig kan worden verklaard, ook al zijn de partijen bij de overeenkomst dit overeengekomen op basis van een oneerlijke handelspraktijk. (…) 46 Aangezien deze richtlijn, zoals in punt 32 van dit arrest in herinnering is gebracht, geen beletsel vormt voor het instellen van individuele vorderingen door degenen die schade hebben geleden ten gevolge van oneerlijke handelspraktijken en evenmin afbreuk doet aan de Unie- en nationale regels inzake verbintenissenrecht, kan een bescherming die in schadevergoeding bestaat immers worden beschouwd als één van de door artikel 11 van richtlijn 2005/29 vereiste passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken.“ 6.10.3 Het hangt dus van de inhoud en strekking van de consumentenbeschermende richtlijn af, of de rechter in verband met de geldigheid van een rechtshandeling ambtshalve aan die richtlijn dient te toetsen.
\n6.10.4 De leer van Bankia/Merino zou op afzienbare termijn aan heroverweging toe kunnen zijn, omdat na omzetting van de Moderniseringsrichtlijn, art. 11bis lid 1 Richtlijn OHP wél zal voorzien in individuele remedies (zie hiervoor in 5.4.3). Voor de beantwoording van de vragen maakt dit naar mijn mening geen verschil. Zoals hierna (in onderdeel 7) uiteengezet wordt, kan schending van essentiële informatieplichten van de Richtlijn CR reeds nu worden gesanctioneerd door een ambtshalve gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst.
\n6.11 Ook de Richtlijn CR laat − afgezien van een aantal specifieke remedies − de sanctionering van haar bepalingen over aan de lidstaten op voorwaarde dat de vastgestelde sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, en doet voorts geen afbreuk aan nationale regels betreffende de geldigheid van overeenkomsten. Zie voor dit laatste, in antwoord op vragen van de Hoge Raad, het arrest van het HvJEU in de zaak Stichting Waternet (punten 41 en 45). Dit antwoord komt erop neer dat bij gebreke van harmonisatie op Unieniveau van de algemene aspecten van het verbintenissenrecht, de totstandkoming, de sluiting en de geldigheid van overeenkomsten worden beheerst door het nationale recht. In zoverre is er een parallel met de Richtlijn OHP. Dit betekent m.i. dat voor de Richtlijn CR hetzelfde geldt als in het arrest Bankia/Merino is overwogen voor de Richtlijn OHP. Dit wil zeggen: ambtshalve toetsing aan de Richtlijn CR met het oog op geldigheid (vernietigbaarheid) van een overeenkomst “louter op basis van de bepalingen van die richtlijn” is niet vereist.
\n6.12 Het voorgaande betekent niet dat ambtshalve toetsing van bepalingen van de Richtlijn CR is uitgesloten. Bedacht moet worden dat de zaak Bankia/Merino weliswaar een sanctioneringsaspect betrof (de geldigheid van de overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van een oneerlijke handelspraktijk), maar dit aspect louter betrok op sanctionering door de Richtlijn OHP (die de sanctie vernietiging van de overeenkomst echter niet kent). Het sanctioneringsaspect werd in deze zaak niet betrokken op een eventueel door het nationale recht geboden vernietigingssanctie (mogelijk omdat het Spaanse recht in dit geval niet in die sanctie voorzag). Met deze uitspraak is dus niet iets gezegd over de eventuele plicht om ambtshalve te beoordelen of sprake is van schending van een bepaling van een richtlijn in combinatie met een ambtshalve toe te passen aan het nationale recht ontleende sanctie. Ik bespreek hierna deze grondslag voor ambtshalve toetsing.
\nCombinatie van Unierecht en Nederlands recht 6.13 ( vii) De Richtlijn CR regelt onder meer hetgeen voorheen was geregeld in de Colportagerichtlijn. Uit het arrest Martín Martín volgt dat het Unierecht vereist dat de nationale rechter ambtshalve de schending van art. 4 (oud) Colportagerichtlijn kan (en daarmee: moet) vaststellen indien de consument niet naar behoren over zijn opzeggingsrecht is voorgelicht (punt 29). Voorts verzet het Unierecht (dat onder de oude Colportagerichtlijn de keuze van de sanctie nog aan het nationale recht overliet) zich volgens dit arrest niet tegen ambtshalve toepassing van een door het nationale recht geboden vernietigbaarheidssanctie bij schending van deze informatieplicht, die essentieel is voor de wilsvorming van de consument en voor het bereiken van het door de gemeenschapswetgever gewenste beschermingsniveau (punten 30-36). Het gaat hier dus om een door het Unierecht voorgeschreven ambtshalve toetsing van een informatieplicht en een door het Unierecht toegelaten ambtshalve toepassing van een nationale vernietigingssanctie.
\n6.14 Op dezelfde wijze redenerend, heeft de Hoge Raad in de zaak Gratis Telefoon II geoordeeld dat de rechter ambtshalve dient te toetsen of informatieplichten van de Richtlijn consumentenkrediet in acht zijn genomen en, indien dat niet het geval is, de overeenkomst ambtshalve kan vernietigen: “3.7.1 Art. 22 lid 2 van de Richtlijn consumentenkrediet verplicht de lidstaten ervoor zorg te dragen dat de consument geen afstand kan doen van de rechten die hem worden toegekend krachtens de bepalingen van nationaal recht die uitvoering geven aan deze richtlijn. Art. 23 van de richtlijn voegt daaraan toe dat de lidstaten regels moeten vaststellen inzake de sancties die gelden voor inbreuken op de ter uitvoering van de richtlijn vastgestelde nationale bepalingen, dat zij de nodige maatregelen nemen om te zorgen dat deze sancties worden toegepast, en dat de sancties “doeltreffend, evenredig en afschrikkend” moeten zijn.
\n3.7.2 3.7.2 In het Burgerlijk Wetboek is aan deze verplichtingen vorm gegeven door middel van een aantal bepalingen. Op grond van art. 7:73 lid 1 BW kan van hetgeen is opgenomen in Titel 7.2A BW niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Titel 7.2A BW bevat zelf geen sanctiebepaling die de gevolgen van schending van de informatieverplichtingen uit art. 7:61 lid 2 BW regelt. Wel blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis dat in geval van niet-nakoming van de in dat artikel opgenomen informatieverplichtingen, de consument de keuze heeft tussen vernietiging van de overeenkomst op de voet van art. 3:40 lid 2 BW, schadevergoeding wegens een tekortkoming op de voet van art. 6:74 BW, of gehele of gedeeltelijke ontbinding wegens een tekortkoming op de voet van art. 6:265 BW, eventueel met schadevergoeding (Kamerstukken II 2010-2011, 32 339, nr. 3, p. 20). Voorts wordt het niet voldoen aan de precontractuele informatieverplichtingen van art. 7:60 lid 1 of lid 2 BW, ingevolge lid 3 van die bepaling aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk zoals bedoeld in art. 6:193b BW, en derhalve als een onrechtmatige daad.
\n3.7.3 3.7.3 Uit het zojuist overwogene volgt dat het niet afzonderlijk vermelden van de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon, ingevolge art. 7:61 lid 2, onder e, BW kan leiden tot vernietiging van de kredietovereenkomst.
\n3.8.1 3.8.1 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat Richtlijn 87/102/EEG, teneinde een afdoende beschermingsniveau te waarborgen, de nationale rechter in staat stelt de nationale bepalingen waarin de richtlijn is omgezet, ambtshalve toe te passen (vgl. HvJEU 4 oktober 2007, C-429/05, ECLI:EU:C:2007:575, NJ 2008/37 (Rampion), punten 64-65 en 69, en HvJEU 16 november 2010, C-76/10, ECLI:EU:C:2010:685 (Pohotovost), punten 74-76). Voor de Richtlijn consumentenkrediet en haar omzettingsbepalingen dient hetzelfde te worden aangenomen, nu doel en strekking daarvan overeenstemmen met die van haar voorganger Richtlijn 87/102/EEG.
\nBlijkens HvJEU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Faber/Hazet Ochten), punten 42-44, ligt aan de eis dat de nationale rechter bepalingen van consumentenbeschermende Unierichtlijnen ambtshalve toepast, het effectiviteitsbeginsel ten grondslag. Die eis is volgens het HvJEU (met verwijzing naar onder meer het arrest Rampion, punt 65) gerechtvaardigd omdat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt, en omdat het niet te verwaarlozen gevaar bestaat dat de consument uit onwetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen.
\n3.8.2 3.8.2 Indien de rechter heeft vastgesteld dat de desbetreffende overeenkomst in strijd is met bepalingen die bescherming van de consument ten doel hebben, dient hij daaraan – zo nodig eveneens ambtshalve – passende maatregelen te verbinden die de consument effectieve rechtsbescherming bieden. Dit vloeit voort uit het doel en de strekking van deze bepalingen. Teneinde een effectieve bescherming van de consument te verzekeren die aan de specifieke omstandigheden van het geval is aangepast, kan een maatregel als het vernietigen van de overeenkomst passend zijn, voor zover daardoor de niet-nakoming van een verplichting wordt bestraft waarvan de vervulling essentieel is voor de wilsvorming van de consument en voor het bereiken van het door de Uniewetgever gewenste beschermingsniveau (HvJEU 17 december 2009, C-227/08 (Martín Martín), punten 31-34; vgl. ook HvJEU 3 oktober 2013, C-32/12, ECLI:EU:C:2013:637 (Duarte Hueros/Autociba), punten 39-43).
\n3.9 3.9 Gelet op het voorgaande dient de rechter, indien het ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ een kredietovereenkomst in de zin van Titel 2A van Boek 7 BW inhoudt, ambtshalve te beoordelen of partijen hebben voldaan aan het bepaalde in art. 7:61 lid 2 BW, en kan hij zo nodig ook ambtshalve de kredietovereenkomst vernietigen.
\nEen en ander geldt ook indien tegen de consument verstek is verleend. Wel dient de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve te vernietigen, de beginselen van hoor en wederhoor in acht te nemen en de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en zo nodig hun stellingen aan te passen (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 ( […] / […] ), rov. 3.9.1–3.9.2). Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren (vgl. HvJEU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 (Asbeek Brusse), punt 49).”
\n6.15 Het is denkbaar dat ook bij de Richtlijn CR deze op het effectiviteitsbeginsel gestoelde benadering wordt gevolgd: ambtshalve toetsing of informatieplichten in acht zijn genomen en, indien dat niet het geval is, ambtshalve toepassing van een aan het Nederlandse recht ontleende sanctie. De Richtlijn CR voorziet immers in dwingendrechtelijke informatieverplichtingen en vereist doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige sanctionering door het nationale recht.
\n6.16.1 Een dergelijke benadering sluit aan bij hetgeen bij de omzetting van de Richtlijn CR in het Nederlandse recht in de toelichting bij art. 6:230i BW is opgemerkt: “Dit artikel implementeert artikel 25 van de richtlijn en ziet op twee situaties: (1) het afstand doen van rechten en bevoegdheden die de consument volgens deze afdeling kan uitoefenen en (2) bedingen in overeenkomsten die strijdig zijn met het bij of krachtens deze afdeling bepaalde. Beide gevallen worden door het voorgestelde artikel 230i bestreken, doordat wordt voorzien in de dwingendheid van de bepalingen van afdeling 2B. In een overeenkomst kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Handelen in strijd met deze bepaling wordt gesanctioneerd door artikel 3:40 BW. Een tweezijdige rechtshandeling, zoals een overeenkomst, die in strijd met een van de bepalingen van afdeling 2B tot stand komt, kan door de consument worden vernietigd, omdat afdeling 2B ertoe strekt om het belang van de consument te beschermen. (…) Ook voor de consument is de sanctie van vernietigbaarheid van belang. Aan hem wordt immers de keuze gelaten om de overeenkomst – al dan niet gedeeltelijk – te vernietigen. Om deze reden is de sanctie van nietigheid van rechtswege minder geschikt: deze werkt van rechtswege, waardoor de consument de keus wordt ontnomen om de overeenkomst in stand te laten (vgl. Kamerstukken II 2010–11, 32 422, nr. 5). (…) Ook vanuit het Europees recht is de sanctie van vernietigbaarheid passend om het doel van onverbindendheid van het beding te bereiken, mede doordat de rechter in voorkomende gevallen deze sanctie ambtshalve kan toepassen.”
\n6.16.2 De opmerking dat “de rechter in voorkomende gevallen deze sanctie ambtshalve kan toepassen” ondersteunt de gedachte dat de rechter, zo nodig, ambtshalve kan ingrijpen. Deze opmerking zou overigens ook zo gelezen kunnen worden, dat zij alleen betrekking heeft op bedingen die afwijken van de bepalingen van afd. 6.5.2B BW. Die lezing staat er echter niet aan in de weg, gezien de uitspraak Gratis Telefoon II, dat de rechter een overeenkomst ambtshalve vernietigt omdat niet is voldaan aan de informatieplichten.
\n6.17 Aan de opmerkingen in de memorie van toelichting die de keuze tussen nietigheid en vernietigbaarheid toelichten, kan naar mijn mening niet worden ontleend dat de wetgever de mogelijkheid van ambtshalve vernietiging door de rechter heeft willen uitsluiten (vgl. het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 29 september 2020, rov. 4.19 onder 1). De desbetreffende opmerkingen hebben daarop geen betrekking.
\n6.18 De mogelijkheid van ambtshalve vernietiging door de rechter wordt m.i. evenmin uitgesloten door de aanwezigheid van enige specifieke remedies in de Richtlijn CR respectievelijk afdeling 6.5.2B BW die niet voorzien in vernietiging (vgl. het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 29 september 2020, rov. 4.19 onder 2, die overigens terecht wijst op de vernietigingsgrond van art. 6:230v lid 3 BW). De Richtlijn CR laat de geldigheid van de overeenkomst over aan het nationale recht. Uit de wetsgeschiedenis van afd. 6.5.2B BW blijkt dat de mogelijkheid van vernietiging (bijvoorbeeld op grond van art. 3:40 lid 2 BW) de wetgever óók voor ogen heeft gestaan. Voorts kan worden gewezen op de keuze van de wetgever om vernietiging van een overeenkomst mogelijk te maken omdat bepaalde informatie niet is verschaft, zoals bijvoorbeeld de informatie over het herroepingsrecht van art. 6:230m lid 1 onder h BW (zie art. 6:193f onder b in verbinding met art. 6:193j lid 3 BW). Een andere vraag is of vernietiging passend en evenredig is, in de gevallen waarin de Richtlijn CR en afd. 6.5.2B BW voorzien in andere remedies. Dit komt aan de orde in onderdeel 7.
\n6.19 Uit het voorgaande volgt dat, teneinde een effectieve bescherming van de consument te verzekeren die aan de specifieke omstandigheden van het geval is aangepast, een maatregel als het vernietigen van de overeenkomst ‘in voorkomende gevallen’ (vgl. de in 6.16.1 geciteerde memorie van toelichting) passend kan zijn, voor zover daardoor de niet-nakoming van een informatieverplichting van de Richtlijn CR wordt gesanctioneerd waarvan de vervulling essentieel is voor de wilsvorming van de consument en voor het bereiken van het door de Uniewetgever gewenste beschermingsniveau (vgl. de uitspraak Gratis Telefoon II). Dit vereist dus nog een nadere standpuntbepaling in welke gevallen toepassing van een vernietigingssanctie passend en evenredig is (zie hierna in 7.24). Hoewel de parlementaire geschiedenis en rechtspraak in dit verband uitgaan van toepassing van art. 3:40 BW, verhindert dat m.i. niet een eventuele keuze, indien daaraan behoefte zou bestaan, voor toepassing van art. 6:193j lid 3 BW of, als alternatief voor vernietiging, toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
\n7Ambtshalve toepassing van remedies bij schending van de informatieplichten 7.1 Ik bespreek hierna wat de inventarisatie van de gronden voor ambtshalve toepassing oplevert voor de verschillende in 5.30 genoemde remedies. Vooraf maak ik echter enige opmerkingen over afdoening van zaken op basis van de stel- en substantiëringsplicht.
\nDe stel- en substantiëringsplicht 7.2 Vorderingen tot betaling van de prijs worden thans soms afgewezen omdat onvoldoende onderbouwd is gesteld dat de informatieplichten zijn nagekomen (zie in 1.5). Loos en Pavillon noemen dit de ‘procesrechtelijke sanctie’: het afwijzen van de vordering bij gebrek aan voldoende onderbouwde stellingen.
\n7.3.1 Teneinde de rechter in staat te stellen ambtshalve te toetsen, zal de eiser voldoende moeten stellen en zijn stellingen voldoende moeten substantiëren. Daarom zal uit de stellingen van eiser in ieder geval moeten kunnen worden opgemaakt (i) waarop de overeenkomst betrekking heeft, zoals bijvoorbeeld de koop van een nader omschreven zaak, het verrichten van een bepaalde dienst of de levering van energie of van digitale inhoud, steeds tegen een bepaalde of op een bepaalde manier te berekenen prijs, (ii) of het gaat om overeenkomst op afstand dan wel buiten de verkoopruimte en (iii) of de wettelijk vereiste informatie is verschaft.
\n7.3.2 Wat dit laatste betreft, behoeft de rechter niet ambtshalve te toetsen of alle informatieplichten zijn nageleefd. De ambtshalve toetsing is m.i. namelijk beperkt tot de informatieplichten waaraan de eerder besproken specifieke remedies zijn gekoppeld (hierna in 7.6 e.v.) en overigens tot de essentiële informatieplichten waarvan niet-naleving leidt tot een ambtshalve toe te passen vernietigbaarheid van de overeenkomst (hierna in 7.12 e.v.).
\n7.3.3 Een tegen de consument ingestelde vordering kan worden afgewezen op de grond dat onvoldoende onderbouwd is gesteld dat de relevante informatieplichten zijn nageleefd, voor zover het naleven van bepaalde informatieplichten relevant is voor een ambtshalve te toetsen remedie. Daarom kan een vordering m.i. niet bij gebrek aan voldoende onderbouwing worden afgewezen louter op de grond dat niet (gesubstantieerd) is gesteld dat alle informatieplichten (volledig) zijn nagekomen.
\n7.4 Het is naar mijn mening onvoldoende dat de eiser zou kunnen volstaan met de enkele (blote) stelling dat aan de informatieplichten is voldaan, omdat een dergelijke stelling geen basis biedt voor effectieve controle door de rechter, voor zover vereist, van de nakoming van de informatieplichten door de handelaar. Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of de aangevoerde stellingen voldoende specifiek en gesubstantieerd zijn. Het is naar mijn mening denkbaar dat de eiser zijn stellingen substantieert door een beschrijving van het algemene bestelproces en overlegging van bescheiden die daarop betrekking hebben. De rechter kan daarmee genoegen nemen indien hij voldoende aannemelijk acht dat ook in het concrete geval de bestelling op die wijze is geschied.
\n7.5 Het is aan het beleid van de rechter overgelaten of de eiser gelegenheid wordt geboden stellingen op de relevante punten nader te substantiëren. Instructiemaatregelen behoeven in dit opzicht niet te worden genomen. Dit laatste is m.i. anders indien de stellingen van eiser onvoldoende aanknopingspunten bevatten voor het oordeel dat sprake is van een overeenkomst tussen handelaar en consument die onder het toepassingsbereik van afd. 6.5.2B BW valt, maar wel aanleiding geven om te vermoeden dat dit het geval kan zijn. In dat geval zal de rechter daarop gerichte instructiemaatregelen dienen te nemen die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn CR te verzekeren.
\nDe specifieke remedies 7.6 De in 5.30 bedoelde specifieke remedies dienen naar mijn mening ambtshalve te worden getoetst. Nu het hier gaat om remedies die door de wetgever zijn toegesneden op bepaalde gevallen, rijzen geen nadere vragen ten aanzien van de passendheid of evenredigheid van toepassing van deze remedies in die gevallen.
\n7.7 (1) De in 5.9 e.v. bedoelde specifieke remedies die betrekking hebben op de verschuldigdheid van (bijkomende) kosten dienen ambtshalve te worden getoetst op de grond dat de rechter ambtshalve moet nagaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen. Bovendien volgt dit uit het effectiviteitsbeginsel. De rechter dient daarom, indien de zaak daartoe aanleiding geeft, ambtshalve te toetsen of ter zake van dit deel van de vordering voldoende (onderbouwde) stellingen zijn aangevoerd. Dit betreft art. 6:230j, 6:230k, 6:230n lid 3, 6:230s lid 2, 6:230s lid 5 en 6:230s lid 6 BW.
\n7.8 (2) Op de in 7.7 bedoelde gronden dient de in 5.13 bedoelde specifieke remedie die betrekking heeft op de verschuldigdheid van een waardevergoeding ambtshalve te worden getoetst (art. 6:230s lid 3 BW).
\n7.9 (3) Op grond van het effectiviteitsbeginsel dient m.i. ook de in 5.14.1 bedoelde verlenging van de bedenktermijn bij schending van de informatieplicht ter zake van het ontbindingsrecht (art. 6:230o lid 2 BW) ambtshalve te worden getoetst indien de rechter van oordeel is dat daaraan in het concrete geval gevolgen kunnen worden verbonden.
\n7.10 (4) De in 5.15 genoemde vernietigbaarheid wegens het niet wijzen op het bestaan van een betalingsverplichting (art. 6:230v lid 3 BW) dient ambtshalve te worden toegepast.Deze vernietigbaarheid is een omzetting van art. 8 lid 2, tweede alinea, Richtlijn CR, dat als sanctie bevat dat de consument “niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden” is. Dit is hetzelfde als het rechtsgevolg “niet binden” in art. 6 Richtlijn oneerlijke bedingen waarop de ambtshalve toe te passen vernietigbaarheid van art. 6:233 onder a BW berust.
\n7.11 (5) Dezelfde gronden als bedoeld in 7.7 gelden voor de in 5.16.3 besproken nietigheid krachtens art. 3:39 jo. art. 6:230v lid 6 BW (schriftelijkheidseis bij duurovereenkomsten voor diensten of nutsleveranties na een telefoongesprek). De rechter dient ambtshalve te onderzoeken of de vereiste vorm in acht is genomen en, indien dat niet het geval is, daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat de vordering ongegrond is omdat de overeenkomst nietig is.
\nAlgemene remedie: vernietiging op voet van art. 3:40 lid 2 BW 7.12 Voor wat betreft de algemene remedies meen ik dat aansluiting kan worden gezocht bij de benadering van het arrest Gratis Telefoon II. Toepassing van de vernietigingssanctie van art. 3:40 lid 2 BW kan in voorkomende gevallen passend zijn, voor zover daardoor de niet-nakoming van voor de wilsvorming van de consument essentiële informatieverplichting van de Richtlijn CR/afd. 6.5.2B BW wordt gesanctioneerd. Dit leidt tot de volgende, nader te bespreken vragen.
\nBovenstaande opsomming van wat ik verder zal aanduiden als de ‘essentiële informatieplichten’ omvat bij een overeenkomst op afstand de voorschriften van art. 6:230v lid 2 respectievelijk lid 5 BW. De in art. 6:230v lid 4 BW bedoelde informatie betreft een uitwerking van het bepaalde in art. 6:230m lid 1 onder g BW en is m.i. geen ambtshalve te toetsen essentiële informatie.
\n7.14 De plicht om na het sluiten van de overeenkomst bepaalde informatie te bevestigen staat los van de wilsvorming van de consument. Hetzelfde geldt voor de niet-essentiële informatieplichten. Naar mijn mening is er in deze gevallen onvoldoende rechtvaardiging voor het ambtshalve inzetten van een privaatrechtelijke sanctie als vernietiging. Handhaving van deze plichten kan plaatsvinden via een daarop gerichte (collectieve) vordering of via het publiekrecht.
\n7.16 In de eerste plaats is denkbaar dat in een concreet geval toepassing van een specifieke remedie, zoals bijvoorbeeld art. 6:230v lid 3 BW, volstaat. Dan kan toetsing van de essentiële informatieplichten met het oog op toepassing van een algemene remedie achterwege blijven.
\n7.17 In de tweede plaats is de beoordeling of op een bepaald punt voldoende informatie is verstrekt, soms afhankelijk van contextgebonden aspecten van bepaalde informatieplichten. Zo vergt bijvoorbeeld art. 6:230m lid 1 onder a BW een beoordeling of in een bepaald geval ‘in de mate waarin dit gezien de gebruikte drager en de zaken of diensten passend is’ informatie is verschaft over de ‘voornaamste kenmerken’ van een bepaalde zaak of dienst. Bij art. 6:230m lid 1 onder q BW moet worden beoordeeld of informatie is verstrekt over de ‘relevante interoperabiliteit’ van digitale inhoud met hard- en software ‘waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn’. Het is voorstelbaar dat een oordeel over dergelijke kwesties slechts mogelijk is indien daarover een partijdebat is gevoerd, zodat de toets in verstekzaken zich mogelijk zal beperken tot de vraag of al dan niet enige informatie op de betreffende punten is verschaft.
\n7.18 In de derde plaats betreft de beoordeling of op een bepaald punt voldoende informatie is verstrekt, steeds ook de vraag of de informatie op een ‘duidelijke en begrijpelijke’ wijze is verschaft. De prejudiciële vragen stellen in dit verband aan de orde of volstaat dat (i) niet-essentiële informatie dan wel (ii) bij een overeenkomst op afstand andere dan de in art. 6:230v lid 2 BW bedoelde informatie (waaronder die over het niet in deze bepaling genoemde ontbindingsrecht), kan worden verschaft door middel van opname ervan in algemene voorwaarden.
\nAls het gaat om het presenteren van informatie door middel van algemene voorwaarden, ga ik ervan uit dat wordt bedoeld dat die informatie is opgenomen in een set algemene voorwaarden die worden gepresenteerd als een afzonderlijk document en/of op een afzonderlijke webpagina die kan worden bereikt vanaf de pagina waarop de consument zich kan informeren of zijn bestelling kan plaatsen door te klikken op bijvoorbeeld een button ‘algemene voorwaarden’.
\n7.19 Ik stel voorop dat bij het HvJEU in zaak C-536/20 (Tiketa) een eind 2020 gestelde prejudiciële vraag aanhangig is over het ter beschikking stellen van de informatie van artikel 6 lid 1 van Richtlijn CR (art. 6:230m lid 1 BW) bij een overeenkomst op afstand in de algemene voorwaarden van een tussenpersoon. De verwijzende rechter vraagt onder meer: “2. Moet het in artikel 8, lid 1, van richtlijn 2011/83 [art. 6:230v lid 1 BW; plv. PG] neergelegde vereiste om aan de consument informatie te verstrekken en deze informatie beschikbaar te stellen in duidelijke en begrijpelijke taal aldus worden uitgelegd en toegepast dat aan de verplichting om de consument te informeren naar behoren is voldaan wanneer de informatie wordt verstrekt in de algemene voorwaarden van de tussenpersoon die aan de consument op de website tiketa.lt ter beschikking worden gesteld voordat hij de betaling uitvoert en daarmee bevestigt dat hij kennis heeft genomen van de algemene voorwaarden en zich er middels een zogenoemde „click-wrap”-overeenkomst – namelijk door actief een specifiek vakje in het onlinesysteem aan te vinken en op een specifieke link te klikken – toe verplicht deze als onderdeel van de voorwaarden van de te sluiten transactie na te leven?”
\nDeze vraag betreft dus zowel de essentiële informatie (als hiervoor bedoeld in 7.13) als niet-essentiële informatie. De vraag betreft niet art. 8 lid 2 Richtlijn CR (art. 6:230v lid 2 BW). Het antwoord op deze vraag kan van belang zijn voor de beantwoording van de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen. Op het moment waarop deze conclusie wordt genomen, heeft het HvJ EU in deze zaak nog geen uitspraak gedaan en dat is mogelijk ook nog het geval op het moment dat de Hoge Raad de aan hem gestelde vragen beantwoordt. De Hoge Raad zou hierin aanleiding kunnen vinden om de beantwoording van de aan hem gestelde vraag m in zaak 20/04329 en vraag VIII in zaak 20/03877 aan te houden nu deze betrekking hebben op het ter beschikking stellen van bepaalde informatie in algemene voorwaarden.
\n7.20 Onder voorbehoud van de uitspraak van het HvJEU, maak ik alvast enige opmerkingen over de aan de Hoge Raad gestelde vragen.
\n7.21.1 In het kader van de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt het transparantievereiste betrokken op bedingen waarover niet is onderhandeld, dus (praktisch gesproken) op algemene consumentenvoorwaarden. Die eis houdt dan in, kort gezegd, dat een beding voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument niet alleen grammaticaal duidelijk en begrijpelijk moet zijn, maar deze consument ook in staat moet stellen om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien in te schatten. Het betreft hier dus een inhoudelijk criterium, dat onder meer een rol speelt bij de toets of een beding oneerlijk is.
\n7.21.2 In het kader van de Richtlijn CR hebben transparantievereisten niet alleen betrekking op de inhoudelijke duidelijkheid en begrijpelijkheid van de informatieverstrekking. Deze vereisten kunnen ook betrekking hebben op de wijze waarop informatie wordt verstrekt. Dit volgt uit bepalingen als art. 6:230t lid 1 BW “(in leesbare vorm”), art. 6:230v lid 1 BW (“passend … voor de gebruikte middelen voor communicatie op afstand”) en art. 6:230v lid 2 BW (“op een … in het oog springende manier”). Dit volgt ook uit de rechtspraak van het HvJEU. Zo behandelt het (in 5.3.3 aangehaalde) arrest Amazon EU, punt 52, de wijze van het bieden van informatie over een telefoonnummer op de website van de handelaar. De plaatsing en vindbaarheid van de informatie (bijvoorbeeld op een website) speelt hier dus een rol. Uit het (in 5.3.2 aangehaalde) arrest Walter Walbusch, punt 46, volgt dat bepaalde informatie, zoals informatie over het ontbindingsrecht, voor de bescherming van de consument van wezenlijk belang is en voorts dat denkbaar is dat de wijze van informatievoorziening over aspecten van het ontbindingsrecht (zoals het modelformulier) kan verschillen. Aan de wijze van presentatie van de belangrijkste informatie kunnen dus hogere eisen worden gesteld dan aan de wijze van presentatie van minder belangrijke informatie.
\n7.22 Wat betreft de vraag of niet-essentiële informatie kan worden verschaft door middel van opname ervan in algemene voorwaarden, meen ik dat in het licht van deze rechtspraak van het HvJEU aangenomen kan worden dat de rechter in beginsel de ruimte heeft om te oordelen dat niet-essentiële precontractuele informatie op een website van de handelaar ter beschikking kan worden gesteld door middel van algemene voorwaarden, aangenomen dat de verwijzing naar die voorwaarden op zichzelf voldoende duidelijk en begrijpelijk is. Voorts dienen ook de voorwaarden zelf voldoende duidelijk en begrijpelijk te zijn.
\n7.23.1 Bij overeenkomsten op afstand bepaalt art. 6:230v lid 2 BW dat de handelaar wijst op de in art. 6:230m lid 1 onder a, e, o, en p genoemde informatie op een ‘duidelijke en in het oog springende manier onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaatst’. Volgens de considerans onder 39 bij de Richtlijn CR is het bij overeenkomsten op afstand die via een website worden gesloten, van belang ervoor te zorgen dat de consument de belangrijkste onderdelen van de overeenkomst volledig kan lezen en begrijpen, alvorens zijn bestelling te plaatsen. Hiermee wordt beoogd bij bestellingen via internet de informatievoorziening te verbeteren. Neppelenbroek merkt hierover op dat het niet voldoende is op de bestelpagina via een hyperlink te verwijzen naar een groot document met deze informatie, ook al zijn de plaats en de benaming van de link en de informatie daarachter duidelijk. Tijdens het bestelproces moet deze informatie de consument als het ware begeleiden.
\n7.23.2 Wat betreft de vraag of bij een overeenkomst op afstand andere dan de in art. 6:230v lid 2 BW bedoelde informatie (waaronder die over het niet in deze bepaling genoemde ontbindingsrecht), kan worden verschaft door middel van opname ervan in algemene voorwaarden, merk ik op dat het antwoord m.i. niet wordt bepaald door de omstandigheid dat deze bepaling slechts verwijst naar bepaalde informatie. Uit art. 6:230v lid 2 BW volgt uiteraard niet dat andere dan de daarin genoemde informatie op een verborgen manier zou mogen worden verstrekt. Voor die andere informatie blijft immers de algemene eis gelden, dat zij op ‘duidelijke en begrijpelijke wijze’ respectievelijk in ‘duidelijke en begrijpelijk taal’ moet worden verstrekt (art. 6:230m lid 1 respectievelijk art. 6:230v lid 1 BW). Weliswaar verwijst art. 6:230v lid 2 BW niet naar informatie over de bedenktermijn en het ontbindingsrecht, maar deze informatie is in het algemeen wel van wezenlijk belang voor de wilsvorming van de consument. Art. 6:230v lid 5 BW onderstreept bijvoorbeeld het belang van informatie over (ook) het ontbindingsrecht.
\n7.23.3 Niet-essentiële informatie kan m.i. in beginsel in algemene voorwaarden worden opgenomen (hiervoor in 7.22). Voor essentiële informatie, zoals de informatie over het ontbindingsrecht, hangt dit m.i. af van de omstandigheden. De gemiddelde consument die hier als maatman dient, is normaal geïnformeerd, redelijk omzichtig en oplettend. Het gaat er dan om of de handelaar er redelijkerwijs vanuit mag gaan dat de door hem gekozen wijze van informatieverstrekking volstaat om de gemiddelde consument op een duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over het ontbindingsrecht. Dit zal onder meer afhangen van de aard van de overeenkomst. Financiële producten, zoals verzekeringen, worden goeddeels gedefinieerd door de wijze waarop zij in de contractsdocumentatie zijn omschreven; voor dergelijke producten geldt een eigen regime. In andere gevallen, zoals bij koop van bepaalde roerende zaken, zal minder snel verwacht mogen worden dat een consument zich informeert aan de hand van contractsdocumenten. In een dergelijk geval is denkbaar dat geoordeeld wordt dat het uitsluitend verstrekken van informatie over het ontbindingsrecht in algemene voorwaarden, zonder dat elders op de website op een meer in het oog springende manier zelfs maar is vermeld dat een dergelijk recht bestaat, onvoldoende transparant is.
\n7.24 Zoals vermeld in 6.19 is een nadere standpuntbepaling nodig onder welke omstandigheden toepassing van een vernietigingssanctie passend en evenredig is. Het is aan de nationale rechters om dit na te gaan, al kan het HvJEU daarvoor criteria formuleren. Ik stel voorop dat de vernietigingssanctie slechts aan bod komt bij schending van essentiële informatieplichten. Het gaat dus om ernstige(re) gevallen van schending van de wettelijke informatieplichten. De tegen de vernietigingssanctie ingebrachte bezwaren dienen tegen deze achtergrond te worden besproken.
\n7.25 Wat betreft de ambtshalve vernietiging lijkt het probleem te zitten in de gevolgen van vernietiging, mede in het licht van de kans dat de consument in werkelijkheid geen last heeft gehad van een gebrek aan wettelijk voorgeschreven informatie en/of geen prijs stelt op ongedaanmaking van de overeenkomst.
\n7.26 Vernietiging van de overeenkomst heeft terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 1 BW). Daardoor vervalt de betalingsverplichting van de consument en eventuele deelbetalingen die de consument heeft gedaan, moeten worden terugbetaald door de handelaar. De handelaar heeft, achteraf bezien, onverschuldigd gepresteerd. De consument moet daarom in beginsel de geleverde zaak teruggeven en de waarde van de geleverde diensten vergoeden (art. 6:203 en 6:210 BW).
\nUit de zaak Gratis Telefoon II (rov. 3.15.1-3.15.2) volgt, kort gezegd, dat de consument in beginsel mag volstaan met teruggave van de zaak in de staat waarin deze zich op het moment van de teruggave bevindt, zonder dat hij verplicht is tot vergoeding van de waardevermindering (art. 6:204 lid 1 BW). Deze toepassing van art. 6:204 BW kan naar mijn mening worden doorgetrokken naar de eventuele waardevergoeding die de consument na vernietiging in beginsel moet betalen voor geleverde diensten (zie art. 6:210 lid 1 BW).
\n7.27 Naar mijn mening leidt vernietiging in de daarvoor in aanmerking komende gevallen niet tot een te grote aantasting van de rechtszekerheid van handelaren (vgl. het tussenvonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 29 september 2020, rov. 4.19 onder 6). De maximale verlenging van de ontbindingstermijn tot twaalf maanden is naar mijn mening in dit verband niet maatgevend. Blijkens de parlementaire geschiedenis van afdeling 6.5.2B BW is vernietiging immers één van de mogelijke sancties bij schending van een informatieplicht. Bovendien kan de consument die in de procedure verschijnt, indien zich een vernietigingsgrond voordoet, zich steeds − ook na het verstrijken van de verjaringstermijn van drie jaar − verweren met een beroep op de vernietigbaarheid (art. 3:51 lid 3 BW). Indien ambtshalve vernietiging door de rechter niet mogelijk zou zijn, zou het een meevaller voor de handelaar zijn indien de consument niet verschijnt in de procedure om verweer te voeren. Ambtshalve vernietiging door de rechter draagt daarom naar mijn mening niet in onaanvaardbare mate bij aan de rechtsonzekerheid van de handelaar.
\n7.28 De kantonrechter te Leeuwarden overweegt voorts, kort gezegd, dat het in de rede ligt om alleen tot vernietiging over te gaan als duidelijk is dat de consument dat wenst, omdat er anders wellicht moet worden afgewikkeld terwijl de consument dat niet wil. Het is niet steeds duidelijk dat de consument daadwerkelijk nadeel ondervindt van de schending van een informatieplicht, bijvoorbeeld bij schending van minder belangrijke informatieplichten. De Richtlijn CR kan ook op ander wijze worden gesanctioneerd dan door middel van ambtshalve vernietiging (tussenvonnis van 29 september 2020, rov. 4.19 onder 1 3, 8 en 9).
\nVernietiging van een duurovereenkomst kan verder tot complicaties leiden indien in het verleden reeds verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt, zodat de vraag is of de consument daardoor in een betere positie geraakt (zie het tussenvonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 29 september 2020, rov. 4.19 onder 4). De kantonrechter te Amsterdam wijst op de mogelijkheid dat partijen een duurovereenkomst blijven uitvoeren wanneer deze is vernietigd in een procedure die een cessionaris tegen de consument heeft aangespannen (tussenvonnis van 21 december 2020, rov. 18).
\n7.29 Deze overwegingen staan naar mijn mening niet in de weg aan een keuze voor vernietiging.
\n7.30 Ten eerste: in het licht van de zaak Gratis Telefoon II kan worden aangenomen dat een vernietigingssanctie in beginsel passend is bij schending van essentiële informatieplichten. In dit verband kan verder een vergelijking worden gemaakt met de rechtspraak van het HvJEU over consumentenkrediet. Blijkens het arrest Home Credit Slovakia van het HvJEU is een nationaalrechtelijke sanctie als het verlies van het recht op rente en kosten toegelaten wanneer de kredietgever niet de in art. 10 lid 1 Richtlijn 2008/48/EG (art. 7:61 lid 2 BW) bedoelde informatie in de kredietovereenkomst vermeldt, voor zover het betreft in die bepaling genoemde verplichtingen van essentieel belang. Bij een dergelijke sanctie blijft de kredietovereenkomst in stand, maar ontvangt de kredietgever geen vergoeding (rente) voor zijn prestatie (het gedurende zekere tijd ter beschikking stellen van de kredietsom) noch een vergoeding van de door hem gemaakte kosten, terwijl de consument het krediet in het afgesproken tempo mag blijven aflossen. Een dergelijke sanctie is daarom voor de handelaar minst genomen even ingrijpend als een algehele vernietiging van een overeenkomst met ongedaanmaking van de wederzijdse prestaties.
\n7.31 Ten tweede: in een verstekzaak valt normaliter niet vast te stellen of de individuele consument die de overeenkomst sloot terwijl niet alle wettelijk vereiste essentiële informatie is verschaft, al dan niet vernietiging van de overeenkomst wenst. Onbekendheid met het standpunt van de niet in de procedure verschenen consument belemmert echter niet dat de rechter ambtshalve gevolgen verbindt aan daarvoor in aanmerking komende schendingen van het Europese consumentenrecht; de rechter moet de in de procedure verschenen partij(en) de gelegenheid bieden zich uit te laten over het voornemen om de overeenkomst te vernietigen. Nu de vernietigingssanctie is verbonden aan schending van essentiële informatieplichten, ligt het voor de hand om in een verstekzaak onbekendheid met het standpunt van de individuele consument over een vernietiging van de overeenkomst voor risico van de handelaar te laten komen (door te vernietigen ondanks de mogelijkheid dat de niet-verschenen consument dat niet wenst) en niet voor risico van de consument te laten komen (door niet te vernietigen ondanks de mogelijkheid dat de niet-verschenen consument dat wel wenst).
\nOverigens verzet zich er niets tegen dat de consument die geen vernietiging van de overeenkomst wenst, bijvoorbeeld omdat hij de geleverde zaak wenst te behouden, met de handelaar alsnog tot een vergelijk komt over hetgeen hij schuldig blijkt te zijn. Dit veronderstelt wel dat de consument voldoende over zijn rechten is geïnformeerd en zich dus een voorstelling kan maken van de concrete gevolgen van instandhouding dan wel vernietiging van de overeenkomst.
\n7.32 Ten derde: nadeel aan de zijde van de consument is geen vereiste voor toepassing van art. 3:40 lid 2 BW. Ik denk wel dat nadeel een rol kan spelen bij de bepaling van de gevolgen van een gedeeltelijke vernietiging, maar dan gaat het om een normatieve benadering die wordt afgestemd de gemiddelde consument (zie hierna in 7.47) en niet op het nadeel dat een individuele consument in een concreet geval heeft geleden.
\nHet zal overigens van de omstandigheden van het geval afhangen wat de praktische gevolgen voor partijen zijn indien de overeenkomst ambtshalve door de rechter wordt vernietigd. Ik maakte hierover (in 5.28.5) reeds een opmerking in verband met het gezag van gewijsde van een vonnis dat is gewezen in een procedure tussen een cessionaris die de vordering tot betaling van de prijs verkreeg en de consument. Bij duurovereenkomsten speelt in dit verband ook de vraag of de handelaar gebonden wil blijven aan de overeenkomst. Het is immers denkbaar dat hij de overeenkomst heeft beëindigd wegens de niet-betaling van de consument.
\n7.33 Ten vierde: aan de mogelijkheid van toepassing van art. 3:40 lid 2 BW staat niet in de weg dat schending van de informatieplichten van de Richtlijn CR ook op andere wijze gesanctioneerd kan worden. Waar de nationale wetgeving voorziet in zowel bestuursrechtelijke als civielrechtelijke sancties bij schending van een verplichting uit een richtlijn, ontslaat de mogelijkheid van een bestuursrechtelijke sanctie de nationale rechter in een civiel geding niet van zijn eventuele verplichting om een bepaling uit die richtlijn ambtshalve toe te passen en aan schending daarvan een in het nationale recht voorziene civielrechtelijke sanctie te verbinden. Wat betreft de mogelijkheid dat de consument zelf in rechte een beroep kan doen op een bepaalde remedie, zij erop gewezen dat de ambtshalve toepassing van bepaalde bepalingen van consumentenrecht mede berust op het niet te verwaarlozen gevaar dat de consument uit onwetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen.
\n7.34 Ik kom tot de slotsom dat vernietiging van de overeenkomst op de voet van art. 3:40 lid 2 BW in beginsel kan worden aangemerkt als een passende en evenredige sanctie op een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten uit de Richtlijn CR.
\n7.35.1 Het voorbehoud van een ‘voldoende ernstige schending’ wordt m.i. gerechtvaardigd door de overweging dat de handhaving van de Richtlijn CR mede in het teken staat van het evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven (zie hiervoor in 5.3.4).
\n7.35.2 Het voorbehoud biedt enerzijds de mogelijkheid om geen gevolgen te verbinden aan een geringe tekortkoming in de nakoming van essentiële informatieplichten (bagatelzaken) op de grond dat vernietiging van de overeenkomst in het concrete geval geen passende en evenredige sanctie is. Het kan bijvoorbeeld gaan om gevallen waarin betwijfeld kan worden worden of deze plichten voldoende zijn nagekomen dan wel dat sprake is van een (in deze hypothese: geringe) tekortkoming in de nakoming ervan. Die twijfel is denkbaar omdat de feitenrechter een beoordelingsruimte heeft ten aanzien van de vraag of essentiële informatieplichten voldoende zijn nagekomen (zie hiervoor in 7.15. e.v.). Voorts is denkbaar dat een essentiële informatieplicht slechts op een detailpunt niet is nagekomen.
\n7.35.3 In de tweede plaats biedt het voorbehoud een kapstok om de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging nader te onderzoeken.
\n7.37 Het is denkbaar dat de rechter oordeelt dat een algehele vernietiging in de omstandigheden van het geval niet passend en evenredig is, bijvoorbeeld indien essentiële informatie op bepaalde punten wel en op andere punten niet (in voldoende mate) is verschaft. Indien bijvoorbeeld de consument voor contractsluiting op duidelijke en begrijpelijke wijze is geïnformeerd over diens ontbindingsrecht op de voet van art. 6:230o en 6:230p BW, maar onvoldoende over enige andere voor diens wilsvorming essentiële punten, dan heeft de consument een reële mogelijkheid om van de overeenkomst af te komen door uitoefening van het ontbindingsrecht. Het is denkbaar dat de consument tijdens de bedenktermijn alsnog op de hoogte raakt van bepaalde andere essentiële informatie (bijvoorbeeld na ontvangst van de zaak of de factuur) en zich door uitoefening van het ontbindingsrecht bevrijdt van de door hem bij nader inzien niet gewenste overeenkomst.
\nIn zoverre kan de consument zelf maatregelen treffen die de voor hem relevante gevolgen van het niet verschaffen van die andere essentiële informatie opheffen. Dit is uiteraard slechts ‘second best’ ten opzichte van de situatie waarin die andere essentiële informatie wel tijdig is verschaft, omdat de uitoefening van het ontbindingsrecht enige moeite vergt van de consument, die bovendien mogelijk kosten voor de retourzending moet maken (art 6:230s lid 2 BW) en enig risico loopt op discussies over de verschuldigdheid van een waardevergoeding (art. 6:230s lid 3 BW). Onder deze omstandigheden kan de rechter wellicht tot het oordeel komen dat algehele vernietiging een te vergaande sanctie is. Eenzelfde gedachtegang is denkbaar indien de consument na contractssluiting alsnog door de handelaar van bepaalde informatie op de hoogte wordt gebracht, mits dit geschiedt op een voldoende duidelijke wijze (het is immers denkbaar dat de consument na het sluiten van de overeenkomst minder bedacht zal zijn op voor zijn rechtspositie relevante informatie).
\nZo zou bijvoorbeeld achteraf nog bepaalde nadere informatie over identiteit van de handelaar kunnen worden verstrekt.
\n7.38 Voor het geval de rechter gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst overweegt, dienen twee vragen nader te worden bezien. De eerste vraag is of gedeeltelijke vernietiging in gevallen als het onderhavige naar Nederlands recht mogelijk is. Bij bevestigende beantwoording hiervan rijst als tweede de vraag aan de hand van welke maatstaf de gevolgen van een gedeeltelijke vernietiging kunnen worden bepaald.
\n7.39.1 Wat de eerste vraag betreft, kan naar mijn mening worden aangenomen dat gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst als reactie op een schending van (een) essentiële informatieplicht(en) van de Richtlijn CR mogelijk is.
\n7.39.2 Ter gelegenheid van de omzetting van de Richtlijn CR in het Nederlandse recht is in de memorie van toelichting bij art. 6:230i BW en passant gewezen op de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging (zie het in 6.16.1 weergegeven citaat). De Richtlijn CR laat de handhaving ervan in beginsel aan het nationale recht over zodat ook een gedeeltelijke vernietiging in de daarvoor in aanmerking komende gevallen als sanctie door het nationale recht kan worden gekozen. Naar mijn mening kan niet op voorhand worden gezegd dat een dergelijke sanctie niet voldoet aan de eis dat zij afschrikkend, passend en evenredig dient te zijn. Een gedeeltelijke vernietiging zal in de regel minder vergaande gevolgen hebben voor partijen, zodat zij vermoedelijk gunstiger is voor de handelaar dan een algehele vernietiging.
\n7.39.3 Een dergelijk resultaat zou mede kunnen worden gerechtvaardigd door de overweging dat de Richtlijn CR in het teken staat van het evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven (zie hiervoor in 5.3.4). In dit opzicht bestaat er een accentverschil met de richtlijn consumentenkrediet die ten grondslag ligt aan de ambtshalve toetsing in de zaak Gratis Telefoon II, nog afgezien van het gevalstype dat in die zaak aan de orde was.
\n7.39.4 Ten slotte vereist de Moderniseringsrichtlijn dat er in het Nederlandse recht bij oneerlijke handelspraktijken een recht op prijsvermindering zal bestaan voor consumenten die door oneerlijke handelspraktijken schade hebben geleden (zie in 5.4.3). Dit heeft zijn weerslag op de onderhavige vraag, gegeven de koppeling tussen de regeling van de oneerlijke handelspraktijken en bepaalde informatieplichten uit de Richtlijn CR (zie art. 6:193f onder b en 6:193j lid 3 BW).
\n7.40.1 Tegen de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging is wel als technisch bezwaar aangevoerd dat de schending van de informatieplichten van de Richtlijn CR niet een bepaald deel van de overeenkomst treft, anders dan bijvoorbeeld het geval is bij vernietiging van een oneerlijk beding waardoor alleen het beding wordt getroffen (zie het tussenvonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 29 september 2020, rov. 4.19 onder 7).
\n7.40.2 Bij dwaling speelt een vergelijkbaar bezwaar tegen gedeeltelijke vernietiging als middel om prijsreductie te bewerkstellingen. Zo stelt Hijma dat, nu dwaling betrekking heeft op gebrekkige wilsvorming in de totstandkomingsfase, door prijsreductie het contract uit het lood zou raken omdat daarmee alleen de ene prestatie (de prijs) wordt getroffen maar niet de andere prestatie (de zaak of dienst). Bij prijsvermindering door middel van gedeeltelijke ontbinding speelt dit niet, omdat dit de uitvoeringsfase betreft en tegenover de vermindering van de prijs ook een vermindering staat van de prestatie van de verkoper. Voor het tot 1 januari 1992 geldende recht heeft de Hoge Raad dan ook geoordeeld dat de rechter geen bevoegdheid heeft om uit hoofde van dwaling op grond van een gebrek van de zaak de koopprijs evenredig te verminderen en daaraan toegevoegd dat de behoefte aan zulk een bevoegdheid gering is omdat de koper op grond van art. 1543 (oud) BW een vermindering van de koopprijs kan bewerkstelligen.
\n7.40.3 Wellicht speelt het genoemde technische bezwaar eveneens indien de consument een gedeeltelijke ontbinding wil baseren op schending van een precontractuele informatieplicht. Indien ervan wordt uitgegaan dat de precontractuele verbintenissen om informatie te verschaffen niet tot het contractuele synallagma behoren, dan verschilt de situatie niet van die gedeeltelijk vernietiging. De wetgever heeft bij de omzetting van de Richtlijn CR gewezen op de mogelijkheid van ontbinding. De mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding is daarbij niet uitgesloten, zodat moet worden aangenomen dat deze mogelijkheid in beginsel bestaat.
\n7.41.1 Ik meen dat het in 7.40.1 genoemde technische bezwaar niet doorslaggevend is. Om in verband met gedeeltelijke vernietiging (of ontbinding) wegens schending van informatieplichten aan dit bezwaar tegemoet te komen, zou betekenis kunnen worden toegekend aan de omstandigheid dat de wet de precontractuele informatieplichten omschrijft als verbintenissen. In zoverre verschilt de situatie met die van dwaling, waarbij precontractuele informatieplichten niet als verbintenissen maar eerder als Obliegenheiten worden beschouwd. Het technische bezwaar wordt ondervangen indien in verband met de Richtlijn CR de door de consument te betalen prijs wordt beschouwd als een tegenprestatie voor niet alleen de zaak of dienst, maar ook voor de nakoming van de wettelijke verbintenissen om informatie te verstrekken. Deze oplossing is in zekere zin ‘gezocht’, maar kan wellicht dienen als hulpredenering.
\n7.41.2 Ik meen overigens dat een dergelijke hulpredenering niet nodig is. Het genoemde technische bezwaar tegen de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging is in zekere zin theoretisch van aard. Aanpassing van de prestatie van de dwalende is immers mogelijk bij toepassing, op verlangen van een partij, van de wijzigingsbevoegdheid van art. 6:230 BW. Die aanpassing is ter opheffing van het nadeel dat de dwalende bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. Deze maatstaf is niet noodzakelijkerwijs dezelfde als een evenredige reductie van de wederzijdse prestaties bij gedeeltelijke ontbinding. Bedacht dient echter te worden dat een gedeeltelijke vernietiging wegens schending van een precontractuele informatieplicht zich vermoedelijk op een dergelijk nadeel zal dienen te oriënteren. Dat lijkt ook de benadering van de Moderniseringsrichtlijn te zijn, nu daarin een verband wordt gelegd tussen de door de consument geleden schade en prijsvermindering.
\n7.42.1 Voorts dient te worden bedacht dat het Nederlandse systeem van ongedaanmaking na vernietiging toelaat om tot een evenredig resultaat te komen. Er is dan juridisch-technisch weliswaar sprake van een algehele vernietiging, maar omdat de gevolgen daarvan worden beperkt, strookt het eindresultaat met een gedeeltelijke vernietiging.
\n7.42.2 De mogelijkheid om tot een dergelijk evenredig resultaat te komen, ligt in de eerste plaats besloten in de bevoegdheid van de rechter om aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen (art. 3:53 lid 2 BW). Deze bepaling betreft echter het geval dat de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, en dit geval doet zich bij schending van de informatieplichten van de Richtlijn CR in beginsel niet voor. Bovendien is toepassing van art. 3:53 lid 2 BW, evenals toepassing van de wijzigingsbevoegdheden van art. 6:230 lid 2 en 3:54 lid 2 BW, afhankelijk van een daartoe strekkend initiatief van een partij.
\n7.42.3 Voorts kan in dit verband worden gewezen op de rechtspraak over renteswaps. Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien de dwalende cliënt ervoor zou hebben gekozen het risico van een stijgende rente af te dekken door voor een vaste rente te kiezen, het in beginsel niet gerechtvaardigd is als hij zich door vernietiging gevolgd door algehele ongedaanmaking, met wetenschap van de renteontwikkeling, achteraf zou kunnen bevrijden van de verplichtingen die inherent zijn aan die keuze. In dergelijke gevallen dient te worden onderzocht voor welke wijze van afdekking van het renterisico de cliënt zou hebben gekozen indien van dwaling geen sprake zou zijn geweest. De cliënt dient vervolgens in de positie te worden gebracht alsof hij die keuze zou hebben gemaakt. De wederzijdse ongedaanmakingsverplichtingen dienen daarnaar te worden ingericht. De wet biedt daartoe aanknopingspunten in de art. 3:53 lid 2, 3:54 lid 2, 6:228 lid 2, 6:230 lid 2, 6:248 lid 2 en 6:278 BW respectievelijk in art. 6:210 lid 2 BW.
\n7.42.4 Deze rechtspraak is naar mijn mening informatief voor gevallen waarin essentiële informatieplichten van afd. 6.5.2B BW niet zijn nagekomen. Ook dwaling kan onder meer worden herleid tot een gebrek aan informatie die verschaft had moeten worden (art. 6:228 lid 1 onder b BW). Het voorkomen van ongerechtvaardigde resultaten zit in dezelfde sfeer als het vinden van een passende en evenredige sanctie. Het inrichten van ongedaanmakingsverplichtingen zodanig dat de dwalende wordt gebracht in de positie waarin hij zou hebben verkeerd als hij niet zou hebben gedwaald, stemt de gevolgen van dwaling af op de positie van de dwalende. Dit is een benaderingswijze die onder meer aansluit bij art. 6:230 BW. Op gelijke wijze zouden de gevolgen van een vernietiging wegens het niet verschaffen van essentiële informatie uit de Richtlijn CR kunnen worden afgestemd op de gevolgen van het ontbreken van deze informatie voor de consument.
\n7.43 Gezien het voorgaande past gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst als reactie op schending van essentiële informatieplichten m.i. in het rechtssysteem. Hiermee kan, in de gevallen waarin daaraan behoefte zou bestaan, naar mijn mening een met art. 23 Richtlijn CR overeenstemmende, want evenredige, toepassing van de vernietigingssanctie worden bereikt. De rechter dient de overeenkomst gedeeltelijk te vernietigen indien dat naar diens oordeel een passende en evenredige reactie is op de schending van (een) essentiële informatieplicht(en) door de handelaar.
\n7.44 Daarmee kom ik toe aan de in 7.38 bedoelde tweede vraag, aan de hand van welke maatstaf de gevolgen van een gedeeltelijke vernietiging kunnen worden bepaald.
\n7.45 Het ligt voor de hand dat gedeeltelijke vernietiging bij schending van een informatieplicht in beginsel alleen een proportioneel gedeelte van de door de consument verschuldigde prijs treft. Voor het overige blijft de rechtsgrond voor reeds verrichte of eventueel nog te verrichten prestaties dus onaangetast. Zou de volledige prijs onverschuldigd zijn, terwijl de handelaar wel verplicht zou blijven om te presteren, dan gaan de rechtsgevolgen van een dergelijke ‘eenzijdige gedeeltelijke’ vernietiging vermoedelijk verder dan een volledige vernietiging waarbij alle wederzijdse prestaties vervallen respectievelijk ongedaan gemaakt moeten worden.
\n7.46 Bij de beoordeling in hoeverre een prijsvermindering een evenredige sanctie is, moet m.i. worden gelet op het nadeel dat de consument ondervindt of kan ondervinden van de schending van essentiële informatieplichten. In hoeverre de consument in een concreet geval daadwerkelijk last of nadeel heeft ondervonden van schending van informatieplichten is in verstekzaken niet of nauwelijks vast te stellen. Dat is ook niet nodig, omdat de beoordeling kan worden afgestemd op de gemiddelde, normaal voorzichtige en oplettende consument, waarvan het Unierecht uitgaat. Deze consument ondervindt nadeel indien hij, door gebrekkige informatieverschaffing, een overeenkomst sluit die hij anders niet zou hebben gesloten of, eenmaal gesloten, zou hebben beëindigd met gebruikmaking van het ontbindingsrecht. De evenredige vermindering van de betalingsvordering in een concreet geval is hiervan de weerslag.
\n7.47 Vanuit de handelaar bezien, vertaalt de kans dat de gemiddelde consument bij volledige nakoming van de essentiële informatieplichten de overeenkomst niet zou hebben gesloten of, eenmaal gesloten, zou beëindigen, zich in een percentage omzetverlies ten opzichte van de situatie van onvolledige nakoming van de essentiële informatieplichten. Ik meen dat dit omzetverlies geen maatstaf voor de prijsreductie biedt. Het rechtvaardigt wel mede dat de handelaar de gevolgen van een gedeeltelijke vernietiging in de vorm van een proportionele prijsreductie dient te dragen.
\n7.48 De omvang van dit nadeel kan variëren. Dit nadeel kan worden gerelateerd aan de aard en de ernst van schending van een of meer van de essentiële informatieplichten door de handelaar en de overige omstandigheden van het geval, een en ander in onderling verband. Zo kan het nadeel geringer zijn indien de consument wel is geïnformeerd over diens ontbindingsrecht (vgl. het in 7.37 gegeven voorbeeld).
\n7.49.1 Hoewel een evenredige vermindering van de vordering maatwerk veronderstelt, is denkbaar dat de voorgestelde maatstaf met het oog op de hanteerbaarheid in de praktijk en de voorspelbaarheid van rechterlijke beslissingen wordt geoperationaliseerd in de vorm van niet-bindende richtlijnen waarnaar de rechter zich, desgewenst, zou kunnen richten indien hij geen reden ziet om daarvan in een concreet geval af te wijken. Op zichzelf zou men daarbij kunnen denken aan bepaalde percentages, al zal ook de absolute omvang van het daarmee gemoeide bedrag een rol kunnen spelen.
\n7.49.2 De kantonrechter te Amsterdam verwijst naar een staffel met stappen van 10%, 25% en 50% prijsreductie (tussenvonnis van 21 december 2020, rov. 20).
\n7.49.3 Hoewel deze staffel, terecht, rekening houdt met de ernst van de schending van de informatieplichten, sluit zij niet goed aan bij de gevallen waarin naar mijn mening (gedeeltelijke) ambtshalve vernietiging passend en evenredig zou zijn. De staffel gaat uit van toepassing van een prijsreductie ook in gevallen waarin niet-essentiële informatieplichten zijn geschonden. M.i. kan een gehele of gedeeltelijke vernietiging alleen worden toegepast bij schending van essentiële informatieplichten. De mate waarin deze informatieplichten zijn geschonden, kan aanleiding zijn voor een gedeeltelijke vernietiging. Schending van contractuele informatieplichten is m.i. geen aanleiding voor vernietiging. Wel kan het alsnog verschaffen van bepaalde informatie van invloed zijn op het nadeel dat de gemiddelde consument ondervindt van het gebrek aan essentiële precontractuele informatie (vgl. het in 7.37 gegeven voorbeeld).
\n7.49.4 Indien gedeeltelijke vernietiging passend en evenredig wordt geacht, dient voorts nog te worden bedacht dat een prijsreductie de prestatieplicht van de handelaar onverlet laat. Een hoog percentage prijsreductie zou daarom ongunstiger kunnen uitpakken voor de handelaar dan algehele vernietiging met wederzijdse ongedaanmaking en daarmee ongeschikt zijn als minder vergaand alternatief voor algehele vernietiging. Bij gedeeltelijke vernietiging moet het daarom gaan om een beperkte reductie van de prijs. Een reductie met 50% lijkt mij daarom aan de hoge kant (ik denk eerder aan een bandbreedte met een maximum van 25%).
\n7.50 Ik heb mij afgevraagd of gedeeltelijke vernietiging ook ingezet zou kunnen worden als middel om de handelaar (respectievelijk de cessionaris) het bedrag te geven waarop deze recht zou hebben na algehele vernietiging en afwikkeling van de ongedaanmakingsverbintenissen. Afgezien van de moeilijkheid om te bepalen op welk bedrag men dan in een concreet geval zou uitkomen, lijkt mij dit een oneigenlijk gebruik van de vernietigingsbevoegdheid, omdat daarmee de handelaar een executoriale titel zou worden verschaft (mogelijk met veroordeling van de consument in de proceskosten) op basis van een overeenkomst die ambtshalve algeheel vernietigd behoort te worden, en omdat de consument op een dergelijke uitkomst van de procedure niet bedacht behoeft te zijn. De handelaar die zich (eventueel: subsidiair) op het standpunt stelt dat de overeenkomst ongeldig is, kan op die basis de consument aanspreken tot nakoming van diens ongedaanmakingsverbintenissen.
\n7.51 Ik meen dat algehele vernietiging met wederzijdse ongedaanmaking in veel gevallen voor de hand ligt als reactie op voldoende ernstige schendingen van informatieplichten die essentieel zijn voor de wilsvorming van de consument. Gedeeltelijke vernietiging is echter denkbaar als passende en evenredige sanctie bij bepaalde schendingen van essentiële informatieplichten. Welke gevallen dit zijn, kan m.i. niet in het algemeen worden omschreven. Als maatstaf voor een prijsreductie bij gedeeltelijke vernietiging stel ik voor het nadeel dat de gemiddelde consument ondervindt indien hij, door gebrekkige informatieverschaffing, een overeenkomst sluit die hij anders niet) zou hebben gesloten of, eenmaal gesloten, zou hebben beëindigd met gebruikmaking van het ontbindingsrecht.. De toepassing van deze maatstaf is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De maatstaf leidt tot een beperkte prijsreductie.
\n7.53 Hiermee vervalt de noodzaak om voor de vernietigingssanctie uit te wijken naar art. 6:193j lid 3 BW. Het is dan ook niet nodig om te onderzoeken of met het oog op de toepassing van deze bepaling door de rechter al dan niet een bewijsvermoeden moet worden geformuleerd.
\n7.54 Eveneens vervalt de noodzaak om voor de sanctie uit te wijken naar de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Vernietiging sluit beter aan bij de eerder door de Hoge Raad in […] / […] en Gratis Telefoon II gemaakte keuzes. Aan toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt dan niet toegekomen. Het oordeel dat het vorderen van volledige betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, veronderstelt immers binding aan de overeenkomst. Zou echter worden gekozen voor toepassing van deze remedie, dat dient m.i. nader onderbouwd te worden waarom schending van de essentiële informatieplichten uit de Richtlijn CR meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de handelaar (of diens cessionaris) volledige betaling van de door de consument verschuldigde prijs vordert. De argumenten daarvoor zullen in wezen dezelfde zijn als de argumenten voor (gedeeltelijke) vernietiging.
\n8Beantwoording van de vragen over stelplicht en sanctionering 8.1 Ik stel voor de vragen I-VIII gezamenlijk als volgt te beantwoorden. Ik stel dezelfde beantwoording voor op de door de kantonrechter te Amsterdam gestelde vragen onder (i) sub a-g en (ii) sub h-m. De gezamenlijke beantwoording van deze vragen verwijst daarom niet alleen naar de op afstand gesloten overeenkomst, maar ook naar de overeenkomst die buiten de verkoopruimte is gesloten.
\n8.2 Teneinde de rechter in staat te stellen ambtshalve te toetsen op de voor de beoordeling van de vordering relevante punten, zal de eiser voldoende moeten stellen en zijn stellingen voldoende moeten substantiëren. Uit de stellingen van eiser zal moeten kunnen worden opgemaakt (i) waarop de overeenkomst betrekking heeft, (ii) op welke wijze de overeenkomst is tot stand gekomen en (iii) of, voor zover van toepassing, de hierna in 8.5 dan wel 8.6 bedoelde informatie is verschaft. De eiser kan niet volstaan met de enkele stelling dat aan de informatieplichten is voldaan.
\n8.3 Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of de aangevoerde stellingen voldoende specifiek en gesubstantieerd zijn. Het is denkbaar dat de eiser zijn stellingen substantieert door een beschrijving van het algemene bestelproces en overlegging van bescheiden die daarop betrekking hebben. De rechter kan daarmee genoegen nemen indien hij voldoende aannemelijk acht dat ook in het concrete geval de bestelling op die wijze is geschied. Het is afhankelijk van de omstandigheden (waaronder de aard van de overeenkomst) en de toepasselijkheid van nadere wettelijke voorschriften (zoals art. 6:230v lid 2 BW), of de handelaar ermee kan volstaan om essentiële informatie uitsluitend door middel van algemene voorwaarden te verstrekken.
\n8.4 Het is aan het beleid van de rechter overgelaten of de eiser gelegenheid wordt geboden stellingen nader te substantiëren. Instructiemaatregelen behoeven in dit opzicht niet te worden genomen. Instructiemaatregelen dienen wel genomen te worden indien de stellingen van eiser onvoldoende aanknopingspunten bevatten voor het oordeel dat sprake is van een overeenkomst tussen handelaar en consument die onder het toepassingsbereik van afd. 6.5.2B BW valt, maar wel aanleiding geven om te vermoeden dat dit het geval kan zijn. In dat geval zal de rechter daarop gerichte instructiemaatregelen dienen te nemen die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn CR te verzekeren.
\n8.5 In geval een handelaar met een consument een overeenkomst op afstand dan wel een overeenkomst buiten de verkoopruimte heeft gesloten, dient de rechter ambtshalve te beoordelen:
\n8.6 In geval een handelaar met een consument een overeenkomst op afstand dan wel een overeenkomst buiten de verkoopruimte heeft gesloten, dient de rechter met het oog op de mogelijke ambtshalve vernietiging van de overeenkomst in beginsel ambtshalve te beoordelen of de handelaar, op de wijze zoals voorgeschreven door art. 6:230m lid 1, aanhef, BW en, in voorkomend geval art. 6:230t lid 1 BW dan wel art. 6:230v, leden 1, 2 en 5, BW, in voldoende mate heeft voldaan aan de essentiële informatieplichten als bedoeld in art. 6:230m lid 1 BW:
\nIn geval van een overeenkomst op afstand behoeft de rechter niet ambtshalve te beoordelen of is voldaan aan de voorschriften van art. 6:230v lid 4 of lid 7 BW.
\n8.7 Het door de rechter ambtshalve te verrichten onderzoek behoeft niet verder te gaan dan nodig is om te kunnen beslissen over de toewijsbaarheid van de vordering, in voorkomend geval na ambtshalve (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst door de rechter. De rechter kan daarom volstaan met een ambtshalve beoordeling van de in 8.8 dan wel 8.6 genoemde punten voor zover dat nodig is voor diens beslissing.
\n8.8 Vernietiging van de overeenkomst op de voet van art. 3:40 lid 2 BW kan in beginsel worden aangemerkt als een passende en evenredige sanctie op een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten uit de Richtlijn CR. Een uitzondering is denkbaar bij een geringe tekortkoming in de nakoming van essentiële informatieplichten. De rechter kan de overeenkomst gedeeltelijk te vernietigen indien dat naar diens oordeel een passende en evenredige reactie is op de schending van een of meer essentiële informatieplichten door de handelaar. Deze gedeeltelijke vernietiging treft in beginsel alleen een proportioneel, beperkt gedeelte van de door de consument verschuldigde prijs. Dit gedeelte kan worden gerelateerd aan het nadeel dat de gemiddelde consument ondervindt indien de consument, door gebrekkige informatieverschaffing, een overeenkomst sluit die deze anders niet zou hebben gesloten of, eenmaal gesloten, zou hebben beëindigd met gebruikmaking van het ontbindingsrecht.
\n8.9 De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve te vernietigen, dient de beginselen van hoor en wederhoor in acht te nemen en de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en zo nodig hun stellingen aan te passen.
\n9Duurzame gevensdrager 9.1 Vraag IX ziet op de bevestiging van informatie op duurzame gegevensdrager in de zin van art. 6:230v lid 7 BW. Wellicht is het belang van deze vraag afgenomen, ervan uitgaande dat de rechter niet ambtshalve behoeft te beoordelen of aan dit voorschrift is voldaan.
\n9.2.1 Een duurzame drager is ‘ieder hulpmiddel dat de consument of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is aangepast aan het doel waarvoor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt’ (art. 2 onder 10 Richtlijn CR en art. 6:230g lid 1 onder h BW). Het begrip duurzame drager moet in het licht van Europese richtlijnen steeds autonoom worden uitgelegd,waarbij het HvJEU geen onderscheid lijkt te maken tussen de betekenis van het begrip in verschillende richtlijnen.
\n9.2.2 In verband met Richtlijn 2007/64/EG inzake betalingsdiensten heeft het HvJEU in de zaak BAWAG geoordeeld dat een afgesloten gedeelte van een website (een mailbox die een onderdeel vormt van een e‑bankingwebsite) gezien kan worden als een duurzame gegevensdrager indien deze website de gebruiker de mogelijkheid biedt om de aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op te slaan dat deze gedurende een passende termijn kan worden geraadpleegd en ongewijzigd kan worden gereproduceerd, zonder dat de aanbieder of een andere professional de inhoud ervan eenzijdig kan wijzigen. Bovendien moet, indien de betalingsdienstgebruiker slechts kennis kan nemen van deze informatie door die website te raadplegen, de betalingsdienstaanbieder, wanneer hij de informatie meedeelt, ook een actieve gedraging stellen om deze gebruiker op de hoogte te stellen van het feit dat er een bericht voor hem is en dat hij het op die website kan raadplegen.
\n9.2.3 Beide aspecten van de beoordeling volgens het arrest BAWAG zijn reeds herkenbaar in het eerdere arrest Content Services dat zag op de uitleg van Richtlijn 97/7 inzake op afstand gesloten overeenkomsten (thans opgegaan in de Richtlijn CR). In dit arrest refereert het hof aan de vereisten van duurzaamheid (punt 43) en aan de gedachte dat wat de bevestiging van de informatie aan de consumenten betreft, een passieve houding van de consument volstaat (punt 35).
\n9.3 Gezien deze rechtspraak, kan aangenomen worden dat antwoord op vragen IXa en IXb bevestigend dient te luiden. Ik vermeldde eerder dat vraag X geen afzonderlijke beantwoording behoeft.
\n10Verwijzing naar het HvJEU?
\n10.1 In het voorgaande zijn in verband met de Richtlijn CR verschillende punten besproken waarover het HvJEU zich nog niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten.
\n10.2 Over de bijzonderheden van de afzonderlijke informatieplichten kunnen tal van vragen rijzen. Voor zover zij in de onderhavige procedure aan de orde zijn, is relevant de bij het HvJEU aanhangige zaak C-536/2, Tiketa, over informatieverschaffing door middel van algemene voorwaarden, en kunnen zij voor het overige aan de hand van de bestaande rechtspraak van het HvJEU worden beantwoord (zie de onder 9 bedoelde zaken BAWAG en Content Services).
\n10.3.1 In hoofdzaak betreffen de aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen echter niet de bijzonderheden van de afzonderlijke informatieplichten, maar de sanctionering van de informatieplichten.
\n10.3.2 De ambtshalve toetsing van de in 7.7, 7.8 en 7.11 bedoelde specifieke remedies kan mede worden gebaseerd op het Nederlandse recht, zodat er reeds om die reden geen aanleiding is om op dit punt prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen.
\n10.3.3 Overigens biedt de rechtspraak van het HvJEU m.i. voldoende aanknopingspunten voor de beantwoording van de aan de Hoge Raad gestelde vragen, zodat het verantwoord is om de aan de Hoge Raad gestelde vragen te beantwoorden zonder dat de Hoge Raad op zijn beurt prejudiciële vragen aan het HvJEU stelt. Dit geldt in het bijzonder ook voor de toepassing, met inachtneming van de door art. 23 van de Richtlijn CR gestelde eisen (‘afschrikkend’, ‘passend’ en ‘evenredig’), van een – bij ontbreken van een in de Richtlijn CR voorziene algemene remedie van onverbindendheid (vgl. de arresten Bankia Merino en Waternet) − aan het nationale recht ontleende vernietigingssanctie in daarvoor in aanmerking komende gevallen (zie het arrest Martín Martín van het HvJEU en de rechtspraak van het HvJEU waarop het arrest Gratis Telefoon II van de Hoge Raad is gebaseerd). Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat het gerechtvaardigd is om in dit verband te bezien welke (aspecten van) informatieplichten essentieel voor de wilsvorming van de consument zijn en dat de handhaving van de Richtlijn CR mede in het teken staat van het evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven (arresten Walbusch Walter Busch en Amazon EU). Binnen deze kaders dient de nationale rechter in concrete gevallen na te gaan of toepassing van een vernietigingssanctie voldoet aan de in art. 23 Richtlijn CR gestelde eisen.
\n11Conclusie De conclusie strekt tot beantwoording van de vragen op de wijze als voorgesteld in 8.2-8.9 en 9.3.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Plv.
\nRechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 29 september 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3353, en 20 november 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4152.
\nRechtbank Amsterdam 21 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6481, bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 20/04329.
\nBehoudens verwijzingen naar de schriftelijke opmerkingen die slechts in een van beide zaken zijn ingediend.
\nArt. 6:230h BW somt verschillende uitzonderingen op. ‘Handelaar’ is volgens art. 6:230g lid 1, aanhef en onder b: “iedere natuurlijke of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt”. ‘Consument’ is volgens art. 6:230g lid 1, aanhef en onder a, BW: “iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen”.
\nArt. 6:230l BW houdt daar ook met zoveel woorden rekening mee.
\nZie voor de omschrijving daarvan art. 6:230g lid 1, aanhef en onder e, BW.
\nZie voor de omschrijving daarvan art. 6:230g lid 1, aanhef en onder f en g, BW Zie bijvoorbeeld https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2021/02/11-procent-meer-internetaankopen-in-eerste-helft-2020.
\nZie art. 6:230h, aanhef en lid 1 onder b, en art. 6:230w e.v. BW.
\nRichtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011, betreffende consumentenrechten, PbEU L 304. Zie voor een overzicht van de richtlijn en de omzetting daarvan C.M.D.S. Pavillon, Hoofdstuk 5 De Richtlijn Consumentenrechten, in: E.H. Hondius en V. Mak (red)., Handboek Consumentenrecht, 2020, p. 99 e.v.
\nVgl. ook het Rapport Ambtshalve toetsing III (2018), p. 48-51 (raadpleegbaar via www.rechtspraak.nl). Zie ook C.J.A. Seinen en A.G.F. Ancery, ‘Vorderingen in b2c-verstekken: toetsen of toewijzen? - Ambtshalve toetsen op grond van […] / […] , de waarheidsplicht en art. 139 Rv’, TCR 2015/3, p. 77 e.v.
\nZie “Informatieformulier 2.0 voor zaken waarin de gedaagde een natuurlijke persoon is”. raadpleegbaar op www.rechtspraak.nl. Hierop is kritisch gereageerd door de KBvG in haar rapport “Knelpunten inzake Ambtshalve Toetsing” van 20 mei 2020 (zie o.m. p. 5 en 8), op https://www.kbvg.nl/cms/public/files/Rapporten%20en%20enquetes/rapport-knelpunten-inzake-ambtshalve-toetsing-definitief.pdf?9afbc7f0b8.
\nZie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 21 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7985; Rb. Amsterdam 28 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7988, Rb. Amsterdam 31 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7994; Rb. Amsterdam 15 november 2019, ECLI:NL:RBAMS:8516; Rb. Amsterdam 26 november 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8797; Rb. Amsterdam 14 en 16 april 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2209; Rb. Rotterdam 15 mei 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4699; Rb. Amsterdam 25 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3103; Rb. Amsterdam 29 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3093; Rb. Noord-Holland 12 augustus 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:6188.
\nZie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 28 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7986; Rb. Amsterdam 9 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:9049; Rb. Amsterdam 7 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1113; Rb. Noord-Holland 6 mei 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:3345.
\nRb. Amsterdam 7 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1113.
\nRb. Noord-Holland 6 mei 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:3345 (rechter vernietigt ambtshalve de overeenkomst); Rb. Overijssel 24 november 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:4047 (rechter kondigt aan vanaf 1 april 2021 de sanctie vernietigbaarheid toe te passen). Rb Amsterdam 6 juli 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3199 (tussenvonnis) en 19 februari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:844 (ambtshalve vernietiging kredietovereenkomst). In een financiële zaak wees Rb. Amsterdam 25 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3102, op de zo nodig ambtshalve toe te passen vernietigingsgrond van art. 6:193f lid 3 BW en verlangde meer informatie van eiser om te kunnen vaststellen of de ontbindingstermijn van art. 6:230x BW nog liep (in het midden latend wat de gevolgen daarvan zouden kunnen zijn voor de vordering).
\nZie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 14 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:890; Rb. Amsterdam 23 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1885; Rb. Amsterdam 16 april 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2217; Rb. Amsterdam 20 april 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2213; Rb. Noord-Holland 22 april 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:3155; Rb. Noord-Holland 22 april 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:3156; Rb. Noord-Holland 27 mei 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:3915; Rb. Amsterdam 9 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2626; Rb. Amsterdam 29 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:276.
\nRb. Noord-Holland 13 mei 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:3510; Rb. Rotterdam 12 juni 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6255 (geen verstekzaak, vordering onbetwist); Rb. Amsterdam 25 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3102; Rb. Amsterdam 25 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3218; Rb. Overijssel 24 november 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:4047.
\nZie overweging 7 en art. 4 Richtlijn CR.
\nImplementatiewet richtlijn consumentenrechten, Stb. 2013/140. Zie MvT, Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3, p. 6.
\nDaartoe voegt de Richtlijn CR Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten en Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consumenten bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten samen tot één nieuwe richtlijn.
\nRichtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb L 178 van 17 juli 2000, respectievelijk Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PB L 376 van 27 december 2006.
\nZie voor enige voorbeelden J.W. Rutgers, T&C Vermogensrecht, art. 6:230i, aant. 4.
\nDe indeling kan op verschillende manieren geschieden. Vgl. L.B.A. Tigelaar, Sanctionering van informatieplichten uit de Richtlijn consumentenrechten (diss.), 2017, nr. 121 (hierna: Tigelaar 2017); E.D.C. Neppelenbroek, ‘Consumer law by design. Over de rechterlijke beoordeling van de contractomgeving van online handelaren’, Tijdschrift voor internetrecht 2020/6.
\nTigelaar 2017, p. 58. Zie ook A. Börger, Sanktionen für die Verletzung vorvertraglich.er Informationspflichten, Eine Untersuchung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben und deren Umsetzung in Deutschland, Frankreich und Groβbritannien (diss.), München: Sellier European Law Publishers 2010, p. 87-100.
\nVgl. HvJEU 10 juli 2019, C-649/17, ECLI:EU:C:2019:576, RvdW 2019/953 (Amazon EU), punt 43; HvJEU 9 november 2016, C-42/15, ECLI:EU:C:2016:842, NJ 2017/404 m.nt. M.B.M. Loos, punten 34-35 (ten aanzien van de richtlijn consumentenkrediet).
\nZie E.D.C. Neppelenbroek, Elektronisch contractenrecht, 2019, par. 6.3.1 en 6.3.2; Tigelaar 2017, p. 58.
\nTigelaar 2017, nr. 120. Zie ook L.B.A. Tigelaar, ‘Sancties en doelstellingen van Europese informatieplichten’, NTBR 2015/7, p. 212-213.
\nBij overeenkomsten niet op afstand of buiten de verkoopruimte: art. 6:230l sub a, c, d, g en h BW.
\nBij overeenkomsten niet op afstand of buiten de verkoopruimte: art. 6:230l sub b BW.
\nDe tabel van Tigelaar 2017, nr. 121, vermeldt niet wat wel volgt uit nr. 105, namelijk dat bepaalde informatieplichten over de kenmerken van de overeenkomst een wilsvormende functie hebben Tigelaar 2017, nr. 105.
\nVgl. bij overeenkomsten niet op afstand of buiten de verkoopruimte: art. 6:230l sub e en f BW.
\nTigelaar 2017, nr. 107.
\nTigelaar 2017, nrs. 91 en 121. Vgl. daarover ook MvT, Kamerstukken II, 2012/13, 33520, nr. 3, p. 36.
\nHvJEU 23 januari 2019, C-430/17, ECLI:EU:C:2019:47, TvC 2019/4, p. 188 m.nt. L.B.A. Tigelaar (Walbusch Walter Busch), punten 44 en 46.
\nTigelaar 2017, nr. 74. Bij overeenkomsten niet op afstand of buiten de verkoopruimte: art. 6:230l aanhef BW.
\nTigelaar 2017, nr. 62. Bij overeenkomsten niet op afstand of buiten de verkoopruimte: art. 6:230l aanhef BW.
\nTigelaar 2017, nr. 62. De tabel in nr. 121 verwijst overigens alleen naar de wilsfunctie.
\nM.Y. Schaub, GS Verbintenissenrecht, art. 6:230v, aant. 2 met verwijzing naar considerans 39 van de Richtlijn CR.
\nHvJEU 23 januari 2019, C-430/17, ECLI:EU:C:2019:47 (Walbusch Walter Busch), punten 42 en 46 en noot sub 13 van L.B.A. Tigelaar, TvC 2019/4, p. 188.
\nD.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Mon. BW B49a, 2016/45.
\nDat geldt wellicht niet voor het in art. 6:193f onder b BW genoemde art. 6:230m lid 1 onder c BW.
\nRichtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, Pb L. 149 van 11 juni 2005, HvJEU 23 januari 2019, C-430/17, ECLI:EU:C:2019:47, TvC 2019/4, p. 188 m.nt. L.B.A. Tigelaar (Walbusch Walter Busch).
\nHvJEU 10 juli 2019, C-649/17, ECLI:EU:C:2019:576, TvC 2019/6, p. 271 m.nt. M.Y. Schaub (Amazon EU).
\nArt. 4 lid 13 Moderniseringsrichtlijn. Vergelijkbare bepalingen gaan gelden voor onder meer de Richtlijn oneerlijke bedingen (art. 1 Moderniseringsrichtlijn) en de Richtlijn OHP (art. 3 lid 6 Moderniseringsrichtlijn).
\nRichtlijn (EU) 2019/2161 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en Richtlijnen 98/6/EG, 2005/29/EG en 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft betere handhaving en modernisering van de regels voor consumentenbescherming in de Unie, Pb L 28 van 18 december 2019, art. 3 lid 5.
\nZie Loos en Pavillon, NJB 2020/1888, p. 2132.
\nMvT, Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3, p. 10.
\nMvT, Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3, p. 10-11. Zie ook L.B.A. Tigelaar, ‘Sancties en doelstellingen van Europese informatieplichten’, NTBR 2015/7, p. 206-213.
\nDe opmerking dat vernietigbaarheid de meest passende sanctie is, betreft louter de vergelijking met het alternatief van nietigheid van rechtswege. Hierin kan naar mijn mening niet worden gelezen dat de wetgever vernietiging op de grond van art. 3:40 BW de meest passende sanctie acht, vergeleken met andere mogelijke sancties. Vgl. echter T. Jonkers, TvC 2021, p 100.
\nVgl. Loos en Pavillon, NJB 2020/1888; Asser/Hijma 7-I 2019/159; Tigelaar, 2017, p. 132 -142.
\nVgl. de verlenging van de ontbindingstermijn volgens art. 6:230o lid 2 BW en de vernietigbaarheid van art. 6:230v lid 3 BW, die beide uitgaan van het bestaan van de overeenkomst.. Zie Loos en Pavillon, NJB 2020/1888, p. 2129-2130; E.D.C. Neppelenbroek, Elektronisch contractenrecht 2020, p. 213. Vergelijk bij elektronisch tot stand gekomen overeenkomsten ook de vernietigbaarheid respectievelijk ontbindingsmogelijkheid van art. 6:227b, leden 4 en 5, BW.
\nZo ook Rb. Noord-Nederland 29 september 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3353, rov. 4.6.
\nVgl. MvT, Kamerstukken II, 2012/13, 33520, nr. 3, p. 36.
\nVgl. art. 6:230n lid 4 BW, waarover de MvT (Kamerstukken II, 2012/13, 33520, nr. 3, p. 36) opmerkt: “Strikt gezien zal ook uit artikel 150 Rv volgen dat op de handelaar de bewijslast voor het tijdig op juiste wijze verstrekken van de verplichte informatie rust.”
\nVgl. HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1785, NJ 2021/86 m.nt. F.M.J. Verstijlen (UTB/Glencore), rov. 3.4.2. In deze zin ook Rb. Noord-Nederland 29 september 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3353, rov. 4.5.
\nVgl. MvT, Kamerstukken II, 2012/13, 33520, nr. 3, p. 36-37; Asser/Hijma 7-I 2019/160. Vgl. Rb. Rotterdam 16 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6608, TvC 2021/1, p. 43 m.nt. L.B.A. Tigelaar, rov. 2.16 (“Als de eisende partij geen toereikende onderbouwing op dit punt kan geven, moet het ervoor worden gehouden dat de herroepingstermijn nog steeds loopt. De vraag rijst dan of dat gevolgen heeft voor de geldigheid van de overeenkomst en (mede gelet op art. 6:230y BW) de betalingsverplichting van de gedaagde partij.”).
\nVgl de door Loos & Pavillon, NJB 2020, p. 2132 en in voetnoot 60 genoemde zaken.
\nAsser-Sieburgh 6-III 2018/276 en 321; H.J. van Kooten, GS Vermogensrecht, art. 3:39 BW, aant. 6.1, en art. 40, aant. 6.6.3.
\nAsser-Sieburgh 6-III 2018/274. Zie ook H.J. van Kooten, GS Vermogensrecht, art. 3:39 BW, aant. 5.2; C.C. van Dam, Rechtshandeling en Overeenkomst, 2019, nr. 141.
\nZo ook Loos en Pavillon, NJB 2020/1888, p. 2130.
\nHR 10 december 1999, ECLI:NL:PHR:1999:AA3839, NJ 2000/5, rov. 3.3; Rb. Noord-Nederland 29 september 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3353, rov. 4.13.
\nZo ook Loos en Pavillon, NJB 2020/1888, p. 2130.
\nZie bijvoorbeeld HvJEU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler/Jelzálogbank).
\nRb. Noord-Nederland 29 september 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3353, rov. 4.7. Zie MvT, Kamerstukken II, 2012/13, 33 520, nr. 3, p. 53.
\nMvT, Kamerstukken II 2012/13, 33520, 3, p. 52 en 53; M.Y. Schaub, GS Verbintenissenrecht, art. 6:230v, aant. 6.
\nZie in andere zin echter M.Y. Schaub, GS Verbintenissnrecht, art. 6:230v, aant. 7, met verwijzing naar Rb. Midden-Nederland 22 mei 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2672.
\nHet vormvoorschrift betreft niet de rechtshandeling, maar het recht op een wederprestatie.
\nTigelaar 2017, nr. 319. Het ontbreken van informatie kan meebrengen dat de consument andere verwachtingen heeft van het product dan hij zou hebben indien de vereiste informatie wel was gegeven, zodat mogelijk sprake is van non-conformiteit. Zie Loos en Pavillon, NJB 2020/1888, p. 2133, Tigelaar, 2017, nrs. 306-307.
\nMvT, Kamerstukken II 2012-2013, 33520, nr. 3, p. 10.
\nRichtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, Pb L. 149 van 11 juni 2005, HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088, NJ 2012/43 m.nt. J. Hijma (Onder de Groene Pannen), rov. 3.3.3.
\nVgl. het in de vorige noot genoemde arrest.
\nZie W.L. Valk, T&C Vermogensrecht, aantekening bij art. 6:230b BW (onder Sanctionering binnen het privaatrecht).
\nZie ook hierna in 7.40.3.
\nIn vergelijkbare zin Rb. Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 29 september 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3353, rov. 4.14.
\nLoos en Pavillon, NJB 2020/1888, p. 2132.
\nIn vergelijkbare zin Rb. Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 29 september 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3353, rov. 4.14.
\nAsser-Sieburgh 6-III 2018/609.
\nVgl. ten aanzien van de ambtshalve toepassing van art. 3:40 in verbinding met art. 7:61 BW HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, NJ 2017/282 m.nt. J. Hijma, AA20160363 m.nt. W.H. van Boom, JIN 2016/85 m.nt. N. de Boer, TvC 2016, afl. 5, p. 232 m.nt. R.R.M. de Moor en C.M.D.S. Pavillon, JOR 2016/127 m.nt. J.W.A. Biemans en J.M. van Poelgeest (Gratis Telefoon II), rov. 3.7.1 e.v.
\nM.Y. Schaub, SEW 2014, p. 445-446.
\nLoos en Pavillon, NJB 2020/1888, p. 2130.
\nTigelaar, 2017, nr. 317.
\nE.D.C. Neppelenbroek, Tijdschrift voor internetrecht 2020/6, p. 5, en Elektronisch contractenrecht, 2019, p. 211-212.
\nT. Jonkers, Kroniek Contracteren op afstand en buiten de verkoopruimte, TvC 2019, p. 30-31. Zie ook T. Jonkers, TvC 2021, p. 101.
\nAsser/Hijma 7-I 2019/159.
\nZie voor de Richtlijn CR nr. 5.2.1 van deze conclusie. Zie voorts de considerans onder 9 en art. 3 lid 2 van de Richtlijn OHP.
\nMvT, Kamerstukken II, 2012/13, 33 520, nr. 3, p. 14-15.
\nM.B.M. Loos & C.M.D.S. Pavillon, ‘Civielrechtelijke sancties op de schending van informatieplichten’, NJB 2020/1888, p. 2131; Tigelaar 2017, p. 136 e.v. T. Jonkers, ‘Contracteren op afstand en buiten de verkoopruimte’, TvC 2019/1, p. 31. E.D.C. Neppelenbroek, ‘Consumer law by design. Over de rechterlijke beoordeling van de contractomgeving van online handelaren’, Tijdschrift voor internetrecht 2020/6, p. 1- 12. Zie voor toepassing ook Rb. Rotterdam 16 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6608, TvC 2021/1 m.nt. L.B.A. Tigelaar.
\nArt. 7 lid 5 in verbinding met Bijlage II bij de Richtlijn OHP. Art. 6:193f BW is aangepast bij de omzetting van de Richtlijn CR. Zie C.J.J.C. van Nispen, GS Onrechtmatige Daad, art. 6:193j, aant. 6; D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Mon. BW B49a, 2016/46.
\nZie C.J.J.C. van Nispen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:193j BW, aant. 4.
\nLoos en Pavillon, NJB 2020/1888, p. 2127-2128 en 2131. Zie ook C.M.D.S. Pavillon in haar noot onder HvJEU 19 september 2018, C-109/17, ECLI:NL:C:2018:735, TvC 2018/6, p. 316 en in het Handboek Consumentenrecht, 2020, p. 117. T. Jonkers, TvC 2021, p. 101, sluit zich aan bij de benadering van Loos en Pavillon.
\nVgl. HvJEU 23 januari 2019, C-430/17, ECLI:EU:C:2019:47, TvC 2019/4, p. 188 m.nt. L.B.A. Tigelaar (Walbusch Walter Busch), punt 46.
\nZie art. 2 onder 11 en 12 en art. 7 onder a van Richtlijn 2019/770 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten, Pb EU L 136/1 van 22 mei 2019.
\nZij wijzen voorts op art. 6:230l onder a-c en f-h BW, de tegenhangers van art. 6:230m lid 1 onder a-c en o alsmede onder r en s BW, indien de overeenkomst in een winkel of op de markt wordt gesloten (dus niet op afstand en niet buiten de verkoopruimte).
\nL.B.A. Tigelaar. TvC 2021/1, p. 47. Zie eerder nog Tigelaar 2017, nr. 312, en TvC 2013, p. 161.
\nE.D.C. Neppelenbroek, Tijdschrift voor Internetrecht, 2020, p. 6-7 en 9-11. Vgl. ook zijn Elektronisch contractenrecht 2020, p. 211-212 en 214.
\nVgl. bijvoorbeeld HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:717, NJ 2020/169, rov. 3.1.2.
\nTigelaar, 2017, nrs. 314-315.
\nVgl. vraag j in zaak 20/04329.
\nKtr. Amsterdam 21 december 2020, rov. 18, beantwoordt deze vraag ontkennend.
\nHR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 (Gratis Telefoon II). Zie voor een toepassing daarvan, eveneens na cessie, Hof ’s-Hertogenbosch 21 november 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5034, rov. 3.6.2.
\nTM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 528.
\nDe schuldenaar moet daarvan mededeling doen aan de cessionaris (art. 6:149 lid 1 BW).
\nDe schuldenaar moet daarvan mededeling doen aan de cedent (art. 6:149 lid 2 BW).
\nE. Verheul, GS Verbintenissenrecht, art. 6:145 BW, aant. 6.5. Zie ook Asser/Sieburgh 6-II 2017/264.
\nZie enerzijds Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/352; De Jong, Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, 2018/271. Anderzijds Asser/Sieburgh 6-II 2017/265. Vgl. voorts E.F. Verheul GS Verbintenissenrecht, art. 6:145 BW, aant. 6.5.
\nZie H.B. Krans noot sub 4.5 onder HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274.
\nOver de vraag welke gevallen dit zijn, bestaat discussie (zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/100 en Asser/Sieburgh 6-III 2018/607), die verder geen rol speelt in verband met de besproken cessievraag, nu deze vraag veronderstelt dat er een grond is waarop de rechter ambtshalve moet toetsen.
\nHvJEU 9 november 2016, ECLI:EU:C:2016:842, NJ 2017/404 m.nt. M.B.M. Loos (Home Credit Slovakia).
\nHR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1274, NJ 2021/35 m.nt T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2020/136 m.nt. M.H.E. Rongen en C.W.M. Lieverse, JIN 2020/136 m.nt. E.J.H. Zandbergen en S. Lubberhuizen (Immobile/Promontoria c.s.), rov. 2.15.1; HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1276, Ondernemingsrecht 2020/137 m.nt. M.H.E. Rongen en C.W.M. Lieverse, JIN 2020/137 m.nt. E.J.H. Zandbergen en S. Lubberhuizen, JOR 2020/267 m.nt. J.W.A. Biemans (Alegre c.s./Promontoria), rov. 2.15.1.
\nVgl. vraag a in zaak 20/04329 en vraag I.a in zaak 20/03877.
\nZie bijvoorbeeld HvJEU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357, NJ 2016/148 (Faber/Hazet Ochten), punt 42; HvJEU, 21 april 2016, ECLI:EU:C:2016:283 (Radlinger) punt 62; HvJEU 5 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:167 (OPR-Finance), punt 18. Ruimer geformuleerd is punt 66 van het zojuist genoemde arrest Radlinger (“Bijgevolg zou een effectieve consumentenbescherming niet kunnen worden bereikt indien de nationale rechter niet verplicht was ambtshalve te beoordelen of is voldaan aan de eisen die voortvloeien uit de Unierechtelijke normen inzake consumentenbescherming”), maar punt 66 moet m.i. worden begrepen in het licht van punt 62 van dit arrest.
\nHvJEU 10 juli 2019, C-649/17, ECLI:EU:C:2019:576 (Amazon/EU) en HvJEU 23 januari 2019, C-430, ECLI:EU:C:2019:47 (Walbusch Walter Busch), TvC 2019/4, m.nt. L.B.A. Tigelaar.
\nHoe ruim dit ‘van invloed kunnen zijn’ dient te worden opgevat, kan thans in het midden blijven. Vgl. in verband met de Richtlijn oneerlijke bedingen Hof Amsterdam 9 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:682 en Rb. Amsterdam 21 mei 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2583.
\nTussenvonnis van 29 september 2020, rov. 4.21, met verwijzing naar HvJEU 11 maart 2020, C-511/17, ECLI:EU:C:2020:188, NJ 2020/374 m.nt. M.B.M. Loos (Lintner).
\nOmdat bepalingen van EU-richtlijnen in de horizontale verhouding tussen handelaar en consument geen rechtstreekse werking hebben, gaat het hier strikt gesproken steeds om een combinatie van Unierecht en richtlijnconform uit te leggen en toe te passen Nederlands recht.
\nHvJ EG 14 december 1995, C-430 & 431/93, ECLI:EU:C:1995:307, NJ 1997/116 m.nt. P.J. Slot en H.J. Snijders onder NJ 2017/118 ( […] ); HvJ EG 7 juni 2007, ECLI:EU:C:2007:318, NJ 2007/391 m.nt. M.R.M. Mok ( […] ) HvJEU 4 juni 2015, C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357, NJ 2016/148 (Faber/Hazet Ochten), punten 42-44 en 56. Zie ook HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 (Gratis Telefoon II), rov. 3.8.1.
\nZie bijvoorbeeld HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731, NJ 2020/303 m.nt. H.J. Snijders, TBR 2019/177 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Intermaris). Onder verwijzing naar het openbare belang waarop een door een richtlijnbepaling aan de consument geboden bescherming berust, overweegt het HvJEU soms dat een richtlijnbepaling moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan een nationale regel die in de interne rechtsorde als regel van openbare orde geldt. Dit betreft naar mijn mening een bijzondere toepassing van het gelijkwaardigheidsbeginsel, omdat het Unierecht vereist dat de nationale categorie ‘openbare orde’ moet worden gebruikt zelfs indien het nationale recht de betreffende bepaling niet als van openbare orde zou aanmerken. Vgl. L.A.D. Keus, Europees privaatrecht, (Mon. BW A30), 2019/47 en 56-57; Asser/Hartkamp 3-I 2019/124-130; A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, 2012, nr. 266 e.v.
\nVgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 21, aant.3, en art. 111, aant. 9.2 en 18.
\nHR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1785, NJ 2021/86 m.nt. F.M.J. Verstijlen (UTB/Glencore), rov. 3.4.2.
\nZie A-G De Bock, conclusie sub 4.36 e.v. voor HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:274, NJ 2021/126 m.nt. Tjong Tjin Tai.
\nVgl. HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731 (Intermaris), rov. 2.9.3; HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818, NJ 2020/406 m.nt. H.B. Krans, rov. 3.6; HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167 NJ 2011/167 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov 3.8.
\nVgl. HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731 (Intermaris), rov. 2.5.2 slot en 2.5.5 slot. Zie voorts A.S. Hartkamp, ‘Ambtshalve toepassing in het Unierecht en het Nederlandse privaatrecht na het arrest van de Hoge Raad inzake Stichting Intermaris’, in: R. de Bock e.a. (red.), Voor Daan Asser Procesrechtelijke desiderata ter gelegenheid van zijn 75ste verjaardag, 2020, nrs. 3.2 en 3.6. Vgl. voorts Asser/Sieburgh 6-III 2018/479.
\nHR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731 (Intermaris), rov. 2.10.
\nHR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704, NJ 2017/113 m.nt. S.D. Lindenbergh, Prg. 2017/110 m.nt. P.J.M. Ros en D.L.P.J. Ros, JBPR 2017/20 m.nt. B.J. Engberts, JOR 2017/59 m.nt. M.I. Nijenhof-Wolters, TvC 2017/4, p. 166 m.nt. R.R.M. de Moor (FA-MED), rov. 3.5.3 en 3.7.
\nDit geldt m.i. ook voor zaken op tegenspraak, ook al is dit niet met zoveel woorden gezegd door de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing in de FA-MED-zaak.
\nEen dergelijke uitbreiding van de omvang van het onderzoek van de rechter komt ook voor in de zaak Intermaris, rov. 2.8.7, in verband met het arbitraal beding.
\nHartkamp, in R. de Bock e.a. (red.), Voor Daan Asser Procesrechtelijke desiderata ter gelegenheid van zijn 75ste verjaardag, 2020, nr. 3.6.
\nHR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 (Gratis Telefoon II), rov. 3.11.1-3.11.2.
\nHR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731 (Intermaris), rov. 2.8.2 en 2.8.4.
\nGS Burgerlijke rechtsvordering (P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt), art. 139 Rv, aant. 9.1-9.4; A.M. van Aerde, MvV 2009/6, p. 140; Van de Hel-Koedoot, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2019, art. 139 Rv, aant. 1 onder e; C.J.A. Seinen en A.G.F. Ancery, TCR 2015/3, p. 83-84. Zie voorts A-G Vlas in zijn conclusie voor HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8504, JBPR 2010/54 m.nt. G. van Rijssen, onder 2.11 (de Hoge Raad casseerde overigens in die zaak omdat hij, anders dan de AG, in het bestreden arrest geen oordeel las dat de vordering ‘ongegrond’ was). Volgens Van Rijssen, JBPr 2010/54 sub 6, zal de rechter “als de rechter maar enigszins de indruk heeft dat er sprake is van ongegrondheid of onrechtmatigheid, (…) de vordering niet meer moet toewijzen. Daarnaast zal de rechter in het kader van art. 139 Rv (ambtshalve) ook moeten toetsen aan rechtsnormen van openbare orde.”
\nVgl. mijn conclusie sub 5.21 voor HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 (Gratis Telefoon II).
\nZie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/74 m.nt. H.B. Krans ([…] / […]); HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704 (FA-MED); HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731 (Intermaris).
\nHvJEU 19 september 2018, C-109/17, ECLI:EU:C:2018:735, NJ 2019/198 m.nt. D.W.F. Verkade, TvC 2018/6, p. 316 m.nt. C.M.D.S. Pavillon.
\nLoos en Pavillon, NJB 2020/1888, p. 2127. Vgl. ook M.Y. Schaub, GS Verbintenissenrecht, art. 6:230v BW, aant. A.10 en Pavillon, TvC 2018/6, p. 320. Terzijde: de verwijzing in het arrest Bankia/Merino (punten 32 en 46) naar de individuele vordering tot schadevergoeding betreft niet een remedie waarin de Richtlijn OHP voorziet. Wel voldoet de keuze van het nationale recht voor een dergelijke remedie aan de eisen die deze richtlijn in het algemeen stelt aan de door het nationale recht te bepalen remedies.
\nHvJEU 3 februari 2021, ECLI:EU:C:2021:91, RCR 2021/24 (Stichting Waternet).
\nRichtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, PB L 372, blz. 31.
\nHvJEU 17 december 2009, C-227/08, ECLI:EU:C:2009:792, NJ 2010/225 m.nt. M.R. Mok.
\nZie Asser/Hartkamp. 3-I 2019/130 sub (6).
\nMvT, Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3, p. 26-27.
\nDit volgt ook uit de bron waarnaar in deze passage wordt verwezen: N. Frenk, Ambtshalve toetsing van dwingend Europees consumentenrecht: gevolgen van het arrest van het Europese Hof van Justitie van 27 juni 2000 voor het Burgerlijk Wetboek, WPNR 2001/6431, p. 73–75.
\nDe geciteerde passage wordt overigens wel in die zin gelezen. Zie bijvoorbeeld T. Jonkers, Kroniek Contracteren op afstand en buiten de verkoopruimte, TvC 2019, p. 30.
\nVgl. Tigelaar, Sanctionering van informatieplichten uit de Richtlijn consumentenrechten, 2017, nrs. 302-303 en, in het algemeen, A.G. Castermans & H.B. Krans, samenloop (Mon. BW A21) 2019/3 en 39.
\nZie voorts D.W.F. Verkade, noot sub 8 onder het arrest Banka/Merino in NJ 2019/198; C.M.D.S. Pavillon in haar noot onder dat arrest, TvC 2018/6, p. 320; C.M.D.S. Pavillon & L.B.A. Tigelaar, Contracteren 2018, afl. 3, p. 73. Vgl. ook A-G Kokott in haar conclusie sub 42-55 in de (nadien ingetrokken) zaken C-616/18 en C-679/18, ECLI:EU:C:2019:975.
\nVgl. vraag c in zaak 20/04329.
\nDit laat uiteraard onverlet de steeds bestaande mogelijkheid dat een vordering als onvoldoende onderbouwd kan worden afgewezen. Vgl. Loos en Pavillon, NJB 2020/1888, p. 2129.
\nZoals lijkt te worden betoogd in de schriftelijke opmerkingen namens NBG nr. 3.13.
\nVgl. vraag b in zaak 20/04329.
\nVgl. vraag e in zaak 20/04329. Zie de schriftelijke opmerkingen NBG nr. 2.4.
\nZie art. 22 en 120 lid 4 Rv.
\nVgl. vraag f in zaak 20/04329. Vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/74 m.nt. H.B. Krans ( […] / […] ), rov. 3.9.2.
\nZo ook t.a.v. de specifieke remedies Loos en Pavillon, NJB 2020/1888, p. 2127.
\nVgl. vraag I.c in zaak 20/03877. Zie M.Y. Schaub, GS Verbintenissenrecht, art. 6:230v BW, aant. 3.
\nAan de zaak Gratis Telefoon II ligt m.i. het oordeel ten grondslag dat ambtshalve vernietiging van het telefoongedeelte van de overeenkomst niet alleen passend, maar ook evenredig is. Op dat laatste punt is er kritiek vanuit de literatuur. Zie Jac. Hijma, NJ 2017/282, punt 20; N. de Boer, JIN 2016/85, punt 3; C.M.D.S. Pavillon, TvC 2016/5, p. 242; Vgl. ook M.R Hebly & I. Tillema, MVV 2016/9, p. 241-242; N. Huppes, C.M.D.S. Pavillon & T.L. Wildenbeest, NTBR 2019/5, onder 5.3.1 en 5.3.3.
\nVgl. vraag II in zaak 20/03877 en vragen k en l in zaak 20/04329.
\nRb. Amsterdam 21 december 2020, ECLI::NL:RBAMS:2020:6481, rov. 13. Zie voorts Rb. Leeuwarden 29 september 2020, rov. 4.22.
\nVgl. E.D.C. Neppelenbroek, Elektronisch contractenrecht, 2019, nrs. 193-194.
\nVgl. vragen I.b en II in zaak 20/03877 en vraag k in zaak 20/04329. In vergelijkbare zin de schriftelijke opmerkingen namens NBG nrs. 3.9-3.11.
\nZie in deze zin ten aanzien van art. 6:230v lid 7 BW E.D.C. Neppelenbroek, Elektronisch contractenrecht, 2019, p. 212-213; dezelfde in Tijdschrift voor Internetrecht 2020, p. 9 onder 5.2. M.Y. Schaub, SEW 2014, p. 449 en in GS Verbintenissenrecht art.. 6:230v, aant. 9, lijkt de mogelijkheid van toepassing van art. 3:40 lid 2 BW niet uit te sluiten.
\nDe kantonrechter te Leeuwarden (tussenvonnis van 29 september 2020, rov. 4.16 sub 4) overweegt dat de vernietigingssanctie van art. 6:230v lid 3 BW, mede gezien art. 6:230v lid 2 BW, mogelijk ook kan worden toegepast indien niet is vermeld wat de prijs is (art. 6:230m lid 1 onder e BW) dan wel hoe vaak die moet worden betaald (art. 6:230m lid 1 onder p BW). Ik laat dit in het midden, omdat naar mijn mening in deze gevallen art. 3:40 lid 2 BW een basis kan bieden voor vernietiging.
\nVgl. vragen VI en VII in zaak 20/03877.
\nVgl. vraag d in zaak 20/04329.
\nVraag m in zaak 20/04329 respectievelijk vraag VIII in zaak 20/03877.
\nIk expliciteer dit, omdat de definitie van algemene voorwaarden in art. 6:231 onder a BW geen rekening houdt met de wijze van presentatie.
\nVgl. HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830 (Euriborhypotheken), rov. 3.4. Zie onder meer HvJ EU 20 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler/Jelzálogbank).
\nZie de conclusie sub 107 van AG G. Pitruzzella in de zaak Amazon EU.
\nZie E.D.C. Neppelenbroek, Elektronisch contractenrecht, 2019, nr. 197.
\nVgl. i.v.m. art. 3:15d lid 1 BW E.D.C. Neppelenbroek, Elektronisch contractenrecht, 2019, nrs. 152-153. Zo wordt een onduidelijke tekst niet duidelijk als de informatie in de kleine lettertjes wel correct is weergegeven; zie Rb. Rotterdam 19 april 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:3062 (Modewebwinkel/ACM).
\nMvT, Kamerstukken II 2012/13 33520, nr. 3, p. 50.
\nE.D.C. Neppelenbroek, Elektronisch contractenrecht, 2019, nr. 189.
\nVgl. ook de schriftelijke opmerkingen namens NBG nrs. 2.3-2.4.
\nZie hierover uitgebreid in verband met dwaling de conclusie sub 6.14 e.v. voor HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, NJ 2020/257 m.nt. J. Hijma (rentederivaat ABN AMRO).