Zie bijv. T.H.D. Struycken & W.M.T. Keukens, ‘Herstructurering in concernverhoudingen: vier stellingen over regres en subrogatie’, in: De curator en het concern, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 209-224 (al laten zij de mogelijkheid open van een afwijking via een andersluidende partijafspraak of een correctie op basis van met name de actio Pauliana of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid). “Wat vervolgens ‘achter de schermen’ met de aangetrokken concernfinanciering gebeurt, staat volledig los van de hoofdelijke aansprakelijkheid en (daarmee) ook van de vaststelling van de draagplicht”, zo menen zij (p. 220). Daarbij mede verwijzend naar A.G. de Neve, ‘Regresvorderingen en concern’, O&F 2003, p. 30-33; J.W. Winter, Concernfinanciering (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1992, p. 220-221; en W. Snijders, ‘Regres en omslag bij hoofdelijkheid’, in: Quod Licet, Deventer: Kluwer 1992, p. 385. Zie ook K.W.G. Heesterbeek, ‘Concernfinanciering en hoofdelijkheid: welke draagplichtformule heeft de beste kaarten’, FIP 2021, p. 7-8.
\nGeciteerd onder 3.2.8 hiervoor, in het bijzonder de laatste twee zinnen aldaar.
\nZie bijv. Struycken & Keukens 2017, p. 218-221 (te lezen in het licht ook van p. 214-218).
\nZie bijv. G.J.L Bergervoet, Borgtocht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, nrs. 234-235; W.J. Oostwouder, ‘Draagplicht en regres bij concernfinanciering na twee verrassende uitspraken van de Hoge Raad’, O&F 2013, p. 39-48 (zijn visie in W.J. Oostwouder, Management buy-out (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 1996, p. 335-337 bijstellend); M.L.H. Reumers, Annotatie bij HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4206, Ondernemingsrecht 2013/29 (haar visie in M.L.H. Reumers, Samengevoegde afwikkeling van faillissementen (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2007, p. 63-64 bijstellend); R.M. de Winter & S. Timmerman, ‘Draagplicht in concernverhoudingen’, MvV 2012/12; en M.A.J.G. Janssen, Annotatie bij HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4206, JIN 2012/162 (die aandacht besteedt aan een eng profijt-begrip, maar aanneemt “dat de door de Hoge Raad bedoelde “alle overige relevante omstandigheden van het geval” zeer zeker wel een andere regresverhouding mee kunnen brengen”).
\nZie voorts Van Oostrum 2019, p. 166, die noteert: “De meeste auteurs zijn het eens dat de Janssen q.q./JVS Beheer-draagplichtformule bevestigt dat zowel bij het systeem van centraal kasbeheer als bij het systeem van paraplukrediet draagplicht kan ontstaan bij de moedervennootschap en bij de concernvennootschappen” [zonder verwijzingen in origineel, A-G]. Alsmede B.F. Assink | W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 2), Deventer: Kluwer 2013, p. 2247-2249 en W.J.M. van Andel, ‘(On)billijkheid omslagstelsel bij insolventie hoofdelijk schuldenaar’, in: Onzekere zekerheid, Deventer: Kluwer 2001, p. 320. Zie voornoemde auteurs tevens over de relevantie van indirectere vormen van profijt dat een concernvennootschap kan hebben bij die financiering.
\nZie naar oud recht bijv. reeds P.J.P. Verloop, ‘Regresproblemen in het sterfhuis’, De NV 1985, p. 11 en F. Meeter, ‘Ontvlechting van een concern in financiële moeilijkheden’, in: Offerhauskring 25 jaar, Deventer: Kluwer 1987, p. 130.
\nZie de in de vorige noot genoemde bronnen, waaronder die van na het Hoge Raad-arrest van 13 juli 2012.
\nGekoppeld aan de onder 3.4.2 hiervoor weergegeven benadering van het gerechtshof als samengevat door de Hoge Raad in het arrest van 18 april 2003, waarbij werd uitgegaan van financiering “verleend aan de houdstermaatschappij van een tot een concern behorend samenstel van vennootschappen met het doel om de binnen dat concern verrichte activiteiten te ondersteunen”. Zie bijv. S.M. Bartman, A.F.M. Dorresteijn & M. Olaerts, Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 242-245 en S.M. Bartman, Annotatie bij HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4206, AA 2012, p. 830 e.v. Zie eerder al, naar aanleiding van genoemd Hoge Raad-arrest van 18 april 2003: S.M. Bartman, Annotatie bij HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3411, JOR 2003/160, nr. 5 en F.J.P. van den Ingh, ‘Concernkrediet en solidariteit’, Ondernemingsrecht 2005/106. Zie over die benadering, dat arrest en deze zienswijze uitvoerig Van Oostrum 2019, p. 147-158, 166-169.
\nZie de in de vorige noot genoemde bronnen van na het Hoge Raad-arrest van 13 juli 2012.
\nZie bijv. J.M.H.P. van Neer-van den Broek, ‘Enige gedachten over hoofdelijkheid, omslag en regres’, in: Handelsrecht tussen ‘koophandel’ en Nieuw BW, Deventer: Kluwer 1988, p. 115-138, 134-135, waarover Van Oostrum 2019, p. 172-173. Ik noem in dit verband bijv. ook J.W.H. Blomkwist, Borgtocht, Deventer: Kluwer 2012, p. 7-8.
\nZie bijv. Van Oostrum 2019, p. 177-184, 186, waaronder: “Anders geformuleerd: heeft een concernvennootschap ten opzichte van de concernleiding relatief veel beleidsautonomie dan is dit een indicatie dat deze vennootschap draagplichtig is. Bij een feitelijk gebrek aan beleidsautonomie zou deze vennootschap eerder gerekend worden tot de kring van niet-draagplichtigen. Ideaaltypisch zijn autonome vennootschappen draagplichtig en instrumentele vennootschappen niet-draagplichtig.”
\nHetzelfde geldt trouwens voor art. 6:12 BW. Zie onder 3.2.4 hiervoor.
\nZie bijv. Van Boom 2016, par. 5.1.
\nGegeven met het oog op behandeling van de zaak na cassatie en verwijzing. Zie HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4206, NJ 2012/447, rov. 6.2.
\nWant naar Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) 1990, p. 1208.
\nDat deze verduidelijking betekenisvol is, blijkt ook daaruit dat de Hoge Raad aansluitend overweegt - nog steeds in HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4206, NJ 2012/447, rov. 6.2 - dat partijen “na verwijzing hun stellingen aan een en ander [mogen] aanpassen”. Zie bijv. Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep (4), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 258 en B. van der Wiel e.a., Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 399.
\nZie HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3411, JOR 2003/160.
\nZie de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2012:BW4206) voor HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4206, NJ 2012/447, onder 2.19-2.24.
\nZie ook diens verwijzingen daarbij in noot 15 van genoemde conclusie.
\nIn feitenrechtspraak over draagplicht bij financiering in concernverband van na het Hoge Raad-arrest van 13 juli 2012 wordt bij mijn weten ook primair naar dit arrest verwezen, niet naar een daarvan afwijkende algemene regel en genoemde zienswijze. Illustratief zijn Rb. Oost-Brabant 23 juni 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:2989, JOR 2021/227, rov. 4.1 en Rb. Den Haag 17 juli 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7282, JOR 2019/290, rov. 4.8 e.v.
\nDaarbuiten valt het geval waarin een concernvennootschap deze gelden abusievelijk in haar vermogen heeft ontvangen (bijv. door een verkeerde overboeking) en retourneert. In zo’n geval kan niet worden gezegd dat de lening of het krediet door die concernvennootschap is gebruikt of haar ter beschikking is gekomen. Dit sluit ook aan bij de parlementaire geschiedenis, waar aan de hand van het Hoge Raad-arrest van 21 november 1946 wordt verwezen naar “aan wie van die schuldenaren overeenkomstig hun bedoeling, de tegenwaarde van hun hoofdelijke schuld ten goede is gekomen”. Zie onder 3.4.1 hiervoor.
\nZie Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) 1990, p. 1208.
\nGezien die verwijzing door de Hoge Raad naar deze passage in de parlementaire geschiedenis, en de daarin vervatte woorden “- bij gebreke van eerdere of latere overeenkomsten in andere zin -”, is het goed denkbaar dat de Hoge Raad met de onder 3.9.2 sub a hiervoor bedoelde “afspraken” en “regeling” aansluiting zoekt bij genoemde woorden. Zie ook het aan het slot van HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4206, NJ 2012/447, rov. 6.2 bedoelde ontbreken van een “afspraak” over de onderlinge draagplicht, waarover onder 3.9.2 sub c hiervoor.
\nOp wie de Hoge Raad dus ook het oog heeft. Zie onder 3.9.2 sub a-b hiervoor.
\nOp de betekenis van deze twee te onderscheiden situaties (dus “wie de lening of het krediet heeft gebruikt” respectievelijk “te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen”) kom ik terug onder 3.9.5 hierna.
\nZie bijv. ook annotator E.M. Meijers onder HR 21 november 1946, ECLI:NL:HR:1946:113, NJ 1947/24, waar hij schrijft “dat het er op aankomt wie de tegenwaarde verwierf” (p. 49). Dat was daar de vrouw, niet (ook) de man. Zie onder 3.4.1 hiervoor.
\nZeker als aanwijzing voor het gerechtshof en partijen wat betreft de verdere behandeling van de zaak na cassatie en verwijzing en, in het verlengde daarvan, als zaakoverstijgende overweging. Wat m.i. wel de functie ervan is, gezien ook de onder 3.9.2 hiervoor vooropgestelde verduidelijking. Zie onder 3.4.3 hiervoor.
\nTe vinden in L.E.H. Rutten, ‘Regresproblematiek bij de sterfhuisconstructie’, in: Goed & Trouw, Zwolle: Tjeenk Willink 1984, p. 515-529.
\nZie Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) 1990, p. 1208.
\nZie eveneens Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) 1990, p. 1208.
\nOverigens beoordeeld naar oud recht. Zie bijv. annotator E.M. Meijers onder HR 21 november 1946, ECLI:NL:HR:1946:113, NJ 1947/24, p. 49 over art. 1329 BW (oud) en art. 1331 BW (oud). Daar ging het om laatstgenoemde bepaling.
\nDaaronder schaar ik ook het geval waarin zo’n concernvennootschap op basis van die financiering die gelden ontvangt in het vermogen rechtstreeks van een partij zijdens de schuldeiser, dus strikt genomen niet van die schuldeiser zelf.
\nEr zijn grensgevallen denkbaar. Zoals het geval waarin conform bedoeling van nagenoemde concernvennootschappen de doorgeleidende concernvennootschap niet die ontvangen gelden doorgeleidt aan een andere concernvennootschap, maar met (een deel van) die gelden een actief verwerft om dit vervolgens via een agiostorting aan laatstgenoemde concernmaatschappij te doen toekomen. Ik acht het verdedigbaar zo’n geval te rubriceren onder genoemd profijt met een direct karakter.
\nEr kunnen in een concreet geval meerdere doorgeleidende concernvennootschappen zijn, zowel ‘naast elkaar’ (binnen te onderscheiden doorgeleidingsstromen met hun eigen schakels) als ‘onder elkaar’ (als schakels binnen dezelfde doorgeleidingsstroom).
\nDe vorm die zulk doorgeleiden aanneemt, is ter zake dus niet bepalend. Aldus kan een doorgeleidende concernvennootschap draagplicht niet ontlopen door voor een bepaalde vorm van doorgeleiding te kiezen. Iets anders is dat zo’n doorgeleiding bijvoorbeeld de vorm kan aannemen van een lening, waarmee de doorgeleidende concernvennootschap een vordering krijgt op de ontvangende concernvennootschap; of van een agiostorting, waarbij de waarde van de door de doorgeleidende concernvennootschap gehouden aandelen in de ontvangende concernvennootschap positief wordt beïnvloed.
\nIn een concreet geval laat zich binnen een doorgeleidingsstroom voor de betrokken draagplichtige concernvennootschappen een verhoudingsgewijze draagplichtomvang ter zake voorstellen. Welke draagplichtomvang zich dan per betrokken concernvennootschap laat relateren aan de door haar vanwege de desbetreffende financiering ontvangen gelden in het kader van die doorgeleidingsstroom (= a) afgezet tegen de door alle betrokken concernvennootschappen gezamenlijk vanwege die financiering ontvangen gelden in het kader van die doorgeleidingsstroom, dus die door ieder van de betrokken concernvennootschappen ontvangen gelden bij elkaar opgeteld (= b). In beginsel leidt dit er dan toe dat voor dat (breuk)deel - dus a in verhouding tot b - die concernvennootschap ‘de schuld’ aangaat; dit uiteraard voor zover deze schuld genoemde gelden en doorgeleidingsstroom betreft, want daartoe is de voorgaande draagplichtomvang-analyse beperkt.
\nBij de beantwoording van de vraag of in een dergelijk geval deze vordering van de doorgeleidende concernvennootschap uit hoofde van een lening (althans het nog resterende deel daarvan) zich leent voor verrekening met een vordering van de ontvangende concernvennootschap uit hoofde van regres (of subrogatie), is m.i. relevant dat tegenover zo’n verrekening zou staan dat laatstgenoemde concernvennootschap in zoverre verlost wordt van de desbetreffende schuld aan eerstgenoemde concernvennootschap. En dat zo’n lening bij het aangaan daarvan aanbod en aanvaarding ter zake door die concernvennootschappen vergt. Ik zou voorts als vertrekpunt willen nemen dat deze verrekeningsvraag te zien valt als een mogelijke vervolgvraag in de fase van regres (of subrogatie) die in beginsel losstaat van de daaraan voorafgaande draagplichtvraag, gezien de in deze conclusie bepleite benadering in het kader van beantwoording van laatstgenoemde vraag.
\nGevolgd door “dat dit - bij gebreke van eerdere of latere overeenkomsten in andere zin - degenen zijn die het krediet hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen”.
\nOok hier laat zich een verhoudingsgewijze draagplichtomvang voor de betrokken draagplichtige concernvennootschappen voorstellen, een variant op wat ik in noot 71 hiervoor schreef.
\nDus HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO0389, JOR 2011/318 en HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6520, JOR 2013/195.
\nDe beantwoording wordt m.i. niet wezenlijk anders indien ervan wordt uitgegaan dat de lening of het krediet is verstrekt aan de in de vragen bedoelde vennootschappen gezamenlijk, dus ook aan de andere (zuster)vennootschap. Welke vennootschappen aldus allemaal, in de verhouding tot de verstrekker van de financiering, leningnemer en/of kredietnemer zouden zijn. Ik houd hierna de door de rechtbank geformuleerde vragen aan.
\nVgl. o.a. HR 1 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:493, RvdW 2022/361, rov. 2.6, 3.4.4 en HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:861, NJ 2022/220, rov. 2.3, 3.3.