HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP7760, NJ 2006/201 ([…] / […]), rov. 4.3: “De schade die de koper van een huis lijdt doordat de verkoper toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn leveringsplicht, op grond waarvan de koper de koopovereenkomst ontbindt, kan immers blijkens het hiervoor overwogene en mede gelet op art. 7:36 BW, dat in een geval als het onderhavige overeenkomstig van toepassing is, worden berekend op het verschil tussen de overeengekomen prijs en de marktprijs (vgl. HR 6 maart 1998, nr. 16530, NJ 1998, 422). Daarbij is niet van belang welke bestemming de koper aan die zaak zou hebben gegeven.”
\nTerzijde wijs ik erop dat Fitland vanaf medio 2018 de mogelijkheden voor verkoop van het Fitland City Resort heeft onderzocht, hetgeen in 2019 heeft geleid tot verkoop (via een activa-passiva transactie) van onder meer het Fitland City Resort in Leiden aan Fletcher Hotel Exploitaties B.V. Zie hierover de memorie van grieven van Fitland, onder 2.24-2.26 en de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van ROC, onder 2.41-2.44.
\nMemorie van grieven van Fitland, onder 2.14.
\nVgl. bijv. ook de pleitnotities in hoger beroep van Fitland, onder 3.6, waarin dit onderscheid ook wordt gemaakt: “Het ging (…) niet alleen om de schade van de CV, maar om de schade die ROC de Fitland groep toebracht als gevolg van haar wanprestatie onder de CV-overeenkomst, nu Fitland ter plaatste [plaatse, A-G] een City Resort had gevestigd.” Zie ook hetgeen het hof hierover in rov. 3.19 van het arrest – in cassatie onbestreden – overweegt: “Fitland heeft uitvoerige beschouwingen gewijd aan de mate waarin de exploitatie van het hotel steunde op de voorzieningen waarover de CV de beschikking had en de wijze waarop het hotel profiteerde van de aanwezigheid van de CV en ROC in het gebouw. Het hof onderschrijft echter het oordeel van de rechtbank dat het gestelde nadeel als gevolg van het wegvallen van die steun hoogstens heeft kunnen leiden tot schade voor Fitland City Resort en niet tot schade voor Fitland. De omstandigheid dat partijen het onderscheid tussen Fitland en Fitland City Resort niet voor ogen hebben gehad bij aanvang van de CV brengt daarin geen verandering.”
\nZie ook de verklaring van ROC in het proces-verbaal van de pleidooizitting van 16 november 2020, p. 5: “Er is geen voortzetting geweest van het werk/leerbedrijf.”
\nMemorie van grieven van Fitland, onder 3.29. Vergelijk de weergave van dit citaat bij noot 11 hiervoor.
\nMemorie van grieven van Fitland, onder 3.44.
\nDe schade van de leskeukens wordt hierbij buiten beschouwing gelaten, nu de rechtbank al heeft geoordeeld dat deze schade door Fitland wordt geleden nu zij de betreffende investering heeft gedaan (zie rov. 4.16 van het Vonnis).
\nZoals hierna zal blijken, treft de tegen dat oordeel gerichte klacht geen doel (zie onder 4.20 hierna).
\nZie ook rov. 3.10 van het arrest. Vgl. voorts rov. 3.13 van het arrest, over dat het zo mag zijn dat partijen destijds hebben gezocht naar een “totaaloplossing” voor de situatie na de ontbinding van de CV en het vertrek van ROC uit het gebouw. Dat is (dus) iets anders dan de schade op basis van het liquidatiescenario die ROC aan Fitland als beherend vennoot van de CV dient te vergoeden als gevolg van het voortijdig door ROC beëindigen van de samenwerking in de CV.
\nUit de vaststaande feiten (zie onder 2.16 en 2.17 hiervoor) en de in cassatie onbestreden rov. 3.35 en 3.37 van het arrest blijkt immers dat de CV over 2013 en daaropvolgende jaren uitsluitend negatieve exploitatieresultaten heeft geboekt en dat Fitland ook geen schade heeft geleden door gederfde winst.
\nIn de dupliek van ROC wordt dit punt ook nog in de sleutel van art. 6:98 BW geplaatst. Het hanteren van het liquidatiescenario is in die redenering eveneens in lijn met art. 6:98 BW: “de schade die verband houdt met het voortzettingsscenario staat niet in zodanig verband met de ontbinding van de CV maar houdt verband met de keuze van Fitland zelf om de activiteiten van de CV nog gedurende enige tijd voort te zetten.” Zie ook de schriftelijke toelichting van ROC, onder 3.15 (noot 38 aldaar).
\nZie de procesinleiding onder 2.2 sub (i) t/m (vi), met verwijzingen in noten 17-25 aldaar naar vindplaatsen in de gedingstukken van Fitland.
\nZie ook rov. 3.17, slotzin: “Aan de orde zijn vervolgens de grieven V en VI.”
\nOmstandigheid (i) luidt: “Het expliciete recht dat Fitland in artikel 1.2 van het hoofdlijnenakkoord is toegekend, namelijk het recht om de activiteiten en de onderneming van de CV voort te zetten voor eigen rekening.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G] Omstandigheid (ii) luidt: “Het feit dat Fitland de activiteiten nadien ook daadwerkelijk heeft voortgezet.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G] Omstandigheid (iii) luidt: “Artikel 2.4 van het hoofdlijnenakkoord spreekt over ontwikkelingen die op dat moment nog onzeker waren, zoals de vraag of ROC zou vertrekken uit het gebouw, en die wel relevant waren voor de ROC aan Fitland te betalen schadevergoeding. Die ontwikkelingen waren niet relevant geweest indien partijen een liquidatiescenario voor ogen hadden gehad, in welk geval de activa van de CV zouden zijn verkocht en de opbrengsten zouden zijn verdeeld.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G] Omstandigheid (iv) luidt: De schadevergoeding was ook volgens ROC niet beperkt tot “wat de onderneming (per saldo) tekort zou komen”. In plaats daarvan was ook volgens ROC leidend dat “wat er voor die onderneming of het achterliggende concern nodig is een “turn around” te maken naar een gezond, stand-alone bedrijf.” [cursivering en voetnoot niet overgenomen uit origineel, A-G] Dit betreft de eerste zin van omstandigheid (v) die als volgt luidt: “Partijen hebben liquidatie überhaupt niet als een reële optie beschouwd en dit was het ook niet.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G] Vergelijk de memorie van toelichting onder 3.28 (hiervoor geciteerd), waarin deze omstandigheid wordt geplaatst in de sleutel van de “onlosmakelijke samenhang tussen de exploitatie door de CV en Fitland City Resort”.
\nHet vervolg van omstandigheid (v) luidt: “De exploitatie van een hotel zonder restaurant, ontbijtzaal en vergadercentrum (dat onderdeel vormde van het City Resorts propositie en van belang was voor de verhuur van hotelkamers), is immers praktisch niet goed voorstelbaar. Evenmin konden deze faciliteiten binnen de resterende vierkante meters van het hotel worden gerealiseerd: er was geen onbenutte ruimte in de door Fitland City Resort gehuurde ruimtes. Hierdoor was voortzetting van de activiteiten van de CV de enige mogelijkheid.” [zonder voetnoten uit origineel, A-G] Omstandigheid (vi) luidt: “Fitland bereid was mee te werken aan de premature beëindiging van de samenwerking met ROC, mits Fitland de exploitatie van haar City Resort zou kunnen voortzetten.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G] Zie de memorie van grieven van Fitland, onder 4.1.
\nBedoeld zal zijn: rov. 3.22, 3.24 en 3.26.
\nZie hierover bijv. de conclusie van A-G van Peursem (ECLI:NL:PHR:2018:402) voor HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:974, RvdW 2018/761, onder 2.3-2.4, met verdere verwijzingen.
\nZie de procesinleiding onder 3.2 sub (i) t/m (v), met verwijzingen in noten 26-34 aldaar naar vindplaatsen in de gedingstukken van Fitland.
\nDeze vindplaatsen betreffen met name verwijzingen naar eerdere passages in de memorie van grieven, onder 3.28, 3.32 en 3.32.
\nHet subonderdeel verwijst voor dit betoog in noten 35-38 naar vindplaatsen in de gedingstukken van Fitland.
\nMemorie van grieven van Fitland, onder 3.44.
\nDe schade van de leskeukens wordt hierbij buiten beschouwing gelaten, nu de rechtbank al heeft geoordeeld dat deze schade door Fitland wordt geleden nu zij de betreffende investering heeft gedaan (zie rov. 4.16 van het Vonnis).
\nMemorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van ROC, onder 4.36.
\nMemorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van ROC, onder 3.9. Zie ook de schriftelijke toelichting van ROC, onder 4.6.
\nHet subonderdeel verwijst in noten 39-42 naar vindplaatsen in de gedingstukken van Fitland.
\nHR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355, NJ 2017/364 ([…] /Compaen), onder verwijzing naar HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587 ([…] /Alog) en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012/59 ([…] / […]). Zie na verwijzing in cassatie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 6 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6378, NJF 2019/531, rov. 2.18: “In deze omstandigheden en met inachtneming van de terughoudendheid waarmee aansprakelijkheid van de contractant jegens een betrokken derde volgens het hiervoor bedoelde beoordelingskader (…) aangenomen kan worden, oordeelt het hof dat Compaen haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst tussen haar en DMB niet mede diende te laten bepalen door de belangen van [geïntimeerden]. Voor zover dat toch moet worden aangenomen, oordeelt het hof dat Compaen dat voldoende heeft gedaan in de gegeven omstandigheden. (…) Compaen heeft zich dan ook niet onrechtmatig jegens [geïntimeerden] gedragen. (…).”.
\nZie ook de pleitnota in hoger beroep van ROC, p. 8: “De vermeende vordering van City Resort gaat over de schade die City Resort als gevolg van een vermeend onrechtmatig vertrek van ROC uit het Level (dus niet: schade als gevolg van het beëindigen van de samenwerking in de CV(!)) stelt te hebben geleden. Waar die onrechtmatigheid op ziet heeft Fitland echter op geen enkele manier weten duidelijk te maken en die is er ook niet.” [zonder onderstrepingen uit origineel, A-G] Zoals uit de overweging ten overvloede in rov. 3.20 van het arrest nog valt af te leiden, is Fitland City Resort ook geen willekeurige derde, maar was zij de bestuurder van Fitland en heeft Fitland City Resort in die hoedanigheid ook het hoofdlijnenakkoord ondertekend.
\nHet subonderdeel verwijst naar de pleitnota in hoger beroep van Fitland, onder 3.1.
\nMemorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van ROC, onder 4.66-4.67. Zie ook de pleitnota in hoger beroep van ROC, p. 4-5.
\nZie de pleitnota in hoger beroep van ROC, onder 4.6: “Voor de Leskeukenschade is niet de aanschafwaarde relevant, maar de overeengekomen huurbijdrage die Fitland misloopt door ROC’s voortijdige vertrek uit het Level gebouw. De onderbouwing voor die schade is afdoende gegeven in het schaderapport. De “bijzondere bate” van € 600.000 waar ROC naar verwijst volgt overigens niet als zodanig uit het schaderapport en is verder niet relevant. De door ROC betaalde voorschot is immers niet geoormerkt als afbetaling onder de huurovereenkomst met Fitland Trading. Als al sprake zou zijn van een geoormerkt bedrag, dan was dat in het kader van de Decemberafspraken ter hoogte van € 750.000 – lager dan het bedrag van € 1.000.000 waarvan ROC zelf al uitgaat dat deze aan Fitland Trading is toegekomen.” [zonder onderstreping en voetnoten uit origineel, A-G] Zie ook de verklaring van Fitland in het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep, p. 3: “Wat de bijzondere bate in het rapport [betrokkene 1] betreft: het was niet iets dat over was naar aanleiding van de betaling door ROC. Die betaling was niet geoormerkt”.