Wordt door de OK in een enquêteprocedure op basis van de feiten en omstandigheden van het concrete geval bepaald dat naar haar oordeel een enquêteverzoek niet op redelijke grond is gedaan (wat, naar wel wordt aangenomen, de OK ook kan doen zonder een daartoe strekkend verzoek van enige procespartij), dan kan de rechtspersoon tegen de verzoeker(s) bij de OK een eis instellen tot vergoeding van de schade die hij ten gevolge van het verzoek lijdt, aldus art. 2:350 lid 2 BW. Voor toewijzing van de schadevergoedingsvordering zal dan volgens de parlementaire geschiedenis de omvang van de schade en het causaal verband tussen het verzoek en de schade moeten worden bewezen, evenals bij een vordering uit onrechtmatige daad het geval zou zijn. Op vragen tijdens de behandeling of de voorgestelde bepaling (thans dus art. 2:350 lid 2 BW) beoogde te derogeren aan de ‘normale’ schadevergoedingsactie uit onrechtmatige daad antwoordde de minister mede dat de term “op onredelijke grond” (die toen nog werd gebruikt) de mogelijkheid tot schadevergoeding op grond van de bepaling beperkt en dat een schadevergoedingsactie tegen een verzoeker die naar het oordeel van de OK niet op onredelijke grond heeft gehandeld door de bepaling wordt uitgesloten. Naar in lijn daarmee wel wordt aangenomen, beoogt thans art. 2:350 lid 2 BW als lex specialis te derogeren aan art. 6:162 BW (de toepassing daarvan uit te sluiten).
\nDoor de OK is in de afgelopen jaren voor invulling van de maatstaf uit art. 2:350 lid 2 BW (dus: dat het verzoek naar het oordeel van de OK “niet op redelijke grond is gedaan”) nadrukkelijk(er) aansluiting gezocht bij de maatstaf die wordt gehanteerd in het kader van het misbruik maken van procesrecht. Illustratief is haar beschikking van 23 februari 2018 met de volgende overweging: “3.9. Met betrekking tot het verzoek van Echo te verklaren dat het verzoek van Feyecon tot het gelasten van een onderzoek op onredelijke grond is gedaan, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Bij toewijzing van een zodanig verzoek is in zijn algemeenheid terughoudendheid geboden, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. De Ondernemingskamer sluit voor de toepassing van artikel 2:350 lid 2 BW aan bij de maatstaf die geldt voor de vraag of er sprake is van misbruik van procesrecht (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360 en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). De verklaring dat het verzoek op onredelijke grond is gedaan kan eerst worden toegewezen indien Feyecon haar verzoek heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Hoewel uit hetgeen onder 3.3 tot en met 3.7 is overwogen blijkt dat het verzoek van Feyecon is gebaseerd op een deels onjuiste en deels onvolledige feitelijke grondslag, kan niet worden gezegd dat aan de hierboven geformuleerde norm is voldaan. Het verzoek van Echo zal worden afgewezen.”
\nIk wijs ook op OK-rechtspraak van nadien, waarin de OK deze lijn doortrekt (zonder dat telkens zo uitvoerig op papier te zetten), en op enkele gevallen voordien, waarin de OK art. 2:350 lid 2 BW heeft toegepast (hetgeen zij slechts bij uitzondering pleegt te doen).
\nIn de Hoge Raad-rechtspraak waarnaar de OK hier verwijst, is door de Hoge Raad overwogen dat een volledige vergoedingsplicht ter zake van proceskosten denkbaar is, maar alleen in buitengewone omstandigheden. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten) is volgens de Hoge Raad pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Daarvan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. De Hoge Raad merkt daarbij nog op dat bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure terughoudendheid past, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.
\n3.24 Ik werp ook een blik op het partijdebat ter zake.In haar verweerschrift stelt CAI onder meer voorop dat Olympus in haar enquêteverzoek “ongefundeerde verwijten en verdachtmakingen, die potentieel zeer schadelijk zijn voor de CA Groep en de beoogde QIPO, niet [schuwt]” en dat “[d]e verwijten van Olympus, die er in wezen op neerkomen dat andere aandeelhouders en bestuurders binnen het bestuur en daarbuiten op ongeoorloofde wijzen tegen haar zouden “samenspannen”, niet [stroken] met de feitelijke gang van zaken”. In lijn daarmee wordt in de openingsalinea van de spreekaantekeningen van mr. Van der Schrieck (zijdens CAI) het volgende benadrukt: “1. De door Olympus en [verweerder 4] ingediende verweerschriften zijn zeer lijvig. Veel daaruit is al geadresseerd in de aanvullende verweerschriften van CAI, CEI c.s. en [de CEO] (de CEO). Het is duidelijk dat met name het verweerschrift van Olympus doorspekt is van ongefundeerde verdachtmakingen, speculaties en verwijten, die in een enquêteprocedure niet thuishoren. Het is er allemaal, te elfder ure, met de haren bijgesleept en zet de onderneming en haar CEO en founder volstrekt ten onrechte in een bijzonder kwaad daglicht. Dat is op zichzelf al kwalijk; maar het is met name ook schadelijk voor een onderneming die zich opmaakt voor een IPO. Olympus lijkt zich daar niets aan gelegen te laten liggen en elk middel aan te grijpen om voor zichzelf een snelle gedeeltelijke exit te forceren. Daarover straks meer.”
\nTijdens de mondelinge behandeling op 25 maart 2021 is blijkens het p-v zijdens CAI onder meer nog opgemerkt dat “[h]et tegenverzoek [van Olympus, A-G] meer [is] gebaseerd op paranoia dan concrete bezwaren. Veel dingen zijn de afgelopen jaren al aan de orde geweest in vergaderingen en stukken die aan de CEO zijn gestuurd. Er wordt zo volhard in het tegenverzoek dat je je kunt afvragen of het op redelijke grond is gedaan.”In zijn verweerschrift stelt [de CEO] onder meer voorop dat, hoewel het onderwerp van deze enquêteprocedure het verzochte uitstel is van de in de Governance Policy opgenomen datum voor het effectueren van de overeengekomen beursgang, Olympus heeft gemeend “in reactie hierop, in het Olympus-verzoek, ten aanzien van de Vennootschap en het Bestuur, en in het bijzonder ook ten aanzien van [de CEO] als CEO, een veelvoud aan suggestieve en vergaande stellingen te moeten poneren”. Dit met de kennelijke bedoeling [de CEO] in diskrediet te brengen. Daarop vervolgt dit verweerschrift aldus: “1.2. (…) Uitsluitend Olympus heeft [de CEO] nadrukkelijk en persoonlijk als belanghebbende bij deze procedure aangemerkt en hem als zodanig betrokken. Olympus bedient zich daarbij van suggesties, speculaties en veronderstellingen, zonder enige onderbouwing. Olympus komt bij de onderbouwing van beschuldigingen niet verder dan dat iets zo “lijkt”, dat Olympus iets “aanneemt” of dat iets door haar “niet wordt uitgesloten” of “aannemelijk” wordt geacht. Een telling leert dat met deze (of vergelijkbare vage) termen meer dan 80 keer stellingen worden geponeerd. Bovendien heeft Olympus de klachten die in deze procedure een zelfstandig verzoek moeten rechtvaardigen, in de richting van [de CEO] nooit eerder geuit.
\nVoor het eerst in haar brief van 12 maart 2021 heeft zij - overigens in niet meer dan drie ongefundeerde alinea’s - betoogd dat zij grote zorgen heeft over de positie van de CEO. Dit terwijl tot dat moment [de CEO] - die nota bene nog op 10 december 2020 op basis van unanimiteit is herbenoemd - altijd de volle steun genoot, ook van Olympus. Van enige door Olympus geboden - interne - gelegenheid om eerst (toch even) te kunnen reageren op de thans geuite grove beschuldigingen, is evenmin sprake geweest. Dit alles maakt dat het (tegen)verzoek van Olympus, en hetgeen zij daaraan ten grondslag legt, ongeloofwaardig is. Olympus had dit verzoek en de daaraan ten grondslag gelegde klachten achterwege moeten laten, ook ter voorkoming van de schade die zij met haar ongefundeerde verwijten toebrengt aan de Vennootschap, haar beursgenoteerde dochter CAGL en [de CEO] als CEO respectievelijk Chair.”
\nIn lijn daarmee wordt in de spreekaantekeningen van mrs. Evers en Van Dekken (zijdens [de CEO] ) onder meer benadrukt “dat Olympus niet verder komt dan aannames, veronderstellingen en insinuaties, zonder dat daarvoor feitelijke basis bestaat”, waarmee [de CEO] niet in diskrediet behoort te worden gebracht. Tijdens de mondelinge behandeling op 25 maart 2021 is blijkens het p-v zijdens [de CEO] erbij aangesloten “dat dit verzoek [van Olympus, A-G] op onredelijke gronden is gedaan” en onder meer opgemerkt: “Een enquêteprocedure is niet bedoeld voor een fishing expedition. Mr. Evers [advocaat van [de CEO] , A-G] wil graag zien dat het zelfstandig verzoek [van Olympus, A-G] in de tweede termijn wordt ingetrokken.”In hun verweerschrift stellen IAS c.s. onder meer voorop dat: “1.1.2. (…) [h]et zelfstandig verzoek in het Olympus Verweerschrift is gebaseerd op een reeks van niet gesubstantieerde, onjuiste en tamelijk ernstige verwijten aan het adres van nagenoeg alle stakeholders van de Vennootschap over (onder meer) verborgen stemafspraken tussen aandeelhouders, het verstoren door de aandeelhouders van het QIPO-proces en vermeende belangenverstrengeling op bestuursniveau. Feitelijk gooit Olympus echter slechts met modder. Veelzeggend is dat Olympus voorafgaand aan deze procedure nooit aanleiding heeft gezien deze ernstige verwijten te uiten. Dit vormt reeds op zich een sterke indicatie dat al deze verwijten er kennelijk slechts toe dienen de aandacht af te leiden van het ongeoorloofde optreden van Olympus zelf ten aanzien van de verlenging van de QIPO Datum.1.1.3. Aangezien, zoals hierna zal blijken, de feitelijke grondslag van de verwijten van Olympus bovendien ver is te zoeken, dient haar poging de aandacht af te leiden te stranden. (…)”
\nDit sluit aan bij het voorgaande inzake de verweerschriften van CAI en [de CEO] .Ik lees in de spreekaantekeningen van mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus) en het p-v van de mondelinge behandeling op 25 maart 2021 geen kenbare, gerichte reactie zijdens Olympus op deze stellingname van CAI, [de CEO] en IAS c.s. De subonderdelen wijzen daarop ook niet.
\n3.25 Ik wend mij nu tot de subonderdelen.Naar duidelijk wordt uit rov. 4.18 van de beschikking, komt de OK tot afwijzing van het daarin beoordeelde verzoek van Olympus - waarover ook rov. 4.14 (en 1.6) - omdat dit berust op ongefundeerde veronderstellingen en speculaties. Hoewel dergelijke verstrekkende aantijgingen niet lichtvaardig kunnen worden gedaan, maar een gedegen en concrete onderbouwing vergen, ontbreekt niettemin in dit geval een dergelijke onderbouwing. Reden waarom het verzoek geen “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI inhoudt, zodat het verzoek zal worden afgewezen. Dit een en ander sluit in dat naar het oordeel van de OK Olympus haar verzoek wat betreft de vereiste “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI (zoals op niet-onbegrijpelijke wijze uitgelegd door de OK en in totaliteit bezien) heeft gebaseerd op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, nu deze kenbaar neerkomen op verstrekkende aantijgingen die niet berusten op een gedegen en concrete onderbouwing, maar slechts blijven steken in ongefundeerde veronderstellingen en speculaties.
\nWat duidelijk niet genoeg is om de drempel van art. 2:350 lid 1 BW te slechten. Dit vormt de basis voor de tevens uit rov. 4.18 blijkende en te onderscheiden beslissing van de OK dat naar haar oordeel dit verzoek, dat zij dus afwijst, niet op redelijke grond is gedaan in de zin van art. 2:350 lid 2 BW. Dit laatste sluit aan op hetgeen zijdens CAI, [de CEO] en IAS c.s. is aangevoerd, zoals uiteengezet onder 3.24 hiervoor. Gezien 3.23 hiervoor richt de OK zich aldus naar haar benadering van art. 2:350 lid 2 BW zoals onder meer uiteengezet in haar beschikking van 23 februari 2018 en bestendige rechtspraak nadien. Daarmee houdt de OK dus ook kenbaar voor ogen dat bij toepassing van art. 2:350 lid 2 BW in zijn algemeenheid terughoudendheid is geboden, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.
\nDaaraan doet niet af dat de OK dit laatste in rov. 4.18 niet ook nog eens met zoveel woorden uitspelt.Subonderdeel III.a loopt hierop vast. Anders dan het subonderdeel aanvoert, hanteert de OK in werkelijkheid dus niet “een onjuiste, want te lage, maatstaf” inzake art. 2:350 lid 2 BW in rov. 4.18, maar de maatstaf die het subonderdeel zelf (althans primair) voorstaat, welke zij overigens niet op onjuiste wijze toepast. Ook subonderdeel III.b sneeft. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdelen I en II, die falen (zie onder 3.2-3.19 hiervoor), deelt het in het lot daarvan. Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van de beschikking dan hiervoor uiteengezet, is deze lezing onjuist en mist het subonderdeel daarmee feitelijke grondslag.
\nVoor het overige ziet het subonderdeel eraan voorbij dat uit rov. 4.18 dus afdoende kenbaar is “dat en waarom” volgens de OK “het verzoek van Olympus gebaseerd is (…) op stellingen waarvan zij op voorhand had moeten begrijpen dat deze geen kans van slagen hebben”. Rov. 4.18 is daarmee doordrenkt, zou ik denken. Daarmee geeft de OK zich tevens afdoende kenbaar rekenschap van het recht van Olympus op toegang tot de rechter ex art. 6 EVRM en de daaruit voortvloeiende terughoudendheid bij het aannemen dat een verzoek om een enquête niet op redelijke grond is gedaan. Tot een nadere motivering ter zake was de OK dan ook niet gehouden.Hierop stuiten de subonderdelen af.
\n3.26 Daarmee is gegeven dat onderdeel III faalt.
\nOnderdeel IV: “Kostenveroordeling, slotsom en dictum”
\n3.27 Subonderdeel IV.a klaagt dat bij het slagen van een of meer van de klachten van onderdelen I of II de veroordeling van Olympus in de proceskosten van dit deel van de procedure (rov. 4.19 van de beschikking) niet in stand kan blijven, nu dit oordeel voortbouwt op het oordeel dat het verzoek van Olympus geen gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI inhoudt. Hetzelfde geldt voor de slotsom dat geen gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van CAI, alsmede dat voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen geen grond bestaat, waar het gaat om het verzoek van Olympus (rov. 4.20 van de beschikking). Dientengevolge kan het dictum in zoverre ook niet in stand blijven.
\n3.28 Het subonderdeel faalt, nu het voortbouwt op onderdelen I en II, die falen (zie onder 3.2-3.19 hiervoor), in welk lot het subonderdeel deelt.
\n3.29 Subonderdeel IV.b klaagt dat bij het slagen van een of meer van de klachten van onderdeel III het dictum voorts niet in stand kan blijven, voor zover daarin wordt beslist dat het verzoek van Olympus niet op redelijke grond is gedaan.
\n3.30 Het subonderdeel faalt, nu het voortbouwt op onderdeel III, dat faalt (zie onder 3.20-3.26 hiervoor), in welk lot het subonderdeel deelt.
\n3.31 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel IV faalt.
\nSlotsom 3.32 De slotsom luidt dat het cassatieberoep van Olympus vergeefs is voorgesteld en de beschikking dus in stand kan blijven.
\n4Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Amsterdam (OK) 21 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1130, ARO 2021/96. Rov. 2.1-2.4 bevatten een inleiding op de zaak.
\nZie noot 1 hiervoor.
\nZie daarover ook rov. 4.15-4.17. Daarin merkt de OK onder meer op: dat CAI gemotiveerd verweer heeft gevoerd; dat IAS c.s. eveneens verweer hebben gevoerd en de verwijten van Olympus onjuist en niet onderbouwd achten; en dat ook [de CEO] verweer heeft gevoerd en onder meer heeft aangevoerd dat het verzoek van Olympus niets meer inhoudt dan grove en ongefundeerde beschuldigingen.
\nKomt de OK tot het oordeel dat het verzoek geen “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW inhoudt, dan wordt aan de vervolgvraag naar het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2-3 BW, zo daartoe ook is verzocht (wat in het onderhavige geval dus zo is, zie rov. 4.14 (en 1.6)), niet meer toegekomen. De OK onderkent dat in rov. 4.18.
\nZie daarover o.a. HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173, rov. 4.4.2. Daaruit volgt bijv. ook dat de OK de bevoegdheid om een enquête te bevelen slechts kan uitoefenen ten aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek, wat meebrengt dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval.
\nZie met name HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173, rov. 4.2.
\nZie de conclusie van A-G Van Soest (ECLI:NL:PHR:1975:AB5277) voor HR 19 maart 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB5277, NJ 1976/267, nog zonder randnummering. De wettelijke regeling van het enquêterecht zag er toen anders uit dan tegenwoordig (zo bestond een met art. 2:349a lid 2-3 BW vergelijkbare regeling toen nog niet), maar dat is hier niet relevant.
\nDe A-G doelt op Kamerstukken II 1968/69, 9595-9596, 6, p. 13. Zie bijv. ook Kamerstukken II 1967/68, 9596, 3, p. 6, waaronder. “De ondernemingskamer onderzoekt of uit de gegevens die haar ter beschikking staan gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zijn af te leiden en wijst, bij beantwoording in bevestigende zin, het verzoek tot de instelling van een enquête toe.”
\nZie bijv. in lijn daarmee, in licht wisselende bewoordingen: B. Winters, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2021, art. 2:350 BW, aant. C.1.1 (“In de literatuur wordt de maatstaf dat er gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid moeten zijn, vaak aldus uitgelegd dat er sprake moet zijn van feiten die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat het beleid bij nader onderzoek onjuist blijkt te zijn. (…) De feiten en omstandigheden op basis waarvan de Ondernemingskamer deze bezwaren beoordeelt, kan zij ontlenen aan al hetgeen ten processe is gesteld en voldoende aannemelijk is geworden en/of ten processe is gebleken”); R.P. Jager, De concern(genoten)enquête: naar huidig en wenselijk recht (diss.
\nLeiden), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 349 (de verzoeker tot enquête “[dient] dusdanige feiten en omstandigheden (gemotiveerd) te stellen en, bij (gemotiveerde) betwisting, aannemelijk te maken” dat de OK tot de overtuiging wordt gebracht dat er een reële kans bestaat dat als er een onderzoek wordt gelast, uit het naar aanleiding daarvan opgestelde verslag ten minste van onjuist beleid of van een onjuiste gang van zaken blijkt); P.M. Storm, Corporate litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 156 (waar hij schrijft dat voor het aannemen van de in art. 2:350 lid 1 BW bedoelde “gegronde redenen”, etc. voldoende is “dat de verzoeker zodanige feiten aanvoert en, bij betwisting, aannemelijk maakt” dat dergelijke twijfel aan een juist beleid gegrond is, dat wil zeggen dat er een behoorlijke kans is dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid);
\nP. van Schilfgaarde/J.W. Winter, J.B. Wezeman & J.D.M. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 119 (“Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zijn er, indien zodanige feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen dat er een gerede kans is dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid”); en Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap (2-II*), Deventer: Kluwer 2009, nr. 753 (waaronder: “Het ‘blijken’ zal door de OK kunnen worden afgeleid uit de gegevens die haar ter beschikking (komen te) staan uit: (i) de in het verzoek aangevoerde bezwaren, onderbouwd met feiten en omstandigheden die zonodig nader zullen moeten worden aangetoond of minstens aannemelijk gemaakt, zie HR 11 maart 1992, NJ 1992, 459 (Van den Berg); (…)”).
\nZie HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173, rov. 4.4.2.
\nZie A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1513) voor HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, NJ 2019/395, onder 3.27 (naar aanleiding van de Curaçaose pendant in art. 2:274 lid 1 BWC).
\nVerwante en interessante, maar hier niet noodzakelijk te behandelen aspecten - zoals de verhouding tussen de in art. 2:350 lid 1 BW bedoelde “gegronde redenen”, etc., het in art. 2:354 BW bedoelde “onjuiste beleid of onjuiste gang van zaken” en het in art. 2:355 lid 1 BW bedoelde “wanbeleid” - kan ik laten rusten.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 5 aldaar) naar: het verweer-/verzoekschrift Olympus, “nrs. 9.12 en 9.19, in samenhang met nrs. 4.3, 4.4, 4.9, 4.10, 4.81, 4.86, 4.88 en 4.115”, en het verweerschrift [de CEO] , nrs. 2.7-2.9 en 2.13.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 6 aldaar) naar: het verweer-/verzoekschrift Olympus, nr. 4.81, “onder verwijzing naar de website van IAS (www.isa.tn.it./governance)”; de spreekaantekeningen mrs. Evers en Van Dekken (zijdens [de CEO] ), nr. 3 onder (vi); verweerschrift CAI, nr. 17.
\nHet subonderdeel merkt hierbij op (noot 7 aldaar): “HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296, m.nt. Maeijer ([…]), rov. 3.4.”
\nHet subonderdeel merkt hierbij op (noot 8 aldaar): “Vgl. OK 6 februari 2018, JOR 2018, 94, m.nt. Josephus Jitta (Xeikon); OK 30 april 2018, JOR 2018, 211, m.nt. Leijten (DeSeizoenen); OK 24 januari 2020, JOR 2020, 171, m.nt. Bulten (DeSeizoenen); Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, 757.”
\nHet subonderdeel merkt hierbij op (noot 9 aldaar): “Dat de vennootschap (waaronder het bestuur) een verplichting heeft om zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders volgt uit de […] -uitspraak, rov. 3.4. Zie ook HR 14 september 2007, NJ 2007, 610 (Versatel I), m.nt. Maeijer onder NJ 2007, 612, rov. 4.3; HR 12 juli 2013, NJ 2013, 461 (VEB/KLM), m.nt. Van Schilfgaarde, rov. 3.4.2; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-llb 2019, 30; J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, artikel 2:8 BW, nr. 9.1; J. Roest, T&C Burgerlijk wetboek, artikel 2:8 BW, nr. 2.”
\nHet subonderdeel merkt hierbij op (noot 10 aldaar): “HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. Maeijer (Ogem II), rov. 4.1; HR 18 november 2005, NJ 2006, 173, m.nt. Maeijer (Unilever), rov. 4.2; HR 26 juni 2009, NJ 2011,210, m.nt. Van Veen (KPNQwest), rov. 3.2.2; R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure (diss.), Deventer: Kluwer2017, par. 1.2.1 en 1.3.3. Vgl. ook Kamerstukken II 1967-1968, 9596, nr. 3 (MvT), p. 6: “Enkele personen, die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken, krijgen - wellicht nog slechts vage - aanwijzingen, dat er sprake is van een verkeerd beleid. In dit stadium mag men van hen verwachten, dat zij zich tot de leiding der onderneming richten met bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken, eventueel nadat zij eerst nadere inlichtingen hebben ingewonnen. Ontvangen zij hierop onvoldoende antwoord of worden hun bezwaren anderszins niet weggenomen, dan zullen zij, mits daartoe bevoegd, de instelling van een onderzoek aan de ondernemingskamer kunnen verzoeken. Deze neemt dan kennis, zowel van de bezwaren als van het verweer van de zijde der vennootschap en van de nadere toelichting die deze verstrekt. De ondernemingskamer onderzoekt of uit de gegevens die haar ter beschikking staan gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zijn af te leiden en wijst, bij beantwoording in bevestigende zin, het verzoek tot de instelling van een enquête toe”.”
\nDe basis voor de onder [1] bedoelde stelling van Olympus is te vinden in nrs. 9.3 en 9.6 van het verweer-/verzoekschrift van Olympus, geciteerd onder 3.8 hierna. De basis voor de onder [2] bedoelde stelling van Olympus is te vinden in nr. 9.11 van genoemd verweer-/verzoekschrift: “Dit oordeel zou in de visie van Olympus evenzeer gelden in onderhavige casus: het Bestuur tracht de QIPO hoe dan ook, met alle middelen beschikbaar, door te zetten, waarbij de belangen van minderheidsaandeelhouders zoals Olympus in de wind worden geslagen.” De basis voor de onder [3] bedoelde stelling van Olympus is te vinden in nr. 9.15 van genoemd verweer-/verzoekschrift: “(…) De wijze waarop de bindende voordracht van de nominee van ADB in de laatste ava (op 10 december 2020) werd doorbroken laat hierover [dat Olympus en ADB individueel en gezamenlijk in feite minderheidsaandeelhouders zijn tegenover het blok van de Italiaanse aandeelhouders onder leiding van de CEO, A-G] geen misverstand bestaan. De rechten van ADB als minderheidsaandeelhouder werden hier met voeten getreden.” De basis voor de onder [4] bedoelde stelling van Olympus is te vinden in nrs. 9.3 en 9.6 van genoemd verweer-/verzoekschrift.
\nIn verband met die “bepalingen van de tussen partijen uitonderhandelde statuten en de Governance Policy die daarin voorzien”, merkt de OK in rov. 4.9 (en in het kader van de daar bedoelde Conversion and Share Subscription Agreement van 22 maart 2017) onder meer op: “Niet alleen de exit zelf, maar ook de tijdstippen daarvan zijn tussen partijen overeengekomen.”
\nDat ziet op rov. 4.15 van de beschikking. Daar stelt de OK vast dat met betrekking tot de door ADB voorgedragen kandidaat voor de positie bestuurder SH door CAI in haar gemotiveerde verweer tegen genoemd verzoek van Olympus is opgemerkt “dat er vragen zijn gesteld over de positie van die kandidaat als bestuurder van een later failliet verklaarde onderneming die in verband werd gebracht met mensrechtenschendingen in Congo”.
\nDe basis voor deze stelling van Olympus is te vinden in nrs. 9.3 en 9.6 van genoemd verweer-/verzoekschrift, geciteerd onder 3.8 hierna.
\nDat ziet op het verweer-/verzoekschrift Olympus, nr. 9.21.
\nOp dat hoofdstuk 9 van het verweer-/verzoekschrift van Olympus richt de OK zich ook primair in rov. 4.14-4.18, zoals aanstonds duidelijk wordt wanneer rov. 4.14-4.18 worden gelegd naast in het bijzonder nrs. 9.3 en 9.6 (zoals “uitgewerkt” in nrs. 9.7-9.22) van genoemd verweer-/verzoekschrift. Zie nader onder 3.8 hierna, bij de behandeling van subonderdeel I.d. Hoofdstuk 10 van genoemd verweer-/verzoekschrift (p. 92-93, nrs. 10.1-10.2) bevat het verzoek van Olympus tot het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW, onder het opschrift “10. Verzoek Olympus ex art. 2:349a BW”.
\nSterker: in heel dat hoofdstuk 9 van genoemd verweer-/verzoekschrift - dat dus eerst begint op p. 83, terwijl het verweer-/verzoekschrift in totaal (zonder producties) 98 pagina’s beslaat - is zo’n verwijzing niet te vinden. Daaronder schaar ik niet zinsnedes zoals: “Zoals Olympus hiervoor al aangaf”, etc. (nr. 9.2); “zoals hiervoor in onderdeel 4 uiteen is gezet”, etc. (zie nr. 9.3; dat hoofdstuk 4 beslaat p. 6-61 van genoemd verweer-/verzoekschrift, oftewel nrs. 4.1-4.134); “De in randnr. 9.3 genoemde omstandigheden”, etc. (nr. 9.6); “het zij herhaald”, etc. (nr. 9.5); “de feiten zoals die hiervoor in het verweerschrift zijn uitgewerkt”, etc. (nr. 9.6); “Zoals hiervoor in hoofdstuk 4 is uiteengezet”, etc. (nr. 9.15); of “Olympus heeft reeds eerder in dit verweerschrift uiteengezet”, etc. (nr. 9.19) (nr. 9.12 bevat in het geheel geen verwijzing naar iets wat daarvoor door Olympus zou zijn aangevoerd in genoemd verweer-/verzoekschrift).
\nOok niet in nrs. 30-42 betreffende “de verzoeken van Olympus”.
\nWaarbij het dus gaat, kort gezegd: om het niet langer zelfstandig functioneren van het bestuur van CAI, het handelen door bestuursleden met een aan CAI tegenstrijdig belang, het door bestuursleden veronachtzamen van de belangen van minderheidsaandeelhouders, met elkaar samenspannen en onderling afstemming van hun stemgedrag om hun belangen boven die van CAI en de andere aandeelhouders te stellen, het door het bestuur trachten de QIPO hoe dan ook door te zetten en daarbij de belangen van minderheidsaandeelhouders als Olympus in de wind slaan, het op oneigenlijke gronden afgewezen zijn van de door ADB voorgedragen bestuurder, en het zich opwerpen door [de CEO] als de voorman van een groep Italiaanse aandeelhouders die zich hebben verenigd teneinde hun eigen belangen na te streven en een beleid te voeren dat erop is gericht de rechten van de minderheidsaandeelhouders opzij te zetten.
\nWaarom dit anders zou zijn, blijkt ook niet uit de subonderdelen. Wat daarin te lezen valt (voor zover al gebaseerd op wat daadwerkelijk staat in de in subonderdeel I.b genoemde vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instantie), bevestigt veeleer deze conclusie.
\nOok niet in nrs. 30-42 betreffende “de verzoeken van Olympus” (waar Olympus hoofdzakelijk reageert op de verweren van CAI, IAS c.s. en [de CEO] , waarop de OK wijst in rov. 4.15-4.17).
\nZie bijv. ook rov. 4.9, waarover noot 20 hiervoor.
\nHet zijdens CAI en [de CEO] aangevoerde waarop subonderdeel I.b wijst (noten 5 en 6 aldaar), maakt dit naar de aard niet anders. Andere stellingen met vindplaatsverwijzingen tref ik niet aan in de subonderdelen.
\nDatgene waarnaar subonderdeel I.b verwijst aan parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur (noten 7-10 aldaar en de daarbij horende stellingname in het subonderdeel) leidt niet tot een andere uitkomst. Hetzelfde geldt voor de in nr. 13 van de toelichting op onderdeel I (noot 42 aldaar) genoemde literatuur, te weten “C.A. Boukema, GS Rechtspersonen, artikel 2:350 BW, nr. 2, slotparagraaf”, waarmee kennelijk wordt gedoeld op de voorlaatste paragraaf. Daarbij zij nog opgemerkt dat in het daar door Boukema bedoelde geval waarin “de rechtspersoon van het onthouden van informatie een verwijt kan worden gemaakt”, daarin (al dan niet in samenhang met andere feiten en omstandigheden) de in art. 2:350 lid 1 BW bedoelde “gegronde redenen”, etc. gelegen kunnen zijn.
\nWat wel vergt dat de verzoeker tot een enquête zijn feitelijke stellingname ter zake aannemelijk kan maken, waaraan zonder meer niet in de weg staat dat de rechtspersoon deze verzoeker die informatie onthoudt. Zie bijv. ook Winters 2021, art. 2:350 lid 1 BW, aant. C.1.1, over datgene waaraan Boukema hier voorbijziet. Overigens behoeft het door de OK te bevelen onderzoek niet beperkt te blijven tot de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die de OK ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat blijkt van “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW. Het staat de OK vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan om ook andere bezwaren in zijn onderzoek te betrekken.
\nMet dien verstande dat die andere te onderzoeken bezwaren wel voldoende samenhang dienen te vertonen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van zulke gegronde redenen, wat afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Zie o.a. HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, NJ 2019/395, rov. 3.4.3. Zie ook onder 3.3 hiervoor.
\nWat dus ziet op dat juiste “beleid” of die juiste “gang van zaken”, niet op de feitelijke stellingname van de verzoeker inzake de aangevoerde “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW. Dit is anders dan Olympus betoogt (zie ook nr. 13 van de toelichting op onderdeel I: “Echter, de toets is zoals hiervoor beschreven niet of afstemming van stemgedrag c.q. strijd met artikel 13.1 van de statuten aannemelijk is gemaakt, maar of er gegronde redenen zijn voor twijfel daarover”). Zie ook onder 3.3 hiervoor.
\nDit laatste is in de wettelijke regeling van het enquêterecht niet alleen een middel (het onderzoek), maar ook een van de onderkende zelfstandige doeleinden. Zie o.a. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2009:BD5516) voor HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210, onder 4.16 (over “het verkrijgen van openheid” als “zowel doel als middel”).
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 11 aldaar) naar: het verweer-/verzoekschrift Olympus, nrs. 9.5, 9.6, 9.12 en 9.19, in samenhang met nrs. 1.4, 4.9, 4.10, 4.79, 4.80, 4.82-4.86, 4.88, 4.90, 4.91, 4.121, 4.122; en de spreekaantekeningen mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus), nrs. 36-40 en 41, laatste bullet (p. 19).
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 12 aldaar) naar “de toelichting hierna, in het bijzonder voetnoot 35”. Die noot 35 vangt aan met: “De aandeelverhoudingen van de bedoelde partijen waren - voor zover uit de processtukken blijkt - als volgt ten tijde van de procedure bij de OK”, gevolgd door een opsomming met 13 gedachtestreepjes van namen van (rechts)personen met o.a. percentages of “onbekend” en verspreide vindplaatsen in de beschikking of gedingstukken in feitelijke instantie.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 13 aldaar) naar de spreekaantekeningen mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus), nr. 41, laatste bullet (p. 19).
\nZoals daar opgemerkt: is dit nr. 9.12 onderdeel van het thema “(i) Tegenstrijdig belang” (en daarbinnen “Nauwe verbondenheid Italiaanse aandeelhouders”); is dit nr. 9.19 onderdeel van het thema “(ii) Veronachtzamen belangen minderheidsaandeelhouders”; en respondeert de OK naar dus blijkt uit rov. 4.14 en 4.18 kenbaar ook op dit een en ander in haar beoordeling van het verzoek van Olympus.
\nDit nr. 9.3 luidt als volgt: “9.3. Ook is er gerede twijfel, zoals hiervoor in onderdeel 4 is uiteengezet, of het Bestuur, althans leden daarvan, nog wel zelfstandig, althans voldoende zelfstandig, functioneren. Er is aanleiding te veronderstellen, voor zover dat niet reeds zonder meer moet worden geconstateerd, dat (i) leden van het Bestuur met een aan de Vennootschap tegenstrijdig belang handelen, (ii) de belangen van minderheidsaandeelhouders verkorten en (iii) - in hun hoedanigheid van tevens aandeelhouders - te samen met andere aandeelhouders optrekken om hun belangen boven die van de Vennootschap andere aandeelhouders te stellen. Daarnaast is er gerede aanleiding te veronderstellen dat aandeelhouders van de Vennootschap hun stemgedrag onderling afstemmen en/of stemmen controleren voor 30% of meer enaldus in strijd handelen met art. 13.1 van de Statuten.”
\nDit sluit weer aan op het hiervoor geciteerde deel van nr. 9.5 van genoemd verweer-/verzoekschrift, waarop ook de onder 3.6 hiervoor geciteerde nrs. 9.12 en 9.19 betrekking hebben.
\nZie onder 3.6 hiervoor, waaronder noot 25.
\nDaaronder schaar ik niet zinsnedes zoals “het zij herhaald”, etc. (nr. 9.5) en “de feiten zoals die hiervoor in het verweerschrift zijn uitgewerkt”, etc. (nr. 9.6). Zie ook noot 25 hiervoor.
\nOok niet in nrs. 30-42 betreffende “de verzoeken van Olympus”.
\nDie staan evenmin in de spreekaantekeningen mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus), nrs. 36-40 en 41, laatste bullet (p. 19), die het subonderdeel slechts als zodanig noemt (noot 11 aldaar).
\nZie ook noot 27 hiervoor.
\nWaarom dit anders zou zijn, blijkt ook niet uit het subonderdeel. Wat daarin te lezen valt (voor zover al gebaseerd op wat daadwerkelijk staat in de in het subonderdeel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instantie), bevestigt veeleer deze conclusie.
\nOok niet in nrs. 30-42 betreffende “de verzoeken van Olympus” (waar Olympus hoofdzakelijk reageert op de verweren van CAI, IAS c.s. en [de CEO] , waarop de OK wijst in rov. 4.15-4.17), dus met inbegrip van de nrs. 36-40 en 41, laatste bullet (p. 19) die het subonderdeel noemt (noot 11 aldaar).
\nZie ook noot 46 hiervoor.
\nZie bijv. ook rov. 4.9, waarover noot 20 hiervoor.
\nZoals gezegd onder 3.3 hiervoor geeft dit geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting van de OK in rov. 4.18. Dit oordeel van de OK sluit mede in dat er zelfs geen gefundeerde twijfel is over de vraag of stemgedrag wordt afgestemd en of art. 13.1 van de statuten is geschonden, wat nog weer iets anders is dan dat dit op basis van een gedegen en concrete onderbouwing aannemelijk is gemaakt. Het is niet voor niets dat de OK in rov. 4.18 verzucht dat “[h]et verzoek blijft steken in veronderstellingen als “Het komt Olympus voor dat tussen de CEO, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als aandeelhouders en gezien de nauwe verbondenheid ook de andere Italiaanse aandeelhouders impliciet dan wel expliciet duurzame stemafspraken zijn gemaakt, althans dat zij hun besluiten op elkaar afstemmen”.” Ik laat nog daar dat wat volgens het subonderdeel (noot 13 aldaar en bijbehorende zin in de hoofdtekst, vanaf “Echter”, etc.) in de spreekaantekeningen mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus), nr. 41, laatste bullet (p. 19) zou staan, ik daarin niet kan lezen.
\nDaarbij duidelijk makend dat hier sprake is van een (enkel) “feit”, te weten dat de door ADB voorgedragen kandidaat in de algemene vergadering van 10 december 2020 niet is benoemd.
\nBij deze stand van zaken behoeft de toelichting op onderdeel I in nrs. 1-14 geen nadere behandeling, nu deze, voor zover niet reeds behandeld, neerkomt op een herhaling van zetten.
\nHierbij wordt verwezen (noot 43 aldaar) naar rov. 2.2 van de beschikking en het verweer-/verzoekschrift Olympus, nrs. 4.5-4.7.
\nHierbij wordt verwezen (noot 44 aldaar) naar rov. 3.7 van de beschikking en het verweer-/verzoekschrift Olympus, nr. 4.23.
\nHierbij wordt verwezen (noot 45 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nrs. 4.51-4.55.
\nHierbij wordt verwezen (noot 46 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nr. 7.13.
\nHierbij wordt verwezen (noot 47 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nrs. 9.1, 9.2, 9.4 en 9.5 en de spreekaantekeningen mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus), nrs. 31, laatste zin en 33.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 48 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nrs. 4.39, 4.40 en het verzoekschrift IAS c.s., nr. 6.1.1.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 49 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nrs. 4.133, eerste bullet, 9.2.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 50 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nrs. 4.66-4.74.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 51 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nr. 4.64 en productie 15 IAS c.s.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 52 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nrs. 4.124, 4.126 en productie 29 Olympus.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 53 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nrs. 4.125, 4.127 en producties 30 en 31 Olympus.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 54 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nr. 4.133, vijfde bullet onder (iv).
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 55 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nr. 4.129 en productie 29 Olympus, productie 31 Olympus en productie 30 IAS c.s.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 56 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nrs. 4.86-4.89 en de spreekaantekeningen mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus), nr. 41, tweede t/m vijfde bullet (p. 16 en 17).
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 57 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nrs. 4.104-4.105.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 58 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nrs. 4.98-4.99 en productie 24 Olympus.
\nHet subonderdeel verwijst hierbij (noot 59 aldaar) naar het verweer-/verzoekschrift Olympus, nr. 4.133, vierde bullet en noot 93 en de spreekaantekeningen mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus), nr. 41, zesde bullet (p. 17). [Noot 114 in origineel, A-G:] Productie 34 (brief van Olympus d.d. 12 maart 2021). [Noot 115 in origineel, A-G:] Productie 38 (Brief van [de voorzitter van het bestuur] van 16 maart 2021).
\nDit sluit weer aan op het hiervoor geciteerde deel van nr. 9.5 van genoemd verweer-/verzoekschrift, waarop ook de onder 3.6 hiervoor geciteerde nrs. 9.12 en 9.19 betrekking hebben.
\nDaarna vervolgt Olympus in genoemd verweer-/verzoekschrift met hoofdstuk, getiteld “10.Verzoek van Olympus ex art. 2:349a BW”, dat nrs. 10.1-10.2 beslaat en ziet op de door Olympus verzochte onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW.
\nHet vervolg draait om iets anders, te weten dat Olympus in de achterliggende periode heeft geprobeerd er zicht op en gevoel bij te krijgen welke voorbereidingen en acties CAI en het bestuur hebben getroffen “om te zorgen dat de beloofde creatie van een eigenwaardepositie tot stand kan worden gebracht. Voor dat laatste wordt ermee geschermd dat het de verwachting is dat dit jaar de benodigde vergunning voor de verzekeringsactiviteiten kan worden verkregen, maar elke concrete informatie daaromtrent ontbreekt. Bij gebrek aan wetenschap houdt Olympus het er voor dat er geen, althans onvoldoende, adequate stappen zijn gezet om dit te bewerkstelligen. Het zou goed zijn als hieromtrent duidelijkheid kan worden verkregen in de door Olympus verlangde enquête.” Wat er zij van deze laatste zin, deze slaat terug op het daaraan voorafgaande in het citaat, wat dus ziet op die “beloofde creatie van een eigenwaardepositie”, etc. (niet (ook) op die “beursnotering”). Dit vindt ook bevestiging in nr. 9.2 van genoemd verweer-/verzoekschrift, waarover hierna.
\nIntegendeel, de governance van CAI is in de achterliggende periode verschraald, aldus Olympus aldaar.
\nZie in dit verband ook HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, NJ 2019/395, rov. 3.4.3, waarover noot 32 hiervoor.
\nDat Olympus in dat nr. 9.2 veeleer verschillende punten opsomt die spelen, los van datgene wat zij ten grondslag legt aan haar beroep op “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI in het kader van genoemd verzoek, blijkt ook uit het vervolg van dat nr. 9.2. Dat ziet op weer een ander punt: “Daarnaast speelt ook nog dat het Bestuur kennelijk niet in staat is geweest om de accountant van de Vennootschap adequaat op te lijnen om tijdig tot vaststelling van de benodigde financiële cijfers te kunnen komen en nu de engagement met Deloitte heeft afgezegd en terug is naar EY, terwijl niet duidelijk is of die wel de audit kunnen oppakken en de verantwoordelijkheid kunnen nemen voor de jaarcijfers over een boekjaar dat eerst op 31 maart aanstaande pas afloopt.”
\nDeze luidt: “31. (…) Meer in het algemeen moet onderzoek uitwijzen welke maatregelen en acties het Bestuur heeft ondernomen om de Vennootschap voor te bereiden op een tijdige QIPO, en op een tijdige EFP, waarom te elfder ure van een notering aan LSE naar de Amsterdam beurs is gekozen, of de aandeelhouders en het Bestuur adequaat en tijdig zijn geïnformeerd, op basis van welke analyses van derde deskundigen tot het oordeel is gekomen dat een QIPO een grotere waarde-maximalisatie zal opleveren dan andere exit-alternatieven.”
\nDeze luidt: “33. Voor beide situaties geldt ook dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen gerechtvaardigd is.”
\nZie het verweerschrift [de CEO] , nr. 4.2. Het subonderdeel (of de toelichting op onderdeel II) maakt ook niet duidelijk waarom dit anders zou zijn. Zie ook de volgende twee noten.
\nZie nr. 2 van de toelichting op onderdeel II, onder verwijzing (noot 64 aldaar) naar het verweerschrift [de CEO] , “paragraaf 4 ‘IPO-Proces’” (p. 17-18, nrs. 4.1-4.3).
\nHet subonderdeel (of de toelichting op onderdeel II) maakt ook niet duidelijk waarom dit anders zou zijn. In hoofdstuk 3 van het verweerschrift [de CEO] (niet hoofdstuk 4 daarvan, waarop het subonderdeel doelt), onder het opschrift “3. Klachten Olympus jegens [de CEO] ”, gaat [de CEO] “[v]oor zover nodig (…) in aanvulling op het voorgaande” (nr. 3.1 aldaar) nog in “op de in par. 1.4 bedoelde klachten van Olympus jegens [de CEO] ” (p. 9-17, nrs. 3.1-3.24). Hoofdstuk 4 daarvan is in wezen een ‘ten overvloede’, waarin [de CEO] nog opmerkt dat CAI in haar verweerschrift van 18 maart 2021 (inzake het verzoek van IAS c.s.) is ingegaan op het IPO-proces, waarnaar hij verwijst (nr. 4.1 aldaar), en dat hij nog wenst te reageren “op de stelling dat hij het aan hem gegeven mandaat zou hebben geschonden” (nrs. 4.2-4.3 aldaar), waarvan onderdeel is hetgeen de OK nog vaststelt in rov. 4.17, vierde t/m achtste zin (“Het IPO-proces heeft onder leiding van [de CEO] met zorgvuldigheid en transparantie plaatsgevonden”, etc.). De kern van het verweerschrift [de CEO] wordt gevormd door hoofdstuk 2 (“Achtergrond [de CEO] en de Vennootschap”, p. 4-9, nrs. 2.1-2.17) en hoofdstuk 3, zoals nr. 1.4 aldaar ook onderstreept. Het subonderdeel (of de toelichting op onderdeel II) wijst daarop niet.
\nZie nr. 2 van de toelichting op onderdeel II, onder verwijzing (noot 64 aldaar) naar het verweerschrift CAI, “paragraaf 2 ‘Voorbereiding van de QIPO’” (p. 5-9, nrs. 5-12).
\nHet in nr. 4 van de toelichting op onderdeel II opgemerkte doet verder niet ter zake. Daar staat, kort gezegd: dat [de CEO] en CAI “de in subonderdeel II.a samengevatte stellingen van Olympus maar ten dele hebben bestreden”; dat zij bijv. niet hebben betwist “dat de general counsel en de senior loan officer hebben opgezegd” (noch daarvoor een verklaring hebben gegeven) en “dat de CFO [de CFO] thuis zit met een arbeidsconflict”; dat daarmee blijft hangen de vraag “waarom hebben deze personen opgezegd, en hoe kan het zijn dat een vennootschap die deze kernfunctionarissen mist gereed wordt geacht voor een beursnotering drie maanden later?”; en dat “een enquête juist [is] bedoeld om opening van zaken te geven over dit soort kwesties”. [Noot 60 in origineel, A-G:] Zie Verweerschrift Vennootschap inzake verzoek Olympus, paragraaf 2.
\nBij deze stand van zaken behoeft de toelichting op onderdeel II in nrs. 1-4 geen nadere behandeling, nu deze, voor zover niet reeds behandeld, neerkomt op een herhaling van zetten.
\nZie ook Ontwerpen van Wetten op de vennootschappen en andere. Wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de naamlooze vennootschap en regeling van de aansprakelijkheid voor het prospectus, ’s-Gravenhage: Boekhandel v.h. Gebr. Belinfante (N.V.) 1929, p. 263 en Stb. 1928, 216.
\nZie o.a. Belinfante 1929, p. 222-223, 317.
\nHerziening van het ondernemingsrecht. Rapport van de Commissie ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie van 8 april 1960, ‘s-Gravenhage: Staatsuitgeverij 1965, p. 69, 72.
\nZie Kamerstukken II 1967/68, 9596, 3, p. 8 en Kamerstukken II 1968/69, 9595-9596, 6, p. 16.
\nZie bijv. het Advies wijziging enquêterecht (SER-advies 88/14 van oktober 1988 aan de ministers van Justitie, van Economische Zaken en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), Den Haag: SER 1988, p. 12, 25; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 764; en K. Spruitenburg, De enquêtegerechtigden bij de NV en de BV (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 9.8.4.1, o.a. opmerkend dat “een veroordeling tot vergoeding van de schade die de rechtspersoon lijdt als gevolg van een onredelijk verzoek (art. 2:350 lid 2 BW) een waarborg is tegen lichtvaardige enquêteverzoeken”.
\nZie Kamerstukken II 1968/69, 9595-9596, 6, p. 13.
\nZie Kamerstukken II 1991/92, 22400, 3, p. 6 waar de minister op basis van het SER-advies 88/14 opmerkt: “De in artikel 350, tweede lid, neergelegde regeling inzake de schadevergoeding indien het verzoek niet op redelijke grond is gedaan dient naar de mening van de SER te worden gehandhaafd en niet te worden vervangen door een regeling die de proceskosten ten laste brengt van de verliezende partij. Er is geen reden om aan te nemen dat vrees om tot schadevergoeding te worden veroordeeld een rol heeft gespeeld bij de overwegingen van potentiële enquêteverzoekers. De SER merkt terecht op dat de ondernemingskamer zeer terughoudend is geweest met de toepassing van artikel 350, tweede lid. Indien er geen gegronde redenen worden gevonden om aan een juist beleid te twijfelen, betekent zulks niet dat het verzoek niet op redelijke gronden zou zijn gedaan. De SER concludeert dat de regeling specifiek op de enquêteprocedure is toegespitst en dat uit de jurisprudentie geen aanwijzingen kunnen worden geput voor de veronderstelling dat de regeling niet goed functioneert. Deze conclusie zou ik willen overnemen.”
\nZie o.a. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 764: “De OK moet beslissen dat het verzoek naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan. Zij kan dit ambtshalve doen, al verhindert de wettekst niet dat de vennootschap een daartoe strekkend (tegen)verzoek doet.”
\nZie Kamerstukken II 1968/69, 9595-9596, 6, p. 16, waar nog verwezen wordt naar art. 1401 (oud) BW. Spruitenburg 2018, nr. 9.8.4.1 tekent ter zake op: “Een vordering tot schadevergoeding op grond van art. 2:350 lid 2 BW is in de praktijk nog nooit toegewezen. (…) Een vordering tot vergoeding van schade die de rechtspersoon als gevolg van het lichtvaardige verzoek lijdt, is bij mijn weten nog nooit toegewezen.”
\nZie Kamerstukken II 1968/69, 9595-9596, 5, p. 20.
\nZie Kamerstukken II 1968/69, 9595-9596, 6, p. 16. In SER-advies 88/14, p. 26 wordt opgemerkt dat tijdens de behandeling is benadrukt dat de voorgestelde bepaling beoogt te derogeren aan art. 1401 (oud) BW, waarna het advies uitdrukkelijk in het midden laat of de respectieve maatstaven inhoudelijk gelijk zijn.
\nZie o.a. C.A. Boukema, GS Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2002 (actueel t/m 1 maart 2002), art. 2:350 BW, aant. 3; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 764; en C.E.J.M. Hanegraaf, ‘Het niet van succes verzekerde enquêteverzoek’, Bb 2020/65.
\nHof Amsterdam (OK) 23 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:583, ARO 2018/99, rov. 3.9.
\nZie nadien o.a. Hof Amsterdam (OK) 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4103, ARO 2019/4, rov. 3.14; Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4018, ARO 2019/11, rov. 3.14; en Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1754, ARO 2019/124, rov. 3.19. Daarin kwam de OK niet tot de beslissing dat het verzoek naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan in de zin van art. 2:350 lid 2 BW.
\nIk noem Hof Amsterdam (OK) 4 mei 2009, JOR 2009/190, rov. 3.9; Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP5178, ARO 2011/39, rov. 3.15-3.18; en Hof Amsterdam (OK) 14 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0330, ARO 2012/98, rov. 3.1-3.5. In bijv. Hof Amsterdam (OK) 5 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2, ARO 2016/24, rov. 3.14 kwam de OK niet tot de beslissing dat het verzoek naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan in de zin van art. 2:350 lid 2 BW. Een te onderscheiden vraag is of de OK art. 2:350 lid 2 BW ook kan toepassen als zij een verzoeker niet-ontvankelijk verklaart in diens enquêteverzoek. Ik kan deze vraag laten rusten, nu dit punt in de onderhavige zaak niet speelt. Zie daarover o.a. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 764; E.J.J. van der Heijden/W.C.L. van der Grinten, bewerkt door P.J. Dortmond, Handboek voor de Naamloze en de Besloten Vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, p. 814; en Storm 2018, p. 65.
\nZie HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, NJ 2018/165, rov. 5.3.3, met verwijzing naar HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233, rov. 5.1. In HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366, NJ 2018/164, rov. 3.5.3 overweegt de Hoge Raad dat de (in art. 241 Rv voorziene) exclusiviteit van de proceskostenregeling strekt tot bescherming van de procespartijen, nu beoogd is dat zij zich niet door vrees voor een veroordeling tot vergoeding van omvangrijke proceskosten van de wederpartij ervan laten weerhouden hun standpunt (als eiser of als gedaagde) in een procedure aan de rechter voor te leggen. Het complement is dan de strikte maatstaf zoals uiteengezet in HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233, rov. 5.1, indien men wel veroordeling van een procespartij in de volledige proceskosten wenst.
\nZie het verweerschrift CAI, nr. 2.
\nZie de spreekaantekeningen mr. Van der Schrieck (zijdens CAI), nr. 1.
\nZie bijv. ook de spreekaantekeningen mr. Van der Schrieck (zijdens CAI), nr. 27 over “de ongefundeerde, maar uiterst zware, beschuldigingen aan het adres van de CEO.”
\nZie het p-v van de mondelinge behandeling op 25 maart 2021, p. 13.
\nZie het verweerschrift [de CEO] , nr. 1.2.
\nZie het verweerschrift [de CEO] , nr. 1.2.
\nZie bijv. ook het verweerschrift [de CEO] , nr. 1.3 over “het gebrek aan enige onderbouwing van de daarin geuite beschuldigingen” en “alle feitelijke onjuistheden, misleidende stellingen en ondeugdelijke gevolgtrekkingen”.
\nZie de spreekaantekeningen mrs. Evers en Van Dekken (zijdens [de CEO] ), nr. 4. Zie bijv. ook de spreekaantekeningen mrs. Evers en Van Dekken (zijdens [de CEO] ), nrs. 3, 4, 5 over het ongegrond zijn van de door Olympus aan het adres van [de CEO] geuite ongefundeerde verwijten, over verdachtmakingen die nergens op zijn gebaseerd en waarvoor Olympus zich zou moeten schamen, over een ander dieptepunt in de verwijten en argumentatie van Olympus, over het niet lichtvaardig aan het adres van een bestuurder behoren te doen van ernstige beschuldigingen, en over het nog ongeloofwaardiger worden van het gehele betoog van Olympus.
\nZie het p-v van de mondelinge behandeling op 25 maart 2021, p. 13. Zoals ook volgt uit de beschikking heeft Olympus dat verzoek niet ingetrokken.
\nZie het verweerschrift IAS c.s., nr. 1.1.2-1.1.3.
\nInclusief de spreekaantekeningen mrs. Huizing en De Jong (zijdens Olympus), nrs. 30-42 over “de verzoeken van Olympus”.
\nInclusief het p-v van de mondelinge behandeling op 25 maart 2021, p. 6-7, 10, 12-13.
\nIk citeer uit rov. 4.18: “Het verzoek blijft steken in veronderstellingen als “Het komt Olympus voor dat tussen de CEO, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als aandeelhouders en gezien de nauwe verbondenheid ook de andere Italiaanse aandeelhouders impliciet dan wel expliciet duurzame stemafspraken zijn gemaakt, althans dat zij hun besluiten op elkaar afstemmen”.” De OK overweegt daaraan voorafgaand onder meer: “Dat het bestuur voorbereidingen treft voor een QIPO uiterlijk per eind juni 2021, is simpelweg terug te voeren op de bepalingen van de tussen partijen uitonderhandelde statuten en de Governance Policy die daarin voorzien en wordt verklaard door de opvatting van de meerderheid van het bestuur dat het overeengekomen alternatief van het EFP nog minder aantrekkelijk is. De Ondernemingskamer ziet in het verzoek van Olympus geen enkele aanwijzing dat [de CEO] en andere bestuursleden hun stemgedrag afstemmen, laat staan dat dat zou gebeuren om de vennootschap of minderheidsaandeelhouders te schaden. Het enkele feit dat de door ADB voorgedragen kandidaat in de algemene vergadering van 10 december 2020 niet is benoemd is onvoldoende om dat aannemelijk te maken, mede gelet op de door IAS c.s. aangevoerde reden voor hun tegenstem. Ook is onvoldoende tot niets aangevoerd om de gestelde schending van artikel 13.1 van de statuten - waarin is bepaald dat geen van de aandeelhouders meer dan 30% van de stemrechten mag houden of controleren - aannemelijk te maken.”
\nZie onderdelen I en II en de behandeling daarvan onder 3.2-3.19 hiervoor.
\nHof Amsterdam (OK) 23 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:583, ARO 2018/99, rov. 3.9, geciteerd onder 3.23 hiervoor.
\nZie ook nr. 5 van de toelichting op onderdeel III.
\nZie bijv. nr. 8 van de toelichting op onderdeel III, in het bijzonder inzake subonderdeel III.b. Daar wordt aangevoerd dat Olympus in de visie van de OK niet aannemelijk heeft kunnen maken dat stemgedrag wordt afgestemd, maar dat de OK echter niet vaststelt, laat staan motiveert, “dat en waarom Olympus bij het indienen van haar verzoek wist of behoorde te weten dat stemgedrag niet werd afgestemd” [zonder verwijzing in origineel, A-G]. Dit veronderstelt ten onrechte dat volgens de OK in rov. 4.18, inzake de beslissing dat het verzoek van Olympus naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan in de zin van art. 2:350 lid 2 BW, Olympus haar verzoek wat betreft de vereiste “gegronde redenen”, etc. in de zin van art. 2:350 lid 1 BW ten aanzien van CAI heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij (Olympus) de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen. Dat is niet wat de OK oordeelt in rov. 4.18.
\nBij deze stand van zaken behoeft de toelichting op onderdeel III in nrs. 1-8 geen nadere behandeling, nu deze, voor zover niet reeds behandeld, neerkomt op een herhaling van zetten.
\nOnderdeel IV is niet verder toegelicht door Olympus.