‘De rechter mag, ja zelfs moet, wel de rechtsgronden aanvullen, dat wil zeggen dat hij zijn vonnis moet baseren op rechtsregels ook wanneer partijen die niet zelf hebben genoemd of indien zij de verkeerde rechtsregels hebben genoemd. Dit aloude beginsel staat thans in artikel 48 Rv. Op de nu voorgestelde plaats en binnen de nieuwe context van eraan voorafgaande, maar hiermee samenhangende artikelen 23 en 24, krijgt deze regel meer accent en reliëf.’ 4.52 Dit geldt ook wat betreft de maatstaf voor verstekvonnissen. De archaïsche formulering van art. 76 Rv (oud), hiervoor 4.34 weergegeven, is gemoderniseerd tot de tekst zoals die nu in art. 139 Rv staat (de rechter wijst ‘de vordering toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt’). Een inhoudelijke wijziging is klaarblijkelijk niet bedoeld. De memorie van toelichting verwijst eenvoudig naar art. 76 Rv (oud).
\nTussenstand 4.53 Tot nu was het vooral continuïteit dat de klok sloeg. Continuïteit in de eerste plaats wat betreft de betekenis van de begrippen ‘nietigheid’ en ‘vernietigbaarheid’ voor de vraag in welke mate de rechter ambtshalve dwingend recht handhaaft. Uit het gebruik van de begrippen nietigheid en vernietigbaarheid volgt op zichzelf niet in welke mate de rechter ambtshalve actief behoort te zijn; in plaats daarvan moet de juiste mate van rechterlijke activiteit door uitleg van de norm worden bepaald, dus rekening houdend met de strekking van het dwingendrechtelijke voorschrift (Meijers, hiervoor 4.22). Dit ligt ook besloten in art. 3:40 lid 2 BW. Weliswaar suggereert die bepaling met betrekking tot eenzijdig dwingend recht vernietigbaarheid, maar de slottournure van de bepaling laat uitdrukkelijk ook andere mogelijkheden open. De strekking van dwingend recht om een bepaalde partij te beschermen kan meebrengen dat de rechter het dwingend recht wel degelijk ambtshalve toepast, hetzij in de zin dat tóch nietigheid intreedt (gewijzigd ontwerp van 1971 van G.E. Langemeijer, hiervoor 4.41), hetzij in de zin van een tussenfiguur van een ambtshalve toe te passen vernietigbaarheid (Hartkamp, hiervoor 4.46; W. Snijders, hiervoor 4.47).
\n4.54 Continuïteit was er in de tweede plaats wat betreft de procesrechtelijke invalshoek van ambtshalve aanvullen van rechtsgronden en de rechterlijke toets in verstekzaken. Algemeen lijkt te zijn geweest de opvatting dat dwingend recht in het algemeen ambtshalve door de rechter werd toegepast. Veelal werd een driedeling gemaakt, tussen dwingend recht van openbare orde dat door de rechter met de uiterste activiteit werd gehandhaafd, de hoofdgroep van ‘gewoon’ dwingend recht dat door de rechter ambtshalve werd gehandhaafd indien de door partijen ingeroepen feiten daartoe aanleiding gaven, en het uitzonderingsgeval van niet ambtshalve door de rechter toe te passen recht (Vriesendorp en anderen, hiervoor 4.29 en 4.32). Dezelfde driedeling was in verstekzaken bepalend (Ynzonides, hiervoor 4.36). De herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering per 1 januari 2002 veranderde aan een en ander niets wezenlijks (hiervoor 4.51 en 4.52).
\nDe literatuur van de nieuwe eeuw 4.55 In de nieuwe eeuw is in de literatuur alsnog een andere wind gaan waaien. Zowel omdat zijn opvattingen exemplarisch zijn voor de door mij bedoelde ‘andere wind’, als omdat ik invloed van zijn opvattingen vermoed (alleen reeds vanwege zijn vele publicaties, waaronder een groot aantal NJ-noten), kies ik ervoor om eerst de auteur H.J. Snijders te bespreken. Daarbij zal spoedig ook opnieuw Hartkamp ter sprake komen, tegen wiens opvatting Snijders zich heeft afgezet. De discussie tussen Hartkamp en Snijders is mijns inziens zeer leerzaam, ook om wat beiden niet zeggen, in afwijking van Vriesendorp en zijn tijdgenoten.
\n4.56 Als eerste vermeld ik zijn boek ‘Nederlands burgerlijk procesrecht’. De eerste druk (1993) zegt bij de bespreking van het beginsel van partijautonomie: ‘Gecompliceerd is de regel, dat de rechter bepaalde niet aangevoerde rechtsgronden niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. De rechter is in beginsel ex art. 48 Rv verplicht ambtshalve rechtsgronden aan te vullen. Die verplichting kan echter wijken daar waar het gaat om rechtsgronden, welke ter vrije beschikking van partijen staan. Is dat het geval, dan dient de rechter deze niet aan te vullen, tenzij een partij aanvulling kennelijk wenst en dat voor de wederpartij, ook duidelijk is.
\nDe vraag is over welke rechtsgronden partijen de vrije beschikking hebben. Telkens gaat het hier om een uitleg en waardering van de rechtsregel waaraan een bepaalde rechtsgrond is ontleend. Criterium daarbij is, of men een regel al dan niet van openbare orde acht (waarover Vriesendorp, diss. nr. 109 en de daar aangehaalde literatuur en L.D. Pels Rijcken in Een goede procesorde, p. 163 e.v. i.h.b. p. 178).’ 4.57 Over dwingend recht spreekt Snijders in deze passage niet met zoveel woorden. Er is maar één onderscheid dat hij maakt, namelijk tussen rechtsgronden welke ter vrije beschikking van partijen staan en recht van openbare orde. Verrassend is de verwijzing naar het proefschrift van Vriesendorp. Snijders meende kennelijk dat zijn opvatting met die van Vriesendorp in lijn was. Uit wat hiervoor 4.25 e.v. is gezegd, volgt dat dit een vergissing is. Wel is juist dat het gaat om een uitleg en waardering van de rechtsregel waaraan een bepaalde rechtsgrond is ontleend. Dit geldt in het bijzonder ook voor dwingend recht in verband met de slottournure van art. 3:40 lid 2 BW en haar geschiedenis (hiervoor 4.41 e.v.).
\n4.58 Een tweede relevante publicatie van H.J. Snijders vertrekt vanuit het materiële burgerlijk recht en beschrijft ‘Maten van dwingend recht’ (1999). De vraag die Snijders in zijn bijdrage zich stelt, is of dwingend recht prevaleert boven hetgeen partijen zijn overeengekomen. Volgens de Toelichting-Meijers is dit vanzelfsprekend zo, maar volgens Snijders spreekt dat helemaal niet vanzelf. Volgens hem leidt het bij de toepassing van het procesrecht te maken onderscheid tussen ‘super-dwingend’ en ‘normaal-dwingend’ recht tot een verruiming van de ‘contractsvrijheid’ in verband met een verschuiving in de keuze van de wetgever voor vernietigbaarheid in plaats van nietigheid: ‘Verruimingen van contractvrijheid ontstaan in het proces ook daar waar als sanctie vernietigbaarheid door een der partijen in plaats van ambtshalve uit te spreken nietigheid geldt. Men kan zich afvragen of de wetgever zich steeds van dit verschil in rechtsgevolgen bewust is. Zo zal volgens een in deze onweersproken memorie van antwoord de enkele omstandigheid dat een bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van een der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling bij onduidelijkheid van de bewoordingen van betrokken bepaling veelal ‘een doorslaggevend argument voor vernietigbaarheid’ zijn.[] Zo zou vaker gekozen kunnen worden voor de mogelijkheid van ambtshalve uit te spreken nietigheid, zoals bijv. in art. 7 A:1635a lid 4 BW, zij het uiteraard binnen de grenzen van hetgeen feitelijk is aangevoerd, zoals zojuist werd aangegeven.
\nEen bedenkelijk voorbeeld vormt de procedure tot nakoming van een overeenkomst, die tegen een partij wordt ingesteld die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geestelijk gestoord was. Het ware wenselijk als de rechter hier ambtshalve nietigheid mag aannemen, daar waar hij deze in het belang van betrokkene acht. De geestelijk gestoorde die voor de kantonrechter gedaagd wordt tot nakoming van een overeenkomst en duidelijk maakt dat hij niet begrepen heeft wat hij overeenkwam, zou behoudens onkenbaarheid daarvan voor de wederpartij overeenkomstig art. 3:35 BW gered moeten kunnen worden door een ambtshalve nietigverklaring van die overeenkomst (bij de rechtbank zal hieraan, gelet op de verplichting tot procesvertegenwoordiging, minder gauw behoefte bestaan).
\nAnders art. 3:34 lid 2, eerste zin jo 3:51 BW. Er is, hoe dan ook, geen goede grond voor de neiging om schending van eenzijdig dwingend recht zonder meer slechts met vernietigbaarheid te sanctioneren zonder de mogelijkheid van ambtshalve optreden van de rechter.’ 4.59 Duidelijk zal zijn dat de in deze passage gemaakte tweedeling ‘super-dwingend’ respectievelijk ‘normaal-dwingend’ recht in lijn is met de hiervoor 4.56 besproken publicatie van Snijders uit 1993. Super-dwingend recht is klaarblijkelijk recht van openbare orde. Nieuw is dat Snijders zich in 1999 uitdrukkelijk rekenschap geeft van het onderscheid tussen nietigheid en vernietigbaarheid. Wat hij daarover zegt, dunkt mij in meerdere opzichten verrassend. Verrassend is de suggestie dat de wetgever zich niet goed bewust was van het onderscheid tussen de sancties van nietigheid respectievelijk vernietigbaarheid. In de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer op art. 3:40 BW (hiervoor 4.41) en de inleiding van de memorie van toelichting bij de Invoeringswet, zevende gedeelte (hiervoor 4.44) lees ik iets anders, namelijk dat de wetgever zich hier wel degelijk van bewust was en dat juist vanwege de wenselijkheid van ambtshalve toepassing nietigheid ook in het geval eenzijdig dwingend recht de aangewezen sanctie kan zijn.
\nJammer is dat H.J. Snijders niet de overgangsfiguur van een ambtshalve toe te passen vernietigbaarheid bespreekt, zoals verdedigd door Hartkamp (hiervoor 4.46) en W. Snijders (hiervoor 4.47). Opvallend is dat Snijders bepleit dat in sommige gevallen de rechter een procespartij in bescherming neemt (hij noemt het geval van een overeenkomst onder invloed van geestelijke stoornis). Hetzelfde geldt voor het slot van het citaat: er is geen goede grond voor de neiging om schending van eenzijdig dwingend recht zonder meer slechts met vernietigbaarheid te sanctioneren zonder de mogelijkheid van ambtshalve optreden van de rechter. H.J. Snijders, althans H.J. Snijders uit 1993, lijkt daarmee alsnog op een vergelijkbaar spoor te zitten als de wetgever, Hartkamp en W.
\nSnijders, maar naar het schijnt zonder dat hij zich daarvan bewust is.
\n4.60 Een derde relevante publicatie van H.J. Snijders is de WPNR-bijdrage uit 2008 waarin hij reageert op de Nijmeegse intreerede van Hartkamp. Voordat ik nader de opvatting van Snijders onderzoek, bespreek ik eerst die intreerede van Hartkamp.
\n4.61 Hartkamp zegt in zijn rede dat art. 25 Rv twee wezenlijk verschillend geaarde toepassingsgevallen omvat, namelijk de beoordeling van de deugdelijkheid van de vorderingsgrondslag en de beoordeling van de geldigheid van rechtshandelingen. De vorderingsgrondslag wordt niet alleen aan de hand van dwingend recht beoordeeld; ook aanvullend recht wordt in zoverre ambtshalve toegepast: ‘Wanneer een eiser zijn vordering op onrechtmatige daad baseert, terwijl de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten niet de toewijzing op die grond rechtvaardigen, maar wel de toewijzing op grond van wanprestatie, mag – en moet – de rechter de vordering op die laatste grond toewijzen, hoewel daarbij ongetwijfeld van regels van regelend recht sprake is.’ 4.62 De ambtshalve beoordeling van de geldigheid van een rechtshandeling ziet echter per definitie op dwingend recht. Volgens Hartkamp is een ander verschil nog belangrijker: ‘In het eerste toepassingsgeval kan de rechter de hem door art. 25 gegeven opdracht alleen verwezenlijken binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Hij heeft acht te slaan op de vorderingen en verweren van partijen en op de feitelijke stellingen die zij daaraan ten grondslag hebben gelegd. Aan dat kader is hij gebonden; slechts binnen dat kader kunnen (en moeten) de rechtsgronden worden aangevuld. In het tweede geval is dat anders. Indien in het gegeven voorbeeld B nakoming eist van A op grond van de moordovereenkomst en A zijn gehoudenheid betwist op de grond dat hij reeds heeft betaald, is de rechtsstrijd op die wijze afgegrensd. De beslissing dat de overeenkomst nietig is zodat op die grond geen nakoming kan worden geëist, valt buiten de grenzen van die rechtsstrijd, maar niettemin is de rechter verplicht de vordering op die grond af te wijzen.’ 4.63 Uitgaande van deze interpretatie van art. 25 Rv, volgens welke dus de geldigheid van rechtshandelingen ook ‘buiten de grenzen van de rechtsstrijd’ ambtshalve wordt beoordeeld, bespreekt Hartkamp vervolgens Europese en nationale rechtspraak, in het bijzonder de arresten Van Schijndel en […]. Daarbij verdedigt hij dat voor de ambtshalve beoordeling van geldigheid van rechtshandelingen niet vereist is dat het desbetreffende dwingende recht van openbare orde is. Daarbij ziet Hartkamp onder ogen dat volgens de meeste procesrechtelijke literatuur voor aanvulling van rechtsgronden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, strijd met de openbare orde wél vereist is.
\n4.64 Van deze opvatting van Hartkamp neemt H.J. Snijders in zijn WPNR-bijdrage beleefd afstand: ‘Ik moet afstand nemen van de opvatting van Hartkamp dat onze nationale rechter bij vragen naar de nietigheid van rechtshandelingen rechtsgronden van dwingend recht die niet van openbare orde zijn, ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou mogen aanvullen. Ik heb hier geen overtuigend argument voor gevonden en dat zou er toch wel moeten zijn bij een dergelijke differentiatie van procesrecht. Zij vindt ook geen enkele steun in de rechtspraak, behalve mogelijk, maar dan ten onrechte (…), in een terloops en ten overvloede opgenomen zinsnede van het […]-arrest.’ 4.65 Vervolgens trekt Snijders de opvatting volgens welke de openbare orde de maatstaf is voor de vraag of dwingend recht al dan niet ambtshalve wordt toegepast, door naar zijn interpretatie van onder meer de arresten Van Schijndel en […], en bespreekt hij de consequenties van die opvatting voor onder meer de ambtshalve toepassing van dwingend consumentenrecht. Snijders neemt daarbij aan dat een oneerlijke exoneratieclausule in een consumentenkoopovereenkomst ambtshalve door de rechter terzijde wordt gesteld. Wel gaat hij daarbij ervan uit dat de oneerlijkheid van het beding uit de processtukken moet blijken. Dat was bij de stand van de rechtspraak in 2008 mogelijk verdedigbaar, maar is in ieder geval sinds het arrest /[…] (2013) achterhaald: de rechter doet ook ambtshalve onderzoek naar oneerlijke bedingen, zodra hij vermoedt dat een overeenkomst onder het bereik van de richtlijn valt en een beding bevat dat oneerlijk is (hierna 5.3 onder a).
\n4.66 De veronderstelling van Snijders in 2008 is dus dat als uit de processtukken blijkt van de oneerlijkheid van het beding, de rechter ambtshalve ingrijpt. Net als Hartkamp ziet hij deze ambtshalve activiteit als iets dat buiten de grenzen van de rechtsstrijd plaatsvindt. De grondslag daarvoor is hetzij de al genoemde openbare orde, hetzij iets dat op vergelijkbare wijze activiteit buiten die grenzen gebiedt, namelijk de strekking van de desbetreffende EU-regel om effectief consumenten te beschermen: ‘De rechtsgrond van de oneerlijkheid mag en moet de rechter (…) zo nodig buiten de rechtsstrijd van partijen aanvullen en daarbij mag hij zich baseren op alle ten processe gebleken feiten, ook op feiten die niet door de belanghebbende partij aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit valt aan te nemen hetzij op grond van de EU-regel dat anders de betrokken consumentenbeschermingsbepalingen onvoldoende effectief zouden zijn, hetzij omdat die bepalingen van openbare orde geacht zouden moeten worden in de zin van ons burgerlijk procesrecht ter zake van aanvulling van gronden. De eerste weg, die aan Van Schijndel valt vast te knopen, spreekt mij vooralsnog meer aan dan de tweede (waar nog geen rechtspraakaanwijzingen voor zijn). Beide wegen leiden in casu echter tot een zelfde resultaat.’ 4.67 Snijders plaatst hier dus de eis van EU-recht van een voldoende effectieve consumentenbescherming op één lijn met de nationale openbare orde. Op het eerste gezicht is dat in lijn met hoe het recht zich vervolgens heeft ontwikkeld: volgens onder meer […]/[…] is wat betreft de regels met betrekking tot oneerlijke bedingen sprake van recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde. Ik zal dit echter straks nuanceren (hierna 4.80).
\n4.68 Hartkamp heeft vervolgens gerepliceerd en Snijders gedupliceerd. Daarbij hebben zij beiden in hun positie gepersisteerd.
\n4.69 Wat is van dit debat te zeggen? De oplettende lezer heeft mogelijk reeds opgemerkt dat Hartkamp met de formulering van de toetsing van de geldigheid van rechtshandelingen als iets dat, zo vaak als op de ongeldigheid ten processe geen beroep is gedaan, steeds buiten de grenzen van de rechtsstrijd plaatsvindt, zich verwijderde van de opvatting van Vriesendorp en zijn tijdgenoten. Wat betreft Vriesendorp is voor de begrenzing van de rechtsstrijd niet bepalend of op de ongeldigheid van de desbetreffende rechtshandeling een beroep is gedaan; in plaats daarvan zijn de vordering en het daartegen gevoerde verweer bepalend, in de zin dat de rechter aan de hand van de uit het dossier blijkende feiten zelfstandig de deugdelijkheid van de vordering en het verweer onderzoekt.
\nAlthans in gewone gevallen van nietigheid (de middengroep bij Vriesendorp, hiervoor 4.29) hield dit voor Vriesendorp en de zijnen mede in dat voor zover een vordering of verweer op een nietige rechtshandeling steunt, de rechter de nietigheid ambtshalve constateert: een nietige grondslag is niet een deugdelijke grondslag. Wat betreft de nietigheid wegens schending van een vormverzuim springt dit mogelijk het meest rechtstreeks in het oog, maar ook voor andere gronden voor nietigheid geldt dit. En hoewel vernietigbaarheden op het eerste gezicht wezenlijk anders geaard zijn, verdienen zij in verband met de wetsgeschiedenis van art. 3:40 BW (hiervoor 4.41 e.v.) en hetgeen Hartkamp en W. Snijders in het verlengde daarvan hebben betoogd (hiervoor 4.46 e.v.) veelal een vergelijkbare behandeling als gewone nietigheden, althans wat betreft de door de rechter ambtshalve te ontplooien activiteit.
\n4.70 Wat dus volgens Vriesendorp en zijn tijdgenoten binnen de grenzen van de rechtsstrijd viel, plaatst Hartkamp – mogelijk/waarschijnlijk onopzettelijk – buiten die grenzen. Daarmee kwam de kwestie in een andere sleutel te staan, om niet te zeggen: in een ongelukkig frame. Hartkamp doet alsof de toetsing van de geldigheid van rechtshandelingen een wezenlijk andere toepassing van art. 25 Rv is dan de beoordeling van de deugdelijkheid van de vorderingsgrondslag (ik neem die korte formulering nu even over, maar de lezer zij erop bedacht dat ook de grondslag van het verweer ambtshalve wordt beoordeeld). Voor Vriesendorp was de kwestie van de vorderingsgrondslag een medaille met twee kanten, namelijk met (1) een positieve verplichting van de rechter om eventueel rechtsgronden bij te brengen die tot toewijzing van de vordering of het verweer kunnen leiden, maar niet door respectievelijk eiser en verweerder zijn benoemd, en (2) een negatieve verplichting om de vordering af te wijzen respectievelijk een verweer te passeren, indien – uitgaande van de ten processe gebleken feiten – die vordering of dat verweer volgens het geldende recht ondeugdelijk is, waarbij onder dit laatste begrepen is het geval dat de vordering of het verweer op een nietige rechtshandeling steunt (althans wat betreft de meeste nietigheden, de middengroep van gevallen, hiervoor 4.29).
\n4.71 Let wel, ook Vriesendorp onderscheidde een categorie van gevallen waarin dwingend recht buiten de grenzen van de rechtsstrijd wordt toegepast. De maatstaf daarbij was voor hem en zijn tijdgenoten de openbare orde. Wat in deze categorie gevallen extra plaatsvindt, is dat de rechter zich niet beperkt tot de feiten die uit het dossier (eenduidig) blijken, maar naar de juiste feiten actief onderzoek doet (opnieuw hiervoor 4.29). De kwalificatie ‘buiten de grenzen van de rechtsstrijd’ ziet op dit extra’s (boven wat ook binnen de grenzen van de rechtsstrijd plaatsvindt), dus op het actieve onderzoek door de rechter ook buiten de reeds ten processe gebleken feiten (welk onderzoek hem alleen vrijstaat in geval van potentiële strijd met recht van openbare orde).
\n4.72 H.J. Snijders heeft in zijn reactie op Hartkamp de grenzen van de rechtsstrijd in zoverre op traditionele wijze gedefinieerd, dat die grenzen ook volgens hem worden bepaald door de vordering en het verweer. Aansluitend op het citaat hiervoor 4.64 zegt hij namelijk: ‘Probleem is wel wat dan al of niet binnen de rechtsstrijd valt. In eerste aanleg wordt die rechtsstrijd bepaald door de vorderingen of verzoeken van de proces initiërende partij en door de eventuele verweren van de wederpartij.’ 4.73 Vervolgens benoemt Snijders de inperking van de rechtsstrijd in hoger beroep door het grievenstelsel (gematigd door de positieve zijde van de devolutieve werking) en het middelenstelsel in cassatie. Dat althans in eerste aanleg de begrenzing van de rechtsstrijd door de vordering (een verzoek daaronder begrepen) en het verweer wordt bepaald, krijgt bij Snijders helaas niet een vervolg wat betreft de nietigheid van rechtshandelingen. In deze zin gaat Snijders uit van dezelfde opvatting van de grenzen van de rechtsstrijd als Hartkamp. Voor beiden ligt de vraag wat de rechter doet als door partijen op een nietigheid geen beroep is gedaan buiten het gebied zoals door de grenzen van de rechtsstrijd omsloten. Het verschil is ‘slechts’ dat volgens Hartkamp nietigheid in het algemeen ook buiten die grenzen ambtshalve wordt toegepast, zonder dat daarvoor nodig is dat de openbare orde in het geding is, terwijl volgens Snijders voor ambtshalve toepassing dit laatste juist wel vereist is.
\n4.74 Ik sprak hiervoor 4.70 reeds van een ongelukkig frame. Die negatieve kwalificatie – die niet als onaardig maar wel als duidelijk is bedoeld – verdient een verantwoording.
\n4.75 In de eerste plaats verwijderden zowel Hartkamp als H.J. Snijders zich van de eerder gangbare opvatting in de literatuur van wat de rechter binnen respectievelijk buiten de grenzen van de rechtsstrijd doet, zonder dat dit werd benoemd. Aannemelijk is dat het grote gezag van beiden bij het juristenpubliek ten minste mede verklaart waarom nu bijna niemand meer de ambtshalve beoordeling van nietigheden binnen de grenzen van de rechtsstrijd plaatst. Onder Nederlandse juristen lijkt vrijwel algemeen geworden de opvatting dat als op een nietigheid ten processe geen beroep is gedaan, de rechter die nietigheid in beginsel niet toepast (conform Snijders). Bijna steeds stelt men meteen de vraag of de nietigheid van openbare orde is (of gelijkwaardig aan de nationale openbare orde), dus zonder dat men zich de vraag stelt of met de gewone ambtshalve beoordeling van de deugdelijkheid van de vorderingsgrondslag, de nietigheid niet reeds in beeld is.
\n4.76 In de tweede plaats realiseert men zich kennelijk niet de consequentie die met het citaat van Hartkamp hiervoor 4.61 manifest zou moeten zijn, namelijk dat een nietigheid uit hoofde van strijd met dwingend recht aldus minder wordt gehandhaafd dan zelfs ook rechtsregels van aanvullend recht, namelijk binnen wat wél onbetwist tot de beoordeling van de vorderingsgrondslag is blijven behoren. Nog steeds is die toetsing een medaille met twee zijden, positief en negatief. Een aanspraak uit wanprestatie (toerekenbare tekortkoming) berust op een regel van aanvullend recht, althans in de meeste gevallen. Niettemin past de rechter de regel van art. 6:74 BW ambtshalve toe zo vaak als de vordering op de grondslag van de vaststaande feiten toewijsbaar is, ook al beroept eiser zich op de regel niet en bijvoorbeeld in plaats daarvan op onrechtmatige daad.
\nDe rechtsregels van art. 6:119 BW (wettelijke rente) en art. 6:119a BW (wettelijke handelsrente) zijn in het algemeen van aanvullend recht; partijen mogen bijvoorbeeld een hogere rente overeenkomen, eventueel ook een rente ter hoogte van de wettelijke handelsrente in een geval waarin volgens het aanvullende recht slechts wettelijke rente verschuldigd is. Toch moet een rechter de vordering tot betaling van wettelijke handelsrente ambtshalve afwijzen zo vaak als een zodanig rentebeding niet is gesteld, dus ook bij gebreke van verweer. Waarom? Omdat hij ambtshalve de deugdelijkheid van de vorderingsgrondslag beoordeelt en de bedoelde rechtsnorm voor die deugdelijkheid nu eenmaal medebepalend is.
\nZoals het arrest Wiefferink/Poldanor het zegt: ‘Het hof heeft miskend dat het gehouden was te onderzoeken of een rechtsgrond bestond voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente, ook bij gebreke van verweer van Wiefferink.’ Welnu, als zozeer aanvullend recht wordt gehandhaafd, is dan niet ongerijmd dat de nietigheid van een rechtshandeling die aan de vordering ten grondslag wordt gelegd in beginsel niet ambtshalve zou worden vastgesteld? De rechtsregel waaruit die nietigheid voortvloeit (dus het dwingende recht) bepaalt toch ook mede de deugdelijkheid van de vorderingsgrondslag?
\n4.77 Naar mijn stellige indruk heeft het bedoelde frame er in de derde plaats toe bijgedragen dat de aanwijzingen die in de wetsgeschiedenis van het nieuwe BW besloten liggen voor een ambtshalve toepassing van dwingend recht, ook van eenzijdig dwingend recht (hiervoor 4.38 e.v.), niet de aandacht hebben gekregen die zij verdienen. Hetzelfde geldt voor de door (dezelfde) Hartkamp en W. Snijders gepropageerde overgangsfiguur van een ambtshalve toe te passen vernietigbaarheid in het geval van eenzijdig dwingend recht (hiervoor 4.46 e.v.). Hartkamp heeft de bedoelde wetsgeschiedenis in zijn debat met Snijders wel ter sprake gebracht, maar dan als iets wat zou gaan over wat de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou moeten doen.
\nDit ging H.J. Snijders als processualist veel te ver en dat is op zichzelf begrijpelijk, omdat voor wat de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd doet, traditioneel de maatstaf van de openbare orde bepalend was en trouwens nog steeds grotendeels is. Hoe jammer echter dat de processualist Snijders het debat niet alsnog in het juiste spoor heeft gebracht! Dit ondanks dat hijzelf in zijn ‘Maten van dwingend recht’ (1999) terecht het gevaar benoemde dat een partij in verband met haar onwetendheid niet de met (eenzijdig) dwingend recht beoogde bescherming ontvangt (hiervoor 4.58-4.59). Dat gevaar verdwijnt, in ieder geval grotendeels, indien binnen de grenzen van de rechtsstrijd, dus bij de beoordeling van de deugdelijkheid van de grondslag van de vordering en het verweer, nietigheden ambtshalve worden toegepast (met toepassing van de ten processe vaststaande feiten) en in het verlengde van de wetsgeschiedenis van het BW (overeenkomstig Hartkamp en W.
\nSnijders) bovendien vernietigbaarheden ten behoeve van de beschermde partij óók. Dit laatste lijkt vrijwel iedereen als vanzelfsprekend te reserveren voor toetsing aan Europees consumentenrecht.
\n4.78 Als ik het goed zie is in de literatuur de discrepantie tussen de sleutel waarin de discussie tussen Hartkamp en H.J. Snijders staat en de opvatting van het gebod tot ambtshalve aanvullen van rechtsgronden volgens Vriesendorp en zijn tijdgenoten, niet opgemerkt. Wel is door Ancery in twijfel getrokken of vanzelfsprekend is dat als geen van partijen een beroep doet op de nietigheid van een rechtshandeling, de kwestie van de geldigheid daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd valt (wat hij een ‘enge opvatting van de rechtsstrijd’ noemt). Aarzelend komt hij tot de opvatting dat als de rechter een overeenkomst binnen de grenzen van de rechtsstrijd ‘aantreft’ (kennelijk in de zin dat de vordering of eventueel het verweer op die overeenkomst steunt), de rechter die overeenkomst toetst op eventuele nietigheid binnen de grenzen van de rechtsstrijd (nu volgens een ‘ruime opvatting’ van die strijd), maar dan uitsluitend op basis van door partijen expliciet aan hun vordering of verweer ten grondslag gelegde gegevens (en niet overige informatie uit het dossier). Mijns inziens zit Ancery aldus maar gedeeltelijk op het spoor van Vriesendorp en zijn tijdgenoten, want een beperking tot expliciet aan de vordering of het verweer ten grondslag gelegde gegevens, vind ik bij dezen niet (vergelijk hiervoor 4.26).
\n4.79 Veel van de recente literatuur ziet op de ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, vooral (maar niet uitsluitend) de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen, onder meer naar aanleiding van het arrest […]/[…]. Ik benoemde reeds (hiervoor 4.67) dat dit arrest leert dat die ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen erop berust dat sprake is van recht gelijkwaardig aan de nationale regels van openbare orde. Wie de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU naslaat (waarnaar uw Raad in /[…] ook verwijst), ziet dat dit klopt als een bus. Op het eerste gezicht sluit deze kwalificatie aan bij de opvatting van H.J. Snijders, die immers de ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen met de openbare orde verbond, en daarbij ook reeds rekening hield met een daaraan gelijk te stellen categorie in verband met een effectieve bescherming van consumenten (hiervoor 4.66).
\n4.80 Bij nader inzien is het echter anders. Zoals gezegd (hiervoor 4.65) veronderstelde H.J. Snijders in 2008 nog dat de rechter bij de toetsing van oneerlijke bedingen niet behoefde te gaan buiten hetgeen uit de processtukken blijkt. Het vervolg van de rechtsontwikkeling, met […]/[…] als nationaal ijkpunt, heeft duidelijk gemaakt dat het zo niet is en dat de rechter ook ambtshalve onderzoek naar de feiten moet doen, namelijk zodra hij vermoedt dat een overeenkomst onder het bereik van de richtlijn valt en een beding bevat dat oneerlijk is (hierna 5.3 onder a). Welnu, zoveel ambtshalve activiteit van de rechter benadert het hiervoor 4.12 bedoelde hoogste prototypische niveau van rechterlijke activiteit. Dat zou ook Vriesendorp in termen van openbare orde hebben benoemd en als een verplicht treden buiten de rechtsstrijd (vergelijk hiervoor 4.29). Zou de toetsing van oneerlijke bedingen echter niet verder gaan dan Snijders veronderstelde (dus beperkt tot hetgeen uit de processtukken blijkt), dan zou Vriesendorp dat niet in termen van openbare orde hebben benoemd, maar als gewone ambtshalve aanvulling van rechtsgronden binnen de grenzen van de rechtsstrijd, want een beoordeling van de deugdelijkheid van de grondslag van de vordering en het verweer.
\n4.81 Ik meen dat het niet zinvol is om ook andere moderne procesrechtelijke literatuur zo uitvoerig weer te geven en te bespreken als ik hiervoor met H.J. Snijders deed en met diens debat met Hartkamp. Een kort overzicht volstaat.
\n4.82 Veel auteurs gaan uit van twee categorieën van (nationaal) dwingend recht, namelijk dwingend recht van openbare orde en dwingend recht dat niet van openbare orde is; alleen dwingend recht van openbare orde wordt ambtshalve door de rechter toegepast. In deze zin: ‒ Van Schaick in de serie Asser Procesrecht: Als een ‘regel van dwingend recht niet van openbare orde is, heeft de Nederlandse feitenrechter voor wie de regel niet wordt ingeroepen, niet de vrijheid om die nietigheid door ambtshalve aanvulling van rechtsgronden te constateren.’ ‒ Smith in zijn Ars Aequi-cahier: ‘Bij regels van openbare orde denken we aan regels van dwingend recht. Dat is juist, met dien verstande dat niet alle dwingendrechtelijke regels van openbare orde zijn. Het onderscheid is subtiel en in abstracto niet precies te maken. Maar het is een wezenlijk onderscheid, omdat een dwingend-rechtelijke regel, zijnde niet een regel van openbare orde, door de rechter níet ambtshalve mag worden toegepast.’ ‒ Ahsmann in ‘De weg naar het civiele vonnis’, een boek dat bij de opleiding van aankomende rechters wordt gebruikt: ‘Dwingend recht dat niet van openbare orde is, mag de rechter niet ambtshalve toepassen.’ ‒ Van Mierlo in Tekst & Commentaar bij art. 25 Rv: ‘Niet al het dwingend recht is van openbare orde. Ambtshalve toepassing van dwingend recht dat niet van openbare orde is niet toegestaan, tenzij mag worden verondersteld dat toepassing door een belanghebbende partij is gewenst.’ (In dit laatste is eventueel enige ruimte voor nuancering te vinden.) ‒ De Bruin en Smits in hun SDU-commentaar bespreken bij art. 25 Rv dwingend recht niet afzonderlijk. De door hen gegeven voorbeelden van toepassing van rechtsregels waarop door partijen geen beroep is gedaan, zijn echter enkel regels van openbare orde. ‒ Meijer en Ernste: ‘Regelend en gewoon-dwingend recht worden slechts ambtshalve toegepast als daarop (impliciet) een beroep wordt gedaan, ofwel als een partij dit kennelijk wenst, hetgeen voor de wederpartij uiteraard wel duidelijk moet zijn.’ ‒ De Loos-Wijker in GS Vermogensrecht: in geval van dwingend recht niet van openbare orde dient ambtshalve toepassing achterwege te blijven. ‒ Van Kooten in GS Vermogensrecht plaatst na de (vanzelfsprekend juiste) opmerking dat dwingend recht niet steeds ook recht van openbare orde is, Hartkamp met zijn opvatting in een uitzonderingspositie ten opzichte van de ‘gangbare opvatting in de procesrechtelijke literatuur’, zonder nadere nuances.
\n4.83 Ik merk bij de zojuist genoemde auteurs op dat zij zich veelal beroepen op arresten van uw Raad met betrekking tot de vraag of de appelrechter dwingend recht ook buiten de grieven om dient toe te passen. Voor die vraag is de openbare orde uiteraard wél de maatstaf. De bedoelde auteurs onderscheiden die vraag echter ten onrechte niet van de vraag waartoe de rechter in eerste aanleg verplicht is, alsook van de vraag waartoe de appelrechter verplicht is op het terrein waar zijn rol dezelfde is als die van de rechter in eerste aanleg, namelijk op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep.
\n4.84 Het valt op dat de artikelsgewijze commentaren bij art. 139 Rv, dus wat betreft de beoordeling in verstekzaken, consequent in andere zin luiden: ‒ Fruytier in GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 139 Rv, aant. 9.1: de rechter is ‘óók in verstekzaken verplicht om ambtshalve het recht van openbare orde en dwingend recht toe te passen’. ‒ Groot en Messer-Dinnissen in hun SDU-commentaar bij art. 139 Rv: in verstekzaken is de rechter ‘verplicht om ambtshalve het recht van openbare orde en dwingend recht toe te passen’. ‒ Van de Hel-Koedoot in Tekst & Commentaar bij art. 139 Rv: ‘De rechter dient derhalve ambtshalve te toetsen of het gevorderde niet in strijd komt met het objectieve recht (recht van openbare orde en dwingend recht dat ambtshalve moet worden toegepast…)’.
\n4.85 Ik merk hierbij op dat de beoordeling in verstekzaken niet wezenlijk anders zou moeten zijn dan volgens hetgeen uit art. 24 en 25 Rv voortvloeit. Zo is in ieder geval vroeger de algemene opvatting geweest (hiervoor 4.35) en redenen waarom het nu anders zou moeten of kunnen zijn, zie ik niet.
\n4.86 Zoals reeds vermeld (hiervoor 4.32 onder d) is bij Heemskerk en Teuben in hun bewerking van Hugenholz/Heemskerk nog steeds de oude opvatting conform Vriesendorp te vinden. Met betrekking tot art. 25 Rv: ‘Regels van dwingend recht worden door de rechter ambtshalve toegepast’. En met betrekking tot verstekvonnissen: ‘De rechter is ook in verstekzaken verplicht om recht van openbare orde en dwingend recht ambtshalve toe te passen.’ Aan te nemen dat steeds is bedoeld: binnen de grenzen van de rechtsstrijd.
\n4.87 Dit laatste is eventueel ook te lezen in wat Lock schrijft: ‘Aan regels van dwingend recht dat niet van openbare orde is en aan regels van regelend recht mag de rechter naar geldend recht alleen toetsen als daarop een beroep wordt gedaan of indien de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer voldoende ruimte biedt om de rechtsgronden in zoverre ambtshalve aan te vullen (art. 25 Rv).’ Uit het vervolg van dezelfde publicatie blijkt echter niet dat Lock tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden binnen de grenzen van de rechtsstrijd ook rekent dat de rechter zo nodig ambtshalve vaststelt dat een aan de vordering of het verweer ten grondslag gelegde rechtshandeling of beding nietig is wegens strijd met dwingend recht dat niet van openbare orde is; het lijkt erop dat hij met de meeste andere moderne auteurs van het tegendeel uitgaat. Dit wil niet zeggen dat Lock geen oog heeft voor de beschermende strekking van (veel) dwingend recht. De oplossing zoekt hij erin dat de rechter dwingend recht dat niet van openbare orde is, wel ambtshalve ter sprake mag brengen, teneinde zo te bevorderen dat de zaak alsnog op basis van de juiste tussen partijen toepasselijke rechtsregels kan worden beslist (vergelijk hierna 4.116).
\n4.88 Volledigheidshalve vermeld ik nog: ‒ Rueb c.s. in het Compendium Burgerlijk procesrecht bespreken de vraag of dwingend recht ambtshalve wordt toegepast als ik het goed zie niet in algemene zin. Wel is bij hen te lezen dat vernietiging van een rechtshandeling zich ‘niet zonder meer’ voor ambtshalve toepassing leent, ook als het om dwingend recht gaat. ‒ Tjong Tjin Tai bespreekt in GS Burgerlijke Rechtsvordering bij art. 25 Rv wel ambtshalve toetsing aan Europees consumentenrecht, maar niet de ambtshalve toepassing van nationaal dwingend recht. ‒ Lewin acht het verwarrend dat het geval dat een betoog afstuit op een materiële regel van bepaald gewicht mede onder art. 25 Rv wordt gebracht. In plaats daarvan is volgens hem juister om te spreken van twee conflicterende rechtsplichten van de rechter, namelijk het niet ambtshalve mogen toepassen van de rechtsregel op grond van art. 24 Rv en anderzijds de verplichting om de rechtsregel vanwege zijn (materieelrechtelijke) gewicht juist wél toe te passen. Als het gewicht van de materieelrechtelijke rechtsregel het zwaarste weegt, moet de rechter ambtshalve dwingend recht toepassen, ook als dit niet van openbare orde is.
\nRecente rechtspraak van de Hoge Raad 4.89 Ik kom nu toe aan een bespreking van recente rechtspraak van uw Raad met betrekking tot de ambtshalve toepassing van dwingend recht. Ik signaleerde reeds (hiervoor 1.4) dat de kantonrechter veronderstelt dat als de invloed van de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt weggedacht, naar geldend Nederlands recht de rechter niet ambtshalve bescherming biedt tegen bedingen die met dwingend recht in strijd zijn, omdat niet sprake is van recht van openbare orde. Dat is dus geheel in lijn met de leer van onder meer H.J. Snijders. Maar is het ook in lijn met recente rechtspraak van uw Raad?
\n4.90 Belangrijk is om op te merken dat nietigheden ook buiten het geval van dwingend recht bestaan; ook is het begrip dwingend recht niet zeer scherp omlijnd. Het debat in de literatuur over de mate van rechterlijke activiteit heeft onder meer betrekking op nietigheden uit het mededingingsrecht en financieel recht. In dat verband kan men hoogstens in een oneigenlijke zin van dwingend recht spreken.
\nArt. 6 lid 1 Mw verbiedt overeenkomsten (en daarnaast ook onderling afgestemde feitelijke gedragingen) die de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan verhinderen, beperken en vervalsen. Maar dit verbod dient niet om te verzekeren dat een bepaald (positief) rechtsgevolg intreedt zoals dat volgens de wet met betrekking tot een bepaald type overeenkomsten behoort in te treden. Dwingend recht in eigenlijke zin bevat wél zo’n door de wet voorzien (positief) rechtsgevolg (dit element deelt dwingend recht met aanvullend recht), waaraan een verbod op een afwijking is toegevoegd (hiervoor 4.4). Uiteraard heeft de wetgever ook met het nationale kartelverbod rechtsgevolgen beoogd, maar die zijn uitsluitend negatief van aard (nakoming kan niet worden afgedwongen; en verrichte prestaties kunnen in beginsel als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd). Ik maak dit onderscheid omdat mijns inziens min of meer vanzelfsprekend is dat dwingend recht in eigenlijke zin binnen de grenzen van de rechtsstrijd aan de orde dient te komen. Indien voor de vordering of het verweer een beroep wordt gedaan op een beding dat met dwingend recht in strijd is, is het onderzoek naar de deugdelijkheid van de grondslag van de vordering respectievelijk het verweer onvolledig indien het dwingende recht daarbij buiten beschouwing blijft. In het geval van andere nietigheden ontbreekt deze vanzelfsprekendheid veelal.
\n4.91 Nog in een ander opzicht is een norm als die van art. 6 lid 1 Mw anders geaard dan dwingend recht in eigenlijke zin. Ik meen dat het geen toelichting behoeft dat een vordering tot nakoming van een overeenkomst waarvan de inhoud rechtstreeks inhoudt dat partijen bijvoorbeeld zich aan afgesproken prijzen zullen houden of alleen binnen een bepaald gebied goederen of diensten zullen aanbieden, een obscuur geval is. Het ‘gewone’ geval zal zijn dat van een vordering op grond van een overeenkomst die indirect de concurrentie beperkt of vervalst. Dat dit geval zich inderdaad voordoet zal zich in het algemeen niet eenvoudig laten vaststellen. De ACM heeft er diepgravende onderzoeken voor nodig en de uitkomst van die onderzoeken berusten vooral ook op een interpretatie van relevante marktgegevens; voor een zodanige interpretatie is de rechter niet geëquipeerd, althans niet zonder een onderzoek van deskundigen. Dat het weinig aanlokkelijk is om aan de civiele rechter op te dragen om ook buiten de rechtsstrijd het nationale kartelverbod te handhaven, spreekt tegen deze achtergrond vanzelf. Daarom wekt het ook weinig verwondering dat uw Raad van een zodanige opdracht niet heeft willen weten.
\n4.92 Intussen houdt het arrest Gemeente Heerlen/Whizz niet in dat voor de in art. 6 Mw voorziene nietigheid (lid 2: ‘van rechtswege nietig’) noodzakelijk is dat daarop door een procespartij een beroep is gedaan. In plaats daarvan zegt uw Raad: ‘Art. 6 Mw bevat (…) geen recht van openbare orde dat de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, ambtshalve moet toepassen.’ 4.93 Alleszins aannemelijk dunkt mij dat dit betekent dat binnen de grenzen van de rechtsstrijd de nietigheid van art. 6 Mw wél wordt toegepast. Als dit juist is, wordt een vordering die strekt tot een verbod van andere prijzen dan tussen partijen overeengekomen of tot het aanbieden van goederen of diensten buiten het tussen partijen overeengekomen gebied, dus ambtshalve door de rechter afgewezen, eenvoudig omdat dit behoort tot de taak die hij binnen de grenzen van de rechtsstrijd heeft. Aldus zou de middengroep van gevallen, zoals door Vriesendorp beschreven (hiervoor 4.29), nog steeds bestaan. In die middengroep handhaaft de rechter nietigheden bij de ambtshalve toetsing van de deugdelijkheid van de vorderingsgrondslag; hij doet dit slechts voor zover de nietigheid hem uit de processtukken blijkt.
\n4.94 Met het voorgaande wil natuurlijk niet gezegd zijn dat een kartelverbod naar zijn aard niet van openbare orde kán zijn. Met name het EU-kartelverbod van art. 101 VWEU is dat wel.
\n4.95 De nietigheid van art. 1:125 lid 2 jo. 1:116 lid 3 Wft, met betrekking tot kort gezegd de maximale vertrekvergoeding voor bankiers, is blijkens het arrest Rabobank uit 2018 niet van openbare orde. Daarom was het hof niet gehouden tot ambtshalve toepassing van de in de bepaling voorziene nietigheid van een te hoge vertrekvergoeding buiten het door de grieven ontsloten gebied. Opnieuw is niet sprake van dwingend recht in eigenlijke zin: de wetgever geeft aan beëindigingsovereenkomsten met bankmedewerkers niet dwingend een bepaalde inhoud. Wel is een te hoge vertrekvergoeding verboden en is een rechtshandeling in strijd met dat verbod nietig.
\n4.96 Mijns inziens volgt uit het arrest Rabobank niet dat de nietigheid van art. 1:125 lid 2 jo. 1:116 lid 3 Wft ook niet binnen de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve door de rechter wordt toegepast, dus in de zin dat voor toepassing van de nietigheid nodig zou zijn dat door een procespartij op die nietigheid een beroep is gedaan. In de zaak Rabobank had de rechtbank de nietigheid niet toegepast. Daartegen richtte zich in hoger beroep geen grief en Rabobank deed ook anderszins in de eerste conclusiewisseling op de nietigheid geen beroep. Dáárom liet het hof de nietigheid buiten toepassing en omdat de openbare orde niet in het geding was, was dit juist.
\n4.97 Ik merk nog op dat voor wie het appelprocesrecht niet dagelijks toepast de aanduiding ‘grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep’ gemakkelijk verwarring wekt. Uw Raad gebruikt in Rabobank (evenals bijvoorbeeld in Trudo) die aanduiding als synoniem voor de omvang van het hoger beroep, dus van de scheidslijn tussen het deel van de uitspraak in eerste aanleg dat in het appel is betrokken en (voor zover van toepassing) het deel van de uitspraak waarvoor dit niet geldt en dat daarom reeds in kracht van gewijsde is gegaan. Deze begrenzing is te onderscheiden van het door de grieven ontsloten gebied. Ook aan deze laatste begrenzing is de appelrechter echter gebonden, behoudens de openbare orde en wat daaraan is gelijk te stellen. We moeten ons daarom niet op het verkeerde been laten zetten door de overweging van uw Raad in het arrest Rabobank dat het hof niet gehouden was ‘om art. 1:125 lid 2 Wft in verbinding met art. 1:116 lid 3 Wft (binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel, maar) buiten het door de grieven ontsloten gebied ambtshalve toe te passen’. Deze formulering impliceert niet dat ook voor een rechter in eerste aanleg de nietigheid van art. 1:125 lid 2 Wft buiten de grenzen van de rechtsstrijd ligt; het begrip ‘grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep’ zoals door uw Raad onder meer in Rabobank gebruikt, mag niet worden vereenzelvigd met het begrip grenzen van de rechtsstrijd in de zin van art. 25 Rv.
\n4.98 Als ik zeg dat uit de arresten Gemeente Heerlen/Whizz en Rabobank niet volgt dat de nietigheden van respectievelijk art. 6 Mw en art. 1:125 lid 2 Wft in verbinding met art. 1:116 lid 3 Wft niet binnen de grenzen van de rechtsstrijd moeten worden toegepast, bedoel ik niet te ontkennen dat er ook nietigheden zijn waarop door een procespartij een beroep moet zijn gedaan. Daarvan ging reeds Vriesendorp uit (hiervoor 4.28) en het ligt voor de hand dat dit nog steeds zo is. Gelet op de algemene belangen die met de beide genoemde nietigheden worden gediend (vrije mededinging respectievelijk het tegengaan van excessieve variabele beloningen voor bankiers), meen ik echter dat het niet waarschijnlijk is dat voor déze nietigheden inderdaad geldt dat zij door de rechter niet mogen worden toegepast behalve indien een procespartij er een beroep op doet. In plaats daarvan zal het gaan om nietigheden uit de middengroep (vergelijk hiervoor 4.29) die wel degelijk ambtshalve worden toegepast, maar uitsluitend binnen de grenzen van de rechtsstrijd (en in hoger beroep ook binnen het door de grieven ontsloten gebied).
\n4.99 Ik verleg vervolgens de blik van het sociaaleconomisch en financieel recht naar nationaal consumentenrecht. Ook daar zijn gradaties aan te wijzen in de mate van activiteit waarmee de rechter de geldigheid van rechtshandelingen toetst. Ook daar is niet steeds sprake van dwingend recht in eigenlijke zin.
\n4.100 Ik vermeld op de eerste plaats het arrest van uw Raad Gratis mobiele telefoon II.In dat arrest was onder meer de vraag aan de orde of de rechter de bepaling van het toenmalige art. 7A:1576 lid 2 BW ambtshalve toepast. Volgens die bepaling was een overeenkomst van koop op afbetaling ‘niet van kracht’ indien de prijs niet in de overeenkomst is bepaald. Van dwingend recht in eigenlijke zin is geen sprake; de nietigheid (daar komt het niet van kracht zijn van de overeenkomst althans op neer) dient niet om de toepasselijkheid van bepaalde door de wetgever beoogde positieve rechtsgevolgen van een koop op afbetaling af te dwingen. In plaats daarvan is sprake van een geldigheidsvereiste voor een koop op afbetaling als zodanig: het ontbreken van een in de overeenkomst bepaalde prijs leidt ertoe dat de overeenkomst niet bindt.
\n4.101 Ik citeer het arrest Gratis mobiele telefoon II: ‘3.11.1 Uit art. 7A:1576 lid 2 BW volgt dat de overeenkomst van koop op afbetaling niet van kracht is indien de door de koper te betalen prijs niet in de overeenkomst is bepaald. Dit betekent dat aan de overeenkomst dan geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden, evenals het geval is bij een overeenkomst die nietig of vernietigd is.
\nArt. 7A:1576 lid 2 BW strekt ertoe het belang van de koper te beschermen (zie hiervoor in 3.5). Voorts is de koper bij de in deze procedure aan de orde zijnde ‘telefoonabonnementen inclusief toestel’ (zoals omschreven in rov. 3.2 van het arrest Lindorff/Statia) steeds een consument en handelt de verkoper (de aanbieder) steeds in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Gelet op een en ander dient de rechter, met het oog op een effectieve bescherming van het belang van de consument die door middel van een ‘telefoonabonnement inclusief toestel’ een overeenkomst van koop op afbetaling ter zake van de mobiele telefoon is aangegaan, ambtshalve te onderzoeken of aan art. 7A:1576 lid 2 BW is voldaan en zo nodig ambtshalve te oordelen dat de koop op afbetaling geen rechtsgevolg heeft.
\n3.11.2 In dit opzicht bestaat derhalve geen relevant verschil met hetgeen de rechter ingevolge de rechtspraak van het HvJEU moet doen indien sprake is van een kredietovereenkomst in de zin van Titel 2A van Boek 7 BW (zie hiervoor in 3.7.1–3.9). Daarbij verdient opmerking dat bij een telefoonabonnement inclusief toestel beide regelingen (van koop op afbetaling en van consumentenkrediet) in de praktijk vrijwel steeds naast elkaar van toepassing zullen zijn. Op dit punt kan derhalve eenzelfde benaderingswijze worden gevolgd, hetgeen de hanteerbaarheid van de onderhavige regels ten goede komt.
\n4.102 Wat betreft de ongeldigheid van een koop op afbetaling indien de door de koper te betalen prijs niet in de overeenkomst is bepaald, sloot uw Raad dus aan bij de mate van activiteit waarmee op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU Europees consumentenrecht wordt gehandhaafd. Die mate van activiteit benadert het geval van recht van openbare orde, maar staat daaraan toch niet geheel gelijk, omdat indien de consument zich goed geïnformeerd verzet tegen de nietigheid (of wat daarop neerkomt), de overeenkomst in stand blijft.
\n4.103 Wat betreft de vraag of nationaal consumentenrecht ambtshalve door de rechter wordt gehandhaafd, valt in de tweede plaats te wijzen op het arrest Fa-Med met betrekking tot art. 6:96 leden 5-7 BW. Die bepalingen betreffen wel dwingend recht in eigenlijk zin, preciezer gezegd eenzijdig dwingend recht: van de regels van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten kan niet ten nadele van de consument-schuldenaar worden afgeweken (art. 6:96 lid 5 tweede volzin BW) en met betrekking tot een zodanige consument-schuldenaar geldt dat de vergoeding niet verschuldigd is dan na een zogenaamde veertiendagenbrief (art. 6:96 lid 6 BW). Ook deze laatste bepaling bevat in verband met zijn strekking eenzijdig dwingend recht: de schuldeiser kan niet bedingen dat de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ook zonder veertiendagenbrief verschuldigd is.
\n4.104 Ik citeer het arrest Fa-Med: ‘Vraag f: de rol van de rechter in verstekzaken en in zaken op tegenspraak 3.7 Van de in art. 6:96 leden 5-7 BW en de in het Besluit gegeven regels kan niet ten nadele van de consument-schuldenaar worden afgeweken. In verstekzaken zal de rechter, gelet op art. 139 Rv, moeten beoordelen of de schuldeiser voldoende gesteld heeft voor toewijzing van de gevorderde incassokosten en of de schuldeiser overeenkomstig die regels heeft gehandeld.
\nOok in zaken op tegenspraak bestaat daarvoor ruimte. De minister heeft over de rol van de rechter het volgende opgemerkt: “Een beding dat in strijd is met de nieuwe wettelijke regels, is vernietigbaar (vgl. art. 3:40 lid 2 BW). De consument kan het beding zelf vernietigen (…). In beginsel zal de consument zich voor de rechter moeten beroepen op de vernietigingsgrond, maar het is ook mogelijk dat de rechter het beding ambtshalve terzijde stelt.” (Kamerstukken II 2010/11, 32418, 5, p. 16) Het strookt dan ook met de bedoeling van de wetgever de consument-schuldenaar te beschermen – door middel van het stelsel van forfaitaire vergoeding van incassokosten van art. 6:96 leden 5-7 BW en het Besluit, alsmede met de in art. 242 Rv omschreven bevoegdheid van de rechter tot ambtshalve matiging van bedongen incassokosten – dat de rechter ook in zaken op tegenspraak bevoegd is eigener beweging te onderzoeken of de schuldeiser met betrekking tot zijn aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig de eisen van art. 6:96 leden 5-7 en het Besluit heeft gehandeld.’ 4.105 In de eerste alinea van deze overweging valt op hoe weinig woorden uw Raad nodig heeft voor de conclusie dat de rechter in verstekzaken zal moeten beoordelen of de schuldeiser overeenkomstig de dwingendrechtelijke regels van art. 6:96 leden 5-7 BW heeft gehandeld (waaronder verzending van de veertiendagenbrief), óók als een overeenkomst een afwijking van het dwingende recht ten nadele van de consument-schuldenaar bevat. De gehoudenheid van de rechter daartoe volgt volgens de overweging eenvoudig uit de verplichting van de rechter om overeenkomstig art. 139 Rv te beoordelen of de schuldeiser voldoende voor toewijzing van zijn vordering heeft gesteld. Dit veronderstelt dat het beding dat van het dwingende recht ten nadele van de consument afwijkt en op grond waarvan de schuldeiser meende de veertiendagenbrief achterwege te kunnen laten, niet als een toereikende grond voor zulke toewijzing kan gelden, zonder dat daarvoor nodig is dat de consument is verschenen en nietigheid of vernietigbaarheid van het beding heeft ingeroepen. Een tussenstap volgens welke het dwingende recht van art. 6:96 leden 5-7 BW van openbare orde is of aan recht van openbare orde gelijkwaardig is, maakt uw Raad niet.
\n4.106 Dit veronderstelt mijns inziens dat de middengroep van Vriesendorp (vergelijk hiervoor 4.29) nog steeds bestaat. Dat de rechter ambtshalve de deugdelijkheid van de vorderingsgrondslag onderzoekt, impliceert mede dat hij bedingen die van het dwingende recht van art. 6:96 leden 5-7 BW ten nadele van de consument-schuldenaar afwijken, ambtshalve terzijde stelt.
\n4.107 Met betrekking tot zaken op tegenspraak geeft uw Raad nog een nadere motivering. Ik meen dat de verklaring daarvoor is dat de wetsgeschiedenis van art. 6:96 leden 5-7 BW omtrent zaken op tegenspraak uitdrukkelijk iets inhield dat de beslissing van uw Raad ondersteunde en daarom vermelding verdiende. Hoe dan ook, er bestaat geen goede reden waarom in zaken op tegenspraak de rechter de deugdelijkheid van de vorderingsgrondslag in beginsel niet zou moeten onderzoeken. Nee, het is anders, de norm van art. 139 Rv (vordering niet onrechtmatig of ongegrond) herhaalt voor verstekzaken wat reeds voor alle zaken uit art. 25 Rv voortvloeit (vergelijk hiervoor 4.34 e.v.).
\n4.108 Dat het geen vergissing is dat uw Raad in Fa-Med niet spreekt van recht van openbare orde, vindt zijn bevestiging in het arrest Intermaris. Volgens dat arrest toetst de voorzieningenrechter die moet beslissen op een verzoek om een verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis niet ambtshalve of de arbiter art. 6:96 lid 6 BW (de veertiendagenbrief) op juiste wijze heeft toegepast, omdat die bepaling geen dwingend recht van openbare orde bevat. Ik citeer het arrest: ‘2.9.3 De tweede prejudiciële vraag neemt kennelijk tot uitgangspunt dat de omstandigheid dat art. 6:96 lid 6 BW in het arbitrale vonnis niet of niet juist is toegepast, ertoe leidt dat aannemelijk is dat het arbitrale vonnis of de wijze waarop het tot stand kwam in strijd is met de openbare orde. Van strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv is evenwel slechts sprake indien – voor zover thans van belang – de inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Art. 6:96 lid 6 BW kan niet worden aangemerkt als een zodanige bepaling.
\nDat betekent dat de voorzieningenrechter die het verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis beoordeelt, dit verlof niet op grond van art. 1063 lid 1 Rv in verbinding met art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv kan weigeren op de grond dat hem blijkt dat in het arbitrale vonnis art. 6:96 lid 6 BW niet of niet deugdelijk is toegepast. Het gaat hier weliswaar om consumentenbescherming, maar dat leidt niet tot een andere conclusie, nu het geen recht van openbare orde of Unierecht betreft. Het Unierechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel speelt dan ook geen rol. Het niet of niet juist toepassen van art. 6:96 lid 6 BW valt als zodanig evenmin onder een van de andere in art. 1065 lid 1 Rv geregelde gronden die ingevolge art. 1063 lid 1 Rv tot weigering van het verlof tot tenuitvoerlegging kunnen leiden. (…)’ 4.109 Volgens het voorgaande valt het dwingende consumentenrecht met betrekking tot buitengerechtelijke incassokosten in de middencategorie van gevallen, waarin de rechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd dwingend recht (en andere nietigheden) ambtshalve handhaaft, namelijk bij de beoordeling van de deugdelijkheid van de beoordelingsgrondslag. De rol van de voorzieningenrechter in het geval van een verzoek om een verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis is wezenlijk anders. Die beoordeelt niet zelf de deugdelijkheid van de beoordelingsgrondslag; in plaats daarvan is de openbare orde de toets.
\n4.110 Volgens het voorgaande is het een gewoon geval dat de rechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve nietigheden toepast, omdat dit mede behoort tot een toetsing van de deugdelijkheid van de vorderingsgrondslag. In dit verband vermeld ik nog een arrest met betrekking tot een vormvereiste, namelijk dat van art. 7A:1804 BW (oud). Weliswaar is de zaak met toepassing van art. 81 RO afgedaan, maar dat neemt niet weg dat uit de verwerping van het cassatieberoep wel iets valt af te leiden. Twee particulieren zijn een overeenkomst van geldlening aangegaan voor een bedrag van € 63.500 tegen een rentevergoeding van 7,8% per maand. Nadat de geldlener diverse betalingen had gedaan ter hoogte van ruimschoots het bedrag in hoofdsom, bleef hij verder in gebreke.
\nTegen de vordering tot betaling van het verschuldigde restantbedrag inclusief rente van maar liefst € 613.231,27 beriep de geldlener er zich op dat sprake was van woekerrente en dat het rentebeding nietig was wegens strijd met de goede zeden. Het hof liet dit verweer onbesproken, maar deed wel iets anders. Het constateerde dat ook volgens eigen stellingen van de geldverstrekker de geldlening niet schriftelijk was aangegaan. Hieruit leidde het hof af dat het rentebeding nietig was, omdat het toenmalige art. 7A:1804 BW voorschreef dat de hoogte van de rente schriftelijk moet worden overeengekomen; in plaats daarvan was daarom slechts de wettelijke rente verschuldigd. Partijen mochten zich over een en ander uitlaten en vervolgens maakte het hof zijn oordeel definitief.
\nIn cassatie was de klacht onder meer dat het hof aldus buiten de rechtsstrijd was getreden. Uw Raad verwierp de klacht echter met toepassing van art. 81 RO. Dit is alleen te verklaren als het hof door de nietigheid vanwege schending van het vormvoorschrift van art. 7A:1804 BW toe te passen, binnen de grenzen van de rechtsstrijd is gebleven en dit past dan bij de opvatting volgens welke bij de ambtshalve toetsing van de deugdelijkheid van de vorderingsgrondslag ook gronden van nietigheid toepassing vinden.
\n4.111 De voorgaande bespreking van recente rechtspraak van uw Raad is niet volledig. Ook bijvoorbeeld de arresten […]/Ru-Pro en […]/[…] zien op de vraag of de rechter ambtshalve nietigheden handhaaft. Geen van beide ziet echter op dwingend recht in eigenlijke zin en al helemaal niet op dwingend consumentenrecht. Bovendien speelt in beide arresten de tweeconclusieregel en dus het appelprocesrecht een wezenlijke rol. In het kader van de voorliggende zaak zijn deze arresten daarom mijns inziens niet werkelijk van belang.
\nAmbtshalve ter sprake brengen als alternatief in zaken op tegenspraak 4.112 Volgens het voorgaande bestaan er globaal nog steeds drie categorieën van nietigheden, juist als volgens Vriesendorp (hiervoor 4.30), namelijk nietigheden van openbare orde die ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd worden gehandhaafd, een middengroep van nietigheden die alleen binnen de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve worden toegepast, en ten slotte nietigheden waarop door een procespartij een beroep moet worden gedaan. Ik zeg ‘globaal’, want er zijn ook nog overgangsfiguren, bijvoorbeeld in de zin van een nietigheid die weliswaar ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve wordt toegepast, maar waarvoor geldt dat de rechter terugtreedt indien blijkt dat de partij die door de nietigheid wordt beschermd, die bescherming niet wenst. Nietigheid in verband met strijd met dwingend recht valt potentieel dezelfde geschakeerde behandeling ten deel. Dat is positief te waarderen als recht op maat, maar heeft onvermijdelijk rechtsonzekerheid als keerzijde. Niet alleen onzekerheid voor partijen, maar ook voor de rechter. Zulke onzekerheid kan eventueel gedeeltelijk worden weggenomen door vuistregels, bijvoorbeeld de vuistregel dat dwingend consumentenrecht steeds binnen de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve door de rechter wordt toegepast. Er zullen echter altijd gevallen overblijven waarover twijfel mogelijk is en waarin de rechter dus niet zeker is over de vraag wat hem te doen staat, wel of niet ambtshalve de nietigheid toepassen.
\n4.113 Door verschillende auteurs is het alternatief benoemd dat de rechter een door hem gesignaleerde potentiële nietigheid ter zitting ter sprake brengt, zodat partijen en hun procesvertegenwoordigers zich daarover kunnen uitlaten. Het voordeel van een dergelijke aanpak is dat de onzekerheid over de juiste afgrenzing van de hiervoor bedoelde drie categorieën veel van haar betekenis verliest. Naar aanleiding van wat de rechter ter sprake heeft gebracht, zal de door de nietigheid beschermde partij immers hetzij ervoor kiezen om zich alsnog op de nietigheid te beroepen, hetzij van die bescherming juist afstand doen. Dat dit laatste mogelijk is, is althans wat betreft vernietigbaarheden vanzelfsprekend (art. 3:55 BW). Kiest de beschermde partij er wel voor om zich op de nietigheid te beroepen, dan valt de kwestie geheel binnen het partijdebat en is het vanzelfsprekend dat de rechter haar beslist. Uiteraard werkt dit alleen in zaken op tegenspraak.
\n4.114 Zo zegt Asser naar aanleiding van het debat tussen Snijders en Hartkamp: ‘Het komt mij voor dat beiden gelijk hebben. Snijders heeft gelijk dat de opvatting van Hartkamp niet past in de huidige leer ten aanzien van de aanvulling van rechtsgronden. Die houdt in dat alleen in gevallen waarbij de rechtsgrond van openbare orde is (of van daarmee gelijk te stellen karakter, zie de vorige paragraaf), de rechter deze zal moeten toepassen, ook al treedt hij buiten de rechtsstrijd. (…) Maar Hartkamp heeft gelijk dat het niet aangaat een absolute nietigheid die volgt uit een wetsbepaling die niet een regel van openbare orde bevat, in het proces te negeren enkel omdat die nietigheid geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd. De bakens zouden op dit punt verzet moeten worden. Het is naar mijn mening wel degelijk de taak van de rechter om die nietigheid aan de orde te stellen en partijen erop te wijzen dat de rechter in het licht daarvan niet verantwoord zou handelen door te doen alsof zijn neus bloedt. Op die wijze zal het gegeven zonder twijfel deel worden van het debat, ook al wordt het misschien niet expliciet overgenomen in de grondslagen van de partij die bij nietigheid baat heeft. Het is belangrijker dat de partijen ermee geconfronteerd zijn en daarover hun standpunt hebben kunnen uiten dan dat een partij de grond formeel tot de hare maakt. Dat is trouwens ook het recept indien de rechter ambtshalve buiten de rechtsstrijd rechtsgronden van openbare orde zou gaan toepassen: eerst voorleggen om partijen daarop te laten reageren.
\n4.115 Asser trekt deze opvatting van de taak van de rechter vervolgens ook door naar het appelprocesrecht, waarmee hij dus de tweeconclusieregel relativeert: het is de taak van de appelrechter om bij te sturen als partijen vanuit de optiek van een juiste rechtstoepassing en een rechtvaardige beslissing in het geschil niet de goede keuzes hebben gemaakt.
\n4.116 Bij de opvatting van Asser heeft onder meer Lock zich nadrukkelijk aangesloten: ‘Ik sluit mij aan bij de opvatting van Asser dat het standpunt van Hartkamp weliswaar niet lijkt te passen in de heersende leer ten aanzien van de aanvulling van rechtsgronden, maar dat wellicht (ik voeg daaraan toe: mede gelet op het hiervoor al genoemde arrest Lindorff/Nazier) de tijd rijp is om de bakens te verzetten. Vooral waar het gaat om materieelrechtelijke regels van dwingend recht die bedoeld zijn om partijen die in het algemeen in hun rechtsverhouding tot de wederpartij zwak staan een zekere bescherming te bieden, zouden in het kader van een effectieve rechtsbescherming die partijen ook extra waarborgen in het proces dienen te krijgen. Een dergelijke waarborg kan zijn dat de rechter waakt over de bescherming die het materiële recht hun belooft, door die regels ook buiten de aangevoerde feitelijke grondslag ambtshalve toe te passen.
\nHet verschil in opvatting tussen de verschillende auteurs zou kunnen worden overbrugd door uitdrukkelijk de bevoegdheid van de rechter te erkennen om op de rechtsverhouding tussen partijen toepasselijk dwingend recht ambtshalve ter sprake te brengen. De mondelinge behandeling leent zich daarvoor bij uitstek. Het zou dan op de weg van de zittingsrechter liggen om die regels van dwingend recht die bedoeld zijn om partijen die in het algemeen in hun rechtsverhouding tot de wederpartij zwak staan een zekere bescherming te bieden op de zitting aan de orde te stellen, zodat de partij die het aangaat daarop alsnog, zonder het stellen van de juiste feitelijke grondslag daarvoor, een beroep kan doen.
\nInmiddels is duidelijk dat aan consumenten die bescherming tot op zekere hoogte moet worden geboden door het ten behoeve van hen geldende dwingende recht voor een groot deel gelijk te schakelen aan recht van openbare orde. Anderen, die een dergelijke bescherming misschien evenzeer nodig hebben – zoals huurders, pachters en werknemers – wordt dit evenwel onthouden. Ik heb er reeds eerder voor gepleit om uitdrukkelijk te erkennen dat de rechter de bevoegdheid heeft om ook in andere gevallen dan bij consumenten in het partijdebat in te grijpen indien sprake is van een ongelijkheid tussen partijen waarvoor compensatie geboden is. Zo kan een huurder van woonruimte die zich onbewust is van de huurbescherming die de wet hem biedt, of kan een werknemer die zich onvoldoende bewust is van de dwingendrechtelijke voorgeschreven ontslagverboden of van de eisen aan een ontslag op staande voet tijdens de mondelinge behandeling door de rechter, alsnog op het spoor van de door de wetgever beoogde rechtsbescherming worden gezet.’ 4.117 Ook collega Drijber en Hartkamp hebben zich bij de opvatting van Asser aangesloten. Vanuit een iets anders perspectief, namelijk het hybride karakter van het onderscheid tussen feit en recht, heeft ook collega De Bock meer dan eens verdedigd dat de rechter mogelijke gronden voor de vordering of het verweer ook ambtshalve ter sprake behoort te kunnen brengen.
\n4.118 In dit verband is ten slotte nog te wijzen op art. 24 lid 2 Rv volgens het Wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht: ‘De rechter kan binnen de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve met partijen de grondslag van hun vordering, verzoek of verweer bespreken.’ 4.119 Het zal duidelijk zijn dat ‘binnen de grenzen van de rechtsstrijd’ hier niet kan betekenen: grondslagen waarop door partijen reeds een beroep is gedaan. Dan zou de bepaling niets toevoegen. De bedoeling van de wetgever is uitdrukkelijk om de actieve rol van de rechter te benadrukken.
\nToepassing op het eenzijdige dwingende recht van de regeling van de opdracht 4.120 Het wordt tijd om conclusies te trekken voor het eenzijdig dwingende recht van de regeling van de opdracht (art. 7:413 jo. 7:408 lid 3 BW), zoals in de voorliggende zaak van toepassing. Aannemelijk is dat de rechter ook op grond van nationaal burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht dat dwingende recht verplicht handhaaft, dat wil zeggen binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Die grenzen wordt bepaald door de vordering en het verweer en hetgeen partijen daaraan ten grondslag hebben gelegd. Het is een misverstand dat de omstandigheid dat niet door een procespartij een beroep op een nietigheid is gedaan, betekent dat daarmee die nietigheid zich buiten de grenzen van de rechtsstrijd bevindt. Nee, de rechter beoordeelt op grond van art. 25 Rv ambtshalve de deugdelijkheid van de grondslag van de vordering respectievelijk het verweer. En zoals de rechter een vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente afwijst in de gevallen waarin slechts de gewone wettelijke rente verschuldigd is (vergelijk hiervoor 4.76), zo ook wijst hij een vordering af voor zover deze op een nietige rechtshandeling steunt (eventueel nadat hij partijen nader heeft gehoord, ter voorkoming van een verrassingsbeslissing).
\n4.121 Dit betekent dat als een kindercentrum na een opzegging betaling vordert van bijvoorbeeld een bedrag overeenkomend met de maandelijkse vergoeding over twee maanden en in dat verband zich op de met de ouder overeengekomen contractsvoorwaarden beroept, de rechter zich ambtshalve de vraag stelt of het desbetreffende beding ten nadele van de consument van art. 7:411 BW afwijkt. Zo ja, dan behoort hij dat beding ter zijde te stellen. Uitgaande van nationaal burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht – dus afgezien van de invloed van de Richtlijn oneerlijke bedingen, waarover het volgende hoofdstuk – past de rechter vervolgens in plaats van het beding het dwingende recht van art. 7:411 jo. 7:413 lid 2 BW toe. Uitgaande van wat hiervoor 3.42 is gezegd, zou dit betekenen dat toewijsbaar is een bedrag ter hoogte van de maandelijkse vergoeding over niet meer dan één maand.
\n4.122 Dat sprake is van eenzijdig dwingend recht, dus dwingend recht dat uitsluitend strekt ter bescherming van een der partijen in de zin van art. 3:40 lid 2 BW, staat aan het voorgaande niet in de weg, ook niet als daaruit moet worden afgeleid dat het zojuist bedoelde beding ‘slechts’ vernietigbaar is. De keuze in gevallen van eenzijdig dwingend recht voor (in beginsel) vernietigbaarheid berust niet op de overweging dat per se op het dwingende recht een beroep moet worden gedaan (het tegendeel blijkt uit de wetsgeschiedenis, vergelijk hiervoor 4.41 e.v.). In plaats daarvan berust die keuze op andere overwegingen, namelijk dat de wederpartij geen beroep op de nietigheid behoort te kunnen doen en dat bevestiging van de rechtshandeling mogelijk moet zijn (hiervoor 4.40). Het past bij het genuanceerde stelsel van art. 3:40 lid 2 BW dat de rechter de vernietigbaarheid ten behoeve van de door het dwingende recht beschermde partij (hier de particuliere opdrachtgever) ook ambtshalve toepast. Dit vindt zo reeds plaats, niet alleen bij de toetsing van oneerlijke bedingen (hierna 5.3 onder c), maar ook bij het nationale dwingende consumentenrecht met betrekking tot buitengerechtelijke incassokosten van art. 6:96 leden 5-7 BW (hiervoor 4.104).
\n4.123 Mijns inziens geldt het voorgaande zowel in verstekzaken als in zaken op tegenspraak. Zou de rechter niettemin twijfelen over zijn rol, dan bestaat er in zaken op tegenspraak nog het alternatief dat hij ter zitting signaleert dat (mogelijk) sprake is van strijd met dwingend recht (hiervoor 4.113 e.v.), waarna de particuliere opdrachtgever en zijn eventuele procesvertegenwoordiger een uitdrukkelijke keuze kunnen maken en de opdrachtnemer daarop kan reageren. De vraag of de nietigheid (vernietigbaarheid) ook ambtshalve door de rechter diende te worden toegepast, verliest aldus zijn belang.
\n5Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten Inleiding, de verplichting tot ambtshalve toetsing en plan van behandeling 5.1 Naast het dwingende recht ter bescherming van de consument-opdrachtgever van art. 7:408 lid 1 en 7:411 jo. 7:413 BW zijn er de regels met betrekking tot oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Anders dan de regeling van de opdracht, die een zuiver nationaalrechtelijk karakter draagt, staan de bepalingen van art. 6:231 e.v. BW met betrekking tot algemene voorwaarden wat betreft consumentenovereenkomsten onder invloed van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13) en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. Intussen bevat titel 6.5.3 ook zuiver nationale elementen, en dat niet alleen in de zin dat diverse bepalingen van die titel (waaronder art. 6:233 aanhef en onder a BW) ook van toepassing zijn op andere overeenkomsten dan consumentenovereenkomsten. Bijvoorbeeld de zwarte en de grijze lijst van art. 6:236 en 6:237 BW berusten niet op de richtlijn. In verband met het karakter van de richtlijn (art. 8) zijn zulke nationale elementen alleszins legitiem.
\n5.2 De rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU en ook die van uw Raad met betrekking tot oneerlijke bedingen is veelomvattend. Die rechtspraak ziet vooral op drie thema’s, namelijk (1) de verplichting van de rechter tot ambtshalve toetsing, (2) de inhoud van de oneerlijkheidstoets en (3) het verbod op herziening van oneerlijke bedingen.
\n5.3 Wat betreft de verplichting van de rechter tot ambtshalve toetsing is de stand van het recht sinds het arrest […]/[…] uit 2013 mijns inziens nauwelijks gewijzigd. In het kader van de voorliggende zaak volstaan mijns inziens de volgende hoofdlijnen: a. Art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13 schrijft voor dat de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Zo vaak als dit van invloed kan zijn op de toe- of afwijzing van de vordering of het verzoek, dient de rechter die over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de richtlijn valt en een beding bevat dat oneerlijk is, daarnaar onderzoek te doen. Dit geldt ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. De rechter dient zo nodig instructiemaatregelen te nemen om de volle werking van Richtlijn 93/13 EEG te verzekeren. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en ook in verstekzaken. b. De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen mondeling of schriftelijk hun standpunt uiteen te zetten. c. Stelt de rechter naar aanleiding van het bedoelde onderzoek vast dat het beding inderdaad oneerlijk is, dan dient hij het beding te vernietigen, opnieuw ook zonder daarop gerichte stellingen van de consument. d. Indien de consument, nadat hij over de gevolgen van vernietiging van een beding is voorgelicht, zich tegen zodanige vernietiging verzet, blijft vernietiging echter achterwege.
\n5.4 Hiervoor 4.11 e.v. onderscheidde ik drie prototypische niveaus van rechterlijke activiteit met betrekking tot dwingend recht. De Richtlijn oneerlijke bedingen ziet op bedingen in afwijking van (vooral) aanvullend recht; in zoverre is de vergelijking niet geheel zuiver. Zien we daaraan voorbij, dan geldt dat de activiteit van de rechter die volgens de zojuist bedoelde rechtspraak geboden is, neerkomt op een overgangsfiguur tussen het hoogste niveau van rechterlijke activiteit en de lager gelegen niveaus: weliswaar toetst de rechter onafhankelijk van het door partijen ingenomen standpunt en neemt hij zo nodig maatregelen van instructie (vergelijk hiervoor 4.12), maar indien de consument zich goed geïnformeerd tegen vernietiging verzet, blijft vernietiging achterwege.
\n5.5 Dat de bedingen met betrekking tot opzegging en annulering in de algemene voorwaarden van de kindercentra (zie hiervoor 3.13 e.v.) binnen het bereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen vallen, lijkt me niet werkelijk voor twijfel vatbaar. Een kindercentrum is een professionele partij en dus een ‘verkoper’ in de zin van art. 2 onder c van de richtlijn; de ouder is vanzelfsprekend een consument in de zin van art. 2 onder b van de richtlijn. De bedoelde bedingen bepalen niet het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst als bedoeld in art. 4 lid 2 van de richtlijn (zijn dus geen ‘kernbeding’), maar roepen in plaats daarvan voor de consument een bijkomende verplichting in het leven in het geval hij de overeenkomst beëindigt. Omdat de bedingen vooraf zijn opgesteld, wordt overeenkomstig art. 3 lid 2 laatste volzin van de richtlijn verondersteld dat daarover niet afzonderlijk is onderhandeld; in het weinig voor de hand liggende geval dat een kindercentrum aanvoert dat dit in concreto anders is geweest, is het aan dit centrum om dit te bewijzen.
\n5.6 Uit een en ander volgt dat de rechter aan wie een geschil wordt voorgelegd met betrekking tot opzegging of annulering door een ouder van de overeenkomst van opdracht met een kindercentrum, ambtshalve de door het kindercentrum gehanteerde algemene voorwaarden dient te toetsen op oneerlijke bedingen en zulke bedingen ook ambtshalve dient te vernietigen. De kantonrechter is er geheel terecht vanuit gegaan dat de rechter inderdaad tot de bedoelde ambtshalve toetsing gehouden is; de verplichting tot ambtshalve toetsing als zodanig staat in deze zaak niet ter discussie. De vierde en vijfde prejudiciële vraag zien in plaats daarvan op aspecten van de oneerlijkheidstoets respectievelijk het herzieningsverbod.
\n5.7 De vierde vraag vraagt naar de betekenis voor de oneerlijkheidstoets van de eventuele omstandigheid dat een beding in strijd is met nationaal dwingend consumentenrecht. Die kwestie is intussen algemener van aard, want ook met betrekking tot de zwarte en grijze lijsten van art. 6:236 en 6:237 BW laat zich de vraag stellen in hoeverre zij de vraag of een beding oneerlijk is, mede bepalen. Op een en ander wordt hierna 5.24 e.v. ingegaan. Daaraan voorafgaand zal ik kort de stand van het recht wat betreft de inhoud van de oneerlijkheidstoets samenvatten aan de hand van onder meer het arrest Euriborhypotheken van eind 2019 (hierna 5.9 e.v.).
\n5.8 De vijfde vraag vraagt of de rechter nadat hij een tussen partijen overeengekomen beding als oneerlijk heeft aangemerkt en het beding op die grond buiten toepassing heeft gelaten, in plaats daarvan eenzijdig dwingend recht mag toepassen, in het bijzonder art. 7:411 BW. De achtergrond van de vraag is het verbod op herziening van oneerlijke bedingen. Een en ander wordt hierna 5.58 e.v. besproken. Voorafgaand vat ik de stand van het recht met betrekking tot het herzieningsverbod samen, waarbij ook recente rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU onze aandacht vraagt (hierna 5.50 e.v.).
\nDe inhoud van de oneerlijkheidstoets: de stand van het recht in hoofdlijnen 5.9 Sinds het arrest Euriborhypotheken is de stand van het recht wat betreft de inhoud van de oneerlijkheidstoets mijns inziens niet wezenlijk gewijzigd. Aan dat arrest kunnen daarom eenvoudig de volgende hoofdlijnen worden ontleend: e. Volgens art. 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. f. Overeenkomstig art. 4 lid 1 van de richtlijn worden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Bepalend zijn alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op het moment van het sluiten van de overeenkomst kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst; een contractueel beding kan namelijk ook een verstoring van het evenwicht tussen de contractspartijen in zich dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert. g. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst. h. Het Hof van Justitie van de EU laat het aan de nationale rechter over om in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te onderzoeken of een specifiek beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld. i. Naar Nederlands recht vindt dit onderzoek plaats in het kader van art. 6:233 aanhef en onder a BW. Volgens die bepaling is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. j. Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien.
\nk. Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. l. De Richtlijn oneerlijke bedingen kent een Bijlage met een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13). Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft, maar is wel een wezenlijk aspect. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de richtlijn. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. m. Een gebrek aan transparantie van het beding, in strijd met het transparantievereiste van art. 5 Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 BW, is een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. n. Met onder meer het transparantievereiste is onverenigbaar dat een beding niet oneerlijk wordt geoordeeld omdat het buiten toepassing gelaten kan worden als een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit laat onverlet dat, indien een beding niet oneerlijk is bevonden, bij de toepassing ervan zo nodig kan worden onderzocht of het beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; in dit verband mogen, anders dan bij de toets op oneerlijkheid (hiervoor onder f), omstandigheden die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan, worden meegewogen, waaronder de wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd.
\n5.10 Naar aanleiding van het arrest Dexia Nederland van het Hof van Justitie van de EU valt aan de hoofdlijn onder j nog toe te voegen: j.bis In dit verband dient te worden gelet op de omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en moet worden uitgegaan van de datum van die sluiting. Ter beoordeling staat of, uitgaande van die omstandigheden en die datum, het beding gedurende de uitvoering van die overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk kan verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan de consument.
\nToepassing op de bedingen met betrekking tot opzegging en annulering van de kindercentra 5.11 Wat volgt nu uit een en ander voor de oneerlijkheidstoetsing van de hiervoor 3.13 e.v. bedoelde bedingen in de algemene voorwaarden van de kindercentra met betrekking tot opzegging? Voor zover die bedingen een opzegtermijn van niet meer dan een maand inhouden, plaatsen ze de consument mijns inziens niet in een ongunstiger positie dan die welke uit het geldende Nederlandse recht voortvloeit. Volgens het wettelijke regime van art. 7:411 BW kan opzegging leiden tot de verschuldigdheid van het volle loon, in een geval als hier aan de orde het volle loon over een in redelijkheid te bepalen periode. Tegen de achtergrond van de verregaande regulering van de kinderopvang en het voorzienbare gevolg van die regulering, namelijk dat een onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst meestal niet tot lagere kosten voor het kindercentrum leidt, onder meer in verband met de onmogelijkheid voor het centrum om een voorzichtig beleid bij het aannemen van personeel te voeren, valt aan te nemen dat inderdaad de opzeggende consument ook volgens de wet een vergoeding verschuldigd is.
\nVolgens aanknopingspunten in de zwarte en grijze lijsten van art. 6:236 en 6:237 BW (zoals die sinds de initiatiefwet Crone en Van Dam luiden) is die vergoeding te stellen op het loon over een periode van één maand. Aldus is een beding dat aan opzegging door de consument een opzegtermijn van een maand verbindt, niet ongunstiger dan het wettelijke regime. Zo’n opzegtermijn is in een niet onbelangrijk opzicht voor de consument zelfs juist gunstiger, namelijk in de zin dat hij na de opzegging nog gedurende de maand opzegtermijn het kind naar de opvang kan brengen, indien hij dat wenst. Vergelijk hiervoor hoofdstuk 3 en in het bijzonder 3.26, 3.35 en 3.41.
\n5.12 Wat betreft de bedingen die zien op annulering geldt iets vergelijkbaars. Annulering is te beschouwen als een opzegging van de overeenkomst voordat de opvang van het kind feitelijk een aanvang heeft genomen. Ook annulering leidt ertoe dat de overeenkomst voortijdig eindigt in de zin van art. 7:411 BW. Aannemelijk is dat de consument op grond van die bepaling in geval van annulering een vergoeding verschuldigd is ter hoogte van het volle loon over maximaal een maand. Maximaal in de zin dat in het geval van een annulering meer dan een maand vóór aanvang van de opvang, het te vergoeden loon lager is en dat geen loon verschuldigd is indien de annulering tenminste twee maanden vóór aanvang plaatsvindt. In geval van zo’n vroege annulering kan het kindercentrum wel aanspraak maken op een vergoeding van onkosten verbonden aan de uitvoering van de opdracht die niet in het loon zijn begrepen als bedoeld in art. 7:406 lid 1 BW, met name in verband met de inschrijving van het kind en het opstellen van het contract. Vergelijk hiervoor 3.22, 3.43 en 3.44. Voor zover een beding met betrekking tot annulering niet verder gaat dan dit, plaatst het de consument dus niet in een ongunstiger positie dan die welke uit het geldende Nederlandse recht voortvloeit.
\n5.13 Ik versta de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU aldus dat bedingen die de consument niet in een juridisch minder gunstige positie plaatsen dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit, niet als oneerlijk zijn te beschouwen, behoudens het geval dat het beding een zodanig gebrek aan transparantie vertoont, dat reeds dit het oordeel rechtvaardigt dat het beding oneerlijk is (vergelijk hiervoor 5.9 onder j en m). De bedingen in de voorwaarden zoals onder meer gehanteerd door de vijftien kinderopvangorganisaties met het grootste aantal kindplaatsen (zie hiervoor 3.13, 3.14, 3.17 en 3.18), dunken mij niet aan een zodanig gebrek aan transparantie te lijden. Hiervan uitgaande is mijn voorlopige conclusie dat in de praktijk van de kindercentra oneerlijke bedingen met betrekking tot opzegging respectievelijk annulering gelukkig uitzondering zijn.
\n5.14 Bij het voorgaande behoren twee nuances te worden benoemd.
\n5.15 In de eerste plaats zal het zich kunnen voordoen dat de door de opzegging respectievelijk annulering opengevallen kindplaats zeer spoedig door het kindercentrum blijkt te kunnen worden opgevuld. Volgens wat ik hiervoor 3.45 e.v. verdedigde, is dit voordeel voor het kindercentrum niet te beschouwen als een besparing in de zin van de tweede volzin van art. 7:411 lid 2 BW. Wie daar anders over denkt en meent dat wel sprake is van een besparing die op het te vergoeden loon (over één maand) in mindering moet worden gebracht, staat vervolgens bij de oneerlijkheidstoets voor de vraag of de omstandigheid dat bedingen omtrent opzegging en annulering niet voorzien in een zodanige verrekening, om die reden als oneerlijk zijn te beschouwen.
\n5.16 Allerminst ondenkbaar lijkt me dat dit dan zo is. De mogelijkheid dat de opengevallen plaats zeer spoedig door een ander kind kan worden opgevuld, is een omstandigheid die reeds op het moment waarop de overeenkomst werd gesloten, voor het kindercentrum kenbaar was (vergelijk hiervoor 5.9 onder f). Het beding dat niet in de verrekening van het eventueel voor het kindercentrum optredende voordeel voorziet, plaatst de consument in een juridisch minder gunstige positie dan die welke uit de wettelijke regeling van de opdracht voortvloeit (hiervoor 5.9 onder j). Vervolgens is de vraag of we die aantasting van de rechten van de consument als voldoende ernstig kwalificeren (nogmaals hiervoor 5.9 onder j) en wat de fictieve-onderhandelingstoets ons zegt (hiervoor 5.9 onder k). Aldus verloopt de beoordeling op maat. De vraag of zo’n beoordeling op maat achterwege kan blijven in verband met strijd met het eenzijdige dwingende recht van de wettelijke regels met betrekking tot opdracht, dus in de zin dat daaruit op zichzelf reeds volgt dat het beding oneerlijk is, komt hierna 5.42 e.v. aan de orde.
\n5.17 Maar zoals gezegd: mijns inziens is het voordeel voor een kindercentrum dat de door de opzegging respectievelijk annulering opengevallen kindplaats zeer spoedig blijkt te kunnen worden opgevuld, niet een besparing in de zin van de tweede volzin van art. 7:411 lid 2 BW. Daarvan uitgaande plaatsen bedingen omtrent opzegging en annulering die niet voorzien in een verrekening van die besparing met de door de consument verschuldigde vergoeding, de consument niet in een juridisch minder gunstige positie en zijn die bedingen niet om die reden oneerlijk.
\n5.18 Een tweede nuancering hangt samen met wat hiervoor 3.50 e.v. is gezegd over de mogelijkheid dat de ouder voor de opzegging (annulering daaronder begrepen) bijzondere gronden heeft, in verband waarmee het voortijdige einde van de opdracht niet aan de ouder (de opdrachtgever) is toe te rekenen in de zin van art. 7:411 lid 2 BW. Volgens de wettelijke regeling van de opdracht is de ouder dan geen vergoeding verschuldigd.
\n5.19 Althans de voorwaarden zoals gehanteerd door de vijftien kinderopvangorganisaties met het grootste aantal kindplaatsen formuleren niet uitdrukkelijk een uitzondering voor het geval van opzegging op bijzondere gronden (zie hiervoor 3.13, 3.14, 3.17 en 3.18). Zoals hiervoor 3.53 reeds aangestipt, is in het algemeen een uitleg op zijn plaats volgens welke de desbetreffende bedingen van de kindercentra niet zien op het geval dat de consument (de ouder) voor de opzegging (annulering daaronder begrepen) bijzondere gronden heeft, waaronder het geval van feiten en omstandigheden die aan het kindercentrum zijn toe te rekenen en die begrijpelijk maken dat de ouder het kind per direct niet langer aan de zorg van het kindercentrum wenst toe te vertrouwen. Volgens art. 6:238 lid 2 tweede volzin BW prevaleert bij twijfel over de betekenis van een beding, in het geval van consumentenovereenkomsten immers de voor de wederpartij gunstigste uitleg. Gaan we inderdaad uit van de uitleg volgens welke de desbetreffende bedingen van de kindercentra niet zien op het geval dat de consument voor de opzegging bijzondere gronden heeft, dan laten de bedoelde bedingen onverlet het recht van de consument om de overeenkomst op grond van bijzondere omstandigheid zonder vergoeding te beëindigen; de bedingen plaatsen de consument dus niet in een juridisch minder gunstige positie dan die welke uit de wettelijke regeling van de opdracht voortvloeit (hiervoor 5.9 onder j).
\n5.20 Daarmee is het pleit nog niet beslecht, want vervolgens moet de vraag worden gesteld of het ontbreken van een uitdrukkelijke vermelding dat in geval van bijzondere gronden voor de opzegging geen vergoeding verschuldigd is, niet een gebrek aan transparantie oplevert (hiervoor 5.9 onder m). Ik meen dat die vraag ontkennend behoort te worden beantwoord. Opzegging en annulering in verband met gewijzigde omstandigheden in de persoonlijke sfeer van het kind, de ouders en hun gezin, zijn mijns inziens in de praktijk het gewone geval. De gemiddelde consument die bedingen met betrekking tot opzegging en annulering leest, zal de bedingen op dat gewone geval betrekken. Hier komt nog bij dat het geval dat in verband met bijzondere gronden voor opzegging of annulering het einde van de overeenkomst niet aan de consument is toe te rekenen, niet gemakkelijk scherp kan worden omschreven. Het valt daarom te betwijfelen of een redactie van de voorwaarden die het bedoelde geval wel benoemt, de consument meer duidelijkheid zal kunnen bieden.
\n5.21 Zoals hiervoor 3.53 (slot) reeds kort aangeduid: in concreto kan het anders zijn, bijvoorbeeld wanneer een beding zegt dat de opdrachtgever de in het beding omschreven vergoeding ‘steeds’ of ‘onder alle omstandigheden’ verschuldigd is. Een beding met een dergelijke formulering zal mijns inziens in het algemeen wel zo moeten worden uitgelegd dat het mede ziet op een opzegging of annulering op grond van bijzondere gronden. Hiervan uitgaande plaatst een dergelijk beding de consument in een juridisch minder gunstige positie dan die welke uit de wettelijke regeling van de opdracht voortvloeit, en ik heb er weinig twijfel over dat dit een voldoende ernstige aantasting van de rechten van de consument oplevert om te kunnen spreken van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen (hiervoor 5.9 onder j).
\nIndien zich feiten en omstandigheden voordoen die aan het kindercentrum zijn toe te rekenen en die begrijpelijk maken dat de ouder het kind per direct niet langer aan de zorg van het kindercentrum wenst toe te vertrouwen, behoort de consument (de ouder) niet door een financiële prikkel ervan te worden weerhouden om te doen wat in het belang van het kind is. Op dezelfde grond is ook niet aan te nemen dat het beding zou zijn aanvaard indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk over was onderhandeld (hiervoor 5.9 onder k). Kortom, ik meen dat bedingen die de consument ook in het geval van een opzegging of annulering op bijzondere gronden tot het betalen van een vergoeding verplichten, oneerlijk zijn.
\n5.22 Hoewel volgens het voorgaande de meeste kindercentra geen algemene voorwaarden hanteren die de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatsen dan die welke uit de wettelijke regeling van de opdracht voortvloeit, zijn er óók kindercentra die dit wel doen, bijvoorbeeld door in hun voorwaarden de opzegtermijn te bepalen op tweede maanden, al dan niet in combinatie met de bepaling dat de opzegging tegen een bepaalde kalenderdag (bijvoorbeeld de eerste van de maand) moet plaatsvinden. Vergelijk hiervoor 3.16.
\n5.23 Langs welke lijnen is nu te bepalen of dergelijke bedingen oneerlijk zijn? Zijn dit de lijnen van een beoordeling op maat volgens de rechtspraak van vooral het Hof van Justitie van de EU, zoals hiervoor 5.9 en 5.10 in hoofdlijnen weergegeven? Dat lijkt misschien vanzelfsprekend, maar is het toch niet. Volgens wat in hoofdstuk 5 is gezegd, is een opzegtermijn langer dan één maand in het algemeen in strijd met het eenzijdige dwingende recht van de Nederlandse wettelijke regeling van de opdracht. De kantonrechter legt ons alleszins terecht de vraag voor of dit binnen de nationale rechtsorde niet ook de oneerlijkheidstoets mede mag bepalen, in de zin dat een beding in algemene voorwaarden dat ten nadele van de consument afwijkt van een dwingende bepaling van Nederlands recht die strekt ter bescherming van consumenten, altijd (of in beginsel) oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen.
\nEen vergelijkbare vraag doet zich met betrekking tot de zwarte en grijze lijsten van art. 6:236 en 6:237 BW voor. Ook die lijsten betreffen nationaal consumentenrecht. Beslist de omstandigheid dat een beding op de zwarte lijst staat de oneerlijkheidstoets, dus zonder dat nog een beoordeling op maat nodig is? En als een beding onder de grijze lijst valt, mag de rechter dan een beoordeling op maat voorlopig achterwege laten, dat wil zeggen behoudens door de gebruiker van het beding te stellen en zo nodig te bewijzen feiten en omstandigheden die het beding alsnog als niet-oneerlijk kunnen rechtvaardigen? Reden om ook de zwarte en de grijze lijsten in onze beschouwingen te betrekken, is er niet alleen vanwege de vergelijkbaarheid met de kwestie van het eenzijdige dwingende recht van de regeling van de opdracht.
\nHiervoor 3.41 nam ik aan dat het beding dat een langere opzegtermijn dan één maand bevat, onder art. 6:237 aanhef en onder o BW valt, dus de grijze lijst. En een beding volgens welke de opzegging tegen een bepaalde kalenderdag (bijvoorbeeld de eerste van de maand) moet plaatsvinden, valt onder art. 6:236 aanhef en onder r BW, dus de zwarte lijst. Vergelijk hiervoor 3.19 en voetnoot 26. Ook in de context van de algemene voorwaarden van kindercentra doet zich dus de vraag voor in hoeverre de zwarte en grijze lijst mede de oneerlijkheidstoets bepalen.
\nIn hoeverre bepaalt nationaal consumentenrecht mede de oneerlijkheidstoets? (1): het belang van de vraag 5.24 De vraag is dus in hoeverre nationaal dwingend recht ter bescherming van consumenten, respectievelijk de zwarte en grijze lijsten in de wettelijke regeling van algemene voorwaarden de oneerlijkheidstoets mede bepalen. Wat is die vraag eigenlijk waard? Welk verschil maakt het of een beding zonder een concrete oneerlijkheidstoets alleen in strijd is met eenzijdig dwingend recht, respectievelijk alleen onredelijk bezwarend?
\n5.25 Dat verschil kan in de eerste plaats gelegen zijn in de mate van rechterlijke activiteit. Volgens wat ik in hoofdstuk 4 verdedigde, past de rechter eenzijdig dwingend recht ter bescherming van de consument binnen de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve toe en vernietigt hij zo nodig ambtshalve bedingen die met dat dwingende recht in strijd zijn. De toetsing van oneerlijke bedingen gaat een stap verder, want daarbij beperkt de rechter zich niet tot wat uit het dossier volgt en neemt hij zo nodig ambtshalve maatregelen van instructie.
\n5.26 Er is mogelijk nog een tweede verschil. Met betrekking tot dwingend recht is het uitgangspunt dat vernietiging ertoe leidt dat de rechtsgevolgen intreden zoals in de wet voorzien. Dat is mogelijk anders met betrekking tot oneerlijke bedingen, omdat het Hof van Justitie van de EU het herzieningsverbod zo ruim uitlegt, dat het ook aan de toepassing van aanvullend recht in de weg staat (hierna 5.52). Of dit ook geldt voor de toepassing van eenzijdig dwingend recht is weliswaar niet onomstreden, maar mijns inziens pleiten er sterke argumenten om dat aan te nemen (zie hierna 5.67 e.v.). Met betrekking tot de zwarte en grijze lijsten van art. 6:236 en 6:237 BW geldt iets vergelijkbaars. Als we die opvatten als een zuiver nationale regeling, geldt het herzieningsverbod niet voor bedingen die onredelijk bezwarend zijn op de enkele grond dat zij vallen binnen het bereik van de zwarte en grijze lijst, zolang niet met een nadere concrete toets is vastgesteld dat de bedingen ook oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen.
\n5.27 Wie op deze plaats verzucht dat dit alles wel verschrikkelijk ingewikkeld en subtiel is, geef ik van harte gelijk. Aan die mijns inziens alleszins terechte verzuchting verbind ik voor mijzelf de opdracht om hierna een interpretatie van het nationale recht na te streven, die niet onnodig ingewikkeld en subtiel is. Het samenspel tussen nationaal en Europees consumentenrecht levert ons diverse hersenkrakers op. De uitdaging van zulke hersenkrakers ga ik aan met liefde voor het vak. Maar dat mag niet doen vergeten dat de hanteerbaarheid van het recht een belangrijke waarde is, zowel in het belang van de kenbaarheid van het recht voor rechtzoekenden als in het belang van de rechtspraak in feitelijke aanleg, waar voor de beoordeling van een zaak nu eenmaal aanzienlijk minder tijd is dan in cassatie of in een prejudiciële procedure. Indien zonder schade aan wezenlijke waarden van het recht, subtiliteiten kunnen worden opgeruimd, behoort dat mijns inziens te gebeuren.
\nIn hoeverre bepaalt nationaal consumentenrecht mede de oneerlijkheidstoets? (2): de zwarte en grijze lijst 5.28 Ik begin met de zwarte en grijze lijsten van art. 6:236 en 6:237 BW. Deze lijsten betreffen een nationaalrechtelijke regeling zonder Unierechtelijke achtergrond. Een verplichting tot ambtshalve toetsing aan de zwarte en grijze lijst volgt daarom niet uit de Richtlijn oneerlijke bedingen of de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. Niettemin meen ik dat er veel is te zeggen voor de opvatting volgens welke binnen de Nederlandse rechtsorde de vraag of een beding in een consumentenovereenkomst oneerlijk is, mede door de inhoud van de grijze en zwarte lijst wordt bepaald. Dat is niet in strijd met wat ik zojuist zei, namelijk dat het niet uit de richtlijn volgt of uit de rechtspraak van het Hof van Justitie. Volgens art. 8 van de richtlijn kunnen, ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument, de lidstaten op het onder deze richtlijn vallende gebied strengere bepalingen aannemen of handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het Verdrag.
\n5.29 Voor de opvatting volgens welke de zwarte en grijze lijst de vraag of een beding in een consumentenovereenkomst oneerlijk is, mede bepalen, pleit dat, zoals uw Raad in het arrest Euriborhypotheken ook uitdrukkelijk zegt, de bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen binnen de Nederlandse rechtsorde verloopt via de nationale norm van onredelijkbezwarendheid van art. 6:233 onder a BW. Welnu, volgens de aanhef van art. 6:236 BW wordt bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (kort gezegd, bij consumentenovereenkomsten), een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat onder de zwarte lijst valt ‘als onredelijk bezwarend aangemerkt’. En volgens de aanhef van de grijze lijst van art. 6:237 BW wordt een beding in algemene voorwaarden als op die lijst bedoeld bij eveneens consumentenovereenkomsten ‘vermoed onredelijk bezwarend te zijn’.
\n5.30 Als we zouden aannemen dat de zwarte en grijze lijst de vraag of een beding in een consumentenovereenkomst oneerlijk is, niet mede bepalen, komt dat er dus op neer dat, hoewel de bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen binnen de Nederlandse rechtsorde verloopt via de nationale norm van onredelijkbezwarendheid van art. 6:233 onder a BW, dit niet geldt voor zover de zwarte en grijze lijsten van art. 6:236 en 6:237 BW aan die norm invulling geven. Anders gezegd, de consequentie van die opvatting is dat er twee categorieën van onredelijk bezwarende bedingen zijn, namelijk bedingen die op grond van art. 6:233 onder a BW onredelijk bezwarend zijn en daarmee ook oneerlijk, en bedingen die weliswaar onredelijk bezwarend zijn, namelijk op grond van de zwarte of grijze lijst, maar daarmee nog niet noodzakelijk oneerlijk. Mijns inziens is een zodanige opvatting onnodig subtiel, zo niet hopeloos complicerend. Die opvatting behoort daarom te worden vermeden. In verband met het minimumkarakter van de richtlijn kan dat ook.
\n5.31 De verhouding tussen de zwarte lijst en de oneerlijkheidstoetsing was eerder aan de orde in de zaak Intermaris, namelijk wat betreft de bepaling van art. 6:236 aanhef en onder n BW, volgens welke arbitragebedingen zonder de mogelijkheid voor de consument van een optout binnen een maand als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Wat betreft de door de voorzieningenrechter aan te leggen toets, heeft uw Raad als volgt overwogen: ‘2.8.4 Gelet op hetgeen hiervoor in 2.8.2 is overwogen, dient de voorzieningenrechter die beslist op een verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, met het oog op een effectieve bescherming van het belang van de consument tegen wie een in de algemene voorwaarden opgenomen beding wordt ingeroepen dat voorziet in beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, ambtshalve te onderzoeken of aannemelijk is dat sprake is van een beding dat op grond van art. 6:236, aanhef en onder n, BW onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Een marginale beoordeling door de voorzieningenrechter volstaat hierbij niet en de voorzieningenrechter kan niet louter afgaan op hetgeen hierover in het arbitrale vonnis is vermeld.
\nIndien naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk is dat het arbitrale beding onredelijk bezwarend is, dient de voorzieningenrechter, zo nodig ambtshalve, het verlof te weigeren op grond van art. 1063 lid 1 Rv in verbinding met art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv tenzij de consument zich daartegen verzet. (…)’ 5.32 Hier valt op dat uw Raad voor de gevolgtrekking dat de voorzieningenrechter ambtshalve aan de bepaling van art. 6:236 aanhef en onder n BW moet toetsen, een nadere motivering geeft in verband met de strekking van die bepaling, namelijk bescherming van de consument tegen een beding dat hem, kort gezegd, van de overheidsrechter afhoudt. Anders dan in de overweging wel wordt gelezen, volgt uit haar mijns inziens niet dat uw Raad op het spoor zit dat voor ieder type beding zoals op de zwarte (of grijze) lijst vermeld, afzonderlijk moet worden beoordeeld of ambtshalve toetsing behoort plaats te vinden. De sleutel dunkt mij te zijn dat de voorzieningenrechter het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging eerst weigert indien, voor zover in dit verband van belang, van strijd met de openbare orde sprake is (art. 1065 lid 1 aanhef en onder e Rv). Die bijzondere maatstaf veronderstelt, zoals het arrest Intermaris ook zegt, dat de inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.
\n5.33 Dat het arrest Intermaris inderdaad in deze zin moet worden begrepen, wordt mijns inziens bevestigd door de wijze waarop de overwegingen onder 2.8.2 en 2.8.3 zijn geformuleerd. Die overwegingen zijn een inleiding op de hiervoor aangehaalde overweging omtrent de ambtshalve toetsing door de voorzieningenrechter. In die inleiding komt eerst de bepaling van art. 6:236 aanhef en onder n BW aan de orde en vervolgens de door de arbiter te verrichten ambtshalve toetsing: ‘2.8.2 Art. 6:236, aanhef en onder n, BW is een nationaalrechtelijke bepaling zonder Unierechtelijke achtergrond. Bij gelegenheid van de modernisering van de regeling van arbitrage is het arbitrale beding aan de zogenoemde zwarte lijst van art. 6:236 BW toegevoegd. De thans geldende tekst van de bepaling is op 1 januari 2015 in werking getreden en stelt buiten twijfel dat de consument, die doorgaans een zwakkere positie heeft ten opzichte van de gebruiker, niet tegen zijn wil van de overheidsrechter kan worden afgehouden (art. 17 Grondwet). Het geschil kan dus niet tegen de wil van de consument aan arbitrage worden onderworpen.
\nDe arbiter dient ambtshalve te beoordelen of een arbitraal beding onredelijk bezwarend is. Als de gebruiker en de consument bij afzonderlijke overeenkomst besluiten om hun geschil door arbitrage te beslechten, mag ervan worden uitgegaan dat de consument welbewust voor arbitrage kiest.
\n2.8.3 Ingevolge art. 6:236, aanhef en onder n, BW wordt een beding in de algemene voorwaarden, horend bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een consument, dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, als onredelijk bezwarend aangemerkt. Dit is alleen anders als het beding de consument een termijn gunt van ten minste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens hem op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen.
\nArt. 6:236 BW strekt ertoe de consument te beschermen tegen het gebruik van een beding dat als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Dat brengt mee dat een arbitraal beding waarin niet de in art. 6:236, aanhef en onder n, BW bedoelde termijn van ten minste een maand is opgenomen, onredelijk bezwarend is. Daaraan kan niet afdoen dat de consument die termijn feitelijk wel heeft gehad.’ 5.34 Men lette op het verschil in formulering van de verplichting tot ambtshalve toetsing door de arbiter met die van de verplichting tot ambtshalve toetsing door de voorzieningenrechter. Weliswaar wordt in de eerste alinea van de overweging onder 2.8.2 de strekking van de bepaling van art. 6:236 aanhef en onder n BW aangeduid (namelijk te voorkomen dat de consument tegen zijn wil van de overheidsrechter wordt afgehouden), maar dat neemt niet weg dat in de volgende alinea de verplichting tot ambtshalve toetsing door de arbiter categorisch wordt geformuleerd, in de zin dat de arbiter ambtshalve dient te beoordelen of een arbitraal beding onredelijk bezwarend is. In die sleutel komt vervolgens de bepaling van art. 6:236 aanhef en onder n BW aan de orde, en nu zonder een aanduiding van de bijzondere strekking van die bepaling. In plaats daarvan wordt eenvoudig vermeld dat een beding als in die bepaling bedoeld als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt (overweging onder 2.8.3, eerste alinea).
\n5.35 Sterker nog is de aanwijzing die besloten ligt in het vervolg (onder 2.8.3, tweede alinea). Daar wordt vooropgesteld dat de strekking van art. 6:236 BW is om de consument te beschermen tegen het gebruik van een beding dat als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Dit betreft dus de zwarte lijst als geheel (en niet slechts de bijzondere bepaling onder n). Ik meen dat hierin moet worden gelezen dat de verplichting tot ambtshalve toetsing van de arbiter ziet op álle bepalingen van de zwarte lijst van art. 6:236 BW, ook al was in de zaak Intermaris alleen de bepaling onder n aan de orde.
\n5.36 Het zal duidelijk zijn dat de positie van de overheidsrechter in zijn gewone rol overeenkomt met die van de arbiter. De overheidsrechter in die gewone rol (waarin hij een geschil zélf beslist) is te onderscheiden van de overheidsrechter in de bijzondere rol van voorzieningenrechter die al dan niet een verlof tot tenuitvoerlegging verleent (hij beslist dan over tenuitvoerlegging van een beslissing van de zaak door een ánder, namelijk door de arbiter).
\n5.37 Ik meen dus dat het in het verlengde ligt van het arrest Intermaris om aan te nemen dat als een beding onder de zwarte lijst van art. 6:236 BW valt, dat beding daarmee oneerlijk is, mét de daaraan verbonden gevolgen. Indien de rechter inderdaad steeds ambtshalve aan de zwarte lijst toetst en zijn oordeel dat een beding onder die lijst valt en dus als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt inderdaad impliceert dat het beding oneerlijk is, is vervolgens een oordeel op maat over de eerlijkheid van het beding niet meer nodig.
\n5.38 Mijns inziens geldt voor de grijze lijst van art. 6:237 BW dan op overeenkomstige wijze dat zij de oneerlijkheidstoets mede bepaalt. Ook aan die lijst moet de rechter ambtshalve toetsen. Oordeelt de rechter dat een beding onder de lijst valt, dan volgt daaruit dat het beding voorlopig als oneerlijk geldt, dat wil zeggen behoudens door de gebruiker van het beding te stellen en zo nodig te bewijzen feiten en omstandigheden die het beding alsnog als niet oneerlijk kunnen rechtvaardigen. Alleen in het geval op zulke feiten en omstandigheden een beroep wordt gedaan, vindt alsnog een beoordeling op maat plaats, met dien verstande dat in het geval uiteindelijk bij de rechter twijfel resteert, het beding nog steeds als oneerlijk dient te gelden; zo is immers het karakter van het wettelijke vermoeden van art. 6:237 BW.
\n5.39 Kortom, mijns inziens behoort aan de hoofdlijn volgens welke het onderzoek of een specifiek beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld, naar Nederlands recht in het kader van art. 6:233 aanhef en onder a BW plaatsvindt (hiervoor 5.9 onder i), te worden toegevoegd: i.bis Naar Nederlands recht vindt dit onderzoek mede plaats aan de hand van de zwarte en grijze lijsten van art. 6:236 en 6:237 BW. Ook aan die lijsten toetst de rechter ambtshalve. Komt hij op grond van die lijsten tot het oordeel dat een beding onredelijk bezwarend is, dan geldt het daarmee ook als oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13.
\n5.40 Voor een beding in de algemene voorwaarden van een kindercentrum volgens welke de opzegging tegen een bepaalde kalenderdag (bijvoorbeeld de eerste van de maand) moet plaatsvinden, betekent het voorgaande dat een beoordeling van de oneerlijkheid van het beding niet op maat hoeft plaats te vinden, omdat uit de plaatsing van het beding op de zwarte lijst van art. 6:236 aanhef en onder r BW, niet alleen volgt dat het beding onredelijk bezwarend is, maar ook oneerlijk, met alle daaraan verbonden gevolgen (in het bijzonder de verplichte ambtshalve toetsing en het herzieningsverbod).
\n5.41 Met betrekking tot een beding in de algemene voorwaarden van een kindercentrum volgens welke een opzegtermijn van meer dan een maand geldt, is op vergelijkbare wijze medebepalend art. 6:237 aanhef en onder o BW, dus de grijze lijst. Een beoordeling op maat vindt slechts plaats voor zover de gebruiker van het beding zich beroept op feiten en omstandigheden die het beding alsnog als niet oneerlijk kunnen rechtvaardigen.
\nIn hoeverre bepaalt nationaal consumentenrecht mede de oneerlijkheidstoets? (2): dwingend recht 5.42 Ik kom nu toe aan de vraag of ook nationaal dwingend consumentenrecht de oneerlijkheidstoets mede bepaalt. Opnieuw geldt dat dit niet uit de Richtlijn oneerlijke bedingen volgt, noch uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, maar ook dat in verband met het minimumkarakter van de richtlijn een bevestigende beantwoording wel toelaatbaar is.
\n5.43 Uitgaande van wat zojuist met betrekking tot de zwarte en grijze lijsten van art. 6:236 en 6:237 BW is verdedigd, mede met een beroep op de formulering van het arrest Intermaris, dunkt mij de vraag hoe over nationaal dwingend consumentenrecht moet worden geoordeeld, niet moeilijk meer. Dwingend consumentenrecht gaat ten opzichte van de zwarte lijst juist één stap verder. Waar plaatsing van een beding op de zwarte lijst een afwijking van het wettelijke regime (van aanvullend recht) verhindert voor zover die afwijking in algemene voorwaarden plaatsvindt, verhindert dwingend consumentenrecht iedere afwijking van het wettelijke regime, dus ook bij individueel beding. Bij dat karakter van een stap verder past mijns inziens bijzonder slecht om wat betreft de oneerlijkheidstoets juist een stap terug te doen, in de zin dat nationaal dwingend consumentenrecht de vraag of een beding als oneerlijk is te beschouwen, niet beslist, met als gevolg dat daarvoor nog een beoordeling op maat nodig is.
\n5.44 Eventueel kan bij eerste lezing in het arrest Intermariseen aanwijzing in tegengestelde zin worden gelezen, maar dit is opnieuw gezichtsbedrog (vergelijk hiervoor 5.32). Volgens het arrest toetst de voorzieningenrechter die een verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis beoordeelt, niet of de arbiter art. 6:96 lid 6 BW (met betrekking tot de zogenaamde veertiendagenbrief) deugdelijk heeft toegepast. Ook art. art. 6:96 lid 6 BW bevat nationaal dwingend consumentenrecht. De verklaring hiervoor is echter opnieuw dat een verlof tot ten uitvoerlegging niet zomaar wordt geweigerd; daarvoor geldt de hoge drempel van de openbare orde. Dit is ook duidelijk uit de overweging van uw Raad: ‘2.9.3 De tweede prejudiciële vraag neemt kennelijk tot uitgangspunt dat de omstandigheid dat art. 6:96 lid 6 BW in het arbitrale vonnis niet of niet juist is toegepast, ertoe leidt dat aannemelijk is dat het arbitrale vonnis of de wijze waarop het tot stand kwam in strijd is met de openbare orde. Van strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv is evenwel slechts sprake indien – voor zover thans van belang – de inhoud of uitvoering van het arbitrale vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.[] Art. 6:96 lid 6 BW kan niet worden aangemerkt als een zodanige bepaling.
\nDat betekent dat de voorzieningenrechter die het verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis beoordeelt, dit verlof niet op grond van art. 1063 lid 1 Rv in verbinding met art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv kan weigeren op de grond dat hem blijkt dat in het arbitrale vonnis art. 6:96 lid 6 BW niet of niet deugdelijk is toegepast. Het gaat hier weliswaar om consumentenbescherming, maar dat leidt niet tot een andere conclusie, nu het geen recht van openbare orde of Unierecht betreft. Het Unierechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel speelt dan ook geen rol. (…)’ 5.45 Vergelijk ook het hiervoor 4.103 e.v. besproken arrest Fa-med. Volgens dat arrest past de rechter in zijn gewone rol art. 6:96 leden 5-7 BW ambtshalve toe. Daaruit volgt op zichzelf nog niet dat bedingen in strijd met het dwingende recht van art. 6:96 leden 5-7 BW steeds oneerlijk zijn, maar die vraag was in de zaak Fa-med ook niet aan de orde.
\n5.46