M.E. Beheer heeft (…) overgelegd een “afrekening [eiser 2] ”, opgesteld door [eiser 1] (…) waaruit blijkt dat bij de verkoop van het meubelboulevardprojekt in 1990 een winst is gemaakt van fl. 689.903,- en dat aan [eiser 2] dus verschuldigd is fl. 34.500,-. M.E. Beheer stelt dat dit bedrag ook is betaald. Voor zover M.E. Beheer heeft willen stellen dat dit bedrag met geld is betaald, gaat het hof daaraan voorbij omdat uit niets van een dergelijke betaling blijkt. Voor zover M.E. Beheer heeft willen stellen dat dit bedrag is betaald door middel van verrekening (…) blijkt daaruit onvoldoende dat [eiser 2] deze verrekeningen als betaling heeft geaccepteerd. De (…) overeenkomst houdt wat dit betreft in dat zal worden verrekenend [lees: verrekend, A-G] maar daarin worden geen bedragen genoemd. Productie 27 bevat enkel stellingen door of namens M.E. Beheer, waarvan niet blijkt dat [eiser 2] die als juist heeft gekwalificeerd. Het hof is het verder met de rechtbank eens dat de verkoop in 1990 niet kan worden beschouwd als een verkoop zoals bedoeld in de overeenkomst van 28 februari 1989. In 1990 is namelijk slechts verkocht het meubelboulevardprojekt, terwijl het hof uit de wijze waarop de winst is gedefinieerd in de overeenkomst van 28 februari 1989 afleidt dat de winstfee berekend moet (…) worden aan de hand van de verkoopprijs van een gerealiseerde meubelboulevard.
\nGesteld noch gebleken is dat aan de overeenkomst een einde kwam bij de verkoop in 1990 van het meubelboulevardproject, zodat de overeenkomst nog steeds bestond toen M.E. Beheer in 1993 de, toen kennelijk (voor een groot deel) voltooid zijnde meubelboulevard (terug)kocht. Nu deze vervolgens pas in 2003 door M.E. Beheer is verkocht, was pas op dat moment sprake van een opeisbare vordering, waarvoor een verjaringstermijn geldt van vijf jaar (art. 3: 307 BW), zodat deze niet kan zijn verjaard.”
\n4.45 De betreffende vordering valt naar het oordeel van het hof ook niet binnen het bereik van een op 13 juli 2001 gesloten overeenkomst, op grond waarvan [betrokkene 1] en [eiser 2] elkaar finale kwijting hebben verleend: “4.11.2 De overeenkomst van 13 juli 2001 (…), gesloten tussen [betrokkene 1] in privé en als directeur van zijn vennootschappen en [eiser 2] in privé en als directeur van zijn vennootschappen houdt in, voor zover relevant: “(…) dat:
\nIn deze overeenkomst wordt geen melding gemaakt van de overeenkomst van 28 februari 1989 en worden geen andere door [betrokkene 1] te verrichten betalingen genoemd dan die hiervoor onder de nrs. 6, 7, 9 en 10 zijn vermeld. Verder is niet gebleken dat [eiser 2] op enig moment van M.E. Beheer betaling heeft verlangd op grond van de overeenkomst van 28 februari 1989. De brief van [eiser 2] van 8 augustus 1999 (…) moet, gelet op haar emotionele inhoud, slecht[s] worden beschouwd als een algemene noodkreet. Deze brief kan daarmee niet dienen ter onderbouwing van de stelling dat hetgeen daarin is vermeld over het meubelboulevardproject zodanig voldoende duidelijk betrekking heeft op een volgens [eiser 2] bestaande opeisbare vordering dat ook deze valt onder de bewoordingen van de overeenkomst van 31 juli 2001. Voor zover [eiser 2] omstreeks 1999 om een voorschot op zijn winstfee van 5% heeft gevraagd, is dat onvoldoende om tot de conclusie te leiden dat daarmee deze toen niet opeisbare vordering binnen het bereik van de overeenkomst van 13 juli zou zijn gevallen. Dit alleen al omdat niet met voldoende zekerheid kon worden voorspeld wanneer deze opeisbaar zou worden. Het hof verwerpt dan ook de stelling van M.E. Beheer dat de vordering betrekking hebbende op de meubelboulevard valt binnen het bereik van de overeenkomst van 13 juli 2001. (…).”
\n4.46 Ook een op 20 april 2001 gesloten overeenkomst neemt volgens het hof niet weg dat een betalingsverplichting op M.E. Beheer rustte uit hoofde van de op 28 februari 1989 gesloten overeenkomst: “4.11.3 De afspraken tussen M.E. Beheer ( [betrokkene 1] ) en Robex ( [eiser 2] ) zijn schriftelijk neergelegd in die overeenkomst van 28 februari 1989 en die overeenkomst is verder niet gewijzigd. Het is daarmee niet relevant of [eiser 2] en [betrokkene 1] al dan niet op 20 april 2001 zijn overeengekomen dat alle afspraken die zullen worden gemaakt, schriftelijk zullen worden vastgelegd (…). Uit het vorenstaande blijkt dat het hof van oordeel is dat aan die overeenkomst van 28 februari 1989 geen einde was gekomen door de verkoop van het meubelboulevardproject in 1990, dat het er niet voor kan worden gehouden dat M.E. Beheer aan haar betalingsverplichting uit deze overeenkomst heeft voldaan en evenmin was die betalingsverplichting in 2005 verjaard. Daarmee kan voorbij worden gegaan aan de vraag of [betrokkene 1] nog voor zijn dood betaling heeft toegezegd en of die toezegging binnen het bereik van de overeenkomst van 20 april 2001 viel. Ook zonder die toezegging bestond immers de onderhavige betalingsverplichting.”
\n4.47 De vraag of de vordering al dan niet mocht worden gecedeerd, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven: “4.11.4 Het antwoord op de vraag of partijen bij de overeenkomst van 28 februari 1989 zijn overeengekomen dat de verbintenis tot betaling van de fee niet mocht worden gecedeerd, kan in het midden blijven, alleen al vanwege de retrocessie. M.E. Beheer heeft hierbij niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd, gesteld dat een niet toegelaten cessie een einde zou maken aan een bestaande betalingsverplichting. Het hof is overigens van oordeel dat uit de overeenkomst niet kan worden afgeleid dat de verbintenis tot betaling van de fee niet mocht worden gecedeerd. Voor zover de overeenkomst van 28 februari 1989 een cessieverbod inhield, heeft dit verbod betrekking op inspanningsverbintenissen. Het betreffende verbod is immers opgenomen onder het hoofd “7) Inspanning”, terwijl een verplichting tot betaling van een geldsom geen inspanningsverbintenis is.”
\nBeoordeling van de klachten in onderdeel 4 4.48 In randnummer 4.1 betogen M.E. Beheer c.s. dat het onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 4.11.1 heeft geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat [eiser 2] de verrekening door M.E. Beheer heeft geaccepteerd. Voor verrekening is namelijk geen acceptatie nodig, maar slechts een verrekeningsverklaring. Die verklaring is aan de raadsman van [eiser 2] verzonden en [eiser 2] heeft met deze wijze van verrekenen ingestemd.
\n4.49 M.E. Beheer c.s. hebben geen belang bij beoordeling van deze klachten. Het hof heeft in rov. 4.11.1 geoordeeld dat de verkoop in 1990 – op grond waarvan M.E. Beheer c.s. menen dat fl. 34.500 aan [eiser 2] is verschuldigd – niet kan worden beschouwd als een verkoop zoals bedoeld in de overeenkomst van 28 februari 1989. Volgens het hof kan de verkoop in 2003 wél als zodanig worden gekwalificeerd, waardoor pas op dat moment sprake was van een opeisbare vordering, die nog niet is verjaard. Tegen dit oordeel komen M.E. Beheer c.s. in cassatie niet op, waardoor van de juistheid van dit oordeel moet worden uitgegaan. De overwegingen en oordelen die het hof voorafgaand aan dit oordeel heeft gegeven ten aanzien van de (in de ogen van het hof voor de verschuldigdheid van de winstfee niet bepalende) verkoop in 1990 – en de al dan niet betaling of verrekening van het bedrag van fl. 34.500 in dat verband – zijn niet dragend voor het uiteindelijke verjaringsoordeel van het hof, waardoor aan deze klachten voorbij kan worden gegaan.
\n4.50 In randnummer 4.2 klagen M.E. Beheer c.s. dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat de verkoop in 1990 niet kan worden beschouwd als een verkoop in de zin van de overeenkomst van 28 februari 1989, omdat in 1990 slechts het project is verkocht en niet de gerealiseerde meubelboulevard. De winstfee is immers verschuldigd bij realisering van de winst of bij verkoop van het project en niet bij realisatie van het project, zoals het hof ook in rov. 4.11.1 heeft overwogen. In randnummer 4.3 voegen M.E. Beheer c.s. hieraan toe dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat, kort gezegd, bij de verkoop in 1990 geen einde is gekomen aan de overeenkomst van 28 februari 1989 en dat de betalingsverplichting van M.E. Beheer nog bestaat en niet is verjaard. Volgens M.E. Beheer c.s. is het project, en daarmee het recht op de winstfee, immers wel met de verkoop in 1990 geëindigd.
\n4.51 De klachten falen. Voorop staat dat de uitleg van overeenkomsten aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie beperkt toetsbaar is. Niet kan worden gezegd dat de motivering van het hof onbegrijpelijk is. Het hof heeft in rov. 4.11.1 overwogen dat in de overeenkomst van 28 februari 1989 is bepaald dat Robex (vertegenwoordigd door [eiser 2] ) een meubelboulevard zal voorbereiden en ontwikkelen tegen een honorarium van fl. 120.000 en een winstfee van 5%. Het hof heeft deze afspraak aldus uitgelegd dat de winstfee moet worden berekend over de uiteindelijke verkoopprijs van de gerealiseerde woonboulevard, die Robex immers heeft voorbereid en ontwikkeld, en niet over de – veel lagere – verkoopprijs van het project toen de woonboulevard nog niet was gerealiseerd. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk: de (hoogte van de) winstfee zal immers in 1989 zijn overeengekomen met het oog op de uiteindelijk met het project (naar verwachting) te behalen winst en niet met het oog op een tussentijdse verkoop.
\n4.52 Daarnaast betogen M.E. Beheer c.s. in randnummer 4.3 dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, dan wel een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de winstfee twee keer moest worden afgerekend.
\n4.53 Deze klacht mist feitelijke grondslag, want het hof heeft niet geoordeeld dat de winstfee twee keer (in 1990 en in 2003) moet worden afgerekend. Het hof heeft juist (in rov. 4.11.1) geoordeeld dat de regeling omtrent de winstfee niet van toepassing is op de verkoop in 1990.
\n4.54 Ook voeren M.E. Beheer c.s. in randnummer 4.3 aan dat het onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat M.E. Beheer in 1993 de meubelboulevard heeft teruggekocht. M.E. Beheer c.s. hebben immers onbetwist gesteld dat Jamaica Onroerend Goed B.V. de boulevard in 1993 heeft gekocht, zodat niet valt in te zien waarom de winstfee ziet op de winst die Jamaica Onroerend Goed B.V. in het kader van de meubelboulevard heeft gemaakt.
\n4.55 Deze klacht faalt. M.E. Beheer c.s. hebben immers zelf gesteld dat M.E. Beheer het project in 1993 heeft teruggekocht, zodat niet onbegrijpelijk is dat het hof daarvan is uitgegaan.
\n4.56 In randnummer 4.4 klagen M.E. Beheer c.s. dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 4.11.2 heeft geoordeeld dat de vordering niet binnen het bereik van de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 valt. Die overeenkomst ziet immers, gelet op artikel 3, op alles en hoeft dus niet specifiek de overeenkomst van 28 februari 1989 te benoemen.
\n4.57 De klacht faalt. Het hof heeft terecht overwogen dat de overeenkomst van 28 februari 1989 niet in de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 wordt genoemd, terwijl andere projecten daarin wel worden genoemd. Daarbij komt dat, zoals het hof ook heeft overwogen, in 2001 nog niet met voldoende zekerheid kon worden voorspeld wanneer de winstfee opeisbaar zou worden. Met andere woorden: het was bij het sluiten van de (vaststellings)overeenkomst in 2011 nog niet duidelijk wanneer de meubelboulevard zou worden verkocht – en voor welk bedrag – waardoor ook de omvang van de verschuldigde winstfee nog onbekend was. Ook om deze reden is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de winstfee niet binnen het bereik van de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 valt.
\n4.58 Verder klagen M.E. Beheer c.s. in randnummer 4.4 dat het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat [eiser 2] op enig moment betaling van M.E. Beheer heeft verlangd. Hij heeft dat immers reeds in 1999 gedaan. Om dezelfde reden is het ook onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd dat het hof heeft geoordeeld dat er in 1999 nog geen sprake was van een opeisbare vordering. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat alleen opeisbare vorderingen onderwerp kunnen zijn van een vaststellingsovereenkomst, is dat oordeel volgens M.E. Beheer c.s. onjuist. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 alleen op opeisbare vorderingen ziet, is dat oordeel, gelet op de tekst van de overeenkomst, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
\n4.59 De eerste klacht faalt. Het heeft in rov. 4.11.2 de brief van 8 augustus 1999 van [eiser 2] onderkend. Naar het oordeel van het hof moet deze brief echter slechts worden gezien als een algemene noodkreet, waaruit onvoldoende duidelijk blijkt dat [eiser 2] destijds meende recht te hebben op de winstfee uit hoofde van de verkoop in 1990. Dit (feitelijke) oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de emotionele inhoud van de brief en gelet op het feit dat de winstfee (of de overeenkomst van 28 februari 1989) vervolgens niet in de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 wordt genoemd. De overige klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het bestreden eerste tussenarrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat alleen opeisbare vorderingen onderwerp kunnen zijn van een vaststellingsovereenkomst en evenmin dat de (vaststellings)overeenkomst van 13 juli 2001 alleen op opeisbare vorderingen ziet.
\n4.60 In randnummer 4.5 betogen M.E. Beheer c.s. dat het onjuist en onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof in rov. 4.11.4 heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of het recht op de winstfee mocht worden gecedeerd. Van een cessie was immers geen sprake. In randnummer 4.6 voeren M.E. Beheer c.s. aan dat het onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is dat het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een cessieverbod. Het hof had hoofdstuk 7 (“Inspanning”) aan de hand van het Haviltex-criterium moeten uitleggen en niet taalkundig.
\n4.61 De klachten in randnummer 4.6 falen. Het hof heeft geoordeeld dat uit de overeenkomst van 28 februari 1989 niet kan worden afgeleid dat de verbintenis tot betaling van de winstfee niet mocht worden gecedeerd. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk; ik lees een dergelijk cessieverbod ook niet in de overeenkomst. Het hof heeft verder terecht overwogen dat artikel 7 van de overeenkomst weliswaar een (gedeeltelijk) cessieverbod inhoudt, maar dat dit verbod slechts ziet op de bijzondere inspanningsverplichting van Robex om de werkzaamheden nog in 1989 te laten starten en (dus) niet op de verbintenis tot betaling van de winstfee. Anders dan M.E. Beheer c.s. betogen, wordt wel degelijk tot deze uitleg gekomen als de Haviltex-maatstaf wordt gehanteerd. Nu de klachten in randnummer 4.6 falen – en dus vast staat dat de overeenkomst géén cessieverbod ten aanzien van de winstfee bevat – behoeven de klachten in randnummer 4.5 geen beoordeling.
\n4.62 In randnummer 4.7 klagen M.E. Beheer c.s. dat het hof in het kader van de beoordeling van grief X niet is ingegaan op essentiële stellingen van M.E. Beheer c.s., kort gezegd inhoudende dat [eiser 1] met de overeenkomsten van 9 augustus 2005 een betwiste vordering heeft erkend en verrekend, waardoor hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
\n4.63 Deze klacht vormt een herhaling van de klachten die M.E. Beheer c.s. reeds in de randnummers 4.1 en 4.3 hebben geformuleerd en faalt om dezelfde redenen (randnummers 4.49, 4.51 en 4.55 hiervoor).
\n4.64 Randnummer 4.8 bevat een voortbouwklacht, inhoudende dat het slagen van één of meer klachten in dit onderdeel meebrengt dat ook de oordelen van het hof in rov. 4.11.3 tot en met 4.11.6, rov. 25.39. en rov. 26.12. geen stand kunnen houden. Geen van de klachten in dit onderdeel leidt tot cassatie, wat maakt dat deze voortbouwklacht faalt.
\nOnderdeel 5: varia Randnummer 5.1 4.65 Het hof heeft in het slot van rov. 25.28. – in het kader van de aansprakelijkheid van [eiser 1] – geoordeeld dat de op wanprestatie gebaseerde vordering van M.E. Beheer c.s. wordt afgewezen: “25.28. (…) Ook het gevorderde op de grondslag van een tekortkoming van [eiser 1] (…) in de nakoming van de overeenkomst van opdracht zal worden afgewezen. De handelwijze van [eiser 1] , waar het M.E. Beheer c.s. om gaat, betreft de periode na het overlijden van [betrokkene 1] . In die periode, voor zover relevant, heeft [eiser 1] als bestuurder (dan wel mede als gemachtigde) van M.E. Beheer gehandeld, niet op basis van de overeenkomst van opdracht. De overeenkomst van opdracht doet bij deze stand van zaken, en bij gebreke van een nadere toelichting, niet ter zake.”
\n4.66 M.E. Beheer c.s. klagen dat dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat [eiser 1] reeds vóór het overlijden van [betrokkene 1] namens M.E. Beheer de overeenkomst van 14 april 2005 heeft gesloten. Daarin heeft hij [eiser 2] het recht gegeven om, bij aanbieding van de Belgische projecten, deze voor een vaste prijs van € 400.000 te kopen, terwijl dit een te lage prijs was.
\n4.67 De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.9 geoordeeld dat de grief van M.E. Beheer c.s. faalt, voor zover inhoudende dat een verkoopprijs van € 400.000 voor de Belgische vennootschappen een te lage prijs was. Dit oordeel houdt in cassatie stand (randnummer 4.40 hiervoor). Dit maakt dat ook de onderhavige klacht, die er eveneens ten onrechte van uitgaat dat de verkoopprijs van € 400.000 te laag was, niet tot cassatie leidt.
\nRandnummer 5.2 4.68 Het hof heeft in rov. 25.34. geoordeeld dat het praktische belang bij de beoordeling van grief VI gering is: “25.34. Grief VI (tegenstrijdig belang) moet echter nog worden beoordeeld. In deze grief is de vraag aan de orde of de rechtshandelingen (de transacties van 9 augustus 2005) zijn of kunnen worden vernietigd op de genoemde grondslag. Het praktische belang hierbij is gering omdat de aandelen na dat arrest van 10 november 2009 al terug zijn geleverd.”
\n4.69 Volgens M.E. Beheer c.s. is dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat [eiser 2] in de periode dat hij aandeelhouder van IJsselinvest was voor meer dan drie miljoen euro aan betalingen heeft gedaan en deze betalingen niet mogelijk waren geweest in geval van vernietiging van de transacties van 9 augustus 2005.
\n4.70 M.E. Beheer c.s. hebben geen belang bij beoordeling van deze klacht, omdat de klacht niet is gericht tegen een dragende overweging van het hof. Het hof heeft in rov. 25.34. weliswaar overwogen dat het praktische belang bij beoordeling van de grief over het tegenstrijdig belang gering is, maar dat neemt niet weg dat het hof in rov. 25.35. de grief inhoudelijk heeft beoordeeld.
\nRandnummer 5.3 4.71 Het hof heeft in rov. 25.13. geoordeeld dat het niet zo is dat de deskundigen zich hadden moeten beperken tot de liquidatiepositie van M.E. Beheer, zonder rekening te houden met gelieerde vennootschappen: “25.13. Het hof verwerpt het standpunt van M.E. Beheer c.s. dat de deskundigen zich hadden moeten beperken tot de liquiditeitspositie van M.E. Beheer, zonder rekening te houden met gelieerde vennootschappen. Het hof wenste immers inlichtingen te ontvangen over de economische realiteit in de vennootschap en over de ondernemingsactiviteiten van deze vennootschap. Het gaat om een holding, die zich toelegt op projectontwikkeling, in het bijzonder het financieren van projecten, al dan niet met partners, en al dan niet ondergebracht in dochtervennootschappen. Daarom behoren de projecten en de relaties met gelieerde vennootschappen en partners tot de economische realiteit waarmee M.E. Beheer rekening moest houden. Het bestuur van M.E. Beheer moest bij zijn oordeelsvorming in de zomer van 2005 in deze context opereren. De deskundigen hebben dan ook op goede gronden rekening willen houden met de gelieerde vennootschappen.”
\n4.72 M.E. Beheer c.s. klagen dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof in een brief van 13 juli 2017 heeft gemeld dat als uitgangspunt geldt dat het onderzoek louter de vennootschap M.E. Beheer betreft, tenzij de deskundige onderbouwt en motiveert waarom ook de dochters dienen mee te tellen. Het hof heeft niet vastgesteld dat de deskundigen dit hebben gemotiveerd.
\n4.73 De klacht gaat uit van een onvolledig en dus onjuiste lezing van de brief van 13 juli 2017 van het hof en mist derhalve feitelijke grondslag. Het hof heeft in de brief niet slechts geschreven dat de insteek van het onderzoek van deskundige Van Steensel is dat de schuld- en liquiditeitspositie van M.E. Beheer als uitgangspunt heeft te dienen, maar ook dat de deskundige daaraan heeft toegevoegd dat de schuld- en liquiditeitspositie van M.E. Beheer niet los kan worden gezien van de deelnemingen van M.E. Beheer N.V. Deskundige Van Steensel heeft uiteindelijk in zijn rapport zowel de liquiditeitspositie van M.E. Beheer als die van M.E. Beheer Groep in kaart gebracht. Het is dus niet juist, zoals M.E. Beheer c.s. betogen, dat de deskundige niet heeft onderbouwd en gemotiveerd waarom ook de dochters dienen mee te tellen. Daarbij komt dat het hof ook nog – terecht – heeft geoordeeld dat M.E. Beheer een holding is en de projecten en relaties met gelieerde vennootschappen en partners tot de economische realiteit behoren waarmee M.E. Beheer in de zomer van 2005 rekening moest houden en dat de deskundigen dus op goede gronden rekening hebben gehouden met de gelieerde vennootschappen. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake.
\nSlotsom 4.74 De slotsom van de beoordeling van het middel in het incidentele cassatieberoep luidt dat de volgende klachten slagen:
\n4.75 Na vernietiging zal het verwijzingshof opnieuw moeten oordelen over de vorderingen van M.E. Beheer c.s. met betrekking tot vernietiging op de grondslag ‘tegenstrijdig belang’.
\n4.76 Vervolgens zal het verwijzingshof – gelet op de beoordeling in het principale cassatieberoep (randnummer 3.66 hiervoor) – moeten beoordelen of (i) [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld, omdat hij inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van M.E. Beheer c.s. door de feitelijke zeggenschap over de aandelen in het kapitaal van IJsselinvest te gaan uitoefenen, terwijl M.E. Beheer en Embo daarvan de eigenaren bleven, (ii) de vordering tot vergoeding van schade in natura gegrond is en (iii) de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, ten opzichte van [eiser 2] kan worden toegewezen.
\n5Conclusie De conclusie strekt in het principale en incidentele cassatieberoep tot vernietiging en tot verwijzing.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0119, NJ 2012/110 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/363 m.nt. A.F.J.A. Leijten en Ondernemingsrecht 2012/39 m.nt. M.A. Verburgh en B.F. Assink.
\nOntleend aan rov. 4.1, onder a. tot en met q., van het tussenarrest van 24 november 2015 van het hof ’sHertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2015:4734, JIN 2016/11 m.nt. N.R.M. Huijben en rov. 25.4., onder (a) tot en met (c), van het eindarrest van 4 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1341, voor zover in cassatie nog van belang en niet bestreden.
\nProductie 8 bij de akte houdende overlegging producties van 13 december 2006.
\nProductie 12 bij de akte houdende overlegging producties van 13 december 2006. Ik merk op dat volgens de schriftexpert de volgende zes uitspraken – een “trapvormige reeks van waarschijnlijkheidsuitspraken” – gebruikelijk zijn bij een handschriftenanalyse: met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet, hoogstwaarschijnlijk niet, waarschijnlijk niet (de conclusie van de schriftexpert ten aanzien van de onderhavige handtekening), waarschijnlijk wel, hoogstwaarschijnlijk wel en met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid wel. Zie pagina 3 en 4 van het rapport van de schriftexpert.
\nZie de notulen van de vergadering van certificaathouders van de STAK van 15 juli 2005 (productie 10 bij de akte houdende overlegging producties van 13 december 2006). [eiser 1] heeft over deze verkoop aan M.E. Beheer het volgende verklaard: “Omdat [eiser 2] niet alle projecten van Robex wilde hebben, zijn die voorafgaand aan die aandelenoverdracht overgedragen.” Zie p. 12 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 januari 2021. [eiser 2] diende deze prijs (naar evenredigheid van de omvang van de aandelenparticipaties) voor 5% aan M.E. Beheer en voor 95% aan Embo te voldoen.
\nRb. Zutphen 21 mei 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:570 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
\nHof Arnhem 10 november 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL8328, JOR 2010/122 m.nt. A.F.J.A. Leijten, rov. 4.1 tot en met 4.11.
\nHof ‘s-Hertogenbosch 4 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1341 (het eindarrest in de procedure na verwijzing in cassatie), rov. 25.34.
\nSchriftelijke toelichting M.E. Beheer c.s., randnummer 3.1.4 en procesinleiding [eisers] , randnummer 4.1, onder B.
\nHR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0119, NJ 2012/110 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/363 m.nt. A.F.J.A. Leijten en Ondernemingsrecht 2012/39 m.nt. M.A. Verburgh en B.F. Assink.
\nArt. 2:256 BW, dat gold tot 1 januari 2013, luidde als volgt: “Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.”
\nHof ’s Hertogenbosch 24 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4734, JIN 2016/11 m.nt. N.R.M. Huijben.
\nHof ‘s-Hertogenbosch 26 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3230.
\nHof ‘s-Hertogenbosch 24 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4603.
\nHof ‘s-Hertogenbosch 15 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2082.
\nHof ‘s-Hertogenbosch 21 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1895.
\nHof ‘s-Hertogenbosch 14 april 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1254.
\nHof ‘s-Hertogenbosch 4 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1341.
\nZie de grieven VIII en IX en grief XI in de memorie van grieven.
\nHet hof heeft verwezen naar randnummer 120. van de memorie van grieven, welk randnummer onderdeel uitmaakt van de toelichting die M.E. Beheer c.s. hebben gegeven op de grieven VIII en IX, en randnummer 113. van de memorie van antwoord tevens houdende een incidentele grief, welk randnummer onderdeel uitmaakt van het verweer van [eisers] tegen de grieven VIII en IX.
\nProcesinleiding, randnummer 1.9.
\nProcesinleiding, pagina’s 6 tot en met 30.
\nSchriftelijke toelichting [eisers] , randnummers 2.1.4. en 2.1.7.
\nProcesinleiding, randnummer 2.6, onder A.
\nProces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 januari 2021, p. 2 en 3.
\nProces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 januari 2021, p. 6, 10 en 15.
\nZo hebben M.E. Beheer c.s. onder meer bewijs aangeboden van hun stelling dat er “alle gelegenheid was om” in “de maanden juli, augustus en september 2005 overleg te voeren” over de liquiditeitspositie van M.E. Beheer. Zie de memorie van grieven, randnummer 120. (p. 53). Ook hebben M.E. Beheer c.s. gesteld dat een liquiditeitstekort “ook heel wel op andere wijze had kunnen worden opgelost.” Zie de memorie van grieven, randnummer 124.
\nSchriftelijke toelichting [eisers] , randnummer 2.1.15.
\nZie in dit kader bijvoorbeeld GS Rechtspersonen, art. 2:9 BW (actueel tot en met 14 oktober 2021), aant. 8.2.1 (J.B. Huizink), die schrijft: “Een toepassing van de manier waarop art. 9 door de Hoge Raad is uitgelegd vindt men (…) bij Rb. Arnhem 19 november 2003, JOR 2004/38 (Ardoz), waar de rechtbank toevoegde dat van die ernstige verwijtbaarheid sprake is in geval van handelingen die geen redelijk handelend bestuurder onder gelijke omstandigheden zou hebben verricht.”
\nSchriftelijke toelichting [eisers] , randnummer 2.1.19.
\nSchriftelijke toelichting [eisers] , randnummers 2.1.17. en 2.1.20.
\nZie wederom GS Rechtspersonen, art. 2:9 BW (actueel tot en met 14 oktober 2021), aant. 8.2.1 (J.B. Huizink).
\nMemorie van grieven, randnummer 197.
\nHof Arnhem 10 november 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL8328, JOR 2010/122 m.nt. A.F.J.A. Leijten.
\nCassatiedagvaarding van 10 februari 2010, randnummer 5.1.
\nHof ’s Hertogenbosch 24 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4734, JIN 2016/11 m.nt. N.R.M. Huijben (het eerste tussenarrest).
\nWeva Consultants B.V. is een vennootschap waarvan [eiser 1] bestuurder en enig aandeelhouder is (randnummer 1.10 hiervoor).
\nArtikel 1 van de overeenkomst bepaalt als volgt: “ME Beheer BV zal binnen een termijn van 2 weken een bedrag van € 60.000 aan [eiser 2] verstrekken. (…).”
\nProductie 16 bij de akte houdende overlegging producties van 13 december 2006.
\nRandnummer 106. van de memorie van grieven.
\nMemorie van grieven, randnummers 100., 142.-145., 149.-153., 156. en 157.
\nProductie 22 bij de akte houdende overlegging producties van 13 december 2006.
\nZie bijvoorbeeld N.T. Dempsey, J.F. de Groot, A. Knigge, A.E.H. van der Voort Maarschalk en B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 65 (A.E.H. van der Voort Maarschalk).
\nMemorie van grieven, randnummer 190. (p. 85).
\nProductie 25 bij de akte houdende overlegging producties van 13 december 2006.
\nMemorie van grieven, productie 26.
\nProductie 7 bij het deskundigenrapport van Van Steensel van 15 februari 2018.
\nDeskundigenrapport Van Steensel, p. 13 en producties 20 en 21 daarbij.