In de literatuur bestaat steun voor het standpunt dat een vrije vervangingsclausule in het contract tussen werkverschaffer en werker niet in de weg staat aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Zo stelt Bartens dat een ‘vrije vervangings-clausule’ alleen de kwalificatie als arbeidsovereenkomst verhindert als de werker zich structureel laat vervangen door andere werkers en daarmee een ondernemingsmodel hanteert. In dat geval verschuift de gezagsuitoefening over de werker (de vervanger) van de werkverschaffer naar degene die zich laat vervangen. Ook andere auteurs kijken er zo tegenaan.
\n9.19 Aan deze argumenten kan worden toegevoegd dat een vrije vervangingsclausule in een platformwerkovereenkomst in het algemeen eenzijdig zal zijn opgelegd door het platform (al dan niet in de vorm van algemene voorwaarden). Er is dus geen sprake van een contractsbepaling die na onderhandeling tussen gelijkwaardige contractspartijen tot stand is gekomen. Dat is een extra reden om voorzichtig te zijn met het verbinden van consequenties aan zo’n contractsbepaling (vergelijk onder 7.15).
\n9.20 Daar komt nog bij dat als het gaat om een eenvoudig en afgebakend werk, vrije vervanging niet bezwaarlijk zal zijn voor de werkverschaffer, zeker wanneer dat werk is gegoten in de vorm van een resultaatsverplichting (zoals het afleveren van een maaltijd) en dus niet in de vorm van een inspanningsverbintenis van de werker. Voor het uitvoeren van dergelijk werk worden in de praktijk ook nauwelijks eisen gesteld aan een werker.
\n9.21 Het komt er dus op neer dat een ‘vrije vervangingsclausule’ op zichzelf geen beletsel is om de overeenkomst als arbeidsovereenkomst te kwalificeren. Dit is slechts anders als de vrije vervangingsclausule wordt gebruikt door de werker om zich structureel te laten vervangen door een ander, en de werker daaraan een verdienmodel ontleent. In dat geval is in feite sprake van ondernemerschap van de werkende.
\n9.22 Deze benadering is in lijn met de rechtspraak van het HvJ EU (zie onder 9.5-9.6). Ook in het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst is een ‘vrije vervangingsclausule’ niet een zelfstandige indicator die wijst op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst; het is slechts een element dat gewicht in de schaal kan leggen bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding. Tot slot noemt ook de ILO-aanbeveling 198 het feit dat de arbeid persoonlijk moet worden verricht, als indicator voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
\n9.23 In het eerder besproken Richtlijnvoorstel platformwerk wordt een daadwerkelijke beperking om vervangers in te schakelen, beschouwd als indicatie voor ‘zeggenschap over de uitvoering van werk’ (art. 4 lid 2 onder d, zie onder 5.22-5.24). In dat geval geldt het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst (art. 4 lid 1). Het al of niet bestaan van contractuele vrijheid voor de werker om zich te laten vervangen, is dus niet de kern; het gaat erom of ook daadwerkelijk sprake is van vervangingsvrijheid. Dit voorop stellen van de daadwerkelijk gang van zaken – en niet de contractuele bepalingen – strookt met het primaat van de feiten, zoals dat in het Richtlijnvoorstel wordt voorgestaan (zie onder 7.19).
\n9.24 Als moet worden gekeken naar een daadwerkelijke beperking om vervangers in te schakelen, is het maar de vraag of zich dat in de praktijk van een platformwerker zal voordoen. In de eerste plaats is vervanging niet snel aan de orde, omdat de werker sowieso vrij is om te bepalen wanneer hij werkt. In de tweede plaats is het niet goed voor te stellen hoe bijvoorbeeld een maaltijdbezorger zich kan laten vervangen, als de klus eenmaal aan hem of haar is toebedeeld (omdat hij of zij het dichtst in de buurt is), gegeven het feit dat de klus zo snel mogelijk zal moeten worden uitgevoerd.
\n10De vrijheid om te komen en te gaan 10.1 Het cassatiemiddel stelt ook aan de orde of de vrijheid van een bezorger om te werken wanneer hij of zij wil, in de weg staat aan de kwalificatie van arbeidsovereenkomst. Zoals besproken is dit bij uitstek een kenmerk van platformwerk: de platformwerker kan zelf bepalen of en wanneer hij wil werken (zie onder 4.11 en 4.12).
\n10.2 Ter beantwoording van deze vraag is in de eerste plaats te constateren dat uit het civiele Vakantiewerker bollenkweker-arrest uit 1994 volgt dat het feit dat een werkende de vrijheid heeft om al dan niet te gaan werken, op zichzelf niet in de weg staat aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
\n10.3 In het arrest Appelplukkers (1996) werd door de fiscale kamer overwogen dat de opvatting dat vrijheid van komen en gaan bij werknemers altijd van belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding, niet juist is, met name niet indien het niet gaat om slechts incidenteel en gedurende zeer korte tijd te verrichten arbeid.
\n10.4 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan dan ook worden afgeleid dat van een gezagsverhouding en dus van een arbeidsovereenkomst ook sprake kan zijn als de werkende een zekere vrijheid heeft om al dan niet op het werk te verschijnen.
\n10.5 Ook in de rechtspraak van het HvJ EU wordt aangenomen dat vrijheid van een werker om al dan niet te werken, niet in de weg staat aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. In 2004 werd in het Allonby-arrest geoordeeld dat, in het kader van het werknemersbegrip bij gelijke beloning tussen mannen en vrouw, het ‘irrelevant’ is dat de docenten die in opdracht van een als tussenpersoon handelende onderneming een leeropdracht bij een hogeschool dienen te vervullen ‘niet verplicht zijn om een leeropdracht te aanvaarden’.
\n10.6 Uit de Yodel-uitspraak (zie onder 9.5 en 9.6) volgt weliswaar dat de vrijheid van een werkende ‘to accept or not accept the various tasks offered by his putative employer, or unilaterally set the maximum number of those tasks’ als één van de contra-indicaties voor werknemerschap. Echter, als gezegd geldt die contra-indicatie pas als eerst is vastgesteld dat geen sprake is van schijnzelfstandigheid (‘provided that, first, the independence of that person does not appear to be fictitious’). Aan een contractuele bepaling die bedoeld is als ‘strategische contractsbepaling’ om werknemerschap te ontlopen, komt dus geen betekenis toe.
\n10.7 In het Richtlijnvoorstel platformwerk wordt een daadwerkelijke beperking – onder meer door sancties – van de vrijheid om zelf de arbeidstijd of perioden van afwezigheid te kiezen, om taken te aanvaarden of te weigeren (art. 4 lid 2 onder d, zie onder 5.22-5.24), gezien als een indicatie dat sprake is van ‘zeggenschap over de uitvoering van werk’. In dat geval geldt het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst (art. 4 lid 1). Ook hier geldt dus weer het primaat van de feiten, zo blijkt uit het woord ‘daadwerkelijk’. Contractuele vrijheid of juist inperking van de vrijheid om zelf de arbeidstijd te bepalen is niet waar het om draait; het gaat erom of de werker feitelijk beperkt is in de vrijheid om zelf de arbeidstijd te bepalen.
\n10.8 In verschillende uitspraken van feitenrechters is de vrijheid om al dan niet arbeid te verrichten beschouwd als een contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Zo oordeelde de kantonrechter Den Haag in 2003 dat een tolk geen arbeidsovereenkomst met de IND had, reeds omdat geen sprake was van een afdwingbare verplichting tot het verrichten van de arbeid: de tolk was niet verplicht om aan een oproep te voldoen en was zelfs bevoegd om een reeds aanvaarde opdracht alsnog af te zeggen. Ook in de Deliveroo I-zaak uit 2018, waarin geen arbeidsovereenkomst werd aangenomen, lijkt het erop dat dat oordeel mede erop is gebaseerd dat sprake is van een vrijheid om wel of niet te werken.
\n10.9 Deze benadering is in de literatuur wel onderschreven. In de vrijblijvendheid om arbeid te verrichten, zien sommigen zien een belangrijke contra-indicatie voor een arbeidsovereenkomst. Volgens anderen staat dit zelfs aan een arbeidsovereenkomst in de weg.
\n10.10 Er zijn echter ook auteurs die stellen dat het opnemen van de contractuele bepaling dat een werker zelf kan bepalen wanneer hij of zij werkt, niet maakt dat daarmee kan worden ontsnapt aan de kwalificatie als werknemer.
\n10.11 Die laatste zienswijze blijkt ook uit het bestreden arrest en valt ook af te leiden uit de Uber-uitspraak van rechtbank Amsterdam. Daarin werd wél een arbeidsovereenkomst aangenomen: aan de gezagsverhouding deed volgens de rechtbank niet af dat de chauffeurs zelf hun uren mogen bepalen en tot op zekere hoogte vrij zijn om een rit te weigeren.
\n11Bespreking onderdeel 1 – Ontvankelijkheid FNV en art. 3:305a BW (oud) 11.1 Onderdeel 1 bestaat uit vier subonderdelen. Het onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.2 dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a BW (oud). Dat oordeel luidt als volgt: “3.2 (…). Deliveroo voert in haar grieven expliciet aan dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat de belangen waarvoor FNV opkomt gelijksoortig zijn en zich voor bundeling lenen, zoals artikel 3:305a BW eveneens vereist. Deliveroo stelt kort gezegd dat dat niet zo is, omdat iedere arbeidsrelatie op zich beoordeeld moet worden, en zulks niet in algemene zin kan geschieden. FNV heeft dat weersproken en gewezen op een aantal arresten van de Hoge Raad (onder andere over de beurspromovendi (ECLI:NL:HR:2006:AU9722) en de prostituees (ECLI:NL:HR:2014:2653) waarbij ook in algemene zin een oordeel werd gegeven over de kwalificatie van de desbetreffende arbeidsrelatie. Het hof onderschrijft het standpunt van FNV, waaraan kan worden toegevoegd dat Deliveroo thans slechts twee soorten contracten hanteert (‘Regular’ en ‘Unlimited’), en dat de wijze waarop aan die contracten uitvoering wordt gegeven, op zich niet per bezorger verschilt. Dat de motieven op grond waarvan bezorgers hun werkzaamheden verrichten (sterk) kunnen verschillen maakt dat niet anders. Voor de kwalificatie van een arbeidsrelatie gaat het – zoals hierna uitvoeriger zal worden uiteengezet – om de vaststelling van de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten (die voor de twee groepen van bezorgers verder niet verschilt) en de kwalificatie die dat tot gevolg heeft. (…)”
\n11.2 Voordat ik het onderdeel bespreek, schets ik eerst het toepasselijke juridisch kader.
\n11.3 In deze zaak gaat het om art. 3:305a BW zoals dat gold tot 1 januari 2020, nu de collectieve actie door FNV is ingesteld bij inleidende dagvaarding van 27 juni 2018. Dit volgt uit art. 119a Overgangswet nieuw BW.
\n11.4 Het hof overweegt in rov. 3.2 van zijn arrest dat bezorgers die het niet eens zijn met zijn oordeel in deze procedure, zich daartegen kunnen verzetten op grond van art. 3:305a lid 5 BW. Nu het vijfde lid van het per 1 januari 2020 geldende art. 3:305a BW een andere inhoud heeft, kan op basis van deze overweging van het hof worden aangenomen dat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 3:305a BW zoals dat gold tot 1 januari 2020. Dat oordeel is juist en er worden in cassatie dan ook geen klachten tegen gericht.
\nInleiding 11.5 Op grond van art. 3:305a BW kunnen stichtingen en verenigingen met een volledige rechtsbevoegdheid (hierna: belangenorganisaties) een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van de belangen van anderen, de zogenoemde collectieve actie.
\n11.6 Het collectief actierecht van art. 3:305a BW biedt de mogelijkheid om op een efficiënte en effectieve wijze rechtsbescherming te bieden tegen de aantasting van belangen die grote groepen burgers gezamenlijk raken. Hierin ligt volgens de parlementaire geschiedenis bij het oorspronkelijke art. 3:305a BW de meerwaarde van de collectieve actie ten opzichte van het voeren van individuele procedures door de belanghebbenden zelf.
\n11.7 De reikwijdte van het collectief actierecht was in het voorontwerp van het oorspronkelijke art. 3:305a BW beperkt tot vorderingen uit onrechtmatige daad. In het op het voorontwerp volgende wetsvoorstel voor een regeling van de collectieve actie is deze beperking echter losgelaten. Volgens de memorie van toelichting is het antwoord op de vraag of in een concrete situatie een collectieve actie mogelijk en wenselijk is niet afhankelijk van de grondslag van de collectieve vordering, maar van de vraag of de bij die vordering betrokken belangen zijn aan te merken als gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling (zie onder 11.21 e.v.). Van ‘parallellen in rechtsposities’ die een collectief optreden rechtvaardigen kan niet alleen sprake zijn op het gebied van de onrechtmatige daad, maar ook op het terrein van het contractenrecht en daarbuiten, zo vermeldt de memorie van toelichting. Er werd dan ook geen grond gezien om de in het voorontwerp opgenomen beperking te handhaven.
\n11.8 Tegen de in de memorie van toelichting gemaakte keuze om collectieve acties óók toe te staan op het terrein van het contractenrecht, zijn in de vervolgens gevoerde parlementaire discussie bezwaren geuit door een deel van de Tweede Kamer. Eén van de bezwaren was dat een collectieve vordering ter zake van contractuele verplichtingen zich niet verdraagt met het wezen van een contractuele relatie, omdat die relatie per definitie individueel bepaald is. Deze opvatting werd echter niet gedeeld door de staatssecretaris. Hij schrijft (voetnoot toegevoegd): “(…) Dit laatste [dat een contractuele relatie per definitie individueel bepaald is; A-G] kan men echter moeilijk staande houden. In de huidige maatschappij zijn grote groepen gelijkvormige overeenkomsten een normaal verschijnsel als gevolg van de sterk toegenomen standaardisering van het contractrecht door algemene voorwaarden, standaardregelingen als bedoeld in artikel 6:214 BW, en ook op grond van de wet zelf. Dit heeft tot gevolg dat eveneens een normaal verschijnsel is dat een grote groep contractanten identieke, parallel lopende belangen heeft ter zake van de nakoming, de niet-nakoming of de aantasting van dergelijke overeenkomsten. In de memorie van antwoord, p. 10, onder 8, werd reeds het voorbeeld genoemd van een grote groep huurders van éénzelfde verhuurder, zoals een grote woningbouwvereniging.
\nOok kan worden gedacht aan een grote groep kopers van eenzelfde produkt of aan het hierboven onder Algemeen sub 1 gegeven voorbeeld van een ramp met vele slachtoffers waarvan aan sommige een vordering uit onrechtmatige daad en aan andere een vordering uit overeenkomst toekomt. Ook het huidige recht erkent trouwens de mogelijkheid van collectieve acties op contractueel terrein; vergelijk HR 30 november 1990, RvdW 1990, 218, de artikelen 6:240-241; 15 Wet CAO en 2:46 BW. (…)”
\n11.9 Volgens de staatssecretaris kunnen ook de bij een vordering uit overeenkomst betrokken belangen zich onder omstandigheden ‘zeer goed’ lenen voor bundeling en een collectieve actie rechtvaardigen. Benadrukt wordt echter dat ook voor collectieve acties waarbij een vordering uit overeenkomst wordt ingesteld het gelijksoortigheidsvereiste geldt: “In de gevallen overigens waarbij de contractuele relaties wel individueel bepaald zijn, zal een collectieve vordering uiteraard moeten stranden omdat de daarbij betrokken belangen ongelijksoortig zijn. Zo zal een collectieve vernietiging van meerdere identieke overeenkomsten wegens dwaling doorgaans moeten stranden, omdat de vraag in hoeverre bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomsten niet zouden zijn gesloten, in het algemeen slechts individueel beantwoord kan worden (vgl. art. 6:228 BW).”
\nOf bij contractuele relaties de betrokken belangen gelijksoortig zijn, zal altijd sterk afhangen van de omstandigheden, aldus nog steeds de staatssecretaris.
\n11.10 Ondanks de kritiek heeft de keuze om ook collectieve vorderingen uit overeenkomst toe te staan de eindstreep gehaald. De staatssecretaris merkt er in het parlementaire debat in de Eerste Kamer, waarin de keuze niet ter discussie is gesteld, nog het volgende over op: “Maar tot mijn genoegen is overeind gebleven de bevoegdheid van belangenorganisaties om ook vorderingen uit overeenkomst in te stellen. (…). Met name consumenten- en werknemersorganisaties zullen hiervan kunnen profiteren. Waar bij consumenten de baten van een procedure vaak niet opwegen tegen de kosten, of waar bij werknemers uit angst voor verstoring van de arbeidsrelatie vaak zal worden afgezien van een procedure, is het dan toch mogelijk om voor hun belangen in rechte op te komen. (….) In dit verband is het tenslotte nog goed, erop te wijzen dat het wetsvoorstel in de leden vier en vijf van artikel 305a een aantal waarborgen bevat, dat moet voorkomen dat een organisatie tegen de zin van belanghebbenden voor hun belangen opkomt. Met name bij vorderingen uit overeenkomst kunnen bezwaren rijzen tegen wat kan worden ervaren als een opgedrongen belangenbehartiging, en zonder wettelijke voorzieningen kan daaraan weinig worden gedaan.”
\n11.11 In deze zaak is, als gezegd, art. 3:305a BW van toepassing zoals dat gold tot 1 januari 2020 (hierna: art. 3:305a BW (oud)). Het in dit cassatieberoep van belang zijnde eerste lid van art. 3:305a BW (oud) luidt als volgt: “Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.”
\n11.12 Art. 3:305a lid 1 BW (oud) vereist aldus onder meer dat de collectieve rechtsvordering dient te strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Op dit vereiste, hierna aangeduid als het gelijksoortigheidsvereiste, zal ik onder 11.21-11.29 nader ingaan. Of aan de overige voorwaarden voor het instellen van een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW (oud) is voldaan, is in cassatie niet aan de orde.
\n11.13 Op te merken is nog dat art. 3:305a BW ingrijpend is gewijzigd met de invoering van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) op 1 januari 2020. De wijzigingen behelzen onder meer een aanscherping van de ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties en het schrappen van de in art. 3:305a lid 3 BW (oud) vervatte regel dat een collectieve rechtsvordering niet kan strekken tot schadevergoeding in geld. Het nieuwe recht geldt op grond van art. 119a lid 2 Overgangswet nieuw BW voor collectieve acties die zijn ingesteld op of na 1 januari 2020 en die betrekking hebben op een gebeurtenis of gebeurtenissen die heeft of hebben plaatsgevonden op of na 15 november 2016.
\nWerkingssfeer rechterlijke uitspraak in een collectieve actie 11.14 Onder de vigeur van art. 3:305a BW (oud) geldt dat een rechterlijke uitspraak in een collectieve actie-procedure alleen gezag van gewijsde heeft tussen de belangenorganisatie en haar wederpartij. De wetgever heeft er bij de invoering van de regeling van de collectieve actie in 1994 bewust voor gekozen om het gezag van gewijsde van een rechterlijke uitspraak in een collectieve actie niet uit te breiden tot de personen van wie de belangen door de belangenorganisatie worden behartigd (hierna: de belanghebbenden). De belanghebbenden zijn dus niet gebonden aan de uitspraak en blijven de mogelijkheid behouden om de desbetreffende vordering zélf in te stellen, zo verduidelijkt de parlementaire geschiedenis. Daarbij wordt de kanttekening geplaatst dat wanneer de collectieve vordering is toegewezen, voldoende belang (art. 3:303 BW) bij een gelijkluidende individuele vordering doorgaans zal ontbreken.
\n11.15 Een rechterlijke uitspraak in een collectieve actie kan echter wel via andere wegen dan via het gezag van gewijsde effect sorteren voor de belanghebbenden. Belanghebbenden zouden in de eerste plaats kunnen profiteren van de te verwachten precedentwerking van een (declaratoire) uitspraak in een collectieve actie, zo komt naar voren in de parlementaire geschiedenis van art. 3:305a BW (oud) en de rechtspraak van de Hoge Raad.
\n11.16 Daarnaast is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat (het dictum van) een door een belangenorganisatie verkregen veroordelende uitspraak feitelijke ‘derdenwerking’ kan hebben. De belanghebbenden kunnen – in de woorden van Snijders – ‘profiteren van de naleving door de gedaagde partij van de op vordering van de belangenorganisatie uitgesproken veroordeling om iets te doen of na te laten’.
\n11.17 Het vijfde lid van art. 3:305a BW (oud) biedt belanghebbenden de mogelijkheid zich aan deze feitelijke derdenwerking te onttrekken. Dit vijfde lid luidt als volgt: “Een rechterlijke uitspraak heeft geen gevolg ten aanzien van een persoon tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt en die zich verzet tegen werking van de uitspraak ten opzichte van hem, tenzij de aard van de uitspraak meebrengt dat de werking niet slechts ten opzichte van deze persoon kan worden uitgesloten.”
\n11.18 De achtergrond van deze bepaling is wat in de parlementaire geschiedenis wel wordt aangeduid als het ‘bemoeizuchtbezwaar’, dat zich met name bij vorderingen uit overeenkomst zou kunnen voordoen: niet alle belanghebbenden hoeven prijs te stellen op naleving van de uitspraak jegens hen. Art. 3:305a lid 5 BW (oud) strekt ertoe dergelijke ongewenste belangenbehartiging te voorkomen.
\n11.19 Uit het slot van art. 3:305a lid 5 BW (oud) volgt dat belanghebbenden zich niet aan de feitelijke werkingssfeer van een rechterlijke uitspraak kunnen onttrekken als de aard van de uitspraak zich daartegen verzet. Het gaat dan om gevallen waarbij geen onderscheid kan worden gemaakt tussen de individuele belanghebbenden, zoals een veroordeling om een natuurgebied schoon te maken of om te stoppen met een illegale lozing. Dergelijke veroordelingen kunnen niet jegens bepaalde personen wél en jegens andere personen niet worden nageleefd.
\n11.20 Aan het voorgaande is volledigheidshalve nog toe te voegen dat de WAMCA een nieuwe regeling ten aanzien van de finaliteit van een collectieve actie heeft geïntroduceerd, waarbij het vijfde lid van art. 3:305a BW (oud) is geschrapt. Deze regeling houdt in dat een rechterlijke uitspraak in een collectieve actie-procedure in beginsel bindend is voor alle ‘personen behorend tot de nauw omschreven groep personen wier belangen in de collectieve vordering worden behartigd’ (art. 1018f lid 1 Rv). Belanghebbenden die niet gebonden willen worden aan de uitspraak, dienen gebruik te maken van de (vóór de uitspraak gelegen) opt out-mogelijkheid van art. 1018f Rv.
\nGelijksoortigheidsvereiste 11.21 Het gelijksoortigheidsvereiste volgt uit het eerste lid van art. 3:305a BW (oud), dat voor ontvankelijkheid onder meer de voorwaarde stelt dat de collectieve actie strekt tot bescherming van ‘gelijksoortige belangen’ van andere personen.
\n11.22 De parlementaire geschiedenis bij het oorspronkelijke art. 3:305a BW wijdt niet veel woorden aan het vereiste van gelijksoortige belangen. Het wordt uitdrukkelijk aan de rechtspraak overgelaten om nader inhoud te geven aan (thans) het begrip ‘gelijksoortigheid’. In de parlementaire geschiedenis wordt wel vermeld dat voor ontvankelijkheid niet de grondslag van de vordering (zie onder 11.7) of het type vordering doorslaggevend is, maar of de bij de vordering betrokken belangen zich lenen voor bundeling. Dat is niet het geval als de betrokken belangen te veelsoortig zijn; dan is voor een collectieve actie geen plaats. Alleen gelijksoortige belangen lenen zich voor bundeling. Daarbij wordt nog aangetekend dat het mogelijk is dat weliswaar sprake is van een gemeenschappelijk geschilpunt, maar dat de bij dit geschilpunt betrokken rechtsvragen en feitelijke vragen per individu verschillend moeten worden beantwoord. De vraag of de aard van de vordering en van de daarbij betrokken belangen bundeling mogelijk maken, is dan ook een van de criteria waaraan moet kunnen worden getoetst of een collectieve actie toelaatbaar is, aldus steeds de parlementaire geschiedenis bij het oorspronkelijke art. 3:305a BW. De parlementaire geschiedenis bij de WAMCA verwoordt het als volgt: “In de genoemde voorbeelden zal de rechter moeten beoordelen of deze vordering voldoet aan de vereisten uit artikel 3:305a lid 1 BW dat er sprake is van gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling in een collectieve schadevergoedingsactie. Dit betekent dat de vragen voldoende gemeenschappelijk moeten zijn. Er moet zodanig geabstraheerd kunnen worden van de bijzonderheden van individuele gevallen, dat de beoordeling niet anders zou kunnen uitvallen dan in een individueel geval.”
\nEn: “De gelijksoortigheid van de belangen veronderstelt dat ook de feitelijke en rechtsvragen die aan de orde zijn in de collectieve vordering, voldoende gelijksoortig zijn.”
\n11.23 Verder volgt uit de parlementaire geschiedenis dat het antwoord op de vraag of de betrokken belangen gelijksoortig zijn (‘zich voor bundeling lenen’) geheel afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.
\n11.24 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad houdt het gelijksoortigheidsvereiste in dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Zo kan in één procedure worden geoordeeld over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken behoeven te worden, aldus de Hoge Raad. Bij de toets aan het gelijksoortigheidsvereiste is dus van belang of bij de beoordeling van de collectieve vordering (voldoende) kan worden geabstraheerd van de bijzonderheden van individuele gevallen. De aan de orde zijnde geschilpunten moeten zich lenen voor een gemeenschappelijke beoordeling (zonder dat daarbij de individuele omstandigheden aan de zijde van de belanghebbenden hoeven te worden betrokken). Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat de aan de orde zijnde belangen naar inhoud of omvang niet precies gelijk hoeven te zijn. Voldoende is dat zij zich lenen voor bundeling.
\n11.25 Evenmin geldt de eis dat alle belanghebbenden zich in de collectieve actie moeten kunnen vinden. Ook als een (al dan niet aanmerkelijk) deel van belanghebbenden niet instemt met (het doel van) de collectieve vordering of zelfs een tegenovergesteld standpunt inneemt, staat dat volgens de Hoge Raad op zichzelf niet in de weg aan het oordeel dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste, nu de wetgever – vóór de invoering van de WAMCA, zo voeg ik toe – bewust niet de eis heeft willen stellen dat de belangenorganisatie voldoende representatief is. De Hoge Raad acht daarbij van belang dat belanghebbenden zich op grond van art. 3:305a lid 5 BW (oud) in beginsel aan de werkingssfeer van de rechterlijke uitspraak kunnen onttrekken (zie hiervóór, onder 11.17-11.19).
\n11.26 In de literatuur, op dit punt veelal daterend van vóór de inwerkingtreding van de WAMCA, is wel gesteld dat bij de beoordeling of is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste een zekere ‘abstracte toetsing’ past, in die zin dat de rechter bij deze beoordeling niet (al) te strikt dient te toetsen, maar (enigszins) dient abstraheren van mogelijke bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden. Als te snel zou worden geoordeeld dat mogelijke individuele verschillen tussen de belanghebbenden aan een collectieve actie in de weg staan, zou het collectief actierecht haar doel voorbijschieten en zouden de aan dit recht verbonden voordelen worden ondermijnd, zo is de gedachte. Frenk verwoordt dit als volgt: “De eis dat de bij de vordering betrokken belangen zich voor bundeling lenen is in feite een eis die de natuurlijke begrenzing aangeeft van de reikwijdte van het collectief actierecht. Bundeling van belangen is immers alleen mogelijk indien bij de beoordeling van de vordering zodanig geabstraheerd kan worden van de bijzonderheden van individuele gevallen dat de beoordeling van de vordering per individu niet verschillend zou kunnen uitvallen. In feite komt het er op neer dat in een collectieve actie die recht[s]vragen beantwoord kunnen worden die gemeenschappelijk zijn voor de groep van personen waarvoor wordt opgekomen. Wel is hier enige generalisatie op zijn plaats. Te verwachten valt – en de praktijk laat dat ook zien – dat een belangrijk verweer zal zijn dat aan de eis van bundelbaarheid niet is voldaan omdat in individuele gevallen zich mogelijk specifieke omstandigheden kunnen voordoen die daaraan in de weg staan. De rechter dient echter geen rekening te houden met dergelijke niet ondenkbare bijzondere individuele omstandigheden. Het wezen van het collectief actierecht en de voordelen die het biedt zouden anders te gemakkelijk ondermijnd kunnen worden. Hier past dan ook een zekere abstracte toetsing. Dit is ook goed mogelijk omdat een uitspraak in een collectieve actie geen gezag van gewijsde heeft ten opzichte van de personen voor wie wordt opgekomen.”
\n11.27 De mate waarin de bedoelde abstracte toetsing mogelijk is, is volgens Frenk ‘mede afhankelijk van de werking van de gevraagde vordering’. Hij noemt in dit verband de in een collectieve actie verkregen verklaring voor recht, ten aanzien waarvan – onder de voorlopers van het huidige art. 3:305a BW – geldt dat deze niet bindend is voor de belanghebbenden, maar alleen precedentwerking kan hebben in individuele vervolgprocedures (vgl. onder 11.14-11.15). Frenk wijst erop dat dit voldoende ruimte laat om in zo’n vervolgprocedure mogelijke specifieke individuele omstandigheden aan de orde te stellen. In een collectieve actie waarin alleen een verklaring voor recht wordt gevorderd, kan de rechter dan ook een verdergaande abstracte toets aanleggen (dan bij andere vorderingen), zonder daarmee de wederpartij van de belangenorganisatie te schaden, zo stelt Frenk.
\n11.28 Eenzelfde standpunt wordt ingenomen door Snijders, die in dit verband overigens niet spreekt van ‘abstracte toetsing’. Snijders wijst er bij zijn bespreking van het gelijksoortigheidsvereiste onder meer op dat de achterliggende individuele zaken altijd in enige mate zullen verschillen en dat het feit dat individuele aspecten mede een rol (kunnen) spelen bij de beoordeling van de in een collectieve procedure voorliggende geschilpunten niet betekent dat een collectieve actie niet mogelijk is. De crux is of bij de beoordeling van die geschilpunten zinvol kan worden geabstraheerd van de bijzonderheden van individuele gevallen. Of een collectieve actie mogelijk is, hangt dus af van de feiten en de ingeroepen norm, aldus steeds Snijders. Tegen deze achtergrond stelt hij vervolgens – in lijn met het betoog van Frenk – het volgende: “Gelet op de opzet van de [in 2010 geldende; A-G] regeling van art. 3:305a, kan, lijkt mij, als een verklaring voor recht wordt gevorderd, de rechter vrij ver gaan met het toestaan en eventueel toewijzen van collectieve acties. Dat geldt zeker als een verklaring wordt gevorderd die ruimte laat om in het individuele geval af te wijken, zoals die bij misleidende reclame. De vaststelling van individuele rechten zal nog in een individuele procedure moeten plaatsvinden. Het bezwaar van een te vergaande ontvankelijkheid en toewijzing weegt dus niet zo zwaar. Natuurlijk geldt ook hier als grens dat een collectieve beoordeling en beslissing wel zinvol en verantwoord mogelijk moet zijn. Overigens valt in dit verband te bedenken dat de wetgever de verdere invulling van het begrip ‘gelijksoortigheid’ uitdrukkelijk aan de rechter heeft overgelaten. De rechter is dus de bevoegdheid gegeven het recht op dit punt verder te vormen.”
\n11.29 Van den Bor en Bij de Vaate, die de opvatting van Frenk delen, signaleren dat het onder de huidige regeling van de collectieve actie moeilijker is om bij de beoordeling van het gelijksoortigheidsvereiste een abstracte toets aan te leggen zonder de wederpartij van de belangorganisatie te schaden, nu een uitspraak in een collectieve actie thans wél bindende kracht heeft voor de belanghebbenden (vgl. hiervóór, onder 11.20). Daarmee bestaat er geen ruimte (meer) om in individuele vervolgprocedures alsnog rekening te houden met mogelijke specifieke individuele omstandigheden – waarvan bij de toets aan het gelijksoortigheidsvereiste is geabstraheerd – en om ‘desnoods’ tot een ander oordeel te komen dan in de collectieve actie, zo merken beide auteurs op.
\nBespreking onderdeel 1 11.30 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat FNV ontvankelijk is in de door haar gevorderde verklaring voor recht dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers is aan te merken als een arbeidsovereenkomst, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het toepassingsbereik van art. 3:305a BW (oud). Volgens het subonderdeel miskent het hof dat bij de beoordeling van de vordering van FNV niet kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden van ieder individueel geval. Bij die beoordeling moet immers worden onderzocht of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de omschrijving van art. 7:610 BW. Welke rechten en verplichtingen in een concreet geval zijn overeengekomen, is een kwestie van uitleg en moet worden vastgesteld aan de hand van het Haviltex-criterium. Dat criterium vergt naar haar aard een individuele beoordeling (in dit geval: van iedere arbeidsrelatie op zich), zodat de strekking van art. 3:305a BW (oud) zich tegen behandeling van de vordering van FNV verzet, aldus het subonderdeel.
\n11.31 Dat de voor de beantwoording van de kwalificatievraag benodigde vaststelling van de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium, staat volgens Deliveroo in de onderhavige zaak in de weg aan de ontvankelijkheid van FNV in de door haar ingestelde collectieve actie. Omdat dit criterium een individuele toets vergt, kan bij de beoordeling van de vordering van FNV niet worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele bezorgers. Het hof had derhalve niet tot het oordeel kunnen komen dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste, zo is de strekking van subonderdeel 1.1.
\n11.32 Het subonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het bij de toets aan het gelijksoortigheidsvereiste van belang is of bij de beoordeling van de collectieve vordering (voldoende) kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden (zie onder 11.22 en 11.24). De vraag of aan dit vereiste is voldaan, is volgens de parlementaire geschiedenis afhankelijk van de omstandigheden van het geval (zie onder 11.23 en, met betrekking tot contractuele relaties, onder 11.9). Gelet daarop kan niet worden gezegd dat een collectieve actie per definitie dient te stranden op het gelijksoortigheidsvereiste in gevallen waarin de toe te passen norm op zichzelf een individuele toets vergt (zoals het Haviltex-criterium). Het is zeker niet ondenkbaar dat in een concreet geval de feiten c.q. omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden – de mogelijkheid van een collectieve actie is steeds afhankelijk van de feiten en de ingeroepen norm – waaraan moet worden getoetst in zodanige mate overeenkomen, dat een collectieve actie toch mogelijk moet worden geacht.
\n11.33 Het hof legt aan zijn (impliciete) oordeel in rov. 3.2 dat aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan ten grondslag dat Deliveroo ‘thans slechts twee soorten contracten hanteert (‘Regular’ en ‘Unlimited’), en dat de wijze waarop aan die contracten uitvoering wordt gegeven, op zich niet per bezorger verschilt’. In deze overweging – die tevergeefs door de subonderdelen 1.2-1.4 wordt bestreden (zie hierna, onder 11.39 e.v.) – ligt besloten dat de omstandigheden aan de zijde van de individuele bezorgers naar het oordeel van het hof niet verschillen als het gaat om de uitvoering van de contractuele werkzaamheden. Dat het bij de kwalificatievraag vooral om de uitvoering van de overeenkomst gaat, sluit aan bij de Europese rechtspraak (vgl. onder 7.16-7.19).
\n11.34 Hierbij komt dat het hier gaat om een situatie waarin één partij (Deliveroo) haar wederpartij dwingend bepaalde (standaard) contractuele voorwaarden oplegt, zoals ook het hof overweegt in rov. 3.9.6. Er is dus geen sprake van een geval waarin partijen onderhandeld hebben over de wederzijdse rechten en verplichtingen die tussen hen gelden (vgl. ook onder 7.15). Daarmee is moeilijk te zien in welk opzicht sprake zou kunnen zijn van relevante verschillen tussen individuele bezorgers, waardoor slechts op individuele basis zou kunnen worden beoordeeld welke rechten en verplichtingen partijen overeengekomen zijn. Deliveroo heeft dat ook niet verduidelijkt.
\n11.35 Ten slotte is van belang dat een bundeling van de belangen van de bezorgers bijdraagt aan een effectieve en efficiënte rechtsbescherming.Daarmee wordt recht gedaan aan het doel en de strekking van art. 3:305a BW (oud) (vgl. onder 11.6).
\n11.36 Het hof heeft in rov. 3.2 dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
\n11.37 Op te merken is nog dat in de arresten Beurspromovendi en Prostituees waarnaar het hof in rov. 3.2 verwijst, niets beslist is over de onderhavige vraag. In de eerste zaak stond in cassatie het gelijksoortigheidsvereiste niet ter discussie; de tweede (fiscale) zaak was geen collectieve actie.
\n11.38 Het voorgaande betekent dat subonderdeel 1.1 faalt.
\n11.39 De subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 richten zich tegen het oordeel in rov. 3.2 dat ‘Deliveroo thans slechts twee soorten contracten hanteert (‘Regular’ en ‘Unlimited’), en dat de wijze waarop aan die contracten uitvoering wordt gegeven, op zich niet per bezorger verschilt’.
\n11.40 Subonderdeel 1.2 voert aan dat door Deliveroo nadrukkelijk is betwist dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst voor iedere bezorger hetzelfde is en dat Deliveroo in dat kader op het volgende heeft gewezen: (i) de motieven op grond waarvan de bezorgers hun werkzaamheden verrichten kunnen (sterk) verschillen; (ii) sommige bezorgers maken gebruik van vervangers; (iii) blijkens een enquête onder 427 bezorgers is 44% van de bezorgers ook voor andere – al dan niet concurrerende – ondernemingen werkzaam; (iv) 96,4% van de bezorgers heeft de laatste zes maanden ten minste één opdracht geweigerd; (v) 60% van de bezorgers heeft ten minste een maand geen werkzaamheden voor Deliveroo verricht; (vi) sommige bezorgers gebruiken kleding en een bezorgtas van Deliveroo, anderen niet; (vii) de bezorgers verrichten naast het werk voor Deliveroo allerhande andere activiteiten (zoals een eigen onderneming of een studie), waarbij zij werken met Deliveroo in hun leven passen en niet andersom.
\n11.41 Het subonderdeel vervolgt dat Deliveroo in hoger beroep ter onderbouwing van haar betoog tal van verklaringen van bezorgers in het geding heeft gebracht, waaruit volgt dat deze bezorgers ieder op eigen wijze uitvoering geven aan hun overeenkomst met Deliveroo. De klacht van het subonderdeel behelst vervolgens dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet, althans niet kenbaar, rekening heeft gehouden met voornoemde stellingen van Deliveroo.
\n11.42 Het subonderdeel kan niet slagen. Daartoe geldt het volgende.
\n11.43 De onder (i) genoemde stelling is door het hof betrokken bij zijn in rov. 3.2 vervatte oordeel dat aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan, namelijk waar het hof overweegt dat de omstandigheid ‘dat de motieven op grond waarvan bezorgers hun werkzaamheden verrichten (sterk) kunnen verschillen, (…) dat niet anders [maakt]’.
\n11.44 De onder (ii) en (iv) genoemde stellingen hebben betrekking op het gebruikmaken van vervangers respectievelijk het weigeren van opdrachten. Bij de vaststelling van de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen gaat het hof op deze beide punten in. Ten aanzien van het gebruikmaken van vervangers (stelling (ii)) overweegt het hof in rov. 3.7.5 onder meer dat het ervan uitgaat dat een ‘vervangingsmogelijkheid aanwezig is, in die zin dat dit contractueel is toegestaan, als ook dat hier in de praktijk gebruik van wordt gemaakt’ (maar dat permanente vervanging niet mogelijk is; zie de bespreking van onderdeel 3). Het weigeren van opdrachten (stelling (iv)) komt aan de orde in rov. 3.7.4, waarin het hof onder meer het volgende overweegt: “3.7.4 (…) Ten aanzien van het Free Login-systeem heeft FNV niet betwist dat een bezorger een aangeboden bestelling kan weigeren zonder dat dat tot directe consequenties leidt. Wel betekent het weigeren van een aangeboden bestelling dat de bezorger de verdiensten van die bestelling misloopt. Het hof is van oordeel dat het thans door Deliveroo gehanteerde Free Login-systeem aan de bezorgers een grote mate van vrijheid geeft om zich aan te melden wanneer zij willen, en om aangeboden ritten al dan niet te accepteren. Indien een rit is geaccepteerd zal deze in beginsel moeten worden uitgevoerd, maar dat doet aan de vrijheid om in te loggen en vervolgens een bestelling wel of niet te accepteren niet af.”
\n11.45 Uit de zojuist genoemde overwegingen in rov. 3.7.4 en 3.7.5 volgt dat de mogelijkheid tot vervanging en tot het weigeren van opdrachten naar het oordeel van het hof onderdeel uitmaken van de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo. Tegen die achtergrond is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat de uitvoering van die overeenkomsten op deze punten verschilt, zoals de stellingen (ii) en (iv) behelzen. Gezien het voorgaande kan evenmin worden gezegd dat het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen (ii) en (iv) of dat het hof bij dit oordeel (kenbaar) op deze stellingen had moeten ingaan. Daaraan valt wat stelling (iv) betreft nog toe te voegen dat de omstandigheid dat 96,4% van de bezorgers de laatste zes maanden ten minste één opdracht heeft geweigerd niet zodanig is dat het oordeel van het hof dat de wijze waarop aan de twee door Deliveroo gehanteerde contracten uitvoering wordt gegeven op zich niet per bezorger verschilt, in cassatie niet in stand kan blijven.
\n11.46 Ook de onder (iii) en (v) genoemde stellingen zijn door het hof besproken. Stelling (iii) komt aan de orde in rov. 3.7.7, waar het hof overweegt dat dit (‘Deliveroo heeft erop gewezen dat het bezorgers vrij staat voor een concurrerende onderneming te werken’) geen omstandigheid is die voor de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst van groot belang is. Met betrekking tot stelling (v) overweegt het hof in rov. 3.10.3 dat ‘indien dat juist is, (…) dat [dan] niet zo veel [zegt], omdat ook een werknemer per jaar minimaal vier weken vakantie heeft: de onderbreking van werkzaamheden gedurende een maand per jaar kan dus ook passen bij het werken op grond van een arbeidsovereenkomst’.
\n11.47 Hieruit volgt dat de stellingen (iii) en (v) volgens het hof geen aspecten betreffen die van (groot) belang zijn voor de beantwoording van de in deze zaak aan de orde zijnde kwalificatievraag. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden (rov. 3.10.3) respectievelijk zonder succes bestreden (rov. 3.7.7; zie de bespreking van subonderdeel 3.9 onder 14.36-14.42). Het hof was dan ook niet gehouden de stellingen (iii) en (v) te betrekken bij het hier bestreden oordeel en dit oordeel is daarmee ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te noemen in het licht van deze stellingen.
\n11.48 De onder (vi) genoemde stelling is als zodanig niet terug te lezen op de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen. Par. 3.17 van de pleitaantekeningen in hoger beroep van Deliveroo bevat wel de stelling dat uit een tweetal door Deliveroo overgelegde foto’s ‘blijkt dat bezorgers geheel vrij zijn om zelf hun outfit, materieel en vervoersmiddel te bepalen en dit feitelijk ook doen’, maar deze par. 3.17 maakt geen deel uit van het ontvankelijkheidsverweer van Deliveroo.
\n11.49 Met betrekking tot de onder (vii) vermelde stelling geldt strikt genomen dat deze niet is terug te lezen op de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst. Afgezien daarvan geldt dat het hof niet kan worden verweten dat het deze stelling niet (kenbaar) bij zijn bestreden oordeel heeft betrokken. Evenmin is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te noemen in het licht van stelling (vii). Voor zover die stelling ziet op de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de twee soorten contracten die Deliveroo hanteert, behelst de stelling immers niet een element van verschil tussen de bezorgers.
\n11.50 Voor zover het subonderdeel nog wil klagen dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door het subonderdeel genoemde producties met verklaringen van bezorgers, omdat daaruit zou volgen dat deze bezorgers ieder op eigen wijze uitvoering geven aan hun overeenkomst met Deliveroo, stuit het subonderdeel hierop af dat het een feitelijke beoordeling van de overgelegde verklaringen vraagt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Daarbij is nog op te merken dat de door het subonderdeel (voor de stellingen (i)-(vii)) genoemde vindplaatsen ten aanzien van de bewuste producties slechts de stelling behelzen dat ‘de individuele verschillen blijken uit de verklaringen (productie 12 en aanvullende producties 35, 43 en 45 MvG)’, zonder dat wordt geconcretiseerd om welke verschillen het gaat. Bij die stand van zaken was het hof niet gehouden de producties kenbaar in zijn oordeel te betrekken en kan niet worden gezegd dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de producties.
\n11.51 Volgens subonderdeel 1.3 is het bestreden oordeel onbegrijpelijk, omdat het niet mogelijk is vast te stellen hoe feitelijk uitvoering wordt gegeven aan een overeenkomst in een procedure waarin één van beide contractspartijen (de bezorgers) niet is betrokken. De feitelijke uitvoering is immers mede afhankelijk van het gedrag en het handelen van de bezorger(s), waarmee Deliveroo en FNV niet bekend (hoeven te) zijn, aldus het subonderdeel.
\n11.52 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het enkele feit dat de bezorgers zélf niet in de procedure zijn betrokken, wat ook buiten de context van een collectieve actie kan voorkomen, betekent op zichzelf nog niet dat het onmogelijk is om (aan de hand van hetgeen FNV en Deliveroo ter zake aanvoeren) vast te stellen op welke wijze feitelijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomsten, zoals het subonderdeel kennelijk wil betogen. Het oordeel van het hof is dan ook niet zonder meer onbegrijpelijk in de door het subonderdeel voorgestane zin.
\n11.53 Subonderdeel 1.4 klaagt dat ’s hofs oordeel dat de wijze waarop aan de twee gehanteerde contracten uitvoering wordt gegeven op zich niet per bezorger verschilt, niet de tussen haakjes geplaatste conclusie aan het slot van rov. 3.2, dat de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten voor de twee groepen van bezorgers verder niet verschillen en dat FNV (dus) ontvankelijk is in haar vorderingen, kan dragen. Aangevoerd wordt dat voor het bepalen van de inhoud van de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo niet uitsluitend de feitelijke uitvoering van belang is, zodat de enkele omstandigheid dat die uitvoering per bezorger niet zou verschillen, niet betekent dat de inhoud van de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo dus gelijkluidend is, zoals het hof lijkt te menen, en dat dus op de voet van art. 3:305a BW (oud) in algemene zin zou kunnen worden geoordeeld over het karakter van die overeenkomsten.
\n11.54 De overwegingen van het hof aan het slot van rov. 3.2 luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “3.2 (…) Dat de motieven op grond waarvan bezorgers hun werkzaamheden verrichten (sterk) kunnen verschillen maakt dat niet anders. Voor de kwalificatie van een arbeidsrelatie gaat het – zoals hierna uitvoeriger zal worden uiteengezet – om de vaststelling van de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten (die voor de twee groepen van bezorgers verder niet verschilt) en de kwalificatie die dat tot gevolg heeft. De grieven 1 en 2 falen.”
\n11.55 De conclusie van het hof waarop het subonderdeel het oog heeft, betreft de tussen haakjes geplaatste zinsnede ‘die voor de twee groepen van bezorgers verder niet verschilt’. Volgens het subonderdeel houdt deze zinsnede de conclusie in dat ‘de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten voor de twee groepen van bezorgers verder niet verschillen en dat FNV (dus) ontvankelijk is in haar vorderingen’ (mijn onderstreping). Aldus wordt door het subonderdeel tot uitgangspunt genomen dat de zinsnede betrekking heeft op de direct daaraan voorafgaande woorden ‘tussen partijen overeengekomen rechten en plichten’. Dat lijkt mij niet juist.
\n11.56 De zinsnede waar het hier om gaat is onderdeel van een overweging (‘voor de kwalificatie (…) tot gevolgd heeft’) die betrekking heeft op de twee stappen die moeten worden doorlopen bij de kwalificatie van een overeenkomst (vgl. onder 7.3-7.4). Die overweging lijkt mij slechts een verwerping in te houden van de direct voorafgaand aan de overweging weergegeven stelling van Deliveroo dat de motieven op grond waarvan de bezorgers hun werkzaamheden verrichten (sterk) kunnen verschillen (vgl. subonderdeel 1.2, stelling (i)), kennelijk in die zin dat die motieven volgens het hof geen rol spelen bij de beantwoording van de kwalificatievraag. Dat de overweging, ter verwerping van voornoemde stelling, niet méér behelst dan een ‘neutrale’ weergave van de bij de kwalificatie van een overeenkomst te doorlopen stappen, en dus niet (reeds) een inhoudelijk oordeel over de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten inhoudt, kan m.i. ook hieruit worden opgemaakt, dat het hof eerder in rov. 3.2 al (impliciet) tot het oordeel komt dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste (de bewuste stelling van Deliveroo maakt dat volgens het hof niet anders).
\n11.57 Ik begrijp de bewuste zinsnede dan ook zo, dat het hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de in het kader van de kwalificatievraag te verrichten vaststelling van de overeengekomen rechten en plichten voor de twee groepen op dezelfde wijze kan plaatsvinden (‘verder niet verschilt’). Daarop duidt ook dat het hof het woord ‘verschilt’ gebruikt, hetgeen tekstueel terugslaat op de vaststelling van de overeengekomen rechten en plichten. Als het hof de zinsnede had willen laten terugslaan op de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten, dan zou het woord ‘verschillen’ (moeten) zijn gebruikt.
\n11.58 Het subonderdeel berust m.i. dan ook op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, waar het ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten voor de twee groepen van bezorgers verder niet verschillen. Het subonderdeel mist daarmee feitelijke grondslag en kan niet tot cassatie leiden. Daarbij kan nog worden aangetekend dat zich in de tussen haakjes geplaatste zinsnede ook niet het door het subonderdeel genoemde oordeel laat lezen dat ‘FNV (dus) ontvankelijk is in haar vorderingen’.
\n11.59 De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 1 falen.
\n12Samenvatting van het arrest van het hof 12.1 Voordat ik de onderdelen 2 tot en met 8 bespreek – die elk meerdere subonderdelen bevatten, vaak met meerdere klachten per subonderdeel – vat ik eerst de overwegingen van het hof samen. Die overwegingen hebben het hof geleid tot het oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Deliveroo en de maaltijdbezorgers. De argumentatie van het hof houdt, zoals ik het arrest naar zijn kern begrijp, het volgende in.
\nI. Voor de kwalificatievraag moet gekeken worden naar de elementen ‘in dienst’, ‘loon’, ‘gedurende zekere tijd’ en ‘arbeid’ (rov. 3.5). a. Aan de hand van het Haviltex-criterium moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen overeengekomen zijn. b. Daarbij moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. c. Vervolgens moet worden beoordeeld of voldaan is aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst; de partijbedoeling speelt daarbij geen rol. d. Het is ook niet van belang of de bezorgers zelf al dan niet prijs stellen op een arbeidsovereenkomst. Overigens is ook niet gebleken dat Deliveroo de bezorgers op dit punt keuzevrijheid biedt (rov. 3.11.5-3.11.6). e. Wel speelt het gezichtspunt mee dat het arbeidsrecht bescherming moet bieden aan hen die dat nodig hebben. Voor beide soorten contracten (Regular en Unlimited) geldt dat de bezorgers, gelet op de hoogte van het inkomen, niet een inkomen kunnen verwerven van een zodanige hoogte dat zij adequate voorzieningen kunnen treffen voor arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Er is dan ook geen reden om onderscheid te maken tussen de verschillende contracten (rov. 3.12.2 en 3.11.2).
\nArbeid II. Dat er door de bezorgers arbeid wordt verricht, staat niet ter discussie (rov. 3.7.1).
\nIII. De bezorgers hebben een grote mate van vrijheid om zich aan te melden wanneer zij dat willen en om aangeboden ritten al dan niet te accepteren (rov. 3.7.4). Dit kan duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar is op zichzelf niet onverenigbaar met de kwalificatie als arbeidsovereenkomst (rov. 3.7.8).
\nIV. De bezorgers kunnen zich laten vervangen en dat gebeurt soms ook. Er is echter geen sprake van permanente vervanging, in die zin dat bezorgers zich als verdienmodel permanent door anderen kunnen laten vervangen. Kennelijk stelt Deliveroo weinig eisen aan de toestemming voor vervanging, gelet op de relatief eenvoudige aard van de werkzaamheden. De mogelijkheid tot vervanging is daarom niet onverenigbaar met de kwalificatie als arbeidsovereenkomst (rov. 3.7.5).
\nV. De bezorgers kunnen voor een concurrerende onderneming werken, maar die omstandigheid is niet van groot belang voor de kwalificatie als arbeidsovereenkomst (rov. 3.7.7).
\nLoon VI. Deliveroo betaalt de bezorgers voor de door hen verrichte werkzaamheden, waarmee reeds is voldaan aan het loonvereiste (rov. 3.8.1).
\nVII. De wijze waarop Deliveroo het loon betaalt – een automatische tweewekelijkse betaling – lijkt meer op de gang van zaken bij een arbeidsovereenkomst, dan op die bij een opdrachtovereenkomst, waarbij de opdrachtnemer zelf factureert (rov. 3.8.1, rov. 3.8.4).
\nVIII. Niet gezegd kan worden dat de bezorgers invloed hebben op de hoogte van het loon (rov. 3.8.2).
\nIX. De hoogte van de beloning is niet zodanig dat sprake is van een contra-indicatie voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst (rov. 3.11.2).
\nIn dienst van X. De bezorgers hebben weliswaar de vrijheid om zelf hun route te bepalen, maar gekozen zal worden voor de snelste route, eventueel rekening houdend met een veilige fietsroute, omdat gerekend wordt met een gemiddelde bezorgtijd van (in totaal) 32 minuten. Daarmee is de keuzevrijheid om de precieze route te bepalen betrekkelijk. Deze legt dan ook geen gewicht in de schaal bij de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst (rov. 3.9.2).
\nXI. Dat er weinig aanwijzingen worden gegeven, zegt niet veel over de aan of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst omdat de aard van het werk maakt dat weinig aanwijzingen nodig zijn (rov. 3.9.3).
\nXII. Het bezorgen van maaltijden is een wezenlijk element van de kernactiviteit van Deliveroo. Dit kan duiden op een gezagsverhouding (rov. 3.9.4-3.9.5).
\nXIII. De contracten tussen de bezorgers en Deliveroo zijn eenzijdig door Deliveroo opgelegd. Dit duidt op een gezagsverhouding (rov. 3.9.6).
\nXIV. Van een ingelogde bezorger wordt de GPS-locatie voortdurend bijgehouden en dit geeft Deliveroo, al dan niet via haar klanten, een verregaande controlemogelijkheid (rov. 3.9.7).
\nXV. Door middel van het algoritme ‘Frank’ oefent Deliveroo invloed uit op de wijze waarop het werk wordt verdeeld en uitgeoefend. Dat geldt ook voor de manier waarop bonussen worden toegekend (rov. 3.9.7 en 3.9.8).
\nXVI. Op grond van het arrest FNV Kiem van het HvJ EU kan worden meegewogen of een werker al dan niet ondernemer is. De Hoge Raad heeft dit (nog) niet in zijn jurisprudentie overwogen, maar het sluit wel aan bij het meewegen van de maatschappelijke positie van partijen bij het vaststellen van de overeengekomen rechten en verplichtingen van partijen (rov. 3.9.12).
\nXVII. Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat de bezorgers werkzaam zijn als zelfstandig ondernemer (rov. 3.9.12): a. Er is geen sprake van eigen bedrijfsmiddelen van de bezorgers. i. Het gebruik van een eigen fiets kan niet als zodanig gelden omdat een fiets een gebruiksvoorwerp uit het dagelijkse leven is (rov. 3.9.9) ii. Bezorgers mogen eigen ‘gear’ gebruiken maar bezorgers worden gestimuleerd (met korting aangeboden) ‘gear’ van Deliveroo te gebruiken (rov. 3.9.9). b. De bezorgers manifesteren zich op geen enkele wijze in het maatschappelijk verkeer als ondernemer. Integendeel, zowel klanten als restaurants zien de bezorgers als onderdeel van Deliveroo (rov. 3.9.10). c. Het feit dat Deliveroo een ongevallenverzekering en een aansprakelijkheidsverzekering wordt afgesloten, past wel eerder bij een arbeidsovereenkomst (rov. 3.11.1 en 3.11.3). d. Dat de bezorgers werken op basis van een door Deliveroo aangereikte Algemene Modelovereenkomst van de Belastingdienst ‘geen werkgeversgezag’, is van minder belang (rov. 3.11.4). e. Ruim tweederde van de bezorgers beschouwt zich, in ieder geval als het gaat om omzetbelasting (NB: zie hierover klacht 4.8, het gaat om loonbelasting), niet als ondernemer (rov. 3.8.3). f. De bezorgers kunnen zich niet als verdienmodel permanent door anderen laten vervangen (rov. 3.7.5).
\nGedurende zekere tijd XVIII. Niet gebleken is dat sprake is van arbeid van een verwaarloosbare omvang (rov. 3.10.2).
\nXIX. Het feit dat 60% van de bezorgers ten minste één maand of meer geen bezorgingen verricht, maakt dit niet anders. Ook een werknemer heeft tenminste vier weken vakantie (rov. 3.10.3).
\n12.2 Uit deze samenvatting blijkt dat het hof een groot aantal feiten en omstandigheden heeft meegewogen. Dat zal zijn ingegeven door het feit doordat FNV en Deliveroo zich op al die omstandigheden hebben beroepen.
\n12.3 Tegen de achtergrond van het hiervoor geschetste juridische kader, zijn deze feiten en omstandigheden niet allemaal even relevant. Mijns inziens gaat het primair om de vraag of het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van Deliveroo, waarbij van belang is of het werk een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van Deliveroo vormt. Als dat het geval is, werkt de bezorger ‘in dienst van’ Deliveroo. Daarbij gaat het dus vooral om argument XII. Of Deliveroo instructies kan geven, is veel minder van betekenis (vgl. ook argument XI). De argumenten XIII, XIV en XV zijn dus minder relevant.
\n12.4 De vraag of het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van Deliveroo kan ook vanaf de ander kant worden benaderd, namelijk of de bezorgers al dan niet een eigen onderneming drijven. Die vraag bespreekt het hof met de argumenten XVII a tot en met f, die daarmee wél van belang zijn.
\n12.5 Dat het hof geen betekenis toekent aan de vrije vervangingsclausule (argument IV), is mijns inziens terecht (zie hfst. 9). Hetzelfde geldt voor de vrijheid van de bezorger om al dan niet te werken (argument III) (zie hfst. 10).
\n12.6 Verder heb ik opgemerkt dat de vraag of de werkers aan de onderkant van de arbeidsmarkt werken (maatschappelijke positie werker), voor de kwalificatievraag minder van belang is, omdat het daar om een objectieve toets gaat (zie onder 8.21). De maatschappelijke positie van de werker is wel van belang bij de vraag of sprake is van door middel van onderhandeling overeengekomen rechten en verplichtingen, of dat die eenzijdig door de werkverschaffer zijn vastgesteld (argument XIII, zie ook onder 7.15).
\n13Onderdeel 2 – Toetsingskader 13.1 Onderdeel 2 bevat drie subonderdelen. Het onderdeel bestrijdt allereerst de juistheid van het juridisch kader dat het hof geeft in rov. 3.5 (subonderdeel 2.1). Voor het geval het hof in die overweging niet reeds van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan wordt geklaagd dat het hof dat toetsingskader alsnog heeft miskend in rov. 3.7.1-3.12.1, althans dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat, ondanks het ontbreken van een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, sprake is van het bestaan van een arbeidsovereenkomst (subonderdeel 2.2). Tot slot bevat het onderdeel een motiveringsklacht met betrekking tot de ‘gegeven’ vrijheid ten aanzien van het verrichten van de arbeid, die gericht is tegen rov. 3.12.1 (subonderdeel 2.3).
\n13.2 De rechtsklacht van subonderdeel 2.1 is gericht tegen het in rov. 3.5 opgenomen oordeel van het hof, dat voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, voor zover dit oordeel zo moet worden begrepen dat de elementen van art. 7:610 BW in onderling verband moeten worden beschouwd. Volgens Deliveroo moeten weliswaar alle relevante omstandigheden van het geval, in onderling verband, in ogenschouw worden genomen bij de vaststelling van de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen (Haviltex), maar de toetsing van deze overeengekomen rechten en verplichtingen aan (de elementen van) art. 7:610 BW is vervolgens ‘digitaal’: per element moet worden getoetst, waarbij steeds slechts twee uitkomsten mogelijk zijn (wel/niet aan voldaan).
\n13.3 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst als aan één of meer van de elementen uit art. 7:610 BW niet is voldaan (vgl. ook onder 7.13). Maar anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof niet beslist dat de elementen van art. 7:610 BW in onderling verband moeten worden beschouwd, in de zin dat tóch een arbeidsovereenkomst zou kunnen bestaan indien niet aan alle elementen van art. 7:610 BW is voldaan. Daarmee berust deze klacht op een onjuiste lezing van het arrest. Subonderdeel 2.1 kan niet slagen.
\n13.4 Subonderdeel 2.2 wordt voorgesteld voor het geval de klacht uit subonderdeel 2.1 niet slaagt. In dat geval heeft het hof het juiste toetsingskader toch miskend in rov. 3.7.1-3.11.6, zoals samengevat in rov. 3.12.1. Het hof komt daar namelijk tot de conclusie dat de bezorgers op basis van arbeidsovereenkomsten werkzaam zijn, terwijl volgens het hof niet is voldaan aan het element ‘arbeid’ als bedoeld in art. 7:610 BW (volgens het middel wil dat zeggen: dat een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting moet bestaan). Ook wordt geklaagd dat deze conclusie onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet uitlegt waarom toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, hoewel de aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid eerder op de afwezigheid van een dergelijke overeenkomst duidt dan op de aanwezigheid ervan. Dat die vrijheid niet onverenigbaar is met de kwalificatie van de overeenkomsten als arbeidsovereenkomsten, is in dit verband onvoldoende, volgens subonderdeel 2.2.
\n13.5 De rechtsklacht uit subonderdeel 2.2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat geen sprake is van het element ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW. Het hof stelt immers voorop dat de bezorgers arbeid verrichten voor Deliveroo en dat dit niet ter discussie staat (rov. 3.7.1).
\n13.6 Ook de motiveringsklacht slaagt niet, nu deze eveneens berust op het onjuiste uitgangspunt dat het hof geoordeeld zou hebben dat niet voldaan is aan het element ‘arbeid’.
\n13.7 Subonderdeel 2.3 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.12.1 tweemaal spreekt van de aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid ‘gegeven’ vrijheid, voor zover het hof hiermee bedoelt dat deze vrijheid iets is dat Deliveroo aan de bezorgers ‘geeft’, nu die vrijheid contractueel is overeengekomen tussen partijen.
\n13.8 Deze motiveringsklacht slaagt niet. Uit de overwegingen van het hof blijkt duidelijk dat het er zich van bewust is dat de bedoelde vrijheid contractueel overeengekomen is (zie rov. 3.12.1).
\n13.9 Hiermee faalt onderdeel 2.
\n14Onderdeel 3 – Arbeid 14.1 Het derde onderdeel bevat negen subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.7.2 tot en met 3.7.8 en tegen rov. 3.14. Geklaagd wordt onder meer dat het hof bij het element ‘arbeid’ een onjuiste toetsing heeft aangelegd, met name op het punt van de vervangingsmogelijkheden en het al dan niet van belang zijn van de omstandigheid dat de bezorgers ook werkzaamheden voor de concurrentie mogen verrichten.
\n14.2 Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 3.1 is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, die blijkt uit de conclusies van het hof in rov. 3.7.5. Het hof heeft daar overwogen dat de vervangingsmogelijkheid van de bezorgers niet ‘onverenigbaar’ is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, en in rov. 3.7.8, dat de vrijheid waarmee de arbeid kan worden verricht weliswaar kan duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar niet van dien aard is dat de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ daarmee ‘onverenigbaar’ is. Het hof heeft blijkens deze conclusies immers tot uitgangspunt genomen dat de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo als arbeidsovereenkomsten moeten worden aangemerkt, tenzij de inhoud daarvan zich tegen die kwalificatie zou verzetten. Anders gezegd: het hof heeft in feite onderzocht op er aanleiding is de overeenkomsten niet als arbeidsovereenkomsten aan te merken, terwijl het had moeten onderzoeken of de inhoud van die overeenkomsten ertoe dwingt dat wel te doen. Het hof heeft dus niet de juiste toetsing aangelegd, aldus Deliveroo.
\n14.3 De klacht slaagt niet. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof onderzocht of de inhoud van de overeenkomsten voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Daarbij heeft het hof ook gekeken naar omstandigheden die juist níet op een arbeidsovereenkomst wijzen. Dat is echter iets anders dan het hanteren van het uitgangspunt dat sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. Dat het hof al deze omstandigheden afzonderlijk heeft besproken, is in lijn met het partijdebat: partijen hebben zeer uitvoerig gediscussieerd over alle denkbare aanwijzingen voor de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. De zorgvuldigheid waarmee het hof in deze zaak te werk is gegaan, wordt geïllustreerd door het feit dat Deliveroo in cassatie vrijwel niet klaagt over het passeren van essentiële stellingen.
\n14.4 Hiermee faalt subonderdeel 3.1.
\n14.5 Subonderdeel 3.2 richt zich met een motiveringsklacht eveneens tegen rov. 3.7.8, waarin het hof concludeert dat de geschetste vrijheid waarmee de arbeid kan worden verricht weliswaar kan duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar niet van dien aard is dat de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ daarmee ‘onverenigbaar’ is. Geklaagd wordt dat sprake is van een onvoldoende (begrijpelijke) motivering, omdat het hof niet uitlegt waaróm deze vrijheid niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
\n14.6 Het hof heeft het bestreden oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd. De hier bedoelde vrijheid van de bezorgers omvat twee aspecten: (i) de vrijheid zich aan te melden wanneer men wil en om aangeboden ritten al dan niet te accepteren, en (ii) de mogelijkheid om zich te laten vervangen.
\n14.7 Ten aanzien van aspect (i) heeft het hof in rov. 3.7.4 geoordeeld dat het thans door Deliveroo gehanteerde Free Login-systeem aan de bezorgers ‘een grote mate van vrijheid geeft om zich aan te melden wanneer zij willen, en om aangeboden ritten al dan niet te accepteren’. Net als de vervangingsmogelijkheid kan deze vrijheid volgens het hof duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar de vrijheid is ‘naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat daarmee de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ onverenigbaar is’ (rov. 3.7.8). Het hof heeft aldus onder ogen gezien dat sprake is van een grote mate van vrijheid, maar oordeelt dat dit niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dat oordeel laat zich naar zijn aard niet (nader) motiveren en is ook juist: de vrijheid van een werker om te werken wanneer hij of zij dat wil, is niet onverenigbaar met een arbeidsovereenkomst (zie hfst. 10).
\n14.8 Voor wat betreft aspect (ii) legt het hof in rov. 3.7.5 de overeenkomsten zó uit dat zij voorzien in de mogelijkheid van vervanging en dat daarvan in de praktijk ook gebruik wordt gemaakt, maar dat permanente vervanging niet is toegestaan (zie meer uitgebreid de bespreking van subonderdeel 3.7). Dat een vervangingsmogelijkheid niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, is juist (zie onder 9.21). Het volgt ook uitdrukkelijk uit art. 7:659 lid 1 BW en behoefde daarom geen nadere motivering.
\n14.9 Subonderdeel 3.2 slaagt dus niet.
\n14.10 Subonderdeel 3.3 klaagt over de onbegrijpelijkheid van de oordeelsvorming in rov. 3.7.2-3.7.4. Het hof stelt daar diverse feiten en omstandigheden vast, maar maakt niet duidelijk of, en zo ja, hoe het deze feiten en omstandigheden in zijn beoordeling betrekt. Daarmee geeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang, aldus het subonderdeel.
\n14.11 De motiveringsklacht spitst zich op drie aspecten: (i) de twee in rov. 3.7.2 benoemde ontwikkelingen; (ii) de blote vaststelling uit rov. 3.7.3 dat niet is komen vast te staan dat Deliveroo invloed kan uitoefenen op de vraag aan welke bezorger een bestelling wordt aangeboden, en (iii) de vaststelling in rov. 3.7.4 dat bezorgers een grote mate van vrijheid hebben om zich aan te melden wanneer zij willen en om ritten al dan niet te accepteren.
\n14.12 Ad (i) en (iii). In rov. 3.7.2 schetst het hof, kort gezegd, dat de bezorgers hun arbeid voor Deliveroo tot februari 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst verrichtten (de eerste ‘ontwikkeling’). Niets wijst erop dat het hof dit zou hebben meegewogen bij de vraag of ex nunc sprake is van een arbeidsovereenkomst; veeleer noemt het hof deze achtergrond als aanloop naar de tweede ‘ontwikkeling’: de vervanging van het SSB-systeem door het Free Login-systeem. Deze tweede ontwikkeling heeft zich voorgedaan sinds de uitspraak in eerste aanleg (zie ook uitdrukkelijk rov. 3.4). Vervolgens maakt het hof in rov. 3.7.4 duidelijk dat dit Free Login-systeem de bezorgers ‘een grote mate van vrijheid geeft om zich aan te melden wanneer zij willen, en om aangeboden ritten al dan niet te accepteren’, waarna in rov. 3.7.8 tot uitdrukking wordt gebracht dat deze vrijheid weliswaar kan duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar dat dit naar het oordeel van het hof niet van dien aard is dat daarmee de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ onverenigbaar is (zie ook de bespreking van het vorige subonderdeel). Het hof heeft de in rov. 3.7.2 geschetste werkwijze dus uitdrukkelijk betrokken in de oordeelsvorming.
\n14.13 Ad (ii). In rov. 3.7.3 besteedt het hof aandacht aan ‘Frank’, het algoritme waarvan Deliveroo gebruik maakt bij de toedeling van de bezorging van maaltijden (rov. 2.6). Het hof overweegt onder meer dat Frank de bestelling aanbiedt aan de bezorger die de bestelling het meest efficiënt kan uitvoeren, dat het een geavanceerd systeem is (gelet op de tijd en kosten die Deliveroo aan de ontwikkeling van dit systeem heeft besteed en blijft besteden), op welke wijze Deliveroo heeft omschreven op basis van welke criteria welke bezorger de rit het meest efficiënt kan uitvoeren, en dat niet duidelijk is geworden of Deliveroo via Frank de bestelling uitsluitend aanbiedt op basis van afstand of dat ook andere criteria worden gehanteerd.
\nHet hof stelt vast dat ‘niet is komen vast te staan dat Deliveroo te dien aanzien invloed kan uitoefenen, maar het is – gelet op het geavanceerde systeem dat ‘Frank’ blijkens de gedingstukken kennelijk is – ook niet uitgesloten.’ Deliveroo klaagt in dit subonderdeel 3.3 dat hiermee onduidelijk is of het hof het gebrek aan invloed van Deliveroo op de verdeling van de bestellingen in zijn beoordeling heeft betrokken en, zo ja, op welke wijze het hof dat dan heeft gedaan. Die onduidelijkheid zie ik niet: het hof verbindt immers geen gevolgen aan deze feitelijke constateringen; veeleer bevat rov. 3.7.3 een beschrijving van de wijze waarop Deliveroo de werkzaamheden organiseert, waarop vervolgens in het kader van de gezagsverhouding nog wordt teruggekomen (met name in rov. 3.9.6-3.9.8).
\nHet hof heeft voldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven.
\n14.14 Subonderdeel 3.3 faalt.
\n14.15 Subonderdeel 3.4 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7.3, dat niet duidelijk is geworden of ‘Frank’ de bestelling aanbiedt aan de bezorger uitsluitend op basis van afstand of dat ook andere criteria een rol spelen (zoals de snelheid waarmee een bezorger doorgaans zijn bestellingen afhandelt), en tegen de daarop gebaseerde conclusie dat niet vast staat dat Deliveroo invloed kan uitoefenen op de vraag aan welke bezorger een bestelling wordt aangeboden, maar dat dit – gelet op het geavanceerde systeem dat ‘Frank’ is – ook niet is uitgesloten. Het subonderdeel verwijst naar diverse stellingen, van de juistheid waarvan volgens Deliveroo bij wege van hypothetische feitelijke grondslag moet worden uitgegaan, en in het licht waarvan dit oordeel en deze conclusie onbegrijpelijk zijn, althans nadere motivering behoefden.
\n14.16 De klacht mist feitelijke grondslag. Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 3.7.3 zou hebben geconcludeerd dat ‘niet vaststaat dat Deliveroo invloed kan uitoefenen op de vraag aan welke bezorger een bestelling wordt aangeboden’, maar dat is niet juist. Rov. 3.7.3 valt niet anders te begrijpen dan dat het hof heeft geoordeeld dat het geavanceerde systeem Frank in elk geval de GPS-locatie van de bezorger betrekt bij het toedelen van bestellingen – dus dat Deliveroo op die wijze wel degelijk invloed uitoefent (zie ook rov. 3.9.8); de taken worden (begrijpelijkerwijs) niet willekeurig over alle aangemelde bezorgers verdeeld – en dat niet is komen vast te staan of het algoritme ook nog andere criteria betrekt bij die toedeling. Evenmin doet zich voor dat het hof dit ‘in het nadeel van Deliveroo’ heeft uitgelegd, zoals Deliveroo nog stelt in haar schriftelijke toelichting (par. 225).
\n14.17 Subonderdeel 3.4 slaagt niet.
\n14.18 Subonderdeel 3.5 bevat twee rechtsklachten. Geklaagd wordt dat de conclusie van het hof in rov. 3.14, dat de bezorgers werkzaam zijn op basis van arbeidsovereenkomsten, in tweeërlei opzicht getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het element ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW. Waar het hof de relatie tussen de bezorgers en Deliveroo als arbeidsovereenkomst heeft gekwalificeerd, miskent het hof volgens Deliveroo: (i) dat de arbeid een verplicht karakter moet hebben; en (ii) dat een arbeidsovereenkomst een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting vereist.
\n14.19 Deliveroo stelt ad (i) dat met de eis dat de werknemer zich moet hebben ‘verbonden’ tot het verrichten van arbeid als bedoeld in art. 7:610 BW, zich niet verdraagt dat het hof in rov. 3.7.4 heeft vastgesteld dat de bezorgers een grote mate van vrijheid hebben (a) om zich aan te melden wanneer zij willen, en (b) om, indien aangemeld, aangeboden ritten – zonder dat dit tot directe consequenties leidt – al dan niet te accepteren.
\n14.20 Deliveroo stelt ad (ii) dat met de eis dat de werknemer ‘zich’ moet hebben verbonden tot het verrichten van arbeid als bedoeld in art. 7:610 BW, zich niet verdraagt dat het hof in rov. 3.7.5 heeft vastgesteld dat het bezorgers contractueel is toegestaan zich te laten vervangen en dat dit in de praktijk ook voorkomt, aldus Deliveroo.
\n14.21 Beide rechtsklachten falen om de volgende redenen.
\n14.22 Ad (i). Het subonderdeel veronderstelt dat de vrijheid voor een werker om zelf te beslissen of hij op een zeker moment werkzaamheden zal gaan verrichten en of hij wel of geen ritten accepteert, uitsluit dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Die veronderstelling is onjuist, zoals is besproken in hfst. 10 van deze conclusie. Zie daarover ook de bespreking van de motiveringsklacht van subonderdeel 2.2.
\n14.23 Ad (ii). Deze klacht kan reeds niet slagen omdat de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst geen verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting omvat (zie hfst. 9). Maar ook voor zover in art. 7:610 BW wél een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting ligt besloten, zoals Deliveroo betoogt, slaagt de klacht sub (ii) niet. Het hof is er namelijk van uitgegaan dat art. 7:610 BW een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting omvat, maar heeft geoordeeld dat de in rov. 3.7.5 vastgestelde vervangingsmogelijkheid daarmee niet in strijd is; uiteraard tegen de achtergrond van art. 7:659 lid 1 BW (zie ook de bespreking van subonderdeel 3.2).
\n14.24 Daarmee faalt subonderdeel 3.5.
\n14.25 Subonderdeel 3.6 bevat een rechtsklacht die is geformuleerd voor het geval het hof niet heeft miskend dat de arbeidsovereenkomst een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting vereist (zie subonderdeel 3.5 onder ii), maar rov. 3.7.5 zó moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof aan dit vereiste is voldaan omdat het niet mogelijk lijkt dat een bezorger zijn werkzaamheden door allerlei vervangers tegelijk laat uitvoeren en/of omdat niet is gebleken dat zich de situatie voordoet dat een bezorger zich permanent laat vervangen. In dat geval geeft het oordeel van het hof eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat bij die lezing het hof een onjuiste invulling heeft gegeven aan het vereiste van persoonlijke arbeidsverrichting. Van een dergelijke verplichting is immers geen sprake, aldus het middel, indien het werk ‘slechts’ aan één ander tegelijk kan worden uitbesteed en/of wanneer vervanging niet permanent mogelijk of toegestaan is: het vereiste houdt in dat de werknemer gehouden moet zijn de overeengekomen werkzaamheden zelf uit te voeren.
\n14.26 Deze klacht faalt om dezelfde redenen als subonderdeel 3.5 onder ii. Overigens heeft het hof niet overwogen dat pas dan geen sprake zou kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst, indien de werkende zich gelijktijdig door meerdere anderen zou kunnen laten vervangen. Dat valt ook niet uit de bestreden uitspraak af te leiden, anders dan Deliveroo in haar schriftelijke toelichting lijkt te suggereren (par. 228 onder ii).
\n14.27 Subonderdeel 3.7 werpt een rechts- en een motiveringsklacht op voor het geval juist zou zijn dat pas dan niet is voldaan aan de eis van persoonlijke arbeidsverrichting als voor de werker een recht op permanente vervanging bestaat. In dat geval is het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk, nu het hof in rov. 3.7.5 slechts heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat de situatie zich heeft voorgedaan dat een bezorger zich permanent heeft laten vervangen, en het hof niet heeft vastgesteld dat een permanente vervanging contractueel ook niet zou zijn toegestaan.
\n14.28 Het hof heeft de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo zó uitgelegd dat permanente vervanging niet is toegestaan. In rov. 3.7.5 (slot) valt te lezen: “3.7.5 (…) Deliveroo heeft er belang bij enig zicht te houden op de bezorgers (of hun vervangers) die voor haar werken, vanwege de al genoemde Wet Arbeid Vreemdelingen, doch ook vanwege andere verantwoordelijkheden die het laten verrichten van werkzaamheden voor een (hoofd)opdrachtgever met zich brengt. FNV heeft in dat verband onweersproken gesteld dat een ieder die een onveilige situatie waarneemt waar een Deliveroo bezorger bij betrokken is, dit kan melden aan Deliveroo. Dat maakt dat Deliveroo er toch enig zicht op zal willen hebben wie voor het bedrijf aan het bezorgen is. Het hof gaat er daarom van uit dat in deze wel sprake is van een situatie dat een bezorger zich bij gelegenheid kan laten vervangen, maar dat niet gebleken is dat zich de situatie voordoet dat een bezorger zich permanent door iemand anders, zonder dat dit door Deliveroo is geaccepteerd, laat vervangen. De onderhavige situatie verschilt daarmee met die in het door Deliveroo genoemde arrest Zwarthoofd/Het Parool (ECLI:NL:HR:1957:3). Gelet op de relatief eenvoudige aard van de te dezen uit te voeren werkzaamheden stelt Deliveroo kennelijk weinig eisen aan de toestemming die zij aan een bezorger geeft om zich te laten vervangen. De vervangingsmogelijkheid die bezorgers hebben, is daarmee niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, aangezien ook binnen een arbeidsovereenkomst de mogelijkheid bestaat dat de werknemer zich met toestemming van de werkgever laat vervangen.”
\n14.29 Daarmee missen de klachten uit het subonderdeel feitelijke grondslag.
\n14.30 Voor zover Deliveroo deze uitleg van de overeenkomst in cassatie tracht te bestrijden met de klacht dat het hof niet is ingegaan op wat zij in par. 5.5 van haar pleitaantekeningen in eerste aanleg heeft aangevoerd, namelijk dat bezorgers zich structureel mogen laten vervangen (zie voetnoot 13 van de procesinleiding in cassatie), faalt die klacht. Op de genoemde vindplaats staat het volgende: “Er is geen sprake van persoonlijke arbeid. Bezorgers kunnen zich structureel laten vervangen. Dat zij van dit recht gebruik maken blijkt uit het feit dat vervangers zich op kantoor van Deliveroo komen identificeren. (…)”
\n14.31 Deze stelling maakt de uitleg die het hof op dit punt aan de overeenkomst geeft (een bezorger kan zich wél bij gelegenheid maar niet permanent laten vervangen), niet onbegrijpelijk. De werkwijze van Deliveroo is sinds de uitspraak in eerste aanleg (en sinds de memorie van grieven) namelijk aanmerkelijk gewijzigd (zie de bestreden uitspraak, rov. 3.4), waarna de bezorgers volgens FNV geen belang meer hebben om zich te laten vervangen (zie de bestreden uitspraak, rov. 3.7.5, bovenaan p. 10). Kennelijk heeft Deliveroo haar tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg ingenomen stelling, dat bezorgers zich structureel kunnen laten vervangen, niet herhaald of uitgewerkt in hoger beroep en dus ook niet in het licht van de wijziging van het SSB-systeem naar het Free Login-systeem (naar dergelijke vindplaatsen wordt althans niet verwezen). Tegen deze achtergrond is de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst niet onbegrijpelijk.
\n14.32 Subonderdeel 3.7 faalt dus.
\n14.33 Subonderdeel 3.8 bevat een rechtsklacht voor zover rov. 3.7.5 aldus moet worden begrepen dat is voldaan aan het element ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW omdat de bezorgers verplicht zijn de werkzaamheden zelf uit te voeren (zodat aan de eis van persoonlijke arbeidsverrichting is voldaan), maar dat zij zich op de voet van art. 7:659 BW met toestemming van Deliveroo door anderen mogen laten ontvangen. In dat geval is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘toestemming’ in de zin van art. 7:659 BW, nu dergelijke toestemming veronderstelt dat het (mede) van de subjectieve voorkeuren van de werkverschaffer afhangt of vervanging in een concreet geval is toegestaan, dan wel dat een op de persoon van de beoogde vervanger gerichte beoordeling plaatsvindt door de werkverschaffer. Van dergelijke toestemming is niet reeds sprake om de enkele reden dat de vervanger – met het oog op de verplichtingen van de werkverschaffer uit hoofde van de Wet arbeid vreemdelingen – zijn ID moet laten controleren alvorens de werkzaamheden uit te voeren, aldus Deliveroo.
\n14.34 De klacht faalt reeds omdat de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst geen verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting omvat (zie hfst. 10). Maar ook indien dat anders is, slaagt de klacht niet. Het hof is namelijk niet uitgegaan van een onjuiste opvatting van het begrip ‘toestemming’ in de zin van art. 7:659 BW. Het hof heeft bij zijn oordeel waarde gehecht aan de relatief eenvoudig aard van de werkzaamheden. Tegen die achtergrond overweegt het hof dat ‘Deliveroo kennelijk weinig eisen [stelt] aan de toestemming die zij aan een bezorger geeft om zich te laten vervangen.’ (rov. 3.7.5, voorlaatste volzin). Dat het hof in art. 7:659 BW ruimte ziet om dergelijke omstandigheden te betrekken bij zijn oordeel, is geenszins onbegrijpelijk. Bij dergelijk niet-complex werk, dat is afgebakend in taken (de bezorging van een maaltijd op een bepaald adres) ligt het niet in de rede om eisen (‘subjectieve voorkeuren’ van de werkverschaffer) te stellen aan eventuele vervangers (wat ook niet goed zou stroken met de kennelijk lage drempel die geldt om als bezorger aan de slag te gaan, zie ook onder 9.20).
\n14.35 Subonderdeel 3.8 slaagt dus niet.
\n14.36 Subonderdeel 3.9 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.7.7, waar het hof oordeelt dat de omstandigheid dat het bezorgers vrijstaat om voor een concurrerende onderneming te werken, niet van groot belang is voor de aan- dan wel afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, zeker nu ruim tweederde van de bezorgers bij Deliveroo ‘hobbymatig’ werkt en dus minder verdient dan 40% van het minimumloon. Volgens het subonderdeel is dat oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Een vrijheid om tegelijkertijd aan (meerdere) concurrenten diensten te verlenen is (in beginsel) immers onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, althans is daartoe een (sterke) contra-indicatie. Het hof legt niet uit waarom het feit dat een deel van de bezorgers minder dan 40% van het minimumloon verdient van belang zou zijn. Voor zover het hof bedoelt dat deze bezorgers in de praktijk geen diensten aan concurrenten zullen aanbieden, aangezien zij maar weinig uren werken, is dat om meerdere redenen onbegrijpelijk. Bovendien kan uit het feit dat een deel van de bezorgers niet meer dan 40% van het minimumloon verdient, niet volgen dat zij niet gerechtigd zouden zijn hun diensten in de praktijk aan concurrerende ondernemingen aan te bieden, aldus Deliveroo.
\n14.37 De met deze klacht bestreden overweging van het hof luidt als volgt: “3.7.7 Deliveroo heeft erop gewezen dat het bezorgers vrij staat voor een concurrerende onderneming te werken. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheid, zeker nu ruim tweederde van de bezorgers bij Deliveroo hobbymatig werkt en aldus minder verdient dan 40% van het reguliere minimumloon, geen omstandigheid is die van groot belang is voor de aan- dan wel afwezigheid van een arbeidsovereenkomst.”
\n14.38 Voor zover Deliveroo erop wijst dat het gaat om de vrijheid om tegelijkertijd aan (meerdere) concurrenten diensten te verlenen, missen de klachten feitelijke grondslag. Gelet op de door het hof vastgestelde en in cassatie niet bestreden gemiddelde besteltijd van omstreeks dertig minuten, waarin de bezorger van zijn of haar vertreklocatie naar het restaurant moet rijden, daar moet wachten tot de maaltijd gereed is en de maaltijd dan naar het opgegeven adres moet brengen (rov. 3.9.2) is het immers praktisch niet goed voorstelbaar op welke wijze een bezorger gedurende het verrichten van deze werkzaamheden ook voor een concurrent werkzaam zal kunnen zijn. Het hof zal dus het oog hebben gehad op de vrijheid van de bezorgers om voor concurrerende ondernemingen werkzaam te zijn op de momenten waarop zij geen werkzaamheden voor Deliveroo uitvoeren (al dan niet in de periode waarin de bezorger wél ingelogd is op het platform).
\n14.39 Het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting door de vrijheid van de bezorgers om voor een concurrerende onderneming te werken, niet van groot belang te achten voor de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Anders dan het subonderdeel betoogt, bestaat er geen rechtsregel dat, indien de werkende ook voor een concurrent actief mag zijn, geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst of dat dit een (sterke) contra-indicatie is. Het is mogelijk dat deze vrijheid wijst op ondernemerschap, maar dat is niet steeds het geval. Juist bij niet-complex werk en/of bij werkzaamheden waarbij de werkende zich niet met zijn eigen bedrijf kan presenteren – zoals bijvoorbeeld bij het bezorgen van maaltijden voor Deliveroo – heeft de omstandigheid dat de werkende ook actief mag zijn voor concurrerende ondernemingen, weinig relevantie.
\n14.40 Hierbij komt dat nevenwerkzaamhedenbedingen op gespannen voet kunnen staan met het grondrecht op vrije arbeidskeuze. Het argument van Deliveroo dat de vrijheid om voor andere ondernemingen te werken wijst op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, wordt bovendien in vergaande mate gerelativeerd door de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden (zie onder 5.1 e.v.).
\n14.41 Ook de motiveringsklachten uit dit subonderdeel 3.9 slagen niet. Dat het hof in dit kader wijst op het feit dat een deel van de bezorgers minder dan 40% van het minimumloon verdient, is geen dragende overweging. Verder blijkt uit niets dat het hof zou hebben bedoeld dat deze bezorgers die maar weinig uren werken, in de praktijk geen diensten aan concurrenten zullen of mogen aanbieden. De daarop gerichte motiveringsklachten falen aldus bij gebrek aan feitelijke grondslag.
\n14.42 Subonderdeel 3.9 slaagt niet. Daarmee faalt onderdeel 3.
\n15Onderdeel 4 – Loon 15.1 Het vierde onderdeel bevat tien subonderdelen. De zes rechtsklachten en een aantal motiveringsklachten richten zich tegen (delen van) rov. 2.4 en 3.8.1-3.8.4.
\n15.2 De overwegingen van het hof in rov. 3.81-3.84 kunnen als volgt worden samengevat:
\n15.3 Subonderdeel 4.1 klaagt over de onjuistheid van het oordeel van het hof dat reeds is voldaan aan het loonvereiste van art. 7:610 BW omdat Deliveroo de bezorgers voor de door hen verrichte werkzaamheden betaalt (rov. 3.8.1). Het enkele feit dat betalingen worden verricht voor geleverde werkzaamheden is daartoe immers onvoldoende, nu mede van belang is op welke wijze partijen de tegenprestatie voor de geleverde arbeid hebben vormgegeven en ingericht en op welke wijze de betaling daarvan plaatsvindt.
\n15.4 De klacht slaagt niet. Het hof heeft met deze eerste volzin van rov. 3.8.1 tot uitdrukking gebracht dat het feit dat Deliveroo haar bezorgers voor hun werkzaamheden betaalt, reeds op zichzelf tot de conclusie kan leiden dan sprake is van loon als bedoeld in art. 7:610 BW. Dat is juist: loon is de overeengekomen tegenprestatie voor de arbeid en in deze procedure staat vast de bezorgers voor hun werkzaamheden betaald krijgen. Daarmee is niet gezegd – anders dan het middel tot uitgangspunt neemt – dat hiermee per definitie al aan het loonelement voldaan is. Dat het hof daar niet vanuit is gegaan, blijkt ook uit de volgende overwegingen, waarin het hof onderzoekt hoe de hoogte van de beloning wordt vastgesteld en of de wijze van betaling een aanwijzing vormt voor dan wel tegen de kwalificatie van de rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst.
\n15.5 Subonderdeel 4.2 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de reguliere gang van zaken met betrekking tot de loonbetaling meer lijkt op die van een arbeidsovereenkomst dan op die van een opdrachtovereenkomst (rov. 3.8.1). Dat oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Het enkele feit dat Deliveroo de factuur opstelt en automatisch periodiek voor betaling zorgdraagt, zegt immers niets over de aard van de betaalde vergoeding. Deliveroo heeft aangevoerd dat deze betaalwijze slechts het gevolg is van (een verdergaande) automatisering en dat ook fooien – die niet als loon kwalificeren – op deze wijze worden uitbetaald. Het hof heeft ten onrechte niet gerespondeerd op die stelling, zodat zijn oordeel in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.
\n15.6 Voor zover de rechtsklacht zo zou moet worden begrepen dat de betaalwijze niets zegt over de aard van de vergoeding, kan zij niet slagen. In rov. 3.8.1 heeft het hof de aard van de betaalde vergoeding reeds gekwalificeerd als tegenprestatie voor arbeid, dus als loon. De overwegingen over de betaalwijze voegen daar in zoverre niets aan toe.
\n15.7 Voor zover de klacht zo moet worden begrepen dat het hof hoe dan ook de betaalwijze niet bij zijn oordeel heeft kunnen betrekken, faalt zij eveneens. De wijze van uitbetaling – al dan niet op factuur van de werker – kan worden betrokken bij de vraag of een werker sprake is als zelfstandig ondernemer dan wel als werknemer (zie onder 8.16).
\n15.8 Dat het hof oordeelt dat de reguliere gang van zaken met betrekking tot de loonbetaling meer lijkt op die van een arbeids- dan een opdrachtovereenkomst, is niet onbegrijpelijk: het hof heeft hier immers het oog op (rov. 3.8.1, laatste volzin; mijn onderstreping) ‘een automatische tweewekelijkse betaling door Deliveroo aan de bezorger’. Dat dit meer lijkt op een arbeidsovereenkomst, waarbij naar het hof overweegt ‘de werkgever uit zichzelf het loon moet betalen’ dan op een opdrachtovereenkomst waarbij ‘de opdrachtnemer zelf factureert’, is geenszins onbegrijpelijk.
\n15.9 Anders dan het subonderdeel tot slot betoogt, was het hof in dit kader niet gehouden om te responderen op de stelling van Deliveroo dat deze betaalwijze slechts het gevolg is van (een verdergaande) automatisering en dat ook fooien – die niet als loon kwalificeren – op deze wijze worden uitbetaald. Deze stelling doet immers niet af aan de constatering dat Deliveroo uit zichzelf tot betaling overgaat en dat dat meer past bij een arbeids- dan bij een opdrachtovereenkomst.
\n15.10 Subonderdeel 4.2 slaagt niet.
\n15.11 Subonderdeel 4.3 klaagt dat de oordelen van het hof dat de reguliere gang van zaken met betrekking tot de loonbetaling meer lijkt op die van een arbeidsovereenkomst dan op die van een opdrachtovereenkomst (rov. 3.8.1) en dat de wijze waarop de loonbetaling door Deliveroo plaatsvindt eerder wijst op de aan- dan op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst (rov. 3.8.4), ontoereikend gemotiveerd zijn. Dit in het licht van zeven stellingen – die door het hof onbesproken zijn gelaten, en van de juistheid waarvan dus in cassatie bij wege van hypothetische feitelijke grondslag moet worden uitgegaan – op basis waarvan Deliveroo het standpunt heeft ingenomen dat de manier van belonen en de uitbetaling daarvan afwijkt van hetgeen bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, zodat niet sprake is van loon in de zin van art. 7:610 BW.
\n15.12 Het gaat hier om de volgende stellingen: (i) dat de bezorgers worden betaald per factuur; en (ii) onder verwijzing naar hun KvK-nummer; (iii) dat hierbij wel btw (apart) in rekening wordt gebracht, maar geen loonbelasting en werknemerspremies; (iv) dat de bezorgers een eigen btw-administratie voeren; (v) dat de bezorgers zich richting de Belastingdienst en de KvK als ondernemers presenteren; (vi) dat de Belastingdienst de bezorgers als btw-plichtig heeft aangemerkt, en (vii) dat betaling plaatsvindt per afgeleverde bestelling, zodat de beloning resultaatsafhankelijk is en het ondernemersrisico dus bij de bezorgers ligt.
\nAls vindplaats in feitelijke instanties verwijst Deliveroo, voor deze zeven stellingen gezamenlijk, naar randnummers uit de memorie van grieven, de conclusie van antwoord en de pleitnota in eerste aanleg.
\n15.13 De klachten kunnen niet slagen. Allereerst moet worden vastgesteld dat het hof een aantal van de genoemde stellingen wel heeft betrokken bij zijn oordeelsvorming.
\nAd (i) In rov. 3.8.1, tiende volzin, overweegt het hof: ‘De normale situatie is dat Deliveroo zelf de facturen verzorgt op basis waarvan Deliveroo tweewekelijks uitbetaalt.’ Zie ook rov. 2.4, zevende volzin: ‘Betaling vindt in beide gevallen [de Regular- en de Unlimited-overeenkomst, A-G] plaats per afgeleverde bezorging en op basis van facturering, waarbij de normale gang van zaken is dat Deliveroo namens de bezorger de aan Deliveroo gerichte factuur opstelt.’ Ad (v) In rov. 3.8.1, zesde, tiende en elfde volzin, verwerpt het hof deze stelling voor tweederde van de bezorgers (waarin besloten ligt dat de overige bezorgers zich wél als ondernemers presenteren richting de Belastingdienst en de KvK).
\nAd (vi) Idem; het hof heeft deze stelling dus voor een deel van de bezorgers gevolgd.
\nAd (vii) In rov. 3.8.1, vierde volzin, overweegt het hof: ‘Deliveroo betaalt de bezorgers per afgeleverde bestelling’ en dit wordt gevolgd door een weergave van de te verdienen bedragen. Zie ook rov. 2.4, zevende volzin. Daarin ligt – ik zou haast zeggen: uiteraard – besloten dat de beloning van de bezorgers resultaatsafhankelijk is en dat de bezorgers in die zin (ondernemers)risico lopen.
\n15.14 Voor wat betreft stelling (ii), dat op de factuur wordt verwezen naar het KvK-nummer van de bezorger, leidt het onbesproken laten van die omstandigheid, tegen de achtergrond van de in de uitspraak wél kenbaar tot uitdrukking gebrachte omstandigheden, niet tot onbegrijpelijkheid. Uit de uitspraak blijkt overigens voldoende dat het hof heeft onderkend dat het KvK-nummer van belang is voor de btw-plichtige bezorgers (zie rov. 2.4, derde t/m zesde volzin, rov. 3.8.1, dertiende volzin, en rov. 3.8.3, eerste t/m derde en elfde volzin).
\n15.15 Dat stelling (iii) niet expliciet in de beoordeling is betrokken, leidt evenmin tot onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof. Dat Deliveroo in eerste aanleg heeft gesteld ‘Deliveroo draagt geen loonbelasting en werknemerspremies voor de zelfstandige bezorgers af’, behoefde geen uitdrukkelijke overweging in de bestreden uitspraak. Dit heeft immers als uitgangspunt te gelden bij betaling per factuur, en bij het hof zal geen misverstand hebben bestaan over het niet-afdragen van loonbelasting en werknemerspremies door Deliveroo (waarbij nog valt op te merken dat FNV deze stelling ook niet weersproken heeft).
\n15.16 Stelling (iii) behelst verder nog dat op de factuur ‘btw (apart) in rekening wordt gebracht’ en stelling (iv) houdt in dat de bezorgers een eigen btw-administratie voeren. Het hof heeft onder ogen gezien dat sommige bezorgers btw-plichtig zijn (zie rov. 2.4, vijfde en zesde volzin, rov. 3.8.1, dertiende volzin, en rov. 3.8.3, eerste t/m derde en elfde volzin); in de overwegingen ligt aldus besloten dat die btw ook op de factuur (door Deliveroo namens) de bezorgers in rekening gebracht wordt. Het spreekt hiermee voor zich dat de btw-plichtige bezorgers een btw-administratie voeren, zoals Deliveroo in eerste aanleg heeft gesteld. Dat behoefde geen uitdrukkelijke overweging van het hof.
\n15.17 De slotsom is dat geen sprake is van een motiveringsgebrek.
\n15.18 Subonderdeel 4.3 faalt.
\n15.19 Subonderdeel 4.4 richt eveneens een motiveringsklacht tegen rov. 3.8.4 en klaagt dat het hof niet duidelijk maakt wat de relevantie is van de vaststelling in rov. 3.8.2, dat individuele bezorgers geen invloed hebben op de hoogte van het loon. Het hof maakt niet duidelijk of het dit feit in de beoordeling heeft betrokken en, zo ja, op welke wijze.
\n15.20 Deze klacht slaagt niet. Zoals weergegeven onder 15.2 heeft het hof, na te hebben geoordeeld dat de betalingen op zichzelf kunnen kwalificeren als loon en dat de wijze van betaling meer lijkt op die van een arbeids- dan een opdrachtovereenkomst, onderzocht hoe de hoogte van de beloning wordt vastgesteld. Het hof oordeelt dan in rov. 3.8.2 dat de individuele bezorgers geen invloed hebben op de hoogte van het loon en dat ook niet is gebleken dat bezorgers daarop anderszins invloed hebben gehad, bijvoorbeeld als gevolg van het voeren van collectieve acties. Hier doet zich dus niet de situatie voor waarin de bezorgers wél invloed zouden hebben op de hoogte van hun beloning (wat kan wijzen in de richting van ondernemerschap en het ontbreken van een arbeidsovereenkomst, zie rov. 3.8.3, achtste en negende volzin, en zie onder 8.13 e.v.). Van onbegrijpelijkheid is geen sprake: (ook) op dit punt is geen sprake van een omstandigheid die eerder wijst op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op de aanwezigheid daarvan, en het hof brengt dat in rov. 3.8.4 tot uitdrukking.
\n15.21 Subonderdeel 4.4 slaagt niet.
\n15.22 Subonderdeel 4.5 werpt een rechts- en motiveringsklacht op voor zover het hof het feit dat bezorgers geen invloed hebben op de hoogte van de vergoeding, heeft beschouwd als een aanwijzing voor een arbeidsovereenkomst. Toegelicht wordt dat het bij de beoordeling of aan het element ‘loon’ is voldaan geen relevant gezichtspunt is wie de hoogte van de vergoeding vaststelt, nu dat op zichzelf niets zegt over het karakter van de door Deliveroo aan de bezorgers betaalde vergoeding.
\n15.23 De klachten uit dit subonderdeel missen feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat het feit dat de vergoeding door Deliveroo wordt vastgesteld een aanwijzing is vóór een arbeidsovereenkomst; het hof heeft geoordeeld dat hier geen sprake is van een omstandigheid die een aanwijzing is tégen een arbeidsovereenkomst. Immers, tegen de achtergrond van het oordeel dat de betalingen op zichzelf als loon kunnen kwalificeren (zie de bespreking van subonderdeel 4.1), heeft het hof onderzocht of niet toch sprake is van betalingen die beter passen bij een opdrachtovereenkomst. Daarbij is het hof tot het oordeel gekomen dat zich hier niet de situatie voordoet waarin de bezorgers invloed kunnen uitoefenen op de hoogte van hun beloning.
\n15.24 Subonderdeel 4.5 slaagt dus niet.
\n15.25 Subonderdeel 4.6 bevat allereerst een rechtsklacht, die gericht is tegen rov. 3.8.3. Daarin beschouwt het hof het ontbreken van ondernemerschap (kennelijk) als een aanwijzing dat is voldaan aan het element ‘loon’. Dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, want of een bezorger al dan niet als ondernemer is te beschouwen, zegt niets over het karakter van de door Deliveroo aan de bezorgers betaalde vergoeding. Verder wordt geklaagd dat het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig is, nu het hof in rov. 3.9.12 overweegt dat de wetgeving op dit moment geen betekenis toekent aan het wel of niet zijn van ondernemer voor de vraag of een overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst of niet.
\n15.26 De rechtsklacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat de betalingen op zichzelf als loon kunnen kwalificeren (zie de bespreking van subonderdeel 4.1). Het hof onderzoekt vervolgens of er aanwijzingen zijn die erop wijzen dat toch geen sprake is van werknemerschap; dat is iets anders dan dat het hof het ontbreken van ondernemerschap als een aanwijzing zou hebben beschouwd dat wél voldaan is aan het element ‘loon’.
\n15.27 Voor zover de rechtsklacht verdere behandeling zou behoeven, slaagt zij evenmin. Of een bezorger al dan niet als ondernemer is te beschouwen, kan wel degelijk van invloed zijn op de kwalificatievraag (zie onder 8.13 e.v.).
\n15.28 Ook de motiveringsklacht uit subonderdeel 4.6 slaagt niet, want van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake. Weliswaar spreekt art. 7:610 BW niet over ondernemerschap, zoals het hof ook vaststelt in rov. 3.9.12, maar dat laat onverlet dat de aan- of afwezigheid van ondernemerschap wel degelijk gewicht in de schaal kan leggen bij de vraag of ‘in dienst van een ander’ wordt gewerkt (zie onder 8.13 e.v.).
\n15.29 Subonderdeel 4.6 faalt.
\n15.30 Subonderdeel 4.7 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de conclusie van het hof dat de bezorgers geen ondernemers zijn (althans zich niet als zodanig beschouwen, zie subonderdeel 4.9) op basis van de fiscale kwalificatie ‘hobbymatig’. Het hof maakt niet duidelijk wat het onder ‘ondernemerschap’ verstaat. Het hof lijkt te menen dat uit het HvJ EU-arrest FNV Kiem in algemene zin zou volgen dat ondernemerschap een contra-indicatie is voor werknemerschap, aldus Deliveroo in cassatie. Uit die uitspraak volgt slechts dat een werker de hoedanigheid van ondernemer kan verliezen, indien hij niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt, doordat hij geen financiële en commerciële risico’s draagt. Over dat laatste heeft het hof evenwel niets vastgesteld, zodat het oordeel dat de bezorgers niet als ondernemers – en dus wel als werknemers – zijn aan te merken, rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is. Daarbij is van belang dat door Deliveroo is aangevoerd dat betaling plaatsvindt per afgeleverde bestelling, zodat de beloning resultaatsafhankelijk is en het ondernemersrisico dus bij de bezorgers ligt, aldus de klacht.
\n15.31 De klachten slagen niet. Het hof gaat ervan uit dat ruim tweederde van de bezorgers minder dan 40% van het (reguliere) minimumloon verdient en dat de Belastingdienst hun werkzaamheden als hobbymatig aanmerkt (rov. 3.8.3, zesde volzin), en dat ook Deliveroo ervan uitgaat dat hobbymatig werken uitgangspunt is (rov. 3.8.3, elfde (laatste) volzin). In het tussenliggende gedeelte van deze rov. 3.8.3 overweegt het hof dat in het FNV Kiem-arrest een onderscheid tussen werknemerschap en ondernemerschap wordt gemaakt, dat het zijn van ondernemer een indicatie is voor de afwezigheid van werknemerschap, dat het ontbreken van ondernemerschap een indicatie kan vormen voor werknemerschap en dat ruim tweederde van de bezorgers van Deliveroo zich, in ieder geval als het gaat om de omzetbelasting, niet als ondernemer beschouwt. Daarmee is voldoende duidelijk dat het hof hier het oog heeft op – en zich op deze plaats ook beperkt tot – een fiscaal perspectief op ondernemerschap. Dat het hof dit aspect bij zijn oordeel heeft betrokken is zeker niet onbegrijpelijk, nu fiscaal ondernemerschap kán wijzen op het zijn van zelfstandig ondernemer (vanwege het handhavingsmoratorium is daaraan op dit moment overigens niet veel betekenis toe te kennen).
\n15.32 Niet is in te zien dat het hof gehouden was om de in FNV Kiem genoemde omstandigheden langs te lopen en, zoals het subonderdeel betoogt, had dienen vast te stellen wie de financiële en commerciële risico’s draagt. De enkele stelling van Deliveroo dat de bezorgers per bestelling worden betaald, kan moeilijk worden beschouwd als een serieuze verdediging van het standpunt dat de bezorgers financieel en commercieel risico dragen ten aanzien van hun werkzaamheden voor Deliveroo. In dat verband is ook nog te wijzen op art. 7:624 BW, waarin een regeling is gegeven voor ‘stukloon’. Daaruit blijkt dat het per bestelling betaald krijgen, op zichzelf geen indicatie is dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.
\n15.33 Overigens heeft het hof veel méér omstandigheden betrokken bij zijn oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor zelfstandig ondernemerschap van de bezorgers, zie de argumenten a t/m g bij XVII (zie onder 12.1).
\n15.34 Subonderdeel 4.7 slaagt dus niet.
\n15.35 Subonderdeel 4.8 richt een motiveringsklacht tegen de oordelen van het hof dat op grond van de Regular-overeenkomst vanwege fiscale regelgeving geen btw-afdracht hoeft plaats te vinden (rov. 2.4) en dat tweederde van de bezorgers zich, in ieder geval wat de omzetbelasting betreft, niet als ondernemer beschouwt (rov. 3.8.3). Dit gelet op het partijdebat, waar Deliveroo in feitelijk instanties heeft gesteld dat de kwalificatie ‘hobbymatig’ is gebaseerd op art. 2c lid 1 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965, dat de ‘hobbymatige’ bezorger is vrijgesteld van de loonbelasting (dus niet van de omzetbelasting), dat de bezorgers door de Belastingdienst als btw-plichtig zijn aangemerkt, en dat bij de facturatie btw in rekening wordt gebracht. In het licht van deze stellingen zijn de hier bestreden oordelen onbegrijpelijk, althans behoefden ze nadere motivering, aldus dit subonderdeel. Als de kwalificatie ‘hobbymatig’ al van belang zou zijn, is dat gelet op het voorgaande eerder een aanwijzing dat de bezorgers zich niet als werknemer beschouwen dan dat zij zich niet als ondernemer zouden beschouwen. Loonbelasting is immers een typische belasting voor werknemers, aldus Deliveroo.
\n15.36 Kennelijk is hier sprake van een vergissing van het hof, zoals Deliveroo ook zelf opmerkt in haar schriftelijke toelichting (par. 239). De hobbymatige bezorger is namelijk niet vrijgesteld van de omzetbelasting, maar van de loonbelasting. In zoverre slaagt de klacht.
\n15.37 Het slagen van de klacht heeft echter geen gevolgen. Ook als ervan wordt uitgegaan dat de hobbymatige bezorgers geen loonbelasting hoeven af te dragen, blijft het oordeel van het hof dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor zelfstandig ondernemerschap van de bezorgers overeind. De argumenten onder XVII (a), (b), (c), (d) en (f) gelden immers ook dan nog. Die argumenten zijn voldoende om het oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor zelfstandig ondernemerschap van de bezorgers, te dragen. Hierbij is aan te tekenen dat de fiscale kwalificatie van werkrelaties op dit moment weinig gewicht in de schaal kan leggen, gelet op enerzijds het handhavingsmoratorium (zie onder 6.8) en anderzijds het gegeven dat ervan uit moet worden gegaan dat er een groot aantal werkers is die zichzelf presenteren als zzp’er maar die eigenlijk als werknemer kwalificeren (zie onder 6.1, 6.2 en 6.7).
\n15.38 Ten slotte is nog op te merken dat het bepaald niet onbegrijpelijk is dat het hof tot de vaststelling is gekomen dat hobbymatige bezorgers op grond van de Regular-overeenkomst geen omzetbelasting hoeven af te dragen. Deliveroo heeft in par. 5.10 van de memorie van grieven namelijk het volgende aangevoerd: “5.10 Nu 70% van de zelfstandige bezorgers dusdanig weinig werkzaamheden verricht, heeft Deliveroo – na overleg met de Belastingdienst – per 21 september 2018 haar contractstructuur aangepast, zodat sprake is van twee verschillende soorten zelfstandige bezorgers. Er kunnen twee soorten contracten worden aangegaan: (a) de eerste categorie van zelfstandige bezorgers verdient gemiddeld minder dan EUR 603,92 voor elke 4-weken periode (d.w.z. beneden de drempel van artikel 2c van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965). Deze bezorgers zijn hobbymatig werkzaam en vrijgesteld van loonbelasting (zie Productie 11 – Hobbymatig bezorger ) ; (b) bij de tweede categorie van bezorgers) komt de gemiddelde verdienste (net) boven de drempel zoals hierboven onder (a) beschreven. Deze bezorgers zijn daarom verplicht om een KVK- en BTW registratie te hebben. Deliveroo en de zelfstandige bezorgers zijn een vorm van zelf-facturatie (via de bezorgersapplicatie) overeengekomen om BTW facturen aan te maken (zie Productie 10).
\nBeide contracten zijn materieel hetzelfde als de hierboven benoemde modelovereenkomst van de Belastingdienst (zie productie 16 bij de Conclusie).”
\n15.39 In rov. 2.4, vierde volzin, overweegt het hof dat Deliveroo sinds 21 september 2018 twee soorten opdrachtovereenkomsten hanteert: de Regular-overeenkomst en de Unlimited-overeenkomst. Dat strookt met het onderscheid dat Deliveroo maakt in de hiervoor geciteerde par. 5.10 van de memorie van grieven. Nu in die passage onder (b) wél maar onder (a) níet wordt gerept van een KvK- en btw-registratie, is het niet onbegrijpelijk dat het hof in overweegt dat onder de Regular-overeenkomst geen btw-afdracht verplicht is (rov. 2.4, vijfde volzin) en dat bezorgers bij gebruik van de Unlimited-overeenkomst wel btw in rekening dienen te brengen en af te dragen (rov. 2.4, zesde volzin).
\n15.40 Subonderdeel 4.8 slaagt, maar dat kan niet leiden tot vernietiging van het arrest.
\n15.41 Subonderdeel 4.9 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.8.3 op basis van de kwalificatie ‘hobbymatig’ concludeert dat de betreffende bezorgers ‘zich’ niet als ondernemers beschouwen. Deze kwalificatie zegt immers niets over de verplichtingen van de bezorgers, maar slechts iets over de hoogte van het inkomen. Het betreft een fiscale kwalificatie, waarop Deliveroo noch de bezorgers invloed hebben.
\n15.42 Deze overweging moet zó worden begrepen dat de hobbymatige bezorgers zich in fiscale zin niet als ondernemer beschouwen (zie ook de bespreking van subonderdeel 4.6). De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
\n15.43 Subonderdeel 4.9 faalt.
\n15.44 Subonderdeel 4.10 klaagt dat het bovendien rechtens onjuist is dat het hof de veronderstelde opvatting van de bezorgers over het al dan niet zijn van ondernemer in de beoordeling betrekt. Daarmee miskent het hof dat de bedoeling van partijen geen rol speelt bij de vraag of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.
\n15.45 Deze rechtsklacht slaagt niet. De partijbedoeling kan immers wel degelijk een rol spelen in de uitlegfase (maar niet in de kwalificatiefase). Hierbij is het geheel van verklaringen en gedragingen relevant, waarbij een belangrijke rol is weggelegd voor de feitelijke uitvoering van de overeenkomst (zie onder 7.16-7.19). Dat het hof in de uitlegfase meeweegt dat het merendeel van de bezorgers zich in fiscale zin niet als ondernemer beschouwt, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.
\n15.46 Subonderdeel 4.10 slaagt niet. Daarmee faalt onderdeel 4.
\n16Onderdeel 5 – In dienst van 16.1 Het vijfde onderdeel bevat achttien subonderdelen en richt zich tegen rov. 3.9.1-3.9.12 van het bestreden arrest.
\n16.2 Subonderdeel 5.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat tussen de bezorgers en Deliveroo sprake is van een gezagsverhouding, rechtens onjuist is. Voor het bestaan van een gezagsverhouding is tenminste vereist dat enigerlei zeggenschap is bedongen over de wijze waarop de werkzaamheden dienen te worden verricht, terwijl het hof iets dergelijks niet heeft vastgesteld.
\n16.3 Verder bevat dit subonderdeel een rechts- en motiveringsklacht, die inhouden dat het hof in het kader van het vaststellen van de aanwezigheid van een gezagsverhouding ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het feit (i) dat bezorgers een grote mate van vrijheid hebben om zich aan en af te melden wanneer zij willen en om, indien aangemeld, aangeboden ritten al dan niet te accepteren, zonder dat dit tot directe consequenties leidt (rov. 3.7.4) en evenmin aan het feit (ii) dat het bezorgers vrijstaat (tegelijkertijd) voor concurrerende ondernemingen werkzaam te zijn (rov. 3.7.7). Die omstandigheden heeft het hof uitsluitend benoemd in het kader van het element ‘arbeid’. Voor zover het hof heeft gemeend dat deze omstandigheden niet van belang zijn voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof dat niet heeft gemeend, is het in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten.
\n16.4 Bij de bespreking van deze klachten is het volgende voorop te stellen. Bij de invulling van het element ‘in dienst van’ gaat het niet zozeer om het bestaan van een instructiebevoegdheid; veel belangrijker is het om te kijken naar de organisatorische inbedding van het werk. Daarbij is vooral van belang of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering of dat de werker zelf een eigen onderneming heeft (zie onder 8.6 e.v.). Bij de beoordeling hiervan kunnen verschillende omstandigheden van het geval een rol spelen.
\n16.5 Voor zover geklaagd wordt dat het hof niets heeft vastgesteld over ‘zeggenschap over het werk’ geldt het volgende. Als met ‘zeggenschap over het werk’ bedoeld wordt dat er sprake moet zijn van ‘instructiebevoegdheid’, getuigt dat van een te beperkte visie op het element ‘in dienst van’. In zoverre kan de klacht niet slagen.
\n16.6 Als ‘zeggenschap over het werk’ ruim worden ingevuld – zoals in het richtlijnvoorstel Platformwerk (zie onder 5.24) – is het in feite een overkoepelend begrip om aan te duiden of het werk ‘in dienst van’ plaatsvindt. Bij de beoordeling van die vraag kan een veelheid van factoren van belang zijn, zoals ook blijkt uit het richtlijnvoorstel (zie onder 5.22, a t/m e).
\n16.7 Het hof heeft een veelheid van gezichtspunten betrokken bij de vraag of voldaan is aan het element gezag/in dienst van (argumenten X tot en met XVII a tot en met f, zie onder 12.1). Daarmee mist de eerste klacht feitelijke grondslag.
\n16.8 Ook de overige klachten uit dit subonderdeel missen feitelijke grondslag. De klachten nemen terecht tot uitgangpunt dat de mate van vrijheid van de bezorgers om zich aan- en af te melden en om ritten al dan niet te accepteren, relevant kan zijn voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding. Uit de uitspraak blijkt echter niet dat het hof dit heeft miskend. Dit is juist het aspect dat volgens het hof het meeste wijst in de richting dat geen arbeidsovereenkomst zou bestaan. Het hof overweegt in rov. 3.12.1 (nogmaals) expliciet dat ‘slechts de aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid een omstandigheid is die eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst.’ 16.9 In rov. 3.9.8, voorlaatste volzin, overweegt het hof (mijn onderstreping): ‘Het toekennen van bonussen vergroot de mogelijkheid van Deliveroo om invloed uit te oefenen op het gedrag van de bezorgers (bijvoorbeeld het accepteren van ritten die de bezorgers zonder die bonus niet zouden hebben aanvaard).’ Tegen de achtergrond van rov. 3.7.4, waarin de vrijheid onder het Free Login-systeem uitgebreid aan bod komt, was het hof niet gehouden om hier een verdere motivering aan te wijden.
\n16.10 Tot slot klaagt Deliveroo met dit subonderdeel nog dat het hof in het kader van het vaststellen van de aan- of afwezigheid van de gezagsverhouding geen aandacht heeft besteed aan het feit dat het bezorgers vrijstaat (tegelijkertijd) voor concurrerende ondernemingen werkzaam te zijn. Voor zover Deliveroo wijst op de vrijheid om tegelijkertijd aan (meerdere) concurrenten diensten te verlenen, mist dit feitelijke grondslag (zie de bespreking van subonderdeel 3.9). Voor het overige geldt dat het hof in rov. 3.7.7 (in cassatie tevergeefs bestreden, zie eveneens subonderdeel 3.9), heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat het bezorgers vrij staat voor een concurrerende onderneming te werken, geen omstandigheid is die van groot belang is voor de aan- dan wel afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Dit oordeel is weliswaar onder het tussenkopje ‘arbeid’ geplaatst, maar is in algemene bewoordingen geformuleerd en valt niet anders te begrijpen dan dat het niet beperkt is tot het element arbeid.
\n16.11 Subonderdeel 5.1 faalt.
\n16.12 Subonderdeel 5.2 richt twee rechtsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.2, dat de vrijheid van de bezorger om zelf de precieze route te bepalen niet op de afwezigheid (noch op de aanwezigheid) van een arbeidsovereenkomst duidt. Hiermee zou het hof (i) een onjuiste toetsing hebben aangelegd; en (ii) uitgegaan zijn van een onjuiste opvatting over het begrip gezagsverhouding.
\n16.13