Onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel klaagt, kort gezegd, dat het oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het hof had moeten beslissen dat Volksbank en [eisers] , althans voor de toepassing van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet, in juni 2016 hun lopende kredietovereenkomst hebben beëindigd en een nieuwe kredietovereenkomst hebben gesloten, althans dat, mede gelet op het gelijkheidsbeginsel, artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet op de wijziging van de kredietovereenkomst van toepassing is. In elk geval is zonder nadere motivering de beslissing dat artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op de wijziging van de kredietovereenkomst, onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.
\n5.3 Het middel stelt aan de orde of de Richtlijn hypothecair krediet en de Nederlandse omzettingswetgeving van toepassing zijn op vóór 21 maart 2016 gesloten kredietovereenkomsten waarbij na 21 maart 2016 sprake is van tussentijdse rentewijziging.
\n5.4 Het is naar mijn mening – anders dan het onderdeel in nr. 25 van de procesinleiding aanvoert − acte clair dat deze vraag wat betreft de Richtlijn hypothecair krediet ontkennend moet worden beantwoord op de gronden die het hof heeft aangevoerd.
\n5.5 In de eerste plaats (zie hiervoor in 3.14.2) is het temporele toepassingsbereik van de richtlijn duidelijk. Deze richtlijn is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan vóór 21 maart 2016 (artikel 43 lid 1 Richtlijn hypothecair krediet).
\n5.6.1 In de tweede plaats is het materiële toepassingsbereik van de richtlijn duidelijk.
\n5.6.2 De richtlijn ziet op gevallen waarin krediet wordt verleend of toegezegd in de vorm van een uitgestelde betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling (artikel 4 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet). Andere taalversies spreken onder meer van: “einen Vertrag, bei dem ein Kreditgeber einem Verbraucher einen in den Geltungsbereich gemäß Artikel 3 fallenden Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer sonstigen ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht”, “an agreement whereby a creditor grants or promises to grant, to a consumer, a credit falling within the scope of Article 3 in the form of a deferred payment, loan or other similar financial accommodation” en “un contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir un crédit relevant du champ d’application de l’article 3 à un consommateur, sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt ou de toute autre facilité de paiement similaire”. Krediet verwijst dus, kort gezegd, naar het ter beschikking stellen van een hoofdsom. Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit artikel 3 lid 2 onder b en c Richtlijn hypothecair krediet, waarin wordt bepaald dat deze richtlijn niet van toepassing is op “kredietovereenkomsten waarbij een werkgever het krediet als nevenactiviteit rentevrij (…) aan zijn werknemers verstrekt (..) noch op “kredietovereenkomsten waarbij geen rente en andere kosten hoeven te worden vergoed”.
\n5.6.3 Het hof verwijst voorts terecht naar de considerans onder 14.
\n5.6.4 Evenmin kan een tussentijdse rentewijziging in beginsel worden aangemerkt als een “herfinanciering” als bedoeld in de considerans onder 15. Het begrip ‘herfinanciering’ wordt niet omschreven in de richtlijn hypothecair krediet. Het duidt naar mijn mening op een nieuw krediet en niet op het enkel wijzigen van de voorwaarden, zoals de rente(periode), van een bestaand krediet. Hiervoor is steun te vinden in Richtlijn (EU) 2021/2167 (de Non Performing Loans- of NPL-richtlijn), waarvan de omzetting eind 2023 dient plaats te vinden. Deze richtlijn voorziet in een nadere regeling van de in artikel 28 lid 1 Richtlijn hypothecair krediet bedoelde respijtmaatregelen die de kredietgever aansporen een redelijke mate van tolerantie aan te houden alvorens een procedure tot gedwongen verkoop in te leiden. Volgens Richtlijn 2021/2167 gaat artikel 28 lid 1 Richtlijn hypothecair krediet luiden: “1. De lidstaten eisen van kredietgevers dat zij beschikken over adequaat beleid en adequate procedures, zodat zij zich inspannen om waar passend een redelijke mate van tolerantie aan te houden alvorens een procedure tot gedwongen verkoop in te leiden. Bij dergelijke respijtmaatregelen wordt onder andere rekening gehouden met de omstandigheden van de consument en de maatregelen kunnen onder meer bestaan uit:
\nHieruit blijkt dat de Uniewetgever een onderscheid maakt tussen herfinanciering en wijziging van de rente.
\n5.7.1 Anders dan het onderdeel in nr. 21 van de procesinleiding aanvoert, wordt het voorgaande niet anders in het licht van de ratio van de Richtlijn hypothecair krediet op grond van het argument, kort gezegd, dat een tussentijdse aanpassing van de rente de “totaalschuld” van de consument verlaagt en daarom (in elk geval) voor de toepassing van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet moet worden aangemerkt als een nieuwe kredietovereenkomst.
\n5.7.2 Dit argument stuit af op de keuzes die de Uniewetgever heeft gemaakt ten aanzien van het toepassingsbereik van de richtlijn. Deze keuzes bieden ook geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het toepassingsbereik van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet ruimer zou zijn dan het toepassingsbereik van deze richtlijn als zodanig.
\n5.8 Hierbij komt, in de derde plaats, dat duidelijk is dat artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op tussentijdse rentewijzigingen (zie hiervoor in 3.15.1 e.v.).
\n5.9.1 Artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet en de considerans onder 66 spreken immers van aflossen. Artikel 25 veronderstelt dat aflossen ziet op de hoofdsom (het “kredietbedrag”) en niet op de rente en kosten.
\n5.9.2 Ik stel in dit verband voorop dat de richtlijn niet het in de procesinleiding gebezigde begrip ‘totaalschuld’ kent. De richtlijn kent wel het begrip “totale door de consument te betalen bedrag”. Volgens de richtlijn bestaat het “totale door de consument te betalen bedrag” uit de som van het “totaal kredietbedrag” en de “totale kredietkosten”. Het kredietbedrag is “het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld” en verwijst dus naar de hoofdsom. Zie artikel 4, onder 12 tot en met 14, Richtlijn hypothecair krediet in verbinding met artikel 3, onder g, h en l, Richtlijn consumentenkrediet (hiervoor in 3.17.1 e.v.).
\n5.9.3 Blijkens artikel 25 lid 1, tweede volzin, Richtlijn hypothecair krediet heeft de consument in geval van vervroegde aflossing “recht op een verlaging van de totale kredietkosten, bestaande uit de interesten en de kosten gedurende de resterende duur van de overeenkomst”.Andere taalversies bepalen onder meer: “In solchen Fällen hat der Verbraucher das Recht auf Ermäßigung der Gesamtkosten des Kredits für den Verbraucher, die sich nach den Zinsen und den Kosten für die verbleibende Laufzeit des Vertrags richtet”, “In such cases, the consumer shall be entitled to a reduction in the total cost of the credit to the consumer, such reduction consisting of the interest and the costs for the remaining duration of the contract” en “Dans ce cas, le consommateur a droit à une réduction du coût total du crédit pour le consommateur correspondant aux intérêts et frais dus pour la durée résiduelle du contrat”.Een verlaging van de kosten volgt uit een verlaging van de hoofdsom.
\n5.9.4 Verder brengt de considerans onder 66 tot uitdrukking dat aflossen ziet op de hoofdsom. De considerans brengt “[h]et vermogen van een consument om het krediet vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst af te lossen” namelijk in verband met de mogelijkheid dat “consumenten zich vóór de in de kredietovereenkomst overeengekomen datum van hun verplichtingen kunnen kwijten en in vertrouwen kredietvoorstellen kunnen vergelijken teneinde de producten te vinden die het beste in hun behoeften voorzien.” Andere taalversies spreken onder meer van “sich ihrer Verpflichtungen vor dem im Kreditvertrag vereinbarten Zeitpunkt zu entledigen”, “the possibility to discharge their obligations before the date agreed in the credit agreement” en “remboursement anticipé du crédit, afin que les consommateurs aient la possibilité de s’acquitter de leurs obligations avant la date prévue dans le contrat de crédit”.
\n5.9.5 De considerans onder 66 brengt voorts het onderscheid tussen aflossen en tussentijdse rentewijziging tot uitdrukking in de passage waarin wordt overwogen dat het recht op vervroegde aflossing kan worden beperkt indien deze “binnen de termijn valt waarvoor een vaste rentevoet geldt”.
\n5.9.6 Ik wijs er voorts nog op dat in verband met de kredietwaardigheidstoets de considerans onder 55 ook onderscheid maakt tussen “rente- en aflossingsverplichtingen”.
\n5.9.7 Ten slotte verandert er bij tussentijdse rentewijziging niets aan de hoofdsom en kwijt de consument zich niet van zijn verplichtingen jegens de kredietgever, maar blijft hij aan deze gebonden. Daarmee ontvalt de grond aan het beroep in de procesinleiding nr. 21 op de bedoeling van de Uniewetgever om de concurrentie van aanbieders van kredieten te bevorderen.
\n5.10 Het Nederlandse recht leidt niet tot een andere uitkomst, maar bevestigt het voorgaande gezien de Nederlandse omzettingswetgeving (zie de artikelen 200 en 211b Overgangswet Nieuw BW) en hetgeen daarover is opgemerkt in de memorie van toelichting bij de omzettingswetgeving, namelijk dat onder meer renteherzieningen of andere wijzigingen van de kredietovereenkomst (zonder dat extra krediet wordt verleend of toegezegd) die plaatsvinden op of na 21 maart 2016 niet als het aangaan van een nieuwe kredietovereenkomst worden beschouwd en daarom niet vallen onder de nieuwe titel 7.2B (zie hiervoor in 3.21).
\n5.11 Asser/Biemans & Van Schaick plaatst bij deze opmerking in de memorie van toelichting de kanttekening dat het uiteindelijk aan het HvJEU is (naar ik begrijp:) om te beoordelen of tussentijdse rentewijziging etc. onder de richtlijn valt en dat het ook een kwestie van uitleg is wat partijen bedoeld hebben. Voorts wordt onder verwijzing naar Rb. Den Haag 13 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6165, gesteld dat een rentewijziging kan worden uitgelegd als een (gedeeltelijke) beëindiging van de kredietovereenkomst in de zin van artikel 7:127 BW, gevolgd door het sluiten van een nieuwe kredietovereenkomst. Ook Braspenning & Mak maken op dit punt een voorbehoud. Ik bespreek hierna deze opvatting.
\n5.12 De uitleg van het relevante Unierecht is hiervoor aan de orde gekomen. Bij de toepassing van het Unierecht op een concreet geval is van belang of de afspraken van partijen kwalificeren als een overeenkomst die valt onder het temporele en materiële toepassingsbereik van de Richtlijn hypothecaire kredieten. De Nederlandse rechter dient door uitleg vast te stellen wat partijen zijn overeengekomen en vervolgens te beoordelen of dit in het licht van het Unierecht, zoals eventueel uitgelegd door het HvJEU, dient te worden gekwalificeerd als een onder de Richtlijn hypothecair krediet vallende overeenkomst.
\n5.13 Ik vond geen steun voor de opvatting dat tussentijdse rentewijziging valt onder artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet in de overige door mij geraadpleegde literatuur. Het punt wordt niet vermeld. In de rechtspraak is herhaaldelijk geoordeeld dat de Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op een tussentijdse rentewijziging (of vervroegde aflossing) na 21 maart 2016 van een voor die datum gesloten kredietovereenkomst. Ook het Kifid oordeelt in die zin.
\n5.14.1 Rechtbank Den Haag 13 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6165, rov. 4.22-4.26, oordeelde dat een tussentijdse rentewijziging in het berechte geval onder artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet viel. Het betrof op 31 mei 2016 gemaakte afspraken over rentewijziging van een in 2007 gesloten hypothecair krediet.
\n5.14.2 Dit vonnis staat als zodanig niet in de weg aan het oordeel dat sprake is van een acte clair, maar dwingt er volgens het HvJEU wel toe om bijzonder zorgvuldig te werk te gaan bij de beoordeling: “48 Het feit dat een bepaling van Unierecht op een andere manier of op meerdere, verschillende manieren kan worden gelezen, volstaat evenwel niet om aan te nemen dat er redelijke twijfel bestaat over de juiste uitlegging van die bepaling wanneer geen van deze verschillende lezingen voor de betrokken nationale rechter voldoende aannemelijk lijkt, met name gelet op de context en het doel van die bepaling en de regeling waarvan zij deel uitmaakt.
\n49 Doen de rechterlijke instanties van een lidstaat of van verschillende lidstaten echter uiteenlopende uitspraken over de uitlegging van een op het hoofdgeding toepasselijke bepaling van het Unierecht en wordt de nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet hiervan in kennis gebracht, dan moet deze rechterlijke instantie bijzonder zorgvuldig te werk gaan bij de beoordeling of er redelijkerwijs toch geen twijfel bestaat over de juiste uitlegging van de betrokken bepaling van Unierecht en met name rekening houden met het doel van de prejudiciële procedure, namelijk een uniforme uitlegging van het Unierecht verzekeren.”
\n5.14.3 In de eerste plaats wijken de feiten in de door de rechtbank Den Haag beoordeelde zaak wat af van de thans in cassatie aanhangige zaak. In het door de rechtbank beoordeelde geval was tevens een bevoegdheid bedongen om kortingen en opslagen te gaan berekenen en zou de consument onder voorwaarden korting op de rente kunnen krijgen, wat volgens de rechtbank meebracht dat de tegenprestatie die de consument voor de hypothecaire lening moest leveren, door de afspraken van 31 mei 2016 wezenlijk is gewijzigd (rov. 4.23). In het onderhavige geval speelt iets dergelijks niet (zie rov. 3.3 van het in cassatie bestreden arrest).
\n5.14.4 In de tweede plaats berust het oordeel van de rechtbank Den Haag dat tussentijdse rentewijziging wezenlijk hetzelfde is als vervroegde aflossing, op de overwegingen (i) dat daardoor de kredietlast vermindert, (ii) de bank in beide gevallen rente misloopt en dezelfde schade lijdt, al is deze bij tussentijdse rentewijziging minder dan bij vervroegde aflossing, (iii) de bank bij vervroegde aflossing de klant kwijt is, (iv) de considerans onder 66 en (v) tussentijdse rentewijziging de concurrentie bevordert. Deze argumentatie gaat niet in op de tekst van de artikelen 4 onder 3 en 25 Richtlijn hypothecair krediet, die (ook in de eerder genoemde verschillende taalversies) eenduidig is en niet op meerdere, verschillende manieren kan worden gelezen. Verder is het argument onder (i) hiervoor in 5.9.1 e.v. besproken. De argumenten onder (iii) en (iv) duiden juist op een verschil tussen vervroegde (volledige) aflossing en rentewijziging. De argumenten onder (ii) en (v) kunnen wellicht meebrengen dat vervroegde aflossing en tussentijdse rentewijziging (in bepaalde opzichten) op een vergelijkbare wijze worden behandeld − vergelijk in Nederland de artikelen 81c en 81ca Bgfo −, maar kunnen als zodanig niet afdoen aan de keuze van de Uniewetgever omtrent de afbakening van het toepassingsgebied van (artikel 25 van) de Richtlijn hypothecair krediet.
\n5.15 De hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank Den Haag en de 5.11 bedoelde literatuur geven naar mijn mening onvoldoende aanleiding om te betwijfelen dat sprake is van een acte clair dat de Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op voor 21 maart 2016 gesloten kredietovereenkomsten waarbij na 21 maart 2016 sprake is van tussentijdse rentewijziging en dat artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op tussentijdse rentewijzigingen.
\n5.16.1 Ik bespreek voorts kort enige klachten dan wel argumenten in de toelichting op onderdeel 2, die nog niet aan de orde zijn gekomen.
\n5.16.2 Gegeven de duidelijke keuzes van de Uniewetgever, wordt het voorgaande niet anders in het licht van de stelling in nr. 21 van de procesinleiding, dat de rechtsopvatting van het hof impliceert dat bepaalde kredietovereenkomsten tot 20 maart 2046 buiten bereik van de Richtlijn hypothecair krediet zouden blijven.
\n5.16.3 Voor zover het onderdeel veronderstelt (in nr. 22 van de procesinleiding) dat het hof heeft geoordeeld dat artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 7:127 BW beperkt zijn tot algehele aflossing, mist het feitelijke grondslag omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Ik merk overigens op dat de procesinleiding hier de term ‘intern oversluiten’ gebruikt om een gedeeltelijke aflossing mee aan te duiden (en niet, zoals voor de hand ligt, om daarmee een tussentijdse rentewijziging aan te duiden). Anders dan het onderdeel aanvoert, behoefde het hof niet duidelijk te maken waarom een algehele aflossing anders beoordeeld zou moeten worden dan een gedeeltelijke aflossing of een verlaging van de rente. Uit het voorgaande volgt dat het relevante onderscheid zit in het verschil tussen aflossen en tussentijdse rentewijziging.
\n5.16.4 Evenmin nopen de EU-uitlegregels (dat wil zeggen de context, doelstellingen en nuttige werking van de uit te leggen bepaling van Unierecht) gezien het voorgaande tot een ander oordeel, anders dan de procesinleiding in nr. 23 aanvoert.
\n5.16.5 Het hof kon voorts, anders dan de procesinleiding in nr. 24 aanvoert, in rov. 3.22 concluderen dat bij aflossing en tussentijdse rentewijziging geen sprake is van gelijke (of vergelijkbare) gevallen. Dat Volksbank dan wel de artikelen 81c en 81ca Bgfo bij aflossing en tussentijdse rentewijziging voorzien in een vergelijkbare wijze van berekening van de vergoeding, doet daaraan niet af. De kennelijk hierop gebaseerde klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat artikel 81c Bgfo in dit geschil geen rol speelt (rov. 3.24) faalt daarom.
\n5.16.6 Het betoog in de procesinleiding nr. 25 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn uitleg van artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet niet afhankelijk gesteld van de Haviltexmaatstaf. Het hof heeft enerzijds een uitleg gegeven aan artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet en geconcludeerd dat deze bepaling niet ziet op tussentijdse rentewijziging en anderzijds, aan de hand van de Haviltexmaatstaf, geoordeeld dat partijen in dit geval een tussentijdse rentewijziging zijn overeengekomen.
\n5.16.7 De tegen rov. 3.23, tweede volzin, gericht klacht in nr. 26 van de procesinleiding richt zich tegen een ten overvloede gegeven overweging en behoeft gezien het voorgaande bij gebrek aan belang geen bespreking.
\n5.16.8 In nrs. 23 en 27 van de procesinleiding wordt gesteld dat Volksbank gezien artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet niet meer dan haar werkelijke financiële nadeel in rekening had mogen brengen. Het hof heeft geoordeeld dat deze bepaling niet ziet op het onderhavige geval en geen oordeel gegeven over de eisen die deze bepaling stelt. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.
\n5.17 Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel faalt.
\n6Onderdeel 3 van het principale cassatiemiddel (artikel 6:237 onder i BW) 6.1 Onderdeel 3 is gericht tegen rov 3.3, waarin het hof overwoog: “3.3 De vernietiging van artikel 18 lid 3 AV met een beroep op artikel 6:237 onder i BW faalt. Het beding dat daarin is opgenomen heeft namelijk betrekking op (de berekening van) een rentedervingsvergoeding bij een rentewijziging voordat de afgesproken renteperiode is geëindigd en gaat niet over (de berekening van) een vergoeding bij beëindiging van een overeenkomst waarop artikel 6:237 onder i BW betrekking heeft. De uitleg van het beding waarmee de rentevast periode kan worden opengebroken, in het licht van de bedoeling van de partijen, leidt tot het oordeel dat de partijen niet hebben beoogd de kredietovereenkomst te beëindigen. Zo is de hoofdsom, de leningnummer(s), tenaamstelling, tekst van de kredietovereenkomst, de zekerheidsrechten en de algemene voorwaarden hetzelfde gebleven en er is niet op de lening afgelost.
\nDeze feiten en omstandigheden duiden er naar het oordeel van het hof op dat partijen in juni 2016 niet hebben beoogd om de kredietovereenkomst en de belangrijkste voorwaarden (zoals onder meer dus de hoogte van de lening, de verstrekte zekerheid, de hoogte van de boetevrije aflossingen) waaronder deze in 2010 is aangegaan te beëindigen. De wijziging van de rente en de rentevast periode in 2016 (zoals die eerder al was gewijzigd in 2015 en ook daarna opnieuw in 2017 en 2020, zoals ter zitting in hoger beroep is gebleken) vormen daarvoor onvoldoende aanwijzing. Dat artikel 6:237 i BW ook zou zien op een gedeeltelijke beëindiging is onvoldoende komen vast te staan. In die zin faalt grief 1.”
\n6.2 Volgens onderdeel 3 geeft het oordeel dat art. 6:237 onder i BW niet van toepassing is op artikel 18.3 AV blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd. Het hof had met toepassing van artikel 6:237 onder i BW moeten beslissen dat deze algemene voorwaarde onredelijk bezwarend is en daarom terecht door [eisers] is vernietigd, aldus het onderdeel.
\n6.3.1 Hiertoe voert de toelichting op het onderdeel in de eerste plaats (in nr. 28 van de procesinleiding) aan dat het hof artikel 6:237 onder i BW had moeten uitleggen met inachtneming van artikel 25 lid 3 van de Richtlijn hypothecair krediet.
\n6.3.2 Dit standpunt is naar mijn mening onjuist, omdat de plicht tot richtlijnconforme interpretatie slechts bestaat voor zover een geval valt onder het temporele en materiële toepassingsbereik van een richtlijn. Uit de bespreking van onderdeel 2 volgt, dat dit in deze zaak niet zo is.
\n6.4 In de tweede plaats betoogt het onderdeel (in nr. 29 van de procesinleiding) dat artikel 6:237 onder i BW van toepassing is, ook indien partijen niet de bedoeling hebben gehad de kredietovereenkomst te beëindigen.
\n6.5 Voor zover het onderdeel hiertoe een beroep doet op het beleid van Volksbank, geldt dat dit argument niet relevant is voor de uitleg van artikel 6:237 onder i BW.
\n6.6 Het onderdeel voert hiertoe (in nr. 29) verder aan dat de wetgever in het kader van artikel 6:237 onder i BW een ruime uitleg van het begrip \"beëindiging\" voor ogen heeft gestaan en heeft willen voorkomen dat de consument uitsluitend van de uitoefening van zijn contractuele bevoegdheid afziet omdat hij dan een hoge boete verbeurt, wat ook de ratio van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet is, en dat ook een gedeeltelijke beëindiging door artikel 6:237 onder i BW wordt bestreken. Ter adstructie van dit standpunt wordt voorts (in nr. 30) verwezen naar HR 14 september, NJ 2019/323 (X/Stichting Kolom).
\n6.7.1 Ik stel het volgende voorop. Artikel 6:237, aanhef en onder i, BW bepaalt dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst.
\n6.7.2 Deze bepaling ziet op alle andere wijzen dan ontbinding wegens een tekortkoming, waarop de overeenkomst wordt beëindigd, ongeacht of dit door rechtshandeling van een der partijen, door tussenkomst van de rechter dan wel van rechtswege geschiedt. Het kan bijvoorbeeld gaan om een opzegging of ontbinding waartoe de bevoegdheid zowel krachtens de overeenkomst als krachtens de wet kan bestaan, om ontbinding op voet van artikel 6:258 BW of om het intreden van een ontbindende voorwaarde of het verstrijken van een termijn. Het gaat in de praktijk in de regel om annuleringsbedingen.
\n6.7.3 De bepaling verzet zich tegen onredelijk hoge vergoedingen, die bijvoorbeeld de consument ervan kunnen weerhouden een opzeggingsbevoegdheid uit te oefenen: “Met het oog op een of meer van deze gronden van beëindiging van de contractuele gebondenheid kan de overeenkomst bepalen dat de wederpartij aan de gebruiker een bepaalde geldsom verschuldigd zal zijn. Hiertegen behoeft geen enkel bezwaar te bestaan; men denke aan het geval waarin de consument wordt verplicht een redelijke vergoeding te betalen voor het gebruik van een zaak die hij onder zich heeft gehad, voor prestaties die de gebruiker jegens hem heeft verricht of voor kosten die deze heeft gemaakt. Anders is het evenwel, indien hiervoor onredelijk hoge kosten in rekening worden gebracht of wanneer de consument financiële verplichtingen op andere grond worden opgelegd; deze zouden er gemakkelijk toe kunnen leiden dat de consument wordt afgehouden van bij voorbeeld een opzegging waartoe hij volgens de wet of de overeenkomst gerechtigd is, of zelfs dat het voor de gebruiker aantrekkelijker wordt de overeenkomst te beëindigen dan haar verder na te komen.”
\n6.7.4 De bepaling laat uitdrukkelijk een redelijke vergoeding voor gederfde winst toe. Aanvankelijk was gederfde winst uitgesloten van de bepaling. In het Voorlopig Verslag merkte de commissie echter op dat er naar haar indruk: “vele gevallen zijn waarbij het zeer redelijk is om vergoeding voor gederfde winst te bedingen voor het geval de overeenkomst op een andere grond wordt beëindigd (…). Daarbij dacht zij bij voorbeeld aan het bij geldlening overeengekomen beding dat bij beslag op het hypothecair verbonden goed, een extra bedrag wegens opeising in rekening wordt gebracht ter dekking van eventueel optredend renteverlies.”
\nDe Memorie van Antwoord sloot zich hierbij aan en merkte daarbij nog op: “Zoals in de memorie van toelichting is opgemerkt, is de vraag of de bedongen vergoeding redelijk is niet slechts afhankelijk van de hoogte daarvan, doch mede bij voorbeeld van de grond waarop de beëindiging plaatsvindt en van de vraag welke partij daartoe het initiatief neemt.”
\n6.8 Artikel 6:237 onder i BW stelt niet de eis dat de beëindiging alle verbintenissen betreft en de toelichting op deze bepaling geeft ook geen aanleiding om te veronderstellen dat het begrip ‘beëindiging’ zo strikt zou moeten worden opgevat. Indien bijvoorbeeld de consument in één overeenkomst twee computers heeft besteld en de bestelling van één computer annuleert, is sprake van een gedeeltelijke beëindiging van die overeenkomst. Voor de toepassing van artikel 6:237 onder i BW verschilt dit geval niet van het geval waarin de consument de bestelling voor alle twee computers annuleert. In beide gevallen is er reden om een annuleringsbeding te toetsen aan de bescherming die artikel 6:237 onder i BW beoogt te bieden.De bepaling ziet verder niet alleen op gevallen waarin de overeenkomst wordt beëindigd voordat de gebruiker van de algemene voorwaarden zijn prestatie heeft verricht (maar mogelijk al wel met de voorbereiding daarvan is begonnen). Nu de toelichting ook spreekt van opzegging en voorbeelden geeft waarin sprake is van het gebruik van een zaak die de consument onder zich heeft gehad of van prestaties die de gebruiker jegens de consument heeft verricht, omvat artikel 6:237 onder i BW ook gevallen waarin de overeenkomst kennelijk al gedeeltelijk is uitgevoerd en na enige tijd wordt beëindigd. Dit kan ook als een gedeeltelijke beëindiging, in temporele zin, worden beschouwd.
\n6.9 Nu kan men bepaalde vormen van beëindiging (dan wel wijziging) van een overeenkomst wellicht ook aanmerken als een wijziging (dan wel beëindiging) van de overeenkomst (type: de overeenkomst betrof aanvankelijk twee computers, maar nu nog maar één computer). Op deze voet doorredenerend, zou in theorie elke wijziging van een overeenkomst kunnen worden beschouwd als een gedeeltelijke beëindiging ervan in de zin dat bepaalde afspraken vervallen en daarvoor nieuwe afspraken in de plaats komen. Hierop stuurt onderdeel 3 (in nr. 30 van de procesinleiding) aan. Daar wordt betoogd, dat “het in feitelijke zin lood om oud ijzer is of die voortzetting is te kwalificeren als een gedeeltelijke beëindiging en voortzetting in aangepaste vorm dan wel een volledige beëindiging en vervanging door een nieuwe kredietovereenkomst”. Uit de parlementaire behandeling van artikel 6:237 onder i BW blijkt echter dat de bepaling daarvoor niet bedoeld is. In deze zin lees ik de overweging van het hof aan het slot van rov. 3.3, dat onvoldoende is komen vast te staan dat artikel 6:237 onder i BW ook zou zien op gedeeltelijke beëindiging. Het is ook niet nodig om het begrip ‘beëindiging’ in artikel 6:237 onder i BW op te rekken buiten de gevallen waaraan blijkens de parlementaire geschiedenis is gedacht, omdat artikel 6:233 onder a BW een vangnet biedt.
\n6.10 HR 14 september 2018 (X/Stichting Kolom) oordeelde, kort gezegd, dat voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer, sprake is van een situatie waarvoor de transitievergoeding op haar plaats is. Deze uitspraak moet worden gelezen tegen de achtergrond van de regels over de verschuldigdheid van een transitievergoeding. Zij biedt geen handvatten voor de uitleg van artikel 6:237 onder i BW.
\n6.11 Het onderdeel betoogt (in de nrs. 28, 30 en 31) dat uit artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet volgt dat Volksbank geen hogere vergoeding mag vragen dan het door haar werkelijk geleden verlies of financiële nadeel en dat dit een vergoeding voor gederfde winst uitsluit. Het is niet nodig om op dit betoog in te gaan, omdat bij de bespreking van onderdeel 2 is gebleken dat (artikel 25 lid 3 van) de Richtlijn hypothecair krediet in dit geval niet van toepassing is. Overigens laat artikel 6:237 onder i BW een redelijke vergoeding voor gederfde winst toe (zoals ook volgt uit nr. 29 (slot) van de procesinleiding).
\n6.12 Ik kom tot de slotsom dat het oordeel van het hof in rov. 3.3 dat de tussentijdse rentewijziging geen beëindiging in de zin van artikel 6:237 onder i BW oplevert, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en geen nadere motivering behoeft om begrijpelijk te zijn. Ook onderdeel 3 slaagt niet. Dit brengt mee dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen.
\n7Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 7.1 Het incidentele cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale middel gegrond wordt bevonden. Uit de bespreking van het principale middel volgt dat dit middel niet gegrond wordt bevonden. Het incidentele cassatiemiddel behoeft daarom geen bespreking.
\n8Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Plv.
\nEen vergelijkbare problematiek speelt in zaak 21/02755, waarin ik vandaag ook concludeer, en (met betrekking tot vervroegde aflossing) in zaak 21/00873.
\nRichtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993, PB L 95/29.
\nRichtlijn 2014/17/ЕU van het Europees Parlement en de Raad van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010, PB L 60.
\nZie rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 29 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7801. In eerste aanleg is van dezelfde feiten uitgegaan, zie rov. 2.1 van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 juni 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:2747, NTHR 2019, afl. 4, p. 207.
\nDe in die periode tot stand gekomen Wet op het consumentenkrediet zag niet op hypothecaire kredieten. Zie Kamerstukken II, 1988-1989, 19785, nr. 11, p. 1. Zie voorts K. Danhuis, ‘Nieuwe Gedragscode Hypothecaire Financieringen’, JBN 2000/83; W.M. Kleijn, ‘Gedragscode Hypothecaire Financiering en de positie van de notaris’, JBN 2007/13; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2018/17.17; J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten, 2020, p. 106; Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/199 en 203.
\nDe AFM kan toepassing van de code afdwingen via de open normen van passendheid (art. 4.34 Wft en art. 113 e.v. BGfo) en niet-naleving van de code door een daaraan gebonden financier levert een oneerlijke handelspraktijk op (artikel 6:193g onder a BW). Zie W.H. van Boom, Hypothecair krediet aan consumenten – een overzicht, TvC 2012, p. 271.
\nZie GHF artikelen 8-10 (versie 1990), artikelen 9-11 (versies 2001, 2007, 2011) respectievelijk artikelen 5-7 (versie 2020).
\nZie de procesinleiding nrs. 8 en 10; de schriftelijke toelichting namens Volksbank nrs. 7-21.
\nTerzijde: men vraagt zich af op welk moment deze percentages gedateerd zullen aandoen. Zo berichtte DNB in juli 2020 dat de gemiddelde hypotheekrente was gedaald van 7% in 1995 tot circa 2%. Zie https://www.dnb.nl/actueel/algemeen-nieuws/dnbulletin-2020/huizenprijs-hangt-meer-samen-met-financieringsruimte-koper-dan-met-woningtekort/.
\nHierop wordt toezicht gehouden door DNB/ECB.
\nSchriftelijke toelichting namens Volksbank nrs. 13 en 15. Zie ook de schriftelijke toelichting namens [eiser 1] nr. 9.
\nHR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, AA 2020, p. 179-186 m.nt. D. Busch, JOR 2020/36 m.nt. H. Scholten.
\nZie art. 6:238 lid 2 BW. Dezelfde begrippen ‘duidelijk en begrijpelijk’ komen voor in artikel 4 lid 2 van de Richtlijn en artikel 6:231 onder a BW.
\nZie de conclusie voor het Euribor-arrest, onder 4.17-4.21.4.
\nHvJEU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355 m.nt. M.R. Mok (Kásler), punt 40; HvJEU 23 april 2015, C-96-14, ECLI:EU:C:2015:262 (Van Hove), punt 27.
\nIn deze zin ook HvJEU 3 oktober 2019, C-621/17, ECLI:EU:C:2019:820, NJ 2020/211 (Kiss/CIB Bank), punt 49: “De door artikel 5 van richtlijn 93/13 vereiste transparantie van een contractueel beding is dan ook een van de elementen waarmee rekening moet worden gehouden bij de door de nationale rechter krachtens artikel 3, lid 1, van die richtlijn uit te voeren beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding. Bij die beoordeling staat het aan die rechter om, in het licht van alle omstandigheden van het geval, na te gaan, in de eerste plaats, of het vereiste van goede trouw is nageleefd en, in de tweede plaats, of er sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument in de zin van die laatste bepaling (zie in die zin arrest van 20 september 2017, Andriciuc e.a., C-186/16, EU:C:2017:703, punt 56).”
\nHvJEU 28 juli 2016, C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612, NJ 2018/188 m.nt. Th.M. de Boer (Amazon), punt 68.
\nHvJEU 3 april 2014, C-342/13, ECLI:EU:C:2014:1857, TvA 2014/60 m.nt. E.R. Meerdink (Sebestyén), punt 34.
\nHvJEU 7 november 2019, C-419/18 en C-483/18, ECLI:EU:C:2019:930 (Profi Credit Polska/Włostowska e.a.), RF 2018/93 met wenk S. Brenninkmeijer, TvCH 2020-4, p. 215-226 m.nt. R.M.M. de Moor.
\nIn deze zin Rb. Overijssel 17 december 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:4947, rov. 2.11.
\nM.B.M. Loos, Transparantievereiste versus contraproferentem-regeling: de worsteling van de Hoge Raad met algemene voorwaarden in Consumentenovereenkomsten, TvCH 2020-1, p. 8 (r.k.).
\nM.B.M. Loos, Huurverhogingen, algemene voorwaarden en wijzigingsbedingen. Maakt het Hof van Justitie een einde aan oneerlijke huurverhogingen?, NJB 2022/182, p. 195 (l.k.) respectievelijk p. 198 (l.k.).
\nM.G.J. van ’t Ende, Grenzen aan wijzigingsbedingen in algemene voorwaarden: biedt de Hoge Raad dezelfde consumentenbescherming als het HvJ EU? (I), WPNR 2020 (7305), p. 877-878.
\nVgl. R.R.M. de Moor bij Profi Credit Polska/Włostowska e.a., TvCH 2020-4, p. 224, par. 3.3 (“Het Hof (…) geeft vervolgens de nationale rechter mee dat ambtshalve moet worden gecontroleerd of de consument alle informatie heeft gehad. (…) In dat verband is van belang of het betreffende beding voldoende duidelijk en begrijpelijk is opgesteld (transparantie) en de consument daadwerkelijk gelegenheid heeft gehad om kennis te nemen van de inhoud ervan.”); A.F.G. Ancery, Journal of European Consumer and Market Law, 2021, p. 163 (die in een kopje spreekt van een “Recap of Settled Case Law”); S. Brenninkmeijer in RF 2018/93; J.M. van Poelgeest, noot sub 9 onder JOR 2020/05;
\nVgl. voor vergelijkbare formuleringen in verband met het transparantievereiste: HvJEU 9 juli 2015, C-348/14, ECLI:EU:C:2015:447 (Bucura), punt 66; HvJEU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703, NJ 2018/248 (Andriciuc), punt 47; en voorts in de context van art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13: HvJEU 3 maart 2020, C-125/18, ECLI:EU:C:2020:138 (Gómez/Bankia SA), punt 52; HvJEU 9 juli 2020, C-452/18, ECLI:EU:C:2020:536 (XZ/Ibercaja Banco SA), punt 46; HvJEU 10 juni 2021, C-609/19, ECLI:EU:C:2021:469 (BNP Paribas/VE), punt 46.
\nHvJEU 10 juni 2021, C-609/19, ECLI:EU:C:2021:469, RvdW 2021/1119 (BNP Paribas/VE).
\nIn deze zin ook HvJEU 10 juni 2021, gevoegde zaken C‑776/19 t/m C‑782/19, ECLI:EU:C:2021:470 (VB e.a./ BNP Paribas Personal Finance SA), punt 94 en over het concrete geval de punten 101-103; HvJEU 18 november 2021, C‑212/20, ECLI:EU:C:2021:934 (M.P. en B.P./„A.” prowadzący działalność za pośrednictwem „A.” S.A.), punt 58 en over het concrete geval de punten 62-64.
\nHvJEU 26 maart 2020, C-779/18, ECLI:EU:C:2020:236 (Mikrokasa), genoemd in de procesinleiding, is voor de beoordeling van het middel in deze zaak niet relevant. De zaak betreft bedingen in leenovereenkomsten waarbij de consument naast rente voorbereidende kosten en administratiekosten moet betalen. Het nationale recht bevatte een methode voor de berekening van het maximumbedrag van de niet-rentekosten van het krediet dat aan de consument kan worden opgelegd. Het HvJEU oordeelde dat de Richtlijn consumentenkrediet zich hier in beginsel niet tegen verzet en dat de op deze basis berekende kosten niet aan de werking van de Richtlijn oneerlijke bedingen zijn onttrokken.
\nHvJEU 16 januari 2014, C-226/12, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247 m.nt. M.R. Mok (Constructora Principado), punt 30.
\nHvJEU 26 februari 2015, C-143/13, ECLI:EU:C:2015:127 (Matei), punt 77.
\nHvJEU 3 oktober 2019, C-621/17, ECLI:EU:C:2019:820, NJ 2020/211 (Kiss/CIB Bank), punten 39-40, 43-44 en 54.
\nHvJEU 3 oktober 2019, C-621/17, ECLI:EU:C:2019:820, NJ 2020/211 (Kiss/CIB Bank), punten 55-56.
\nHvJEU 16 juli 2020, C-224/19 en C-259/19, ECLI:EU:C:2020:578, RvdW 2020/99 (Caixabank), punt 70.
\nHvJEU 16 juli 2020, C-224/19 en C-259/19, ECLI:EU:C:2020:578, RvdW 2020/99 (Caixabank), punten 78-79.
\nHvJEU 3 september 2020, C-84/19, C-222/19 en C-252/19, ECLI:EU:C:2020:631, RvdW 2021/357 (Profi Credit Polska/Q.J. e..a.), punten 75-76.
\nHvJEU 3 september 2020, C-84/19, C-222/19 en C-252/19, ECLI:EU:C:2020:631, RvdW 2021/357 (Profi Credit Polska/Q.J. e..a.), punt 95.
\nHvJEU 15 oktober 2020, C-778/18, Association française des usagers de banques/Ministre de l’Économie et des Finances, ECLI:EU:C:2020:831, punt, 34.
\nAsser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/179; A. Baas, Lexplicatie Richtlijn 2014/17/EU, Inleiding.
\nArtikel 43, leden 2 en 3, voorziet in uitgestelde werking tot 21 maart 2017 van enkele bepalingen van de Richtlijn hypothecair krediet die kredietbemiddelaars betreffen. Dit speelt in deze zaak niet.
\nGroenboek Hypothecair krediet in de EU van de EC van 19 juli 2005, COM(2005) 327 final, nr. 21 op p. 9.
\nWitboek over de integratie van de EU-markt voor hypothecair krediet van de EC van 18 december 2007, COM(2007) 807 definitief, p. 7.
\nVgl. reeds Groenboek Hypothecair krediet in de EU van de EC van 19 juli 2005, COM(2005) 327 final, nr. 21 op p. 9 (“In sommige lidstaten zijn deze regelingen sterk gereglementeerd en in andere zijn de regelingen een privaatrechtelijke aangelegenheid tussen consument en kredietgever, welke onder het verbintenissenrecht valt (…). Dergelijke kosten bij vervroegde aflossing worden meestal in rekening gebracht bij vastrentende hypothecaire producten, waarbij de consumenten tegen veranderingen in het rentetarief zijn beschermd en de kosten worden aangerekend wanneer het krediet nog tijdens de periode waarin het vaste rentetarief geldt, vervroegd wordt afgelost. De kosten bij vervroegde aflossing zouden samenhangen met de financieringsmechanismen die de aangeboden producten ondersteunen en een direct effect hebben op de concurrentie, de diversiteit en de beschikbaarheid van producten.”).
\nVerslag van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de evaluatie van Richtlijn 2014/17 van het Europees Parlement en de Raad inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen, 11 mei 2021, COM(2021) 229 final.
\nDe ICF-studie, die inmiddels is gepubliceerd: European Commission, Directorate-General for Financial Stability, Financial Services and Capital Markets Union, Andruszkiewicz, O., Herrera, F., Mathis, J., et al., Study on switching of financial services and products : final report, Publications Office, 2020, https://data.europa.eu/doi/10.2874/090150.
\nIk vond de Annexen bij het rapport niet op het internet. Ze zijn op verzoek per email ontvangen via het ‘Publications Office of the European Union’ (info@publications.europa.eu). Daarbij is medegedeeld dat de Annexen alsnog door de auteurs gepubliceerd zullen worden.
\nKennelijk de versie van 2007.
\nArtikel 2 lid 2 onder a Richtlijn consumentenkrediet.
\nDe considerans van de Richtlijn hypothecair krediet vermeldt in dit verband onder meer “(19) Omwille van de rechtszekerheid moet het rechtskader van de Unie op het gebied van kredietovereenkomsten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen sporen met, en complementair zijn aan andere Uniehandelingen, met name op het gebied van consumentenbescherming en prudentieel toezicht. (…)” en “(20) Opdat consumenten over een consistent kader inzake krediet kunnen beschikken en de administratieve last voor kredietgevers en kredietbemiddelaars tot een minimum wordt beperkt, moet het kernkader van deze richtlijn indien mogelijk de structuur van Richtlijn 2008/48/EG volgen (…)”.
\nHvJEU 11 september 2019, Lexitor, C-383/18, ECLI:EU:C:2019:702, NJ 2020/219.
\nCOM (2021) 347.
\nWet van 23 maart 2016 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek ter implementatie van richtlijn nr. 2014/17/EU van het Europees Parlement en de Raad van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 (PbEU 2014, L 60/34), Stb. 2016/265. Voor deze zaak zijn niet relevant de wijzigingen door de Verzamelwet Justitie en Veiligheid 2018, Stb. 2018/228.
\nKamerstukken II, 2015-2016, 34292, nr. 3, p. 72; Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/181.
\nKamerstukken II, 2015-2016, 34 292, nr. 3, p. 65 (“Voorgesteld wordt om bij het bepalen van de voorwaarden waaronder het recht op vervroegde aflossing kan worden uitgeoefend, bij de GHF aan te sluiten.”). Vgl. ook de opmerking in de nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II, 2015-2016, 34 292, nr. 6, p. 41, dat “[d]e invulling van deze voorwaarden om praktische redenen aan de kredietgevers [wordt] overgelaten”.
\nKamerstukken II, 2015-2016, 34 292, nr. 3, p. 66. De transponeringstabel in de memorie van toelichting (op p. 27) vermeldt bij artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecaire financiering “Lidstaten kunnen bepalen dat de kredietgever recht heeft op een vergoeding.” en “Van deze bevoegdheid wordt gebruik gemaakt, waarbij eveneens wordt aangesloten bij de bepalingen in de Gedragscode hypothecaire financiering.”
\nKamerstukken II, 2015-2016, 34 292, nr. 6, p. 24.
\nKamerstukken II, 2015-2016, 34 292, nr. 3, p. 72.
\nDe tweede volzin is toegevoegd bij Artikel VIA van de Wet van 20 december 2007, houdende wijziging van de Wet inkomstenbelasting 2001 en van enige andere wetten inzake fiscale facilitering banksparen ten behoeve van pensioenopbouw of aflossing eigenwoningschuld, Stb. 2007/577. Zie Kamerstukken II, 2006-2007, 30432, nr. 21, waarin wordt opgemerkt: “Voorts wordt voorgesteld de in de Wet op het financieel toezicht opgenomen delegatiebepaling in die zin te wijzigen, dat expliciet tot uitdrukking wordt gebracht dat de op grond van deze delegatiebepaling bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels onder meer betrekking hebben op de kosten die een financiële onderneming in rekening brengt ingeval een cliënt een overeenkomst wenst te beëindigen om over te kunnen stappen naar een andere aanbieder.”
\nIn de transponeringstabel (Stb. 2016/266, p. 43) die is opgenomen bij de betreffende wijzigingen van het Bgfo is bij artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet opnieuw vermeld “Lidstaten kunnen bepalen dat de kredietgever recht heeft op een vergoeding.” en “Van deze bevoegdheid wordt gebruik gemaakt, waarbij eveneens wordt aangesloten bij de bepalingen in de Gedragscode hypothecaire financiering.”
\nBesluit van 30 juni 2016 tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit markttoegang financiële ondernemingen Wft en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2014/17/EU van het Europees Parlement en de Raad van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 (PbEU 2014, L 60), Stb. 2016/266.
\nStb. 2016/266, p. 53.
\nJ.M. van Poelgeest, JOR 2020/118 onder 5 (“Dit geldt – hoewel niet specifiek bepaald – mijns inziens ook voor art. 81c Bgfo”). Dit wordt ook gesteld door C.H.D.W. van den Borne-Verheijen, JOR 2021/300, noot onder 2. Onder verwijzing naar artikel 81c lid Bgfo vermeldt de (hierna in 3.25.1 bedoelde) AFM Leidraad (op p. 4) daarentegen met zoveel woorden: “[d]e vereisten gelden voor alle lopende hypotheken, dus ook voor hypotheken die vóór 14 juli 2016 zijn afgesloten”.
\nKamerstukken II, 2015-2016, Aanhangsel, 3410, p. 3.
\nVgl. de considerans onder 14 (hiervoor in 3.14.1 geciteerd).
\nIn deze zin ook Hof Amsterdam 15 december 2020, ECLI:NL:GAMS:2020:3476, rov. 3.11 (het cassatiemiddel in zaak 21/00873 betreft niet dit punt), anders in eerste aanleg Rb. Amsterdam 24 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2888 rov. 4.21. Hof Amsterdam 11 mei 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1365, rov. 3.16, laat dit in het midden (het cassatiemiddel in zaak 21/02755 betreft niet dit punt).
\nStb. 2016/266, Nota van Toelichting onder 3 op p. 31.
\nBesluit van 21 februari 2019 tot wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft in verband met de vergoeding voor de voortijdige aanpassing van de debetrentevoet bij hypothecaire kredieten. Stb. 2019/93.
\nHet in het citaat genoemde nieuwe derde lid van artikel 81c Bgfo luidt: “Een aanbieder van hypothecair krediet hanteert bij het berekenen van de vergoeding voor vervroegde aflossing van een kredietovereenkomst waarvan de debetrentevoet overeenkomstig artikel 81ca, eerste lid, is gewijzigd dezelfde voorwaarden als bij het berekenen van de vergoeding voor vervroegde aflossing van een kredietovereenkomst waarvan de debetrentevoet niet overeenkomstig artikel 81ca, eerste lid, is gewijzigd.”
\nIn antwoord op Kamervragen naar aanleiding van een opiniebijdrage in het Financieel Dagblad met de titel “Banken rekenen veel te hoge ‘oversluitboete’ dankzij AFM”, heeft de Minister van Financiën in een Kamerbrief van 7 december 2021 over toezeggingen over rentevrije hypotheken en de vergoeding bij het vervroegd aflossen van de hypotheek, verwezen naar de Leidraad. Zie diens brief van 7 december 2021, Kamerstukken II, 2021-2022, 32 545, nr. 155, p. 3.
\nZie onder meer HvJEU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68, NJ 2021/326, m.nt. M.B.M. Loos (Dexia Nederland), punten 51-53; HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, AA 2020, p. 179-186 m.nt. D. Busch, JOR 2020/36 m.nt. H. Scholten (Euribor-hypotheken), rov. 3.2.1.
\nSchriftelijke toelichting namens [eisers] nr. 9; schriftelijke repliek namens [eisers] Schriftelijke toelichting namens Volksbank nr. 13 en dupliek nr. 3.
\nVgl. dagvaarding nrs. 10 en 24(b); conclusie van repliek nr. 12 (iv); memorie van grieven nr. 14(b).
\nVolksbank (schriftelijke toelichting nr. 102) stelt dan ook dat van een suggestie van identiteit tussen beide tarieven geen sprake is.
\nSchriftelijke toelichting namens Volksbank nrs. 15-18 en 100-102.
\nDe schriftelijke repliek verwijst naar rechtspraak van het HvJEU over de regel dat de inhoud van een oneerlijk beding niet kan worden herzien (nr. 3, voetnoot 8); deze regel speelt in deze zaak niet Zie hiervoor in 3.10.1 en 3.10.4. Dergelijke twijfel speelde ook in Kiss/CIB Bank en Profi Credit Polska/QJ e.a. (zie hiervoor in 3.10.3 en 3.10.5), in verband met de mogelijkheid dat onder verschillende benamingen vergoeding voor dezelfde prestatie verlangd werd.
\nIn voetnoot 18 van de procesinleiding in cassatie wordt verwezen naar de inleidende dagvaarding, nr. 24.
\nDe vermelding ervan in considerans 15 is een gevolg van een amendement van het Europese Parlement, PB C 93 van 9 maart.2016, blz. 295–360.
\nRichtlijn (EU) 2021/2167 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2021 inzake kredietservicers en kredietkopers en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2014/17/EU, PbEU L 438, 8 december 2021.
\nIn deze zin ook considerans 56 bij Richtlijn 2021/2167 en de daarin genoemde EBA Richtsnoeren inzake achterstallige betalingen en gedwongen verkoop (onder 4), raadpleegbaar op https://www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/documents/10180/1163130/1bd5975f-d0b9-499c-9b83-63d1d3279d02/EBA-GL-2015-12_NL_GL%20on%20arrears%20and%20foreclosure.pdf?retry=1.
\nTerzijde merk ik op dat er bij het HvJEU een zaak (C-555/21) aanhangig is over de hier bedoelde kosten. De Oostenrijkse rechter heeft gevraagd of artikel 25 lid 1 van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat het zich verzet tegen een nationale regeling die inhoudt dat in het geval waarin de kredietnemer zijn recht uitoefent om het kredietbedrag vóór het verstrijken van de overeengekomen duur volledig of gedeeltelijk af te lossen, de door hem verschuldigde rente en de kosten die afhangen van de duur van de overeenkomst naar evenredigheid worden verminderd, terwijl een overeenkomstige regeling ontbreekt voor kosten die niet afhangen van de duur van de overeenkomst.
\nArtikel 7:118 lid 1 onder h, i en j BW.
\nIn de Nederlandse parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 2015-2016, 34292, nr. 3, p. 65) is opgemerkt dat met de ‘totale kredietkosten’ in artikel 7:127 lid 1 BW niet wordt verwezen naar de ‘totale kosten van het aan de consument verleende krediet’ in de zin van artikel 7:118 lid 1 onder i BW, maar dat de consument recht heeft “op een vermindering van de totale kredietkosten, gelijk aan de rente en de kosten voor de resterende duur van de overeenkomst”.
\n7-IA 2021/181 en 227.
\nJ.J.A. Braspenning & V. Mak, De gevolgen van de EU-richtlijn hypothecaire leningen voor consumenten, WPNR 2018/7179, p. 84 (“Ook kunnen consumenten hun rentevaste periode wijzigen of voor rentemiddeling kiezen. In hoeverre deze gevallen onder het bereik van art. 7:172 BW en art. 81c Bgfo vallen is op dit moment nog ongewis. Uiteindelijk is dit een vraag die onzes inziens in Luxemburg beantwoord moet worden.”).
\nVgl. over de twee stappen, uitleg en kwalificatie, HR 20 december 2019, ECLI:HR:2019:2034 en HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746.
\nVgl. J.W.A. Biemans, T&C Vermogensrecht, 2021, afd. 7.2B.3 BW, aant. 9 en art. 7:127, aant. 1-4; C.W.M. Lieverse, De toetsing van oneerlijke bedingen in kredietovereenkomsten en verzekeringsovereenkomsten aan Richtlijn 1993/13, in: D. Busch e.a. (red.), Zorgplicht in de financiële sector, 2020 onder 9; J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten, 2020, p. 273; O.O. Cherednychenko & M.W. Wallinga, Europese consumentenbescherming op financiële markten, in: E.H. Hondius & V. Mak (red.), Handboek Consumentenrecht, 2020, par. 15.4.1; J.G.J. Rinkes, Bijzondere overeenkomsten (SBR 6), 2019/103. De Richtlijn hypothecair krediet wordt enkel vermeld in L.A.D. Keus, Europees privaatrecht (Mon. BW A30), 2019/40, en niet vermeld in Asser/Hartkamp 3-I 2019 (vgl. de opsomming in nr. 235) noch in V. Heutger, Consumentenkrediet, in: A.S. Hartkamp e.a., (red), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, deel II, 2014.
\nIn de cassatiezaak met nummer 20/04372: Rb. Midden-Nederland 20 juni 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:2747 en Hof Arnhem-Leeuwarden 29 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7801. In de cassatiezaak met nummer 21/00873: Rb. Amsterdam 24 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2888 en Hof Amsterdam 15 december 2020, ECLI:NL:GAMS:2020:3476. In de cassatiezaak met nummer 21/02755: Rb. Amsterdam 28 juni 2019, nummer 7399165 / CV EXPL 18-27518 (niet gepubliceerd) en Hof Amsterdam 11 mei 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1365. Zie voorts Rb. Rotterdam 26 juni 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:5423, rov. 4.20-4.21; Rb. Amsterdam 15 januari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:802, rov. 4.9. Rb. Limburg 13 juni 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:5616 en Rb. Amsterdam 24 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3075 kwamen tot dezelfde conclusie in gevallen waarin ook de tussentijdse rentewijziging respectievelijk de vervroegde aflossing dateerde van voor 21 maart 2016.
\nKifid 31 juli 2017, nr. 2017-499, punt 4.9; 4 augustus 2017, nr. 2017-514, punt 4.6; 23 augustus 2017, nr. 2017-567, punt 4.2; 23 oktober 2017, nr. 2017-700, punt 4.2; 2 november 2017, nr. 2017-737, punt 4.5; 4 december 2017, nr. 2017-818, punt 4.2; 13 december 2017, nr. 2017-843, punt 4.2; 13 december 2017, nr. 2017-844, punt 4.2; 12 maart 2018, nr. 2018-173, punt 4.2; 23 maart 2018, nr. 2018-194, punt 4.5; 6 april 2018, nr. 2018-232, punt 4.5; 11 april 2018, nr. 2018-242, punt 4.4; 4 maart 2019, nr. 2019-152, punt 4.2; 26 november 2018, nr. nr. 2019-462, punt 4.4; 11 februari 2019, nr. 2019-744, punt 4.4. In deze zin ook Kifid 2 november 2017, nr. 2017-737, punt. 4.5 (de procesinleiding verwijst in nr. 21 naar punt 4.6 van deze uitspraak, waarin wordt overwogen: “De Commissie oordeelt dat het wijzigen van het overeengekomen rentetarief, tijdens de rentevastperiode op verzoek van de geldlener, voor wat betreft de boeteberekening wordt gezien als aflossing van het desbetreffende bedrag en het verstrekken van een nieuwe geldlening met een ander rentetarief en/of een andere rentevastperiode. De Commissie zal daarom met inachtneming van de nieuwe regelgeving beoordelen of de boeterenteberekening van de Bank de grenzen van redelijkheid en billijkheid niet te buiten gaat.”).
\nSoms worden de ’nieuwe’ regels overigens wel toegepast op ‘oude’ hypothecaire kredieten, zonder een overweging over het overgangsrecht, kennelijk om aan te geven dat een vergoeding die in overeenstemming met die regels is berekend, aanvaardbaar is. Zie Kifid 5 oktober 2017, nr. 2017-656, punten 4.5-4.6 ; 5 februari 2019, nr. 2019-088, punten 4.3-4.4.
\nHvJEU 6 oktober 2021, C-561/19, Consorzio Italian Management, ECLI:EU:C:2021:799, JB 2021/179 m.nt. J. Krommendijk.
\nZie bijvoorbeeld Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/227.
\nVgl. met betrekking tot de uitleg van de Richtlijn hypothecair krediet ook HvJEU 15 oktober 2020, C-778/18, Association française des usagers de banques / Ministre de l’Économie et des Finances, ECLI:EU:C:2020:831, punten 34 en 49.
\nVgl. HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans (SEBA/Amsterdam I), rov. 5.1.3-5.1.4.
\nOf schuldeisersverzuim, volgens de MvT Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1739.
\nMvT Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1739.
\nZie M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018/316, 320-320a; Wessels & Jongeneel, Algemene voorwaarden, 2017/12.10; E.H. Hondius, GS Verbintenissenrecht, art. 6:237, aant. 2.9.
\nMvT Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1739.
\nVV II Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1741.
\nMvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1742.
\nHR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, NJ 2019/323 m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, rov. 3.4.3, 3.5.3, 3.5.4 en 3.5.6. Zie ook HR 21 februari 2020, ECLI:HR:2020:283 NJ 2020/378, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens (Victoria) en HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:749 (Stichting Islamitisch Primair Onderwijs Rotterdam).