{"html": "

‘Korpodeko mocht begrijpen dat ( [verzoeker] had begrepen dat) partijen door het opnemen van de ruime bepalingen van de artikelen 4, 5 en 6 van de Achterstellingsovereenkomst had[den] bewerkstelligd dat Korpodeko in zoverre greep op de situatie zou hebben dat er zonder zonder haar toestemming niets met de achtergestelde vorderingen zou gebeuren en dat (dus ook) niet verrast zou kunnen worden.’ 4.67 Aan het feit dat schending van art. 6 van de Achterstellingsovereenkomst niet aan de vordering van Korpodeko ten grondslag ligt en dat art. 6 Achterstellingsovereenkomst ziet op vorderingen van [verzoeker] op BBPM die in het kader van art. 5 Achterstellingsovereenkomst geen rol kunnen spelen, heeft het hof in r.o. 2.5.24 van het vonnis van 27 februari 2018 en r.o. 2.10 niet voorbij gezien. Het heeft alleen overwogen dat ook art. 6 Achterstellingsovereenkomst een ruime bepaling is. Uit het vervolg van r.o. 2.5.24 van het vonnis van 27 februari 2018 en uit r.o. 2.11 van het eindvonnis en de overige rechtsoverwegingen van deze vonnissen blijkt niet dat het hof een specifieke betekenis heeft toegekend aan (het bestaan van) art. 6 Achterstellingsovereenkomst.

\n

Het hof noemt de bepaling verder niet. Uit de vonnissen van het hof blijkt ook niet dat het ervan is uitgegaan dat Korpodeko art. 6 Achterstellingsovereenkomst mede ten grondslag legde aan haar vordering. Het hof heeft de vordering van Korpodeko alleen beoordeeld op grond van art. 8 in samenhang met art. 4 en 5 van de Achterstellingsovereenkomst. Gelet op de inhoud van beide bepalingen en het feit dat bij de uitleg van een schriftelijk contract mede de context van het geschrift als geheel relevant kan zijn als een van de omstandigheden van het geval, is het niet onjuist, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd dat het hof voor de vaststelling van de strekking van art. 5 van de Achterstellingsovereenkomst mede de (samenhang met de) artikelen 4 en 6 van de Achterstellingsovereenkomst heeft genoemd.

\n

De klacht faalt.

\n

4.68 Subonderdeel 3.2.2 stelt verder dat onjuist, onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd de rol die het hof in r.o. 2.10, 2.11 en 2.13 van het eindvonnis toekent aan door [verzoeker] in de SPA bedongen ‘voordelen’, waarvan volgens het hof niet aanstonds kan worden overzien op welke wijze [verzoeker] daarbij is gebaat. Deze voordelen betreffen de SPA-bedingen ten behoeve van Renovema en High Seas. Het onderdeel stelt dat deze materie art. 4 van de Achterstellingsovereenkomst betreft, al in r.o. 2.4.5-2.4.6 van het vonnis van 27 februari 2018 ten gunste van [verzoeker] is afgedaan en geheel losstaat van art. 5 Achterstellingsovereenkomst. In de schriftelijke toelichting stelt [verzoeker] verder dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen toch een voor de uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst relevant voordeel voor [verzoeker] zelf heeft gezien.

\n

Het subonderdeel wijst er in voetnoot 60 op dat het hof in r.o. 2.13 van het eindvonnis Renovema en High Seas per abuis aanduidt als ‘aan [verzoeker] gelieerde entiteiten’, terwijl het hof in r.o. 2.4.6 van het vonnis van 27 februari 2018 heeft aanvaard dat Renovema slechts indirect aan de familie van [verzoeker] was gerelateerd, zonder eigen financiële belangen van [verzoeker] en dat ten aanzien van High Seas geen andere verwantschap met [verzoeker] is gebleken dan dat ze soms dezelfde advocaat gebruik maken. Ook wijst het onderdeel op de verklaring die [verzoeker] voor art. 7.1 en 7.2 van de SPA heeft gegeven, namelijk dat hij zich moreel verplicht voelde om Renovema en High Seas tegemoet te komen voor hun eerdere hulp aan DAE.

\n

In de schriftelijke toelichting voegt [verzoeker] hieraan toe dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op [verzoeker] ’s betwisting (met getuigenbewijsaanbod) van een dergelijk voordeel voor [verzoeker] en verband met art. 5 Achterstellingsovereenkomst.

\n

4.69 In het vonnis van 27 februari 2018 heeft het hof, samengevat en voor zover relevant, overwogen dat, gelet op de vijf door [verzoeker] aangevoerde en door Korpodeko goeddeels onweersproken stellingen die volgens hem verklaren waarom hij met de aandelenoverdracht tegen zeer nadelige voorwaarden heeft ingestemd, voldoende blijkt dat [verzoeker] eind 2010 zijn redenen had om zijn belang in DAE (snel) van de hand te willen doen en om daarbij met ongunstige voorwaarden in te stemmen. Die voorwaarden bevatten naar het oordeel van het hof op zichzelf dan ook onvoldoende aanwijzingen voor de gevolgtrekking dat de art. 7.1 en 7.2 van de SPA [verzoeker] tot voordeel strekten, noch dat dit voordeel bestond in een (gedeeltelijke) kwijting van zijn achtergestelde vorderingen. Het hof werpt vervolgens de vraag op of de overige omstandigheden van het geval wel voldoende aanwijzingen voor die gevolgtrekking opleveren. (r.o. 2.4.3 vonnis van 27 februari 2018) Het hof overwoog hierover in zijn vonnis van 27 februari 2018 onder meer: ‘2.4.5 Deze bepalingen van de artikelen 7.1 en 7.2 SPA strekten naar de letter tot (verzekering van) de voldoening van vorderingen van Renovema en High Seas. Niet ter discussie staat dat dit reële vorderingen van bestaande vennootschappen zijn en dat deze vorderingen niet in de achterstelling van artikel 3 van de Achterstellingsovereenkomst zijn begrepen. Opvallend is echter wel dat in artikel 7.1 en 7.2 SPA ook is bepaald dat eventueel door [betrokkene 1] als “guarantor” te verrichten betalingen uit hoofde van (de verplichtingen van DAE uit) de koopovereenkomst betreffende de Pietermaai gebouwen alsmede ter kwijting van de vordering van High Seas op DAE, aan [verzoeker] dienden te worden gedaan en dat voorts in artikel 15.7 SPA iedere derdenwerking van de SPA is uitgesloten. Het Hof is onverminderd van oordeel dat [verzoeker] niet afdoende heeft toegelicht waarom de vennootschappen de betalingen niet zelf in ontvangst konden nemen. [verzoeker] heeft weliswaar aangevoerd dat het niet zinvol was om de transactie te vertragen en te compliceren door ook Renovema en High Seas te laten mee tekenen, maar daarmee is nog niet verklaard waarom [verzoeker] niet heeft bedongen dat [betrokkene 1] rechtstreeks aan voornoemde vennootschappen zou betalen en waarom hij als betaalmeester diende op te treden. Om een dergelijke – meer voor de hand liggende – directe betalingsverplichting te creëren was niet noodzakelijk dat de vennootschappen als partij mee tekenden. Daartoe was een derdenbeding voldoende en als dat geen optie was, zou nakoming van de verplichting zo dan zo nodig door [verzoeker] kunnen worden afgedwongen. Daarbij zij nog opgemerkt dat de garantieverplichtingen weliswaar “subsidiair” zijn, althans dat stelt [verzoeker] , maar gelet op de financiële conditie waarin DAE verkeerde lag het niet direct in de lijn der verwachtingen dat zij haar verplichtingen jegens Renovema en High Seas zelf zou kunnen nakomen.

\n

2.4.6 Wat betreft de verhouding van [verzoeker] tot de beide begunstigde vennootschappen is ten aanzien van Renovema voldoende aangetoond dat deze via haar indirect aandeelhouder Stichting Villa Betty is gelieerd aan de familie van [verzoeker] . Dat [verzoeker] ook zelf directe financiële belangen bij Renovema heeft is niet aannemelijk geworden. Ten aanzien van High Seas is geen andere verwantschap met [verzoeker] gebleken dan dat deze vennootschap (soms) van dezelfde advocaat gebruik maakt als [verzoeker] en Renovema en in een enkele procedure – die verband houdt met de SPA – aan hun zijde optreedt.

\n

2.4.7 Vorenstaande constateringen leiden er al met al niet toe dat de vordering op grondslag a toewijsbaar is. (…)’ 4.70 Het hof heeft aldus in het vonnis van 27 februari 2018 wel geoordeeld dat de vordering op de grondslag a niet toewijsbaar is, dat schending van art. 4 Achterstellingsovereenkomst niet kan worden aangenomen, dat niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] zelf directe financiële belangen bij Renovema heeft en dat ten aanzien van High Seas geen andere verwantschap is gebleken met [verzoeker] dan dat de vennootschap soms van dezelfde advocaat gebruik maakt als [verzoeker] , maar heeft niet vastgesteld dat [verzoeker] niet direct of indirect voordeel zou kunnen hebben of heeft gehad van het beding van de art. 7.1 en 7.2 SPA. Dat heeft het hof opengelaten met de overweging in r.o. 2.4.5 van het vonnis van 27 februari 2018 dat [verzoeker] niet afdoende heeft toegelicht waarom Renovema en High Seas de betalingen niet zelf in ontvangst konden nemen en [verzoeker] als betaalmeester moest optreden. Ook heeft het niet vastgesteld dat Renovema en High Seas niet gelieerd zijn aan [verzoeker] .

\n

4.71 Het hof is in het eindvonnis niet geheel consequent in de weergave van zijn oordeel over het al dan niet tot baat strekken van [verzoeker] en/of zijn familie van de in art. 7.1 en 7.2 bedongen voordelen. Het hof wekt de suggestie dat het – zoals [verzoeker] in zijn schriftelijke toelichting ook stelt – veronderstelt dat de bedongen voordelen [verzoeker] (of zijn familie) toch op enige wijze tot baat van [verzoeker] strekten. Het hof acht dat in ieder geval niet uitgesloten. In r.o. 2.5.24 van het vonnis van 28 februari 2017, herhaald in r.o. 2.10 van het eindvonnis, noemt het hof ‘voordelen (…) waarvan niet aanstonds kan worden overzien op welke wijze [verzoeker] daarbij is gebaat.’ In r.o. 2.13 van het eindvonnis noemt het hof ‘enkele voordelen (…) (de garanties jegens de aan [verzoeker] gelieerde entiteiten Renovema en High Seas)’ en in r.o. 2.20 van het eindvonnis ‘tegenprestaties (…) die [verzoeker] en zijn familie (indirect) tot baat strekten maar die niet als betalingen op de achtergestelde vorderingen kunnen worden gezien’.

\n

Grond voor vernietiging vormt deze onduidelijkheid mijns inziens echter niet. Ik lees het vonnis zo, dat het hof van oordeel is dat [verzoeker] begrepen moet hebben dat het toestemmingsvereiste van art. 5 van de Achterstellingsovereenkomst meebracht dat [verzoeker] een kwijtschelding van de achtergestelde vorderingen in het kader van een aandelenverkoop waarbij [verzoeker] ook enkele voordelen heeft weten te bedingen, aan Korpodeko had moeten melden, zodat zij de kans had gehad zich een oordeel te vormen over de condities waaronder die kwijtschelding zou plaatsvinden. Of de bedongen voordelen al dan niet tot baat van [verzoeker] strekten is daarbij niet doorslaggevend. Op [verzoeker] verklaring voor art. 7.1 en 7.2 van de SPA hoefde het hof daarom ook niet in te gaan.

\n

Ook het tweede deel van subonderdeel 3.2.2 is daarom ongegrond.

\n

4.72 Subonderdeel 3.2.3 is gericht tegen r.o. 2.11 van het eindvonnis. Het stelt onder (i) dat het hof ten onrechte althans zonder begrijpelijke althans toereikende motivering oordeelt in r.o. 2.11 dat tijdens de getuigenverhoren niets naar voren is gekomen dat erop wijst dat Korpodeko art. 5 Achterstellingsovereenkomst niet met het doel van het behouden van greep op de achtergestelde vorderingen heeft opgenomen, omdat uit zijn getuigenverklaring en uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 6] op geen enkele wijze blijkt dat voor [verzoeker] indertijd duidelijk is geweest of had moeten zijn dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst is opgenomen met het doel Korpodeko ‘greep op de achtergestelde vorderingen’ te laten houden. [betrokkene 2] en [betrokkene 6] verklaren wel dat het Korpodeko’s bedoeling was om [verzoeker] als aandeelhouder en schuldeiser/financier aan DAE te blijven verbinden, maar zij maken niet duidelijk waarom dit via art. 5 Achterstellingsovereenkomst zou zijn verankerd of duidelijk gemaakt. Bovendien is het doel van die ‘beoogde greep op de achtergestelde vorderingen’ volgens [betrokkene 2] en [betrokkene 6] een voortdurende verplichting van [verzoeker] tot nadere financiering van en inzet voor DAE. Zo’n verplichting is onbereikbaar via dergelijke bepalingen.

\n

4.73 Deze klacht slaagt niet. Het oordeel van het hof in r.o. 2.11 van het eindvonnis dient te worden gelezen tegen de achtergrond van r.o. 2.5.27 en het dictum van het vonnis van 27 februari 2018, waarin het hof [verzoeker] toelaat tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands door het hof in het tussenvonnis aan art. 5 Achterstellingsovereenkomst gegeven uitleg. Daarin is [verzoeker] naar het oordeel van het hof niet geslaagd, zo blijkt niet alleen uit r.o. 2.11, maar ook uit 2.14 (midden) van het eindvonnis, waarin het hof overwoog: ‘Geen van de getuigen heeft iets verklaard dat steun zou kunnen geven aan de conclusie dat het op voorhand en ook voor [verzoeker] zo evident was dat Korpodeko geen bezwaar zou kunnen hebben dat van schending van het voorschrift niet kan worden gesproken.’ 4.74 Het hof heeft in r.o. 2.11 van het eindvonnis overwogen dat tijdens de getuigenverhoren niets naar voren is gekomen dat erop wijst dat de bepaling niet met het doel was opgenomen van het houden van greep op de achtergestelde vorderingen. Het hof heeft niet overwogen dat hetgeen uit de getuigenverhoren naar voren is gekomen erop wijst dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst (wèl) met dat doel was opgenomen. Dat uit de getuigenverklaringen van [verzoeker] , [betrokkene 2] en [betrokkene 6] op geen enkele wijze zou blijken van het positieve feit dat het voor [verzoeker] indertijd duidelijk is geweest of had moeten zijn dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst was opgenomen met het doel Korpodeko ‘greep op de achtergestelde vorderingen’ te laten houden, maakt het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de bepaling niet met dat doel was opgenomen niet onbegrijpelijk. Dat oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk, omdat uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 6] niet zou blijken waarom Korpdeko’s bedoeling om [verzoeker] als aandeelhouder en schuldeiser/financier aan DAE te blijven verbinden via art. 5 Achterstellingsovereenkomst verankerd zou zijn. Daarmee is niet uitgesloten dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst er (ook) toe strekte greep te houden op de achtergestelde vorderingen.

\n

4.75 Subonderdeel 3.2.3 stelt onder (ii) dat het hof ten onrechte althans zonder begrijpelijke althans toereikende motivering in r.o. 2.11 van het eindvonnis oordeelt dat het doel van ‘het houden van greep op de achterstelde vorderingen’ ook zou kunnen worden getypeerd als ‘het voorkomen van misbruik’, omdat onder dat laatste doel door het gerecht, [verzoeker] , Korpodeko in haar memorie van grieven en het tussenvonnis van het hof voor cassatie en terugverwijzing, werd verstaan het beogen te voorkomen dat [verzoeker] langs een verkapte omweg, zonder Korpodeko’s voorafgaande toestemming of voldoening, toch achtergestelde vorderingen zou innen. In de schriftelijke toelichting wijst [verzoeker] erop dat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof het doel van het houden van greep op de achtergestelde vorderingen gelijkstelt aan het voorkomen van misbruik, in de zin die daaraan door het gerecht, [verzoeker] , Korpodeko en het hof voor cassatie en terugverwijzing werd verstaan.

\n

4.76 Deze klacht faalt reeds wegens een gebrek aan belang. De zinssnede in r.o. 2.11 ‘Een doel dat ook zou kunnen worden getypeerd als het voorkomen van misbruik’ is niet dragend voor het oordeel van het hof. Verder blijkt uit r.o. 2.11 van het eindvonnis niet dat het hof met de typering ‘het voorkomen van misbruik’ verwijst naar de wijze waarop deze typering eerder in de procedure zou zijn ingevuld.

\n

4.77 Verder stelt [verzoeker] in de laatste alinea van subonderdeel 3.2.3 dat het hof in het vervolg van r.o. 2.11 van het eindvonnis ten onrechte althans zonder begrijpelijke dan wel toereikende motivering een verband legt tussen art. 5 Achterstellingsovereenkomst en art. 5 Kredietovereenkomst, aangezien die laatste bepaling aan [verzoeker] nog niet bekend was bij zijn accordering van de Achterstellingsovereenkomst, zodat hij daaraan bij de beoordeling van de strekking van en zijn akkoord met art. 5 Achterstellingsovereenkomst geen gewicht kon, laat staan moest, toekennen.

\n

4.78 Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Het hof heeft in r.o. 2.11 van het eindvonnis niet geoordeeld dat uit art. 5. Kredietovereenkomst kan worden afgeleid hoe [verzoeker] art. 5 Achterstellingsovereenkomst redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Ik lees in r.o. 2.11, vanaf ‘Korpodeko wilde (…)’ de overweging dat, kort gezegd, uit art. 5 Kredietovereenkomst (mede) blijkt dat Korpodeko ook de blijvende betrokkenheid van Korpodeko als aandeelhouder wenste, maar dat Korpodeko die wens niet afdoende heeft vastgelegd, nu is nagelaten [verzoeker] te laten tekenen bij de kredietovereenkomst. Het hof noemt art. 5 Kredietovereenkomst in r.o. 2.11 van het eindvonnis dus alleen om de (verdergaande) bedoelingen van Korpodeko te duiden. Vanaf r.o. 2.12 van het eindvonnis gaat het hof nader in op wat van [verzoeker] verwacht mocht worden ten aanzien van zijn begrip van de inhoud van art. 5 Achterstellingsovereenkomst.

\n

4.79 Subonderdeel 3.2.4 stelt dat onjuist, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd het oordeel van het hof in r.o. 2.12 van het eindvonnis dat – in de woorden van het subonderdeel – ‘ [verzoeker] begrepen moet hebben dat hij zijn achtergestelde vorderingen op DAE in zijn toen gegeven ‘dwangsituatie’ niet ‘om niet’ had mogen kwijtschelden zonder Korpodeko’s voorafgaande fiat’, omdat dit oordeel van het hof niet, althans niet zonder meer, valt te rijmen met het feit dat dit door het hof aan [verzoeker] toegerekende inzicht niet werd begrepen door de kortgeding- en bodemrechter van het gerecht en door Korpodeko’s eigen advocaten bij hun verweer in het kort geding en bij memorie van grieven in de bodemzaak. Het subonderdeel vervolgt dat deze klachten ook de zesde volzin van r.o. 2.12 raken, waarin het hof overweegt dat [verzoeker] niet erop heeft mogen rekenen dat het beding nooit in enige constellatie waarin kwijtschelding aan de orde is, van toepassing zou kunnen zijn. Dit oordeel gaat langs de feitelijke situatie heen, waarin [verzoeker] – als juridische en bancaire leek –, net als de rechters in eerste aanleg en aanvankelijk ook Korpodeko’s eigen advocaten, dacht dat het ‘om niet’ kwijtschelden van de achtergestelde vorderingen voor DAE slechts gunstig en voor Korpodeko niet ongunstig kon zijn, aldus het subonderdeel.

\n

4.80 Dit subonderdeel faalt. Het hof was niet gebonden aan de opvattingen van de kortgedingrechter van het gerecht en de opvattingen van Korpodeko’s advocaten bij hun verweer in het kort geding. Het gerecht gaat in r.o. 4.10 en 4.11 van het vonnis van 15 april 2013 uit van een andere strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst dan het hof en oordeelt onder meer, daarvan uitgaande dat het gezond verstand eraan de in weg staat om zonder nadere toelichting, die ontbreekt, aan te nemen dat partijen hebben beoogd overeen te komen dat [verzoeker] een boete zou verbeuren in het geval hij zijn leningen aan DAE zou kwijtschelden, omdat dit geen enkel nadeel toebrengt aan Korpodeko. Dit oordeel is nadien door Korpodeko weersproken, onder meer bij haar memorie van grieven (grief 4). Bij gebrek aan een nadere toelichting en opgeven van vindplaatsen door [verzoeker] op dit punt, valt niet in te zien waarom het hof aan de door het gerecht gegeven uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst zou zijn gebonden. Verder neemt het hof in de 6e volzin van r.o. 2.12 in aanmerking dat [verzoeker] gedacht zou hebben dat kwijtschelden voor Korpodeko slechts gunstig zou zijn.

\n

4.81 Subonderdeel 3.2.5 stelt dat onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is het oordeel in r.o. 2.12 van het eindvonnis dat de Achterstellingsovereenkomst ‘geen Haviltex-context heeft en dat alleen het papier heeft gesproken.’ Het onderdeel voert daartoe aan dat geen situatie aan de orde was waarop het Haviltex-criterium niet van toepassing was en dat dit criterium ook in de context van een ondertekeningssessie als die op 7 september 2010 een essentiële rol speelt. ‘Immers, aan het ontbreken van voorkennis van een voorgelegd concept resp. het ontbreken van een toelichting op een eenzijdig door een professionele partij opgestelde tekst die door een particuliere leek als wederpartij moet worden geaccordeerd, kan bij toepassing van het Haviltex-criterium – mede in het licht van het ‘contra proferentem’-beginsel – groot gewicht toekomen’, zo vervolgt het subonderdeel.

\n

4.82 Dit subonderdeel faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden vonnissen. Het hof verwijst in de bestreden overweging naar het vonnis van 27 februari 2018 (‘In het tussenvonnis is in dat verband vastgesteld dat deze overeenkomst geen Haviltex-context heeft en dat alleen het papier heeft gesproken’). In – overigens in cassatie niet bestreden – r.o. 2.5.2 van het vonnis van 27 februari 2018 overweegt het hof dat de inhoud van art. 5 Achterstellingsovereenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden vastgesteld en dat daarbij tussen partijen vaststaat dat over het beding niet is onderhandeld en dat het ook anderszins niet tussen partijen was besproken of toegelicht toen [verzoeker] op 10 september 2010 zijn handtekening zette.

\n

In r.o. 2.5.3 van het tussenvonnis overwoog het hof dat, omdat de bepaling tussen partijen niet is besproken en de tekst van art. 5 Achterstellingsovereenkomst, juridisch gezien, ondubbelzinnig het kwijtschelden van vorderingen insluit, het accent bij de uitleg ligt op de vraag of, kort gezegd, enerzijds Korpodeko met de tekst van art. 5 Achterstellingsovereenkomst heeft bedoeld dat daaronder ook het kwijtschelden van de achtergestelde vorderingen valt en anderzijds of [verzoeker] de bepaling zo heeft moeten begrijpen. Gelet hierop lees ik in r.o. 2.12 van het eindvonnis niet dat het hof van oordeel is dat het Haviltex-criterium niet van toepassing was, maar dat er niet (of nauwelijks, zie het vervolg van r.o. 2.12 eindvonnis) over art. 5 Achterstellingsovereenkomst is gesproken of gecorrespondeerd, zodat er in die zin geen (of weinig) context is die bij de uitleg van het beding in aanmerking kan worden genomen.

\n

Verder heeft het hof, onder meer in r.o. 2.12 (eerste zinnen) van het eindvonnis [verzoeker] gevolgd in zijn stellingen dat en ook in aanmerking genomen dat [verzoeker] geen bijzondere juridische kennis had, dat hij slechts kort aanwezig was bij de ondertekening op 7 september 2010, vooraf geen concepten heeft gezien, dat Korpodeko geen toelichting op de Achterstellingsovereenkomst heeft gegeven en dat [verzoeker] als particulier en niet-jurist moet worden aangemerkt bij deze overeenkomst.

\n

4.83 Subonderdeel 3.2.6 is gericht tegen de slotzin van r.o. 2.12, waarin het hof overwoog: ‘Aangenomen dat zoals deze getuigen hebben verklaard (en [betrokkene 2] zich niet kon herinneren, maar ook niet ontkende), door [verzoeker] (aldus [verzoeker] ) en/of [betrokkene 2] (aldus [betrokkene 4] ) tijdens het ondertekenen als kern van de achterstellingsovereenkomst is benoemd dat [verzoeker] geen geld uit DAE mocht halen of ontvangen voordat Korpodeko was betaald, is dat onvoldoende voor de conclusie dat [verzoeker] ervan mocht uitgaan dat de overeenkomst geen andere betekenis had dan in artikel 4 was verwoord en dat hij de overige bepalingen voor ongeschreven kon houden.’ 4.84 Volgens het subonderdeel is deze slotzin onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk, kort gezegd, omdat door [verzoeker] nooit is bepleit dat de overeenkomst geen andere betekenis had dan in art. 4 Achterstellingsovereenkomst was verwoord en dat hij de overige bepalingen voor ongeschreven kon houden en art. 5 Achterstellingsovereenkomst in de visie van onder meer [verzoeker] een nuttige functie vervult in de daaraan toegekende anti-misbruik/ontduiking-strekking.

\n

4.85 Voor zover het hof hier al het standpunt van [verzoeker] weergeeft, is dat niet onbegrijpelijk, omdat hij er op enkele plaatsen op heeft gewezen dat hij art. 5 Achterstellingsovereenkomst niet heeft geschonden omdat hij geen betalingen heeft ontvangen en/of dat artikel alleen op het (indirect) ontvangen van betalingen betrekking heeft. Ik wijs ook op r.o. 2.5.19 van het vonnis van 27 februari 2018, waartegen [verzoeker] geen afzonderlijke klachten heeft gericht, en waarin het hof overweegt dat de tekst van art. 5 Achterstellingsovereenkomst in samenhang met de overige bepalingen geen steun biedt aan de lezing van [verzoeker] dat met het tenietgaan in art. 5 slechts tenietgaan door middel van (indirecte) betaling bedoeld kon zijn. Dat staat immers al in art. 4, aldus het hof. Het subonderdeel faalt.

\n

4.86 Subonderdeel 3.2.7 stelt dat onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd het oordeel in r.o. 2.13 van het eindvonnis dat het er bij de uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst ‘uiteindelijk niet om gaat of dat beding alle vormen van kwijtschelden in alle situaties op straffe van een verbeurte van een boete verbood, noch of partijen de situatie als de onderhavige voor ogen hebben gehad of hebben voorzien’. Het subonderdeel voert aan dat, indien, hetgeen het hof hier impliceert, art. 5 Achterstellingsovereenkomst bepaalde vormen van kwijtschelding niét verbood, resp. partijen de onderhavige situatie niet voor ogen hebben gehad of voorzien, het niet, althans niet zonder meer, voor de hand ligt dat [verzoeker] bij zijn akkoord met art. 5 Achterstellingsovereenkomst begrepen zou moeten hebben dat hij de achtergestelde vorderingen op haar niet zou mogen kwijtschelden. Het subonderdeel omschrijft daarbij de onderhavige situatie als een voor [verzoeker] ‘gedwongen’ verkoop van de aandelen in het praktisch failliete DAE waarin [verzoeker] aan DAE en haar personeel (en aldus ook Korpodeko) nog een kans op voortzetting wilde bieden.

\n

4.87 Dit subonderdeel kan niet slagen, omdat het hof niet heeft overwogen dat een en ander voor de hand ligt en omdat [verzoeker] niet aangeeft waarom niet voor de hand ligt dat hij zou moeten hebben begrepen dat hij zijn vorderingen in ‘de onderhavige situatie’ niet had mogen kwijtschelden. Daarnaast ziet het subonderdeel eraan voorbij dat het hof in r.o. 2.13 ‘de onderhavige situatie’ anders aanduidt dan [verzoeker] in het onderdeel heeft gedaan, namelijk als ‘het kwijtschelden van de achtergestelde vorderingen in het kader van een aandelenverkoop waarbij [verzoeker] ook enkele voordelen heeft weten te bedingen’. Voor zover het subonderdeel ertoe strekt te betogen dat [verzoeker] er wel van mocht uitgaan dat hij in de door hem genoemde omstandigheden zijn vorderingen mocht kwijtschelden, kan het evenmin slagen, omdat [verzoeker] op de in het subonderdeel vermelde vindplaatsen wel op deze omstandigheden wees als rechtvaardiging voor de verkoop van de aandelen en daarbij bedongen voordelen, maar [verzoeker] daar niet stelt dat hij er in deze omstandigheden van mocht uitgaan dat het niet in strijd met art. 5 Achterstellingsovereenkomst zou zijn als hij zijn vorderingen zonder voorafgaande toestemming van Korpodeko zou kwijtscheden in het kader van een aandelenverkoop, waarbij hij ook enkele voordelen zou bedingen.

\n

4.88 Subonderdelen 3.2.8 en 3.2.9 richten zich tegen r.o. 2.16 en 2.17-1 van het eindvonnis, waarin het hof overwoog: ‘2.16 In het tussenvonnis van 27 februari 2018 zijn naast de bovenstaande ratio ook enkele andere mogelijke achtergronden van de bepaling besproken. Die kunnen, anders dan [verzoeker] in zijn memorie na enquête lijkt te suggereren met zijn klacht dat het Hof geen keuze heeft gemaakt, ook naast elkaar en het meergenoemde oogmerk van “bevriezing”, het geheel ongemoeid laten van de vorderingen, bestaan. Een reden om deze achtergronden te bespreken was gelegen in het partijdebat, in het bijzonder de stelling van [verzoeker] dat een verbod op kwijtschelding zonder enige zin was of, zoals de eerste rechter overwoog, in strijd met het gezonde verstand omdat kwijtschelding voor de vennootschap louter gunstig is en de senior schuldeiser nooit enig nadeel kan berokkenen. Dat standpunt is door Korpodeko vanaf het pleidooi in appel weerlegd met onder meer ook het advies van mr. J. Hofland waaruit blijkt dat er in het algemeen meerdere redenen zijn waarom de senior schuldeiser belang kan hebben bij het opnemen van een kwijtscheldingsverbod.

\n

2.17 Er kan echter, zoals [verzoeker] terecht aanvoert, niet zonder meer van worden uitgegaan dat al deze kennis aanwezig was bij de advocaat die de overeenkomst heeft opgesteld en ook dan zou deze kennis niet zonder meer mogen worden toegerekend aan Korpodeko als contractspartij. Slechts van een van die redenen – de solvabiliteitsratio – is gebleken dat deze een rol heeft gespeekd (…); ook de adviseur van [verzoeker] zag het zo (…). [verzoeker] heeft echter, door Korpodeko onvoldoende weersproken, aangevoerd dat dit belang in de gegeven omstandigheden (het geleende geld was al geheel opgesoupeerd, zonder dat dat voor verhaal vatbare activa had opgeleverd) niet in het geding was en dat hij bij het aangaan van de overeenkomst ook niet heeft hoeven te begrijpen dat dit belang schuilging achter het beding in de achterstellingsovereenkomst. Over dit laatste werpen de getuigenverklaringen, waaronder de onbetrouwbare van [verzoeker] zelf, geen helder licht. Overeenkomstig de assumptie in rov. 2.12 dat [verzoeker] , buiten zijn ervaring en boerenverstand als belegger, geen bijzondere juridische of bancaire kennis bezat, zal het Hof [verzoeker] op dit punt alsnog volgen.’ 4.89 Subonderdeel 3.2.8 stelt dat onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd het oordeel van het hof in r.o. 2.16 van het eindvonnis dat een kwijtscheldingsverbod niet ‘in strijd is met het gezonde verstand’, omdat dit volgens het hof in het algemeen om verschillende redenen het belang van de senior schuldeiser kan dienen. Het subonderdeel stelt daartoe, samengevat, dat voor de uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst toch mede beslissend had moeten zijn dat, zoals het hof volgens het subonderdeel in r.o. 2.17 terecht vaststelt, géén van de betreffende redenen voor een kwijtscheldingsverbod bij het opnemen door Korpodeko van art. 5 Achterstellingsovereenkomst een rol heeft gespeeld.

\n

4.90 Bij de klacht over de overweging van het hof dat een kwijtscheldingsverbod in het algemeen om verschillende redenen het belang van de senior schuldeiser kan dienen, heeft [verzoeker] geen belang, omdat het hof in r.o. 2.17-1 van het eindvonnis heeft overwogen dat er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat al deze kennis, oftewel de redenen waarom een schuldeiser belang kan hebben bij een kwijtscheldingsverbod, aanwezig was bij de advocaat die de overeenkomst heeft opgesteld. Voor zover het hof er daarna (toch) vanuit gaat dat een van de redenen (de solvabiliteitsratio) wel een rol heeft gespeeld, geldt dat het hof [verzoeker] in r.o. 2.17-1 van het eindvonnis heeft gevolgd in zijn stelling dat het belang van de solvabiliteitsratio in de gegeven omstandigheden niet in het geding was, alsmede in de stelling dat [verzoeker] bij het aangaan van de overeenkomst niet hoefde te begrijpen dat dit belang schuilging achter art. 5 Achterstellingsovereenkomst.

\n

Het hof heeft vervolgens in r.o. 2.17-2 van het eindvonnis overwogen dat, gelet op het vorenstaande, r.o. 2.5.22 van het vonnis van 27 februari 2018 te ruim was geformuleerd en dat het hof volstaat met de uitleg gegeven in r.o. 2.10 tot en met 2.14. Het hof heeft zijn uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst dus niet gebaseerd op het belang dat Korpodeko zou hebben bij de solvabiliteitsratio, of een van de andere door mr. J. Hofland genoemde redenen. Het subonderdeel geeft verder niet aan op welke wijze het hof verder voor de uitleg van art. 5 Achterstellingsovereenkomst mede beslissend had moeten achten dat geen van de betreffende redenen voor een de kwijtscheldingsverbod bij het opnemen door Korpodeko van art. 5 Achterstellingsovereenkomst een rol heeft gespeeld.

\n

Ook in zoverre kan het subonderdeel niet tot vernietiging leiden. Het subonderdeel faalt.

\n

4.91 Subonderdeel 3.2.9 stelt dat de verwijzing in r.o. 2.17-1 van het eindvonnis naar randnummer 5 van het in productie 38 van Korpodeko overgelegde memo onbegrijpelijk is, omdat de solvabiliteitsratio daarin niet zou worden genoemd.

\n

4.92 Bij de beoordeling van dit subonderdeel heeft [verzoeker] geen belang, omdat het hof [verzoeker] heeft gevolgd in zijn stelling dat het belang van de solvabiliteitsratio in de gegeven omstandigheden niet in het geding was. Ik verwijs verder naar hetgeen ik hierover, onder 4.90 bij de bespreking van subonderdeel 3.2.8 heb opgemerkt.

\n

4.93 Omdat ik concludeer tot het falen van de in de onderdelen 1 en 3 vervatte klachten en tot terugverwijzing, zie ik geen aanleiding om in te gaan op de onder ‘Conclusie’ op p. 22 van de procesinleiding gedane verzoeken aan de Hoge Raad (ii) om uitdrukkelijk terug te komen op zijn uitspraak van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2013, dat in cassatie alleen plaats is voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en zelf, op de voet van art. 420 Rv, het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen en (iii) om de zaak zelf af te doen.

\n

5Bespreking van het incidentele cassatieberoep 5.1 Het middel in het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep in enig onderdeel gegrond wordt bevonden. Aangezien onderdeel 2 van het principale cassatieberoep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld vervuld.

\n

5.2 Het middel in het incidentele cassatieberoep richt zich tegen het oordeel in r.o. 2.4.11 van het vonnis van 27 februari 2018, waarin het hof overweegt: ‘Te laat is in elk geval wel het beroep dat Korpodeko bij memorie na verwijzing doet op de cessies zoals die blijken uit de aan die memorie gehechte producties 18 en 19. Het is in strijd met de regels aangaande de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en met een goede procesorde dat Korpodeko in dit stadium van de procedure nog een nieuwe, aanvullende onderbouwing aan haar vordering probeert te geven door te stellen dat de cessies moeten worden beschouwd als door artikel 4 van de Achterstellingsovereenkomst verboden tegenprestaties. Voor zover Korpodeko al eerder (in haar conclusie van repliek en bij haar akte van 3 december 2012) aan de cessie van de vorderingen op de bestuurders van DAE had gerefereerd, was dat in een geheel ander verband.’ 5.3 Het middel stelt dat onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat het beroep dat Korpodeko bij memorie na verwijzing heeft gedaan op de cessie zoals die blijkt uit productie 19 te laat zou zijn en dat Korpodeko door te stellen dat die cessie moet worden beschouwd als door art. 4 van de Achterstellingsovereenkomst verboden tegenprestatie(s) nog een nieuwe, aanvullende onderbouwing aan haar vordering zou proberen te geven. Het middel voert daartoe ten eerste aan dat Korpodeko zich al bij pleidooi in eerste aanleg had beroepen op de cessie van de vorderingen die Korpodeko heeft genoemd in par. 3.15 van haar memorie na verwijzing. Ten tweede stelt het middel dat de laatste zin van r.o. 2.4.11 kennelijk betrekking heeft op Korpodeko’s verwijzing in par. 3.14 van haar memorie na verwijzing, onder verwijzing naar productie 18, naar een cessie van een vordering van DAE tegen een statutair bestuurder en in zoverre onbegrijpelijk is dat deze zin de afwijzing van het beroep van Korpodeko op de in par. 3.15 van haar memorie na verwijzing, met productie 19 gestaafde, vorderingen niet kan dragen.

\n

Tevens stelt het subonderdeel dat van de cessie van de vorderingen waarop Korpodeko zich in haar memorie na verwijzing, par. 3.15, onder verwijzing naar productie 19, heeft beroepen niet kan worden gezegd dat Korpodeko zich daarop al eerder had beroepen ‘in een geheel ander verband’, zodat ook in zoverre r.o. 2.4.11 van het vonnis van 27 februari 2018 onbegrijpelijk is. Het middel stelt dat Korpodeko ook bij pleidooi in eerste aanleg juist al wees op deze cessie om te onderbouwen dat [verzoeker] , bij het aangaan van de SPA voordeel voor zichzelf bedong en aldus bewust zijn afspraken met Korpodeko schond.Hierop voortbouwend stelt het onderdeel dat ook onbegrijpelijk en/of onjuist is dat het hof oordeelt, voor wat betreft het beroep op productie 19, dat sprake zou zijn van strijd met de regels aangaande de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en met een goede procesorde.

\n

5.4 In Korpodeko’s pleitnota in eerste aanleg is in par. 1.1-1.2 vermeld dat Korpodeko ter beantwoording van de hoofdvragen of [verzoeker] jegens Korpodeko is tekortgeschoten in de nakoming van de Achterstellingsovereenkomst en wat de gevolgen daarvan zijn tevens aandacht zal besteden aan (…) ‘(b) het door [verzoeker] middels de SPA en anderszins bedongen voordeel’. Par. 2 van de pleitnota ziet op de vraag of [verzoeker] art. 5 van de Achterstellingsovereenkomst heeft geschonden. Par. 5 van de pleitnota heeft als titel ‘Het door [verzoeker] middels de verkoop van de aandelen DAE aan AAH en [betrokkene 1] bedongen voordeel’. In par. 5.1 stelt Korpodeko dat onjuist is dat [verzoeker] middels de SPA zijn aandelen om niet zou hebben overgedragen, omdat hij in artikel 7 een betaling en/of bankgarantie van AAH en [betrokkene 1] heeft bedongen. Par. 5.2 ziet op de door [verzoeker] gestelde rol van betaalmeester bij de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedongen prestaties. Vervolgens stelt Korpodeko: ‘5.3 Daarnaast zij verwezen naar de als productie 8 overgelegde “akte houdende overeenkomst van cessie” d.d. 9 december 2010, waarbij vlak vóór de aandelenoverdracht nog een drietal vorderingen – één ten bedrage van ANG 1.424.000,=, één strekkende tot levering van alle aandelen in vliegtuigmaatschappij WINAIR en één ten bedragen van ANG 206.237,= – worden gecedeerd van BBPM naar [verzoeker] . Voorafgaande aan het sluiten van SPA was [verzoeker] dus al doende met het veiligstellen van diverse voordelen voor zichzelf uit de DAE-vennootschappen.

\n

5.4 [verzoeker] wist dus exact waarmee hij bezig was vóór en ten tijde van het aangaan van de SPA, dit in tegenstelling tot hetgeen hij wenst te doen geloven waar hij stelt dat hij “onder grote tijdsdruk” en “bij ziekte” de SPA heeft getekend.(…) (…) 5.6 Conclusie: [verzoeker] heeft met het aangaan van de SPA met AAH en [betrokkene 1] wel degelijk voordeel voor zichzelf bedongen. De schending van de afspraken met Korpodeko was daarbij een bewuste keuze van [verzoeker] . [verzoeker] heeft Korpodeko bewust opgescheept met een partij die DAE niets te bieden had en het bedrijf juist verder heeft uitgehold.’ 5.5 In Korpodeko’s memorie na verwijzing is het volgende vermeld. ‘3.12 Ten slotte wijst Korpodeko er – wederom voor de volledigheid – op dat art. 7 SPA niet de enige door [verzoeker] bedongen tegenprestatie voor het kwijten van de Vorderingen was. In het TV en EV is het met name over art. 7 SPA gegaan, maar Korpodeko heeft ook op andere tegenprestaties gewezen die [verzoeker] in het kader van de transactie met [betrokkene 1] heeft weten te bedingen van [betrokkene 1] , DAE en BBPM. (…) 3.14 Verder heeft [verzoeker] vorderingen van DAE verkregen. Korpodeko heeft dit punt genoemd in haar conclusie van repliek, onder verwijzing naar haar productie 4 bij repliek en haar productie 8 bij akte van 3 december 2012. Het betrof een vordering van DAE tegen een statutair bestuurder in verband met beweerdelijk onbehoorlijk bestuur. [verzoeker] stelde tot die vordering gerechtigd te zijn op grond van een “Agreement in relation to the Share Purchase Agreement of December 9, 2010” (productie 18). Die overeenkomst dateert van dezelfde dag als de SPA en verwijst specifiek naar het verlies van [verzoeker] investering in DAE als reden voor de cessie. DAE droeg derhalve, op de dag dat de SPA werd gesloten, activa over aan [verzoeker] als tegenprestatie voor het kwijten van de Vorderingen.

\n

3.15 Dat was overigens niet de enige cessie. Eveneens op 9 december 2010 cedeerde BBPM vorderingen op Winair en Bonaire Holding Maatschappij (“BHM”) van in totaal ruim ANG 1,6 miljoen aan [verzoeker] (productie 21 Korpodeko ten behoeve van pleidooi in eerste aanleg; toegelicht in nr. 5.3 pleitnota). Dat gebeurde weer onder uitdrukkelijke verwijzing naar het verlies van [verzoeker] investering in DAE. Ter compensatie daarvan cedeerde BBPM deze omvangrijke vorderingen voor EUR 1,-. Dat in ieder geval de vordering op BHM ook echt geïnd is, volgt uit het als productie 19 overgelegde vonnis van Uw hof.

\n

3.16 (…) [verzoeker] heeft zowel in de SPA als rechtstreeks met DAE en BBPM afspraken gemaakt die strekten tot compensatie voor (onder meer) het kwijtschelden van de Vorderingen. Daarmee is het Betalingsverbod geschonden.’ 5.6 De in par. 5.3 van de pleitnota in eerste aanleg genoemde productie 8 is overgelegd bij akte uitlating producties van Korpodeko d.d. 3 december 2012. Het betreft een inleidend verzoekschrift in een andere procedure, waarin [verzoeker] [betrokkene 3] aansprakelijk stelt als voormalig bestuurder van DAE. Korpodeko heeft de productie overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat [verzoeker] ‘diverse malen te kennen [heeft] gegeven niet zeer te spreken te zijn over [betrokkene 4] en diens prestaties als voormalig CFO van DAE.’ De door Korpodeko in haar memorie na verwijzing, par. 3.15 genoemde productie 21 is inderdaad een akte van cessie van 9 december 2010 waarbij BBPM vorderingen op Winair en Bonaire Holding Maatschappij cedeert aan [verzoeker] .

\n

Deze productie is overgelegd door Korpodeko bij brief van 22 februari 2013. Ter toelichting is in de brief vermeld dat daarbij drie niet eerder in de procedure overgelegde producties worden overgelegd, waarvan mr. Noordhoek zich tijdens het pleidooi op 27 februari 2013 zal bedienen. In Korpodeko’s pleitnota in eerste aanleg wordt productie 21 niet genoemd. Naar de genoemde productie 8 verwijst Korpodeko eveneens in par. 3.14 van haar memorie na verwijzing ter onderbouwing van haar stelling over de cessie van de vordering van DAE tegen een statutair bestuurder. In par. 3.14 van haar memorie na verwijzing noemt Korpodeko tevens haar conclusie van repliek en de daarbij overgelegde productie 4.

\n

In par. 2.27 en 2.28 van haar conclusie van repliek beroept Korpodeko zich op productie 4 ter onderbouwing van haar stelling dat [verzoeker] al vóór het aangaan van de overeenkomsten op 7 september 2010 doende was met de verkoop van zijn aandelen.

\n

5.7 Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof Korpodeko’s stelling, dat de cessie zoals die blijkt uit productie 19 moet worden beschouwd als door art. 4 van de Achterstellingsovereenkomst verboden tegenprestatie, aanmerkt als een nieuwe aanvullende onderbouwing van haar vordering. Par. 5 van Korpodeko’s pleitnota in eerste aanleg noemt de cessie van de vorderingen van Winair en Bonaire Holding Maatschappij niet expliciet als afzonderlijke schending van art. 4 van de Achterstellingsovereenkomst. Korpodeko wijst in de pleitnota op de cessie ter onderbouwing van de stelling dat [verzoeker] wist waarmee hij bezig was vóór en ten tijde van de SPA en dat hij voorafgaande aan het sluiten van SPA al doende was met het veiligstellen van diverse voordelen voor zichzelf uit de DAE-vennootschappen. Zij heeft daarbij overigens ook niet naar de juiste productie verwezen (zie hiervoor, onder 5.6). Korpodeko stelt niet dat zij na haar pleitnota in eerste aanleg en voor haar memorie na verwijzing nog op deze cessie heeft gewezen. Gelet op het voorgaande is het oordeel dat het beroep op productie 19 te laat is en de aanvullende onderbouwing van haar vordering in strijd met de regels aangaande de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en met een goede procesorde evenmin onbegrijpelijk. Een tegen dit oordeel gerichte rechtsklacht lees ik niet in het middel.

\n

5.8 De laatste (derde) zin van r.o. 2.4.11 heeft betrekking op ‘de cessie van de vorderingen op de bestuurders van DAE’ (enkelvoud). Voor zover de klachten van het middel veronderstellen dat het hof met deze laatste zin tevens heeft gedoeld op de vorderingen van BBPM op Winair en Bonaire Holding Maatschappij, berusten zij op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis op dit punt. Het feit dat het hof in r.o. 2.4.11 niet apart de vorderingen van BBPM op Winair en Bonaire Holding Maatschappij noemt, maakt de rechtsoverweging of de laatste zin daarvan niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof dat het beroep op productie 19 te laat is en de aanvullende onderbouwing aan haar vordering in strijd met de regels aangaande de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en met een goede procesorde, is ook niet onvoldoende gemotiveerd in de eerste twee zinnen van r.o. 2.4.11.

\n

5.9 De klachten van het incidentele cassatiemiddel falen.

\n

6Conclusie in het principale en het incidentele cassatieberoep De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het vonnis van 21 september 2021 en tot terugverwijzing. De conclusie strekt in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

\n

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1434, RvdW 2016/813, NJB 2016/1480, JWB 2016/271, OR Updates 2016/229. (hierna: het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016). De Hoge Raad heeft het arrest op verzoek van [verzoeker] aangevuld bij arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2013, RvdW 2016/923, JWB 2016/309, NJB 2016/1611, TvPP 2016, afl. 6, p. 162. Zie ook hierna, onder 3.17.

\n

Ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, r.o. 3.1 (i) t/m (iii) en hierna met dezelfde nummering overgenomen.

\n

Onder meer overgelegd bij conclusie van antwoord, productie 1.

\n

Onder meer overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord.

\n

Productie 5 bij conclusie van antwoord.

\n

Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop voor verwijzing nader de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2016:56) voor het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016 en r.o. 3.2.1-3.2.5 van het arrest.

\n

In de zaken AR 48367/2011 en AR 54002/2011.

\n

Registratienr. AR 48367/11 - H 401/13.

\n

ECLI:NL:OGHACMB:2014:51.

\n

Zie r.o. 3.4.1 van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016.

\n

Zie ook r.o. 3.5.1 van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016.

\n

R.o. 3.4.1-3.4.2.

\n

R.o. 3.5.1-3.5.2. Zie nader de conclusie van A-G Timmerman, onder 3.21-3.26.

\n

R.o. 3.6.

\n

R.o. 3.7.1 zie ook de conclusie van A-G Timmerman, onder 3.33-3.34.

\n

R.o. 3.7.2.

\n

R.o. 3.8.

\n

Tussenvonnis van het hof van 27 februari 2018, registratienr. ghis 48367 – H 401/13, r.o. 1.2-1.3.

\n

Vonnis van 27 februari 2018, r.o. 2.3.

\n

Registratienr. ghis 48367 – H 401/13.

\n

Tussenvonnis van het hof van 25 juni 2019, registratienrs. AR 48367/2011 – H401/13 – CUR2017H00145 (hierna: het tussenvonnis van 25 juni 2019), r.o. 1.2; proces-verbaal van het getuigenverhoor op 15 oktober 2018, p. 2.

\n

Art. 159 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao (Rv-C; zie hierna in voetnoot 34) biedt, evenmin als art. 180 Rv-Nl, de mogelijkheid om het proces-verbaal (of de daarvan onderdeel uitmakende inhoud van de verklaring van een getuige) te vervangen door een beeld- of geluidsopname. Zie Hugenholtz/Heemskerk/Groefsema, Hoofdlijnen van het Burgerlijk Procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, nr. 114; G.R. Rutgers, R.J.C. Flach en G.J. Boon, Parlementaire geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 1988, p. 280 (MvA). Nu niet is gesteld of gebleken dat de belanghebbende partijen bij de gevolgde werkwijze in hun belangen zijn geschaad, is het verhoor niet nietig op grond van art. 163 Rv-C. Zie voor het Nederlandse art. 180 Rv (Rv-Nl) het wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht (Kamerstukken II 2019/20, 35 498, nr. 2), dat aan art. 180 Rv-Nl een zesde lid toevoegt dat luidt: ‘De rechter kan bepalen dat het proces-verbaal, bedoeld in het eerste lid, wordt vervangen door een door of namens hem gemaakte beeld- of geluidsopname als bedoeld in artikel 90, zevende en achtste lid. Als naderhand een schriftelijke weergave van het proces-verbaal wordt opgesteld, wordt daarin melding gemaakt van de in acht genomen vormen en wordt het ondertekend door de rechter voor wie het getuigenverhoor heeft plaatsgehad.’ Tussenvonnis van 25 juni 2019, r.o. 1.3. Zie ook proces-verbaal van het getuigenverhoor op 14 januari 2019, p. 2.

\n

Tussenvonnis van 25 juni 2019, r.o. 1.5.

\n

Tussenvonnis van 25 juni 2019, r.o. 1.6.

\n

Memorie na enquête Korpodeko, par. 6.9.

\n

Vonnis van het hof van 21 september 2021, ECLI:NL:OGHACMB:2021:344 (hierna: het eindvonnis), r.o. 1.2.

\n

Het eindvonnis bevat twee rechtsoverwegingen 2.17. Ik verwijs naar 2.17-1 en 2.17-2.

\n

In r.o. 2.17-2 staat r.o. 2.5.2 vermeld. Bedoeld lijkt te zijn r.o. 2.5.22.

\n

De procesinleiding is op 21 december 2021 ingekomen via het digitale Portaal van de Hoge Raad.

\n

En zo nodig tegen het tussenvonnis van 25 juni 2019, voor zover dat voortbouwt op het tussenvonnis van 27 februari 2018.

\n

In deze subonderdelen en elders in het cassatiemiddel verwijt [verzoeker] het hof vaker vooringenomenheid tegen hem. Hij voert op dit punt geen cassatieklachten aan. In voetnoot 4 van zijn procesinleiding verwijst hij naar vindplaatsen in de processtukken waar hij dit punt nader toelicht.

\n

Het subonderdeel verwijst naar p. 3-5 van de van de zijde van [verzoeker] overgelegde transcriptie van [verzoeker] verklaring. Die transcriptie is gevoegd bij e-mails namens [verzoeker] aan het hof van 5 maart 2019. Waar ik hierna naar de transcriptie van het getuigenverhoor verwijs, verwijs ik naar de transcripties die [verzoeker] heeft overgelegd. De transcriptie die door Korpodeko is overgelegd (bij akte overlegging producties d.d. 5 maart 2019) wijkt daarvan op zeer kleine punten af, maar voor de beoordeling van dit onderdeel is dat niet van belang. De tekst van de transcripties is ook geen onderwerp van geschil geweest tussen partijen. Zie over de gevolgde werkwijze bij de verslaglegging van hetgeen door de getuigen is verklaard ook voetnoot 21 bij par. 3.34 hiervoor.

\n

Het subonderdeel verwijst naar p. 4-6 van de transcriptie van de getuigenverklaring van [de zoon van verzoeker] .

\n

Landsverordening van de 29ste april 2005 houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, P.B. 2005, no. 59 (in werking getreden op 1 augustus 2005 en zoals nadien gewijzigd; art. 131 lid 2 Rv-C is tot op heden ongewijzigd gebleven). Bij deze Landsverordening is een nieuw (herzien) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ingevoerd voor – destijds nog – de Nederlandse Antillen. Dit wetboek is op grond van art. 1 van de ‘Algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur land Curaçao’ (Bijlage behorende bij Eilandsverordening vaststelling diverse ontwerp-landsverordeningen land Curaçao, P.B. 2010, no. 87 en no. 102) blijven gelden voor Curaçao toen het op 10 oktober 2010 een zelfstandig land binnen het Koninkrijk der Nederlanden werd. Zie ook J.P. de Haan, ‘De overgangswetgeving en de geldende wetgeving in Curaçao, Sint Maarten en de BES-eilanden in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen’, WPNR 2011/6898, p. 699; F.J.P. Lock, ‘Kroniek Burgerlijk procesrecht in de (voormalige) Nederlandse Antillen en Aruba’, TCR 2011-1, p. 31. Zie daarnaast de conclusie van A-G Hartlief voor HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2625, voetnoot 18 en de conclusie van A-G De Bock voor HR 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:856, voetnoot 20.

\n

Zie kort nader Hugenholtz/Heemskerk/Groefsema, Hoofdlijnen van het Burgerlijk Procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, nr. 107. Zie over de waardering van de getuigenverklaring tevens nader o.a. Asser Procesrecht/Asser 3 2017/261.

\n

HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3967, NJ 2002/105, m.nt. Verkade (Maars/Nordprofil), r.o. 3.5.4.

\n

HR 11 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1262, m.nt. H.J. Snijders ([…] / […]), r.o. 3.2. Zie voorts o.a. Asser Procesrecht/Asser 3 2017/267.

\n

HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675, NJ 2012/627, m.nt. H.J. Snijders; HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:154, NJ 2016/92, r.o. 3.3.3; HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1103, NJ 2019/118, m.nt. S.D. Lindenbergh, r.o. 3.3.2. Zie ook o.a. Asser Procesrecht/Asser 3 2017/85.

\n

Overgelegd als onderdeel van het Caribisch dossier.

\n

Zie in het bijzonder r.o. 2.5.15, 2.5.17, 2.5.21, 2.5.27. Zie ook de door [verzoeker] overgelegde transcriptie van zijn verhoor, p. 3, waar is vermeld dat de voorzitter van de kamer van het hof, samengevat en onder meer, heeft gezegd dat het hof graag wat meer beeld wil hebben bij [verzoeker] betrokkenheid bij de hele kwestie en dat de indruk van het hof is dat [verzoeker] als een ervaren belegger toch in ieder geval in deze kwestie van DAE betrokken is geraakt en dat het doel van het verhoor ook is om die indruk weg te nemen als dat niet klopt.

\n

Procesinleiding, par. 2.1. In voetnoot 14 bij par. 2.1.1 is vermeld dat [verzoeker] zich het recht voorbehoud tot het instellen van een herroepingsvordering bij het hof, omdat [verzoeker] pas tegen het eind van de voorbereiding van het cassatiemiddel ontdekte dat de notulen van DAE’s boardvergadering van 26 november 2010, net als de andere door Korpodeko overgelegde notulen ‘vals’ zijn.

\n

Onder verwijzing naar art. 19 lid 1 Rv-Nl en art. 6 EVRM.

\n

Par. 4.2-4.5 met bijbehorende producties A t/m H.

\n

A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/68-69; Asser Procesrecht/ Korthals Altes & Groen 7 2015/157; W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2018/4.7.3.4.

\n

Als ongeschreven fundamenteel beginsel van procesrecht en in de zin van art. 6 EVRM. Het recht op hoor is niet gecodificeerd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao op een zelfde wijze als in art. 19 lid 1 Rv-Nl. Het beginsel van hoor en wederhoor komt wel in art. 110-121 Rv-C tot uitdrukking. Zie Hugenholtz/Heemskerk/Groefsema, Hoofdlijnen van het Burgerlijk Procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 6-8. Zie over de toepassing van art. 6 EVRM in Curaçao ook G.C.C. Lewin, ‘Een eerlijk proces in de kleinschalige rechtsstaat Curaçao’, in: A.D. Marchena-Slot, O.E. Kostrzewski & L.J.J. Rogier (red.), Fundamentele rechten in Curaçao, Den Haag: Boom juridisch 2019.

\n

Het subonderdeel verwijst hier naar onder meer onderdelen van de Kredietovereenkomst.

\n

De subonderdelen nemen impliciet tot uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast op Korpodeko rusten. Zie expliciet de schriftelijke toelichting van [verzoeker] , p. 11 (bovenaan).

\n

De stelplicht voor omstandigheden die een beroep op matiging rechtvaardigen rust op degene die zich op matiging beroept. H.N. Schelhaas, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:94, aant. 3.

\n

Het subonderdeel vat de laatste zinssnede samen als ‘Korpodeko en het hof ter zake heeft misleid, zulks zowel in zijn processtukken als in zijn hoedanigheid van beëdigde getuige.’ Memorie na enquête [verzoeker] , par. 2.9; akte uitlating van 17 september 2019, par. 1.6, 1.7, 4.8.

\n

Zie hiervoor, onder 4.3.

\n

S.t., par. 1.4.1, onder verwijzing naar de enquête en par. 1.7-1.21 van [verzoeker] memorie na enquête.

\n

Zie in het bijzonder r.o. 2.2 van het vonnis van 27 februari 2018 en r.o. 2.9 van het eindvonnis.

\n

Vaste rechtspraak. Zie o.m. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (DSM/Fox), r.o. 4.5; HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005/169, m.nt. J.H. Spoor, r.o. 3.3.2; HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 (FNV/Condor), m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, r.o. 3.4, 3.6.

\n

S.t., p. 13, derde liggende streepje.

\n

Procesinleiding r.o. 3.2.2, voetnoot 60.

\n

S.t. p. 13, derde liggende streepje.

\n

Zie in deze richting bijv. ook pleitnota na verwijzing van Korpodeko, 4 april 2017, par. 2.3, waar zij erop wijst dat er geen relevante verklaringen en gedragen zijn geweest, buiten het aanbieden van de concept Achterstellingsovereenkomst door Korpodeko en de ondertekening door [verzoeker] en dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst niet de vrucht is van onderhandelingen.

\n

Zie bijv. CvA, par. 48; CvD, par. 4.7; pleitnota [verzoeker] 27 februari 2012, par. 2.8 (impliciet) en par.5.6 (‘Bij dit verbod moet dus gedacht worden aan constructies waardoor [verzoeker] langs indirecte weg betaling zou ontvangen’; memorie na cassatie en verwijzing [verzoeker] , par. 5.5.

\n

Te weten de rechten in het geval van faillissement of surseance, aan de achtergestelde lening verbonden zekerheden, fiscale consequenties. Zie productie 17 bij memorie na verwijzing van Korpodeko (het rapport van Hofland), waarover de memorie na verwijzing van Korpodeko, par. 2.26-2.46.

\n

RvdW 2016/923, JWB 2016/309, NJB 2016/1611, TvPP 2016, afl. 6, p. 162. Zie nadien o.m. HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:531, NJ 2020/138, r.o. 3.3.2.

\n

Verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, p. 3, laatste alinea.

\n

Verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, p. 3, eerste alinea.

\n

Verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, p. 4, tweede alinea.

\n

Verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, p. 4, laatste alinea.

\n

Akte uitlating Korpodeko 3 december 2012, par. 2.11.

\n

De brief is abusievelijk gedateerd op 22 februari 2012.

", "next": 0}