In de literatuur en lagere rechtspraak wordt dan ook aangenomen dat ook na de invoering van art. 15 leden 1 en 3 AVG geldt dat niet zonder meer een kopie hoeft te worden verstrekt van de documenten waarin persoonsgegevens voorkomen. Ook de European Data Protection Board (hierna: ‘EDPB’) gaat daar van uit. In recente guidelines wordt het volgende vermeld: “The obligation to provide a copy is not to be understood as an additional right of the data subject, but as modality of providing access to the data. It strengthens the right of access to the data and helps to interpret this right because it makes clear, that access to the data under Art. 15(1) comprises complete information on all data and cannot be understood as granting only a summary of the data. At the same time, the obligation to provide a copy is not designed to widen the scope of the right of access: it refers (only) to a copy of the personal data undergoing processing, not necessarily to a reproduction of the original documents (…).”
\nEn verder: “Unlike the directive [de Databeschermingsrichtlijn, A-G], the GDPR [de AVG, A-G] expressly contains an obligation to provide the data subject with a copy of the personal data undergoing processing. This, however, does not mean that the data subject always has the right to obtain a copy of the documents containing the personal data, but an unaltered copy of the personal data being processed in these documents. Such copy of the personal data could be provided through a compilation containing all personal data covered by the right of access as long as the compilation makes it possible for the data subject to be made aware and verify the lawfulness of the processing. Hence, there is no contradiction between the wording of the GDPR and the ruling by the CJEU regarding this matter. The word summary in the ruling should not be misinterpreted as meaning that the compilation would not encompass all data covered by the right of access, but is merely a way to present all that data without giving systematically access to the actual documents. Since the compilation needs to contain a copy of the personal data, it should be stressed that it cannot be made in a way that somehow alters or changes the content of the information.”
\n6.12 Het gaat er volgens de EDPB dus om dat de betrokkene kennis kan nemen van alle persoonsgegevens in ‘ruwe vorm’ en in staat is om de rechtmatigheid van de verwerking daarvan te beoordelen.
\n6.13 Deze interpretatie laat onverlet dat kopieën van (delen van) documenten in bepaalde gevallen moeten worden verstrekt, te weten wanneer dat de enige wijze is waarop de betrokkene kan nagaan welke persoonsgegevens worden verwerkt en hoe. Dat kan aan de orde zijn als de persoonsgegevens, als gezegd, sterk zijn verweven met wat overigens in een document voorkomt. Bovendien is het onder omstandigheden denkbaar dat een deel van een document als zodanig een persoonsgegeven is. Het devies is bij deze interpretatie van art. 15 lid 3 AVG dus niet ‘kopieën van documenten niet nodig’, maar ‘kopieën van documenten indien nodig’. Steun hiervoor is mijns inziens ook te vinden in art. 15 lid 4 AVG, dat bepaalt dat het in art. 15 lid 3 AVG bedoelde recht om een kopie te verkrijgen geen afbreuk doet aan de rechten en vrijheden van anderen.
\nDeze bepaling zou nauwelijks nodig zijn als art. 15 lid 3 AVG in beginsel slechts recht zou geven op een overzicht van de persoonsgegevens, omdat daarmee niet snel de rechten en vrijheden van anderen in het geding zullen zijn. De rechten en vrijheden van anderen kunnen zeker wél in het geding zijn als kopieën van (delen van) documenten moeten worden verstrekt. Die documenten kunnen immers persoonsgegevens van anderen bevatten, terwijl het ook mogelijk is dat met de vertrouwelijkheid van die documenten de uitoefening van rechten wordt gediend, zoals het recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid, dat als gezegd in paragraaf 7 aan de orde komt.
\n6.14 Het onderkennen van de mogelijkheid dat in bepaalde gevallen wel degelijk een kopie moet worden verstrekt van (een deel van) een document waarin persoonsgegevens voorkomen, correspondeert met wat het EHRM in K.H. e.a./Slowakije (randnummers 5.15 tot en met 5.18 hiervoor) oordeelde: “Bearing in mind that the exercise of the right under Article 8 to respect for one’s private and family life must be practical and effective (…), the Court takes the view that such positive obligations [i.e. to provide an effective and accessible procedure enabling the applicants to have access to all relevant and appropriate information, A-G] should extend, in particular in cases like the present one where personal data are concerned, to the making available to the data subject of copies of his or her data files.”Als gezegd gaat het EHRM ervan uit, in ieder geval waar het medische informatie betreft, dat de betrokkene in beginsel de documenten waarin die informatie is opgenomen, moet kunnen inzien en daarvan kopieën moet kunnen ontvangen.
\nDeze rechtspraak is ook van belang voor de toepassing van de AVG. De AVG moet namelijk in overeenstemming met art. 8 EVRM worden uitgelegd, gelet op art. 7 en 8 HvEU, die een op art. 8 EVRM gelijkend recht respectievelijk een recht op bescherming van persoonsgegevens regelen, in verbinding met art. 52 lid 3 en art. 53 HvEU, waaruit – kort samengevat – voortvloeit dat het Unierecht in een minstens gelijkwaardig beschermingsniveau voorziet als waarin het EVRM voorziet.
\n6.15 Ik wijs er nog op dat de in randnummer 4.45 genoemde AVG-bepalingen ook hier van belang zijn. Inzage moet op grond van art. 12 lid 3 AVG “onverwijld en in ieder geval binnen een maand na ontvangst van het verzoek” worden verstrekt. Slechts in bepaalde gevallen mag een vergoeding in rekening worden gebracht, te weten alleen indien “verzoeken van een betrokkene kennelijk ongegrond of buitensporig zijn, met name vanwege hun repetitieve karakter”, zo blijkt uit art. 12 lid 5, aanhef en onder a, in verbinding met art. 15 AVG.
\n6.16 Gelet op het voorgaande is belangrijk te weten wat nu precies ‘persoonsgegevens’ zijn. Op dit lastige onderwerp ga ik nu in. Pas als dat is gebeurd, zal kunnen worden beoordeeld of de AVG in het onderhavige geval recht geeft op inzage in het medisch advies.
\nD. Persoonsgegevens 6.17 Wat zijn ‘persoonsgegevens’? Volgens art. 4, aanhef en onder 1) AVG valt “alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon” onder het begrip ‘persoonsgegevens’. In de genoemde bepaling wordt verder vermeld dat “als identificeerbaar wordt beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificator zoals een naam, een identificatienummer, locatiegegevens, een online identificator of van een of meer elementen die kenmerkend zijn voor de fysieke, fysiologische, genetische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit van die natuurlijke persoon”. De informatie hoeft niet het privéleven van de betrokkene te betreffen. Wel geldt als vereiste dat de informatie daadwerkelijk (eventueel met tussenstappen) kan worden herleid tot die persoon. Dit brengt mee dat het antwoord op de vraag of een gegeven een persoonsgegeven is niet ten opzichte van iedereen hetzelfde hoeft te zijn. Een gegeven kan dus – gek genoeg – ten opzichte van A een persoonsgegeven zijn indien deze in staat is om de gegevens te herleiden tot een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon en tegelijkertijd géén persoonsgegeven zijn ten opzichte van B en C indien zij daartoe niet in staat zijn. De status van ‘persoonsgegeven’ kan dus een soort ‘relatieve werking’ hebben.
\n6.18 Het moge duidelijk zijn dat de door de AVG geboden bescherming zich gelet op de tamelijk ruime betekenis van het begrip ‘persoonsgegevens’ uitstrekt buiten de gegevens die de betrokkene zelf heeft verstrekt aan een ander (bijvoorbeeld door middel van een formulier). Ook gegevens die door een ander met betrekking tot de betrokkene worden geschapen, vallen in beginsel onder de door de AVG geboden bescherming indien zij tot de betrokkene herleidbaar zijn.
\n6.19 Een vraag die voor deze zaak van belang is, is of – en in welke gevallen – een analyse aan de hand van persoonsgegevens zelf wederom een persoonsgegeven is. Het is een omstreden kwestie, waarvan de bespreking enige ruimte in beslag zal nemen.
\n6.20 In de Waterlandziekenhuis-zaak, die raakvlakken heeft met wat hier aan de orde is en waarin ik eveneens heb geconcludeerd, heeft Uw Raad deze vraag ontkennend beantwoord. Dit vormt een goed startpunt. Die zaak betrof een aansprakelijkheidsactie tegen het Waterlandziekenhuis. De aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis had een arts van een ander ziekenhuis gevraagd om de casus te beoordelen, wat had uitgemond in een notitie met bevindingen. Op grond van art. 843a Rv vorderde de betrokkene in het kader van de aansprakelijkheidsprocedure inzage in de notitie. Eén van de (bijkomende) aspecten die daarbij was de betekenis van de Wbp voor de toepassing van art. 843a Rv in dit geval. In mijn conclusie beantwoordde ik de vraag of de Wbp de betrokkene recht gaf op inzage in de in die zaak aan de orde zijnde notitie ontkennend, onder verwijzing naar het hierna te bespreken arrest Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, waarbij ik erop wees dat in het verlengde van dat arrest een onderscheid moet worden gemaakt tussen persoonsgegevens en een analyse van die gegevens door een partijdeskundige – in dit geval in de vorm van een medische notitie – in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure.
\n6.21 Uw Raad kwam op dit punt tot dezelfde slotsom en oordeelde als volgt: “3.3.3. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof bij de afweging van belangen op de voet van art. 843a lid 4 Rv doorslaggevende betekenis had moeten hechten aan de omstandigheid dat de stukken waarvan inzage wordt gevorderd, betrekking hebben op persoonsgegevens van [de zoon] in de zin van de Wbp, geldt het volgende. [eiseres] vordert geen inzage in medische gegevens van [de zoon], maar inzage in een medische analyse die de deskundige Lequin aan de hand van zodanige gegevens heeft gemaakt op verzoek van [verweerders], derhalve de partijen die door [eiseres] wegens een (beweerde) beroepsfout aansprakelijk zijn gesteld. Het hof heeft dit geval terecht gelijkgesteld met het geval waarop het arrest van het HvJEU van 17 juli 2014, gevoegde zaken C-141/12 en C-372/12, ECLI:EU:C:2014:2081 [Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, A-G], betrekking heeft. Voor zover hier van belang stelt Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PbEU 1995, L 281/31), die door de Wbp is geïmplementeerd, de betrokkene in staat te controleren of zijn persoonsgegevens juist zijn en rechtmatig zijn verwerkt, ter bescherming van het recht van betrokkene op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.
\nDie controle kan dan leiden tot rectificatie, uitwissing of afscherming van de gegevens. De onderhavige vordering van [eiseres] is gericht op verkrijging van informatie ten behoeve van de onderhavige procedure en niet op het doel waartoe Richtlijn 95/46/EG strekt (anders dan bijvoorbeeld het geval was in het hiervoor in 2 vermelde arrest van het HvJEU van 20 december 2017 [Nowak/Data Protection Commissioner, A-G]). Het gaat hier dus niet om persoonsgegevens in de zin van die richtlijn. Vgl. het hiervoor vermelde arrest van het HvJEU van 17 juli 2014, punten 44-46. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat [eiseres] aan de Wbp niet een recht op verstrekking van de medische analyse van Lequin kan ontlenen.”
\n6.22 Wordt dit geval vergeleken met het onderhavige geval, dan ligt het voor de hand dat het medisch advies in het onderhavige geval ook niet (geheel of gedeeltelijk) een persoonsgegeven is, zodat reeds daarom géén recht op inzage bestaat op grond van de AVG (als opvolger van de Databeschermingsrichtlijn en de Wbp), al betreft het hier geen vordering of verzoek gegrond op art. 843a Rv. Het is echter de vraag of deze conclusie kan worden aanvaard, gelet op de kritiek die het door Uw Raad aangehaalde arrest Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel van het HvJ heeft uitgelokt en gelet op het gegeven dat het HvJ zijn koers inmiddels lijkt te hebben verlegd.
\n6.23 Het HvJ heeft, in het arrest Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, de juridische analyse in de minuut bij een immigratiebesluit niet willen aanmerken als persoonsgegeven (zoals bedoeld, destijds, in de Databeschermingsrichtlijn). Daarmee huldigde het HvJ een andere opvatting dan onder meer de Europese Commissie, die meende dat de juridische analyse in de minuut bij een immigratiebesluit wel degelijk een ‘persoonsgegeven’ vormt, “daar zij betrekking heeft op een concrete natuurlijke persoon en is gebaseerd op diens situatie en individuele kenmerken”. Aan zijn andersluidende oordeel heeft het HvJ ten grondslag gelegd dat “een dergelijke juridische analyse (…) geen informatie over de aanvrager van de verblijfstitel [vormt], maar hooguit (…) informatie over de beoordeling en de toepassing van dat recht door de bevoegde autoriteit op de situatie van de aanvrager, waarbij die situatie met name wordt vastgesteld middels de hem betreffende persoonsgegevens waarover die autoriteit beschikt.” Het heeft daaraan toegevoegd dat deze uitleg steun vindt in het doel en de opzet van de Databeschermingsrichtlijn, omdat de bescherming die de Databeschermingsrichtlijn biedt “met name impliceert dat de betrokkene zich ervan kan vergewissen dat zijn persoonsgegevens juist zijn en rechtmatig worden verwerkt”.
\nNu de juridische analyse volgens het HvJ zich niet voor controle op juistheid en voor rectificatie leent, “zou met de uitbreiding van het recht op inzage van de aanvrager van een verblijfstitel tot die juridische analyse in werkelijkheid niet het doel van deze richtlijn worden gediend”. Hieruit is wel afgeleid dat voor een medische analyse zoals in het voorliggende geval aan de orde is, hetzelfde zou moeten gelden.
\n6.24 Ik merk hier onmiddellijk op dat – als ik mij niet vergis – aan het hiervoor aangehaalde oordeel van Uw Raad in het Waterlandziekenhuis-arrest een andere redenering ten grondslag lijkt te liggen dan in het arrest van het HvJ tot uitdrukking komt. Uw Raad oordeelde daar: “De onderhavige vordering van [eiseres] is gericht op verkrijging van informatie ten behoeve van de onderhavige procedure en niet op het doel waartoe Richtlijn 95/46/EG strekt (…). Het gaat hier dus niet om persoonsgegevens in de zin van die richtlijn.” De kwalificatie van gegevens als ‘persoonsgegevens’ wordt daarbij – volgens mijn lezing – afhankelijk gesteld van het doel waarmee de vordering wordt ingesteld.Ik meen niet dat het HvJ in het arrest Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel langs die lijnen heeft geoordeeld. In dat arrest oordeelde het HvJ slechts dat een juridische analyse in de minuut van een immigratiebesluit gelet op de doelstellingen van de Databeschermingsrichtlijn (niet gelet op de doelstellingen van de inzagevordering) als zodanig niet als persoonsgegeven kan worden aangemerkt. Met welk doel in een concreet geval inzage wordt verlangd, is in de redenering van het HvJ niet van belang. De uitoefening van het inzagerecht is immers ook niet, zo wordt aangenomen, doelgebonden, terwijl de ruimte voor een beroep op misbruik van het inzagerecht (zeer) beperkt moet worden geacht.
\n6.25 Belangrijker is dat het arrest Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel – waarnaar Uw Raad in het Waterlandziekenhuis-arrest verwijst – zeker niet iedereen heeft overtuigd. Van Graafeiland schrijft in zijn AB-annotatie mild, maar kennelijk zoekend naar een zinvolle duiding: “Het Hof kijkt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een persoonsgegeven dus niet alleen naar de definitie van dat begrip, maar ook naar het doel dat de Privacyrichtlijn [de Databeschermingsrichtlijn, A-G] dient. Kennelijk is het mogelijk om (bij de beoordeling of een inzagerecht bestaat (?)) een soort strategisch persoonsgegevens-begrip te hanteren.” Anderen zijn kritischer en hebben bedenkingen bij de uitleg die het HvJ heeft gegeven aan het begrip ‘persoonsgegevens’.
\n6.26 Voor deze bedenkingen kan ik begrip opbrengen, ondanks mijn op dit punt andersluidende conclusie in Waterlandziekenhuis. Persoonsgegevens zijn gegevens die kunnen worden herleid tot een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Waarom moet dan een uitzondering worden gemaakt voor gegevens met betrekking tot de rechtspositie van een persoon in de vorm van een op een individuele situatie toegespitste juridische analyse? Het argument dat controle en rectificatie met betrekking tot die gegevens niet mogelijk is, overtuigt mij – in het kader van, inmiddels, de AVG – in ieder geval niet. Aangenomen dat controle en rectificatie van een juridische analyse inderdaad niet mogelijk is, geldt dat de AVG ook voorziet in het recht van betrokkenen om – kort gezegd – na te gaan hoe hun persoonsgegevens worden verwerkt (art. 15 lid 1), welk recht niet afhankelijk is van het recht op rectificatie (art. 16).
\nIk wijs er daarbij op dat geregistreerde persoonsgegevens niet alleen correct moeten zijn: er zijn ook eisen gesteld aan de doelstellingen op grond waarvan en de wijze waarop persoonsgegevens worden verwerkt. Zo kan, dat heeft de recente geschiedenis in Nederland geleerd, van belang zijn om na te gaan of de persoonsgegevens waaruit de afkomst van een persoon blijkt op een ontoelaatbare wijze en/of verkeerde gronden worden verwerkt. In dat verband kan juist ook van belang zijn dat inzage wordt gegeven in een (quasi-)juridische analyse voorafgaande aan een besluit van een bestuursorgaan, ongeacht of controle en rectificatie van die analyse mogelijk is. De benadering die het HvJ in Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel heeft gekozen, lijkt mij mede tegen deze achtergrond en in het licht van de geest en de doelstellingen van de AVG moeilijk houdbaar.
\nDie benadering draagt overigens ook het risico van misbruik in zich: noem iets een ‘analyse’ en het recht op inzage verdwijnt. Let wel: er kunnen, zoals hierna zal blijken, in bepaalde gevallen goede redenen zijn om géén inzage te verlenen in persoonsgegevens, maar daarvoor bestaat de koninklijke weg van art. 23 AVG, die een afweging van belangen en (grond)rechten verlangt. Daarop kom ik ook nog terug.
\n6.27 Het is, als gezegd, ook de vraag of het HvJ zijn uitleg uit Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel inmiddels heeft verlaten. In Nowak/Data Protection Commissioner lag de vraag voor of opmerkingen van een examinator in een examenwerk persoonsgegevens van de examenkandidaat zijn. In het verlengde van Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel zou men toch moeten menen van niet. Relevante verschillen zie ik namelijk niet. De opmerkingen van een examinator lenen zich niet beter dan een juridische analyse voor controle en rectificatie. In essentie komen zij zelfs op hetzelfde neer: bepaalde input wordt beoordeeld aan de hand van een vooraf gegeven beoordelingskader, waarbij geldt dat de input voor een juridische analyse doorgaans zelfs zonder twijfel bestaat uit persoonsgegevens, terwijl dat voor de antwoorden die een geëxamineerde geeft op het eerste gezicht toch niet geldt. Is mijn antwoord op de examenopdracht “Beschrijf in 100 woorden de inhoud van de zogenoemde omkeringsregel.” een persoonsgegeven en geldt dat ook voor de beoordeling door de examinator? Daarbij kan men aarzelen. Het HvJ oordeelde echter, naar het lijkt zonder aarzeling, dat van een persoonsgegeven sprake is: de antwoorden van de geëxamineerde én de opmerkingen van een examinator naar aanleiding daarvan kunnen wél als persoonsgegevens worden aangemerkt. Daaraan legt het HvJ onder meer het volgende ten grondslag: “33 Zoals het Hof reeds heeft vastgesteld is de werkingssfeer van richtlijn 95/46 zeer ruim en zijn de daarin bedoelde persoonsgegevens van uiteenlopende aard (…).
\n34 Het gebruik van de woorden „iedere informatie” in de definitie van het begrip „persoonsgegevens” in artikel 2, onder a), van richtlijn 95/46 wijst er immers op dat het de bedoeling van de Uniewetgever was om een ruime betekenis te geven aan dit begrip, dat niet beperkt is tot gevoelige of persoonlijke informatie maar zich potentieel uitstrekt tot elke soort informatie, zowel objectieve informatie als subjectieve informatie onder de vorm van meningen of beoordelingen, op voorwaarde dat deze informatie de betrokkene „betreft”.
\n35 Deze laatste voorwaarde is vervuld wanneer die informatie wegens haar inhoud, doel of gevolg gelieerd is aan een bepaalde persoon. (…) 42 Wat de opmerkingen van de examinator bij de examenantwoorden van de kandidaat betreft, moet worden vastgesteld dat deze, net als de antwoorden van de kandidaat, informatie betreffende deze laatste vormen.
\n43 De strekking van de opmerkingen van de examinator geeft immers zijn mening of beoordeling weer betreffende de individuele prestaties van de kandidaat tijdens het examen, en meer bepaald betreffende diens kennis en vaardigheden op het betrokken gebied. Die opmerkingen hebben overigens juist tot doel om de evaluatie door de examinator van de prestaties van de kandidaat vast te leggen, en kunnen voor deze laatste effecten sorteren, zoals in punt 40 van dit arrest is uiteengezet. (…) 49 Bijgevolg zou het niet-kwalificeren als „persoonsgegevens” van informatie betreffende een kandidaat die vervat zit in zijn antwoorden op een beroepsexamen en in de opmerkingen van de examinator bij deze antwoorden, die informatie volledig onttrekken aan de bescherming van de beginselen en waarborgen inzake persoonsgegevens, meer bepaald aan de in de artikelen 6 en 7 neergelegde beginselen betreffende de kwaliteit van die gegevens en de toelaatbaarheid van hun verwerking, alsook aan de in de artikelen 12 en 14 van die richtlijn voorziene rechten van toegang, rectificatie en verzet van de betrokkene en aan het toezicht dat de toezichthoudende autoriteit uitoefent krachtens artikel 28 van de voornoemde richtlijn.
\n50 Bovendien staat vast dat, zoals de advocaat-generaal in punt 26 van haar conclusie heeft opgemerkt, een examenkandidaat op basis van de bescherming van zijn privésfeer een gerechtvaardigd belang heeft om zich te kunnen verzetten tegen de verwerking van zijn examenantwoorden en van de opmerkingen van de examinator bij deze antwoorden buiten de examenprocedure om, en in het bijzonder tegen mededeling aan derden of publicatie ervan, zonder zijn toestemming. Evenzo is de instantie die het examen organiseert als verantwoordelijke voor de verwerking gehouden ervoor te zorgen dat die antwoorden en opmerkingen op zodanige wijze worden bewaard dat derden er geen onrechtmatige toegang toe hebben. (…) 56 Aangezien de door een kandidaat geformuleerde schriftelijke antwoorden op een beroepsexamen en de eventuele opmerkingen van de examinator bij deze antwoorden aldus kunnen worden getoetst op inzonderheid hun nauwkeurigheid en de noodzaak om te worden bewaard in de zin van artikel 6, lid 1, onder d) en e), van richtlijn 95/46, alsook het voorwerp kunnen uitmaken van een rectificatie of uitwissing uit hoofde van artikel 12, onder b), van de richtlijn, moet worden vastgesteld dat het verlenen van een recht op toegang tot die antwoorden en opmerkingen krachtens artikel 12, onder a), van deze richtlijn, het doel van die richtlijn dient, dat erin bestaat de bescherming te garanderen van het recht op persoonlijke levenssfeer van de kandidaat in verband met de verwerking van zijn persoonsgegevens (zie, a contrario, arrest van 17 juli 2014, YS e.a., C‑141/12 en C‑372/12, EU:C:2014:2081, punten 45 en 46), ongeacht of die kandidaat een dergelijk recht op toegang heeft krachtens de op de examenprocedure van toepassing zijnde nationale wetgeving.
\n57 In dit verband zij eraan herinnerd dat de bescherming van het grondrecht op eerbiediging van het privéleven onder meer inhoudt dat elke natuurlijke persoon zich ervan kan vergewissen dat zijn persoonsgegevens nauwkeurig zijn en rechtmatig worden verwerkt. Zoals uit overweging 41 van richtlijn 95/46 blijkt, beschikt de betrokkene, teneinde de nodige controles te kunnen verrichten, volgens artikel 12, onder a), van deze richtlijn over het recht om toegang te verkrijgen tot de hem betreffende gegevens die het voorwerp van een verwerking vormen. Dit recht op toegang is met name noodzakelijk om de betrokkene toe te laten om in voorkomend geval van de verwerkingsverantwoordelijke de rectificatie, uitwissing of afscherming van die gegevens te verkrijgen, en bijgevolg het in artikel 12, onder b), van die richtlijn bedoelde recht uit te oefenen (arrest van 17 juli 2014, YS e.a., C‑141/12 en C‑372/12, EU:C:2014:2081, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”
\n6.28 Het is moeilijk dit oordeel anders te zien dan als een weinig ruiterlijk geformuleerde verlegging van de koers. Het HvJ stelt immers de ‘zeer ruime’ werkingssfeer van de Databeschermingsrichtlijn voorop (punt 33) en wijst erop dat ‘persoonsgegevens’ navenant ruim moet worden uitgelegd, waaraan het HvJ toevoegt dat dit begrip “niet beperkt is tot gevoelige of persoonlijke informatie maar zich potentieel uitstrekt tot elke soort informatie, zowel objectieve informatie als subjectieve informatie onder de vorm van meningen of beoordelingen, op voorwaarde dat deze informatie de betrokkene “betreft”.” Aldus in punt 34. In punt 35 formuleert het HvJ dat “[d]eze laatste voorwaarde is vervuld wanneer die informatie wegens haar inhoud, doel of gevolg gelieerd is aan een bepaalde persoon.” Tegen deze achtergrond sluit ik inmiddels zeker niet uit dat een analyse zoals besloten ligt in een medisch advies zoals in deze zaak aan de orde is wel degelijk (althans gedeeltelijk) moet worden aangemerkt als persoonsgegeven.
\nStel dat in een dergelijk medisch advies staat – ik geef een niet denkbeeldig voorbeeld – dat de patiënt bij het uitsluiten van longembolie conform protocol P niet is onderworpen aan een CT-scan omdat de uitslag U van het bloedonderzoek daartoe geen aanleiding gaf en er conform de gebruikelijke methodiek M ook overigens geen aanwijzingen waren voor longembolie of een daaraan gerelateerde aandoening. Is deze passage nu – ondanks de EHRM-rechtspraak over gezondheidsgegevens (randnummers 5.7 tot en met 5.22) – minder snel een persoonsgegeven dan de beoordeling van mijn antwoord op de examenopdracht over de inhoud van de omkeringsregel? Dat lijkt mij moeilijk te aanvaarden.
\nE. Ruimte voor beperking van de uitoefening van het inzagerecht 6.29 Hoewel het gelet op het voorgaande verdedigbaar is dat een patiënt op grond van art. 15 leden 1 en 3 AVG in beginsel recht heeft op inzage in en op een kopie van een medisch advies zoals hier aan de orde is, althans op inzage in en een kopie van daarin opgenomen passages die in overeenstemming met het voorgaande persoonsgegeven zijn, meen ik toch dat de patiënt dat recht in een geval als dit uiteindelijk niet zal kunnen uitoefenen. De reden daarvoor is gelegen in het recht van het ziekenhuis en de verzekeraar om de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden. Hierna bespreek ik op welke wijze dat recht in de context van de AVG van belang is. In paragraaf 7 ga ik vervolgens in op de inhoud en grondslag van dat recht.
\n6.30 Art. 23 AVG schept enige ruimte voor een beperking van de uitoefening van onder meer het inzagerecht van art. 15 lid 1 AVG. De bepaling luidt voor zover hier van belang: “1. De reikwijdte van de verplichtingen en rechten als bedoeld in de artikelen 12 tot en met 22 en artikel 34, (…), kan door middel van een Unierechtelijke of lidstaatrechtelijke wetgevingsmaatregel die op de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker van toepassing is worden beperkt, op voorwaarde dat die beperking de wezenlijke inhoud van de grondrechten en fundamentele vrijheden onverlet laat en in een democratische samenleving een noodzakelijke en evenredige maatregel is ter waarborging van: (…)
\n6.31 De in het eerste lid geformuleerde voorwaarden voor een beperking doen erg denken aan art. 8 lid 2 EVRM (randnummer 5.5) en moeten vermoedelijk ook min of meer op dezelfde wijze worden toegepast. Bestaat nu een dergelijke wetgevingsmaatregel in Nederland? Art. 41 lid 1 aanhef en onder i van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: ‘UAVG’) bepaalt het volgende: “1. De verwerkingsverantwoordelijke kan de verplichtingen en rechten, bedoeld in de artikelen 12 tot en met 21 en artikel 34 van de verordening, buiten toepassing laten voor zover zulks noodzakelijk en evenredig is ter waarborging van: (…) i. de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen; (…).”
\n6.32 Volgens Kranenborg en Verhey is onduidelijk “of de Europese wetgever een constructie als opgenomen in artikel 41 Uitvoeringswet AVG voor ogen had.” Zij voegen daaraan het volgende toe: “Artikel 23, tweede lid, AVG schrijft immers voor dat de in artikel 23, eerste lid, bedoelde wettelijke maatregelen ‘specifieke bepalingen’ bevat met betrekking tot (ten minste) de in de daar genoemde onderwerpen. Artikel 41 Uitvoeringswet AVG bevat geen specificering in deze zin; de regeling van artikel 23, tweede lid, AVG wordt geheel naar de verwerkingsverantwoordelijke doorgespeeld door te bepalen dat de verwerkingsverantwoordelijke, voor zover van toepassing, met de in artikel 23, tweede lid, AVG neergelegde elementen rekening moet houden. Anderzijds is de in de Uitvoeringswet AVG gemaakte keuze ook begrijpelijk; het is in hoge mate onvoorzienbaar wanneer de in artikel 41, eerste lid, Uitvoeringswet AVG jo. artikel 23, eerste lid, AVG genoemde belangen moeten leiden tot een beperking van de rechten van de betrokkene.”
\nVolgens mij hebben zij op beide vlakken ‘een punt’. Enerzijds biedt art. 41 UAVG inderdaad nagenoeg geen additioneel houvast ten opzichte van art. 23 lid 1 AVG en staat dat op gespannen voet met de eisen die in art. 23 lid 2 AVG worden gesteld. Anderzijds zijn de gevallen die zich kunnen voordoen vermoedelijk zo ongelijksoortig dat additioneel houvast ook moeilijk te realiseren zal zijn, zeker waar het aankomt op een afweging van grondrechten, zoals hier het geval is, wat verderop zal blijken.
\n6.33 De wetsgeschiedenis verduidelijkt dan ook dat art. 41 UAVG geen grondslag biedt voor categorische beperkingen en dat een op de individuele zaak toegespitste beoordeling nodig is: “De bepaling biedt (…) een mogelijkheid om alleen in individuele zaken af te wijken van de rechten die gelden op grond van de verordening, indien dit strikt noodzakelijk is met het oog op de in artikel 23 van de verordening genoemde belangen. Een categorische beperking van de rechten van betrokkene kan, wanneer dit noodzakelijk en evenredig is in een democratische samenleving, daarentegen niet op artikel 41 worden gebaseerd maar alleen eventueel in sectorspecifieke wetgeving worden opgenomen.” Elders in de wetsgeschiedenis wordt vermeld “dat artikel 41 Uitvoeringswet geen ruimte biedt voor structurele, categorische beperkingen van rechten van betrokkenen.”
\n6.34 Biedt art. 23 AVG in verbinding met art. 41 lid 1, aanhef en onder i, UAVG nu de mogelijkheid om een patiënt die inzage wenst in een medisch advies zoals in de onderhavige zaak aan de orde is nul op het rekest te geven, gelet op het recht van het ziekenhuis en diens aansprakelijkheidsverzekeraar op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid? Ik meen dat het antwoord doorgaans ‘ja’ zal zijn. Hoewel dat recht, zoals hierna in paragraaf 7 zal blijken, geen duidelijke grondslag heeft in een grondrechtendocument zoals het EVRM of het HvEU, wordt het daarmee corresponderende belang wel met zo veel woorden erkend in de AVG. In overweging 52 AVG wordt onder meer het volgende vermeld: “Van het verbod op de verwerking van bijzondere categorieën van persoonsgegevens moet ook kunnen worden afgeweken, indien Unierecht of lidstatelijk recht hierin voorziet en er passende waarborgen worden geboden ter bescherming van persoonsgegevens en andere grondrechten, wanneer zulks in het algemeen belang is, (…).
\nEen afwijking moet ook voorzien in de mogelijkheid tot verwerking van die persoonsgegevens indien dat noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de onderbouwing van een rechtsvordering, in een gerechtelijke procedure dan wel in een administratieve of buitengerechtelijke procedure” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). In art. 9 lid 1 in verbinding met lid 2, aanhef en onder f, AVG wordt met zo veel woorden vermeld dat een uitzondering op het eerdergenoemde verbod geldt indien “de verwerking (…) noodzakelijk [is] voor de instelling, uitoefening of verdediging van [lees: tegen, A-G] een rechtsvordering” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Hoewel het hier gaat om een afwijking van het verbod op verwerking van bepaalde soorten persoonsgegevens (en niet om de beperking van de uitoefening van het inzagerecht), is hiermee wel duidelijk dat bij de totstandkoming van de AVG onder ogen is gezien dat iemand belang kan hebben bij de verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van de verdediging tegen een rechtsvordering.
\nDat er in een democratische samenleving een noodzaak wordt gevoeld dit belang in enige mate te beschermen en dat hiervoor aanspraken van anderen soms moeten wijken, blijkt hieruit wel. Dit belang wordt, zo zal zometeen duidelijk worden, in de binnenlandse rechtspraak ook onderkend.
\n6.35 Is aan de overige voorwaarden voor een beperking op grond van art. 23 AVG voldaan, in het bijzonder dat het ontzeggen van inzage een evenredige maatregel is? Dat zal in elk afzonderlijk geval moeten beantwoord, maar het antwoord zal doorgaans ‘ja’ zijn in gevallen die lijken op het onderhavige geval. De patiënt heeft immers ‘gewoon’ inzage in het medisch dossier (op grond van art. 7:456 BW) en in zijn persoonsgegevens (art. 15 lid 1 AVG), voor zover die inzage mogelijk is zonder dat daarmee het belang (en het recht) van het ziekenhuis en de verzekeraar om een standpunt te bepalen en de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden (te zeer) wordt beperkt. Bij de totstandkoming van het medisch advies zijn ook geen nieuwe persoonsgegevens verzameld (ongeacht of dat medisch advies zelf een persoonsgegeven is of bestaat uit persoonsgegevens), zodat het belang van de patiënt om zicht te houden op de verwerking van zijn persoonsgegevens slechts in beperkte mate wordt aangetast. De afweging van de betrokken belangen kan en hoeft echter niet generiek te worden gemaakt. Hierin schuilt het nadeel van rechtsonzekerheid maar ook het voordeel dat maatwerk mogelijk is.
\nF. Tussenconclusie 6.36 Het voorgaande leidt mij tot de conclusie dat een patiënt in een geval als het voorliggende doorgaans niet op grond van art. 15 leden 1 en 3 AVG inzage zal kunnen verlangen in het medisch advies. De reden daarvoor is niet dat een dergelijk medisch advies niet geheel of gedeeltelijk valt aan te merken als persoonsgegeven, maar dat het ziekenhuis en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar doorgaans aan de patiënt het recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid zal kunnen tegenwerpen. Op dat recht ga ik nu nader in.
\nOf in een concreet geval een dergelijke ingeroepen gewichtige reden bestaat die tot afwijzing van de vordering of het verzoek moet leiden waar het die vertrouwelijke gegevens betreft, dient door de rechter met afweging van alle betrokken belangen, gemotiveerd te worden beslist.” Het belang van een ongestoorde gedachtewisseling wordt dus zeker onderkend. De uitoefening van een recht op inzage in een in opdracht van het ziekenhuis en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar opgesteld medisch advies schendt dat belang, zo kan worden geredeneerd, want zij leidt ertoe dat de deelnemers aan die gedachtewisseling, onder wie de medisch adviseur, wellicht niet meer alles aan het papier toevertrouwen. Ook de bestreden beslissing kent veel gewicht toe aan de ongestoorde gedachtewisseling (zie randnummer 3.9).
\n7.2 In het voorgaande werd al duidelijk dat ik mij goed kan vinden in de breed gedragen opvatting dat de ongestoorde gedachtewisseling bescherming verdient. Tot zover is het een eenvoudige kwestie. Lastiger is of het hier slechts gaat om een belang of óók om een recht en, indien het gaat om een recht, wat de grondslag daarvan is. Met andere woorden: is er een grondslag voor een ‘recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid’? Dit is vooral relevant waar de AVG aan de orde is. Het Unierecht heeft namelijk niet zonder meer ‘boodschap’ aan een in de Nederlandse rechtspraak onderkend ‘belang’, gelet op de eisen die art. 23 AVG stelt aan de beperking van het inzagerecht (op hoofdlijnen: een wetgevingsmaatregel die voldoet aan de eisen van art. 23 lid 2 AVG, die een beperking bevat die de wezenlijke inhoud van de grondrechten onverlet laat en die in een democratische samenleving een noodzakelijke en evenredige maatregel is ter waarborging van een in art 23 lid AVG genoemde belangen). Een steviger basis is nodig.
\n7.3 Die basis is er wat mij betreft. Mijns inziens kan worden verdedigd – zoals ook daadwerkelijk is gebeurd – dat art. 6 lid 1 EVRM verlangt dat het belang van een partij om in vrijheid en beslotenheid een standpunt te bepalen en de verdediging tegen een (rechts)vordering voor te bereiden wordt beschermd. Ik licht dit nader toe. Terecht is erop gewezen dat art. 6 lid 1 EVRM (vooral) van belang is voor wat er tijdens een procedure voorvalt. Mij zijn ook – buiten de gevallen waarin het hier niet relevante verschoningsrecht aan de orde is – geen uitspraken van het EHRM bekend waarin een generiek recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid wordt verankerd in art. 6 lid 1 EVRM.
\nToch is dat nog geen reden om uit te sluiten dat dat recht wel degelijk in art. 6 lid 1 EVRM besloten ligt. Een vast onderdeel van de wijze waarop het EHRM de in het EVRM geregelde rechten benadert, is immers dat de uitoefening van die rechten ‘praktisch en effectief’ moet zijn. Het EHRM is dus geen ‘letterknecht’, maar gaat na of het resultaat correspondeert met het doel van het desbetreffende EVRM-recht. Daarbij moet ook worden bedacht dat art. 6 EVRM zich uiteraard niet uitsluitend tot de rechter richt, maar tot de staat als geheel en dus tot alle staatsorganen. De wetgeving moet dus evenzeer in overeenstemming zijn met art. 6 lid 1 EVRM (denk hierbij ook aan het recht op toegang tot de rechter).
\nOp grond van wat ik in randnummer 6.14 vermeldde, moet ook het Unierecht minstens zo veel bescherming bieden als het EVRM, wat hier concreet betekent dat het hiervoor in randnummers 6.30 en 6.31 besproken art. 23 AVG verdragsconform moet worden geïnterpreteerd, waarvoor het overigens ook alle ruimte laat.
\n7.4 Pleitbaar is dat het recht op een eerlijk proces van art. 6 lid 1 EVRM wel degelijk in het gedrang kan komen als een partij voorafgaand aan een procedure inzage moet geven in de gedachtewisseling die aan het standpunt en de verdediging van die partij ten grondslag ligt. Hoe wenselijk het ook is dat ziekenhuizen en hun aansprakelijkheidsverzekeraars transparant zijn bij de afwikkeling van (mogelijke) medische fouten en hoe zeer ook een buitengerechtelijke oplossing van een geschil de voorkeur verdient, het moet een partij niet (praktisch) onmogelijk worden gemaakt om een goed doordacht en beargumenteerd standpunt naar voren te brengen in het forum van de rechter. Juist doordat in dat forum de standpunten van partijen zo goed mogelijk naar voren kunnen worden gebracht, is er een eerlijk proces en heeft het oordeel van de rechter gezag. Het valt eenvoudig in te zien dat dit proces kan worden doorkruist als partijen – of erger: de ene partij maar de andere niet – inzage wordt gegund in de documenten die bij de gedachtewisseling voorafgaande aan een procedure tot stand komen. Wie zal nog de argumenten die de andere partij mogelijkerwijs naar voren kan brengen, aan het papier toevertrouwen om vervolgens na te gaan hoe daarop zou kunnen worden gereageerd? Wie zal nog durven opschrijven dat het eigen gedrag ‘zeker geen schoonheidsprijs verdient omdat X, Y en Z’? Deze vragen beantwoorden zichzelf.
\n7.5 De ongestoorde gedachtewisseling is ook aan de orde bij een medisch advies als in deze zaak is opgeleverd. Ook een ziekenhuis of een aansprakelijkheidsverzekeraar moet een medisch adviseur kunnen vragen een casus te beoordelen in de veilige wetenschap dat diens bevindingen de wederpartij niet bereiken. Anders zullen zij dat vermoedelijk niet snel doen. Ik voel dan ook weinig voor de gedachte dat de ‘fase van vrije standpuntbepaling’ op enig moment ten einde komt – te weten indien ter motivering van het eigen standpunt in de verhouding tot de wederpartij op het advies een beroep wordt gedaan – en dan alsnog inzage moet worden gegeven in het medisch advies. De verwachting ex ante dat op enig moment alsnog inzage zal moeten worden gegeven, verstoort evenzeer de gedachtewisseling als de wetenschap dat dat meteen moet.
\n7.6 Geeft de ongestoorde gedachtewisseling nu altijd de doorslag? Nee, uiteraard geldt dat als art. 6 lid 1 EVRM inderdaad een recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid behelst, dat nog niet betekent dat het altijd domineert. Doorgaans zal dat wel zo zijn, maar een afweging van (grond)rechten blijft nodig, zoals ook art. 23 AVG in verbinding met art. 41 lid 1, aanhef en onder i, UAVG verlangt (zie randnummers 6.29 tot en met 6.35).
\n8Bevindingen 8.1 Ik kom nu tot het formuleren van enkele bevindingen.
\n8.2 In paragrafen 3 en 4 werd duidelijk dat het CTG de klacht heeft beoordeeld aan de hand van verschillende bepalingen uit afd. 7.7.5 BW en in de kern heeft geoordeeld dat het recht van het ziekenhuis en de aansprakelijkheidsverzekeraar om de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden in de weg staat aan de toepassing van ‘het inzagerecht’ van art. 7:456 en art. 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW. Voor de slotsom dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven, volstaan strikt genomen mijn bevindingen in paragraaf 4 dat het CTG in de bestreden beslissing het toepassingsbereik en de inhoud van verschillende bepalingen uit afd. 7.7.5 BW heeft miskend en dat deze afdeling – anders dan het CTG tot uitgangspunt heeft genomen – niet voorziet in een inzagerecht van patiënte ten opzichte van de beoordelend arts.
\n8.3 De slotsom op dit punt is dus alleszins overzichtelijk. Deze slotsom is mijns inziens ook bevredigend. Het is allereerst verstrekkend als een patiënt in een geval als het onderhavige van een beoordelend arts zou kunnen verlangen dat hij of zij inzage geeft in een medisch advies dat ten behoeve van een ander is opgesteld, nog afgezien van de belangen van die ander. De beoordelend arts raakt daarmee, als buitenstaander, tegen zijn of haar wil betrokken bij de kwestie tussen de patiënt en het ziekenhuis. Dat lijkt mij belastend en ongewenst. Dat het tuchtrechtelijk verwijtbaar zou zijn als de beoordelend arts afwijzend reageert op een dergelijk verzoek om inzage, lijkt mij lastig te aanvaarden.
\n8.4 Duidelijk werd ook dat afd. 7.7.5 BW niet voorziet in een recht op inzage in het medisch advies dat ten opzichte van het ziekenhuis (als hulpverlener) kan worden uitgeoefend, omdat een medisch advies zoals hier aan de orde is niet tot het medisch dossier behoort. Ook in dat licht is de slotsom hiervoor dat patiënte ten opzichte van de beoordelend arts geen recht op inzage heeft, goed te verdedigen. Merkwaardig zou het zijn, uitzonderingen daargelaten, als ten opzichte van de beoordelend arts wel en ten opzichte van het ziekenhuis niet een inzagerecht kan worden ingeroepen (aangenomen dat de beoordelend arts zijn bevindingen met het ziekenhuis heeft gedeeld).
\n8.5 Hoewel art. 8 EVRM en de AVG in de bestreden beslissing niet aan de orde zijn gekomen, verdienden deze onderwerpen ook aandacht, al was het maar omdat in de praktijk soortgelijke gevallen aan de orde zijn waarin in potentie – ter onderbouwing van een verzoek of vordering tot inzage – een beroep wordt gedaan op één van deze regelingen of zelfs beide. Dat is niet denkbeeldig omdat, zoals in het voorgaande meermaals is gebleken, met betrekking tot de toepassing van de Wbp op een geval als het onderhavige een niet geringe hoeveelheid rechtspraak is verschenen.
\n8.6 Het recht op bescherming van het privéleven als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM brengt, zo werd in paragraaf 5 duidelijk, mee dat een patiënt in beginsel recht heeft op inzage in de met betrekking tot hem of haar verzamelde gezondheidsgegevens. Dat recht wordt in de rechtspraak van het EHRM weliswaar ruim opgevat, maar tegelijkertijd zijn beperkingen in overeenstemming met art. 8 lid 2 EVRM mogelijk. Duidelijk werd dat art. 8 EVRM in een geval als dit mijns inziens niet meebrengt dat een patiënt recht moet worden gegeven op inzage in een medisch advies, zodat dezelfde uitkomst wordt bereikt als bij toepassing van art. 7.7.5 BW.
\n8.7 De AVG levert, zo bleek in paragraaf 6, meer verwikkelingen op. In het bijzonder is moeilijk vol te houden dat een medisch advies als in deze zaak aan de orde is, niet (groten)deels een ‘persoonsgegeven’ is. Dat pleit in beginsel voor het aannemen van een recht op inzage in dat medisch advies. Daar staat tegenover dat in de context van de AVG ook betekenis toekomt aan het recht van het ziekenhuis en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid, dat aan uitoefening van een inzagerecht in de weg kan staan en dat mijns inziens doorgaans in gevallen als het onderhavige ook zal doen.
\n8.8 Het laatstgenoemde onderwerp, het recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid’, besprak ik in paragraaf 7. Een moeilijkheid bij de duiding van dat recht is dat de grondslag daarvoor niet glashelder is. Hoewel rechtspraak van het EHRM waarin dat wordt bevestigd ontbreekt, meen ik dat die grondslag kan worden gevonden in art. 6 lid 1 EVRM, nu de bescherming van een ongestoorde preprocessuele gedachtewisseling en standpuntbepaling mijns inziens een voorwaarde kan zijn voor een ‘praktisch en effectief’ recht op een eerlijk proces. Dat betekent natuurlijk niet dat die bescherming in elk concreet geval de doorslag geeft.
\n8.9 Het CTG heeft de ongegrondverklaring van de klacht in de kern gebaseerd op het recht van het ziekenhuis en de verzekeraar op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid. Met het resultaat valt te leven, maar er schort niettemin het nodige aan de bestreden beslissing. Het CTG heeft verschillende bepalingen uit afd. 7.7.5 BW onjuist toegepast en in de kern miskend dat afd. 7.7.5 BW in het geheel toepassing mist op de verhouding tussen patiënte en de beoordelend arts. De beoordeling van het recht op vrije standpuntbepaling had in die context daarom niet aan de orde hoeven komen. Het belang van deze vordering tot cassatie in het belang der wet is dus in de eerste plaats gelegen in het bewaken van de juiste toepassing van de verschillende regimes die zijn geregeld in afd. 7.7.5 BW én in de tweede plaats in het verkennen van de grondslag(en) en reikwijdte van het recht op inzage vanuit een wat ruimere optiek, in welk verband art. 8 EVRM en de AVG van belang zijn. Mijn verkenning heeft mij gebracht tot de slotsom dat in een geval als het voorliggende de patiënt in beginsel geen inzage kan verlangen in het medisch advies.
\n9De vordering De vordering strekt ertoe dat Uw Raad de bestreden beslissing zal vernietigen in het belang der wet en zal verstaan dat de vernietiging geen nadeel zal toebrengen aan de door partijen verkregen rechten.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Bij deze term aarzel ik. Een advies is volgens Van Dale ‘raadgeving’. In een beoordeling van een medisch dossier ligt dat nog niet zonder meer besloten. De term ‘medisch advies’ lijkt echter niet ongebruikelijk voor de daaruit voortvloeiende bevindingen. Zie bijvoorbeeld A. Wilken, Het medisch beoordelingstraject bij letselschade, diss., Den Haag: Bju 2015, p. 62-69 en R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 892-900. Ik sluit dan ook aan bij dit woordgebruik.
\nCTG 29 januari 2021, ECLI:NL:TGZCTG:2021:42.
\nZie onder meer A. Wilken ‘De betekenis van de Wet Bescherming Persoonsgegevens voor het medisch beoordelingstraject bij letselschade’, TVP 2008, p. 113-115, J.P.M. Simons, ‘Het geheim van de smid. De Wbp en het recht op inzage in en afschrift van stukken tijdens het medisch beoordelingstraject bij personenschades: waar staan we inmiddels?’, TVP 2014, p. 93-101, A. Wilken, Het medisch beoordelingstraject bij letselschade, diss., Den Haag: Bju 2015, p. 62 en J. Legemaate, ‘Openheid over medische fouten vereist beleid’, NJB 2016, p. 115-116. Zie ook de JA-annotatie van R.W.M. Giard bij hof Arnhem-Leeuwarden 15 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4396, JA 2018/99. Verschillende auteurs verwijzen naar de Gedragscode Openheid medische incidenten die tot stand is gekomen onder de vleugels van De Letselschade Raad en is opgesteld door vertegenwoordigers van onder meer de KNMG, Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie (NPCF) en het Verbond van Verzekeraars. Deze gedragscode is hier te vinden: https://deletselschaderaad.nl/wp-content/uploads/GOMA1-1.pdf (laatst geraadpleegd op 16 augustus 2022).
\nRvT Verzekeringen 12 december 2005, 2006/009 WA, Letsel & Schade 2006, p. 38-43 m.nt. L. Charlier & R.L. Teulings (geen inzage; kritische annotatie), RvT Verzekeringen 3 september 2007, 2007/065 WA (geen inzage) (te vinden via https://www.kifid.nl/fileupload/jurisprudentie/2007-065%20WA.pdf (laatst geraadpleegd op 16 augustus 2022)), Rb. Rotterdam 4 maart 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI6309, JA 2009/131 m.nt. A. Wilken (X/IJsselland Ziekenhuis) (geen inzage; kritische annotatie), Rb. Zutphen 8 oktober 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK4206 (X/Achmea) en in dezelfde kwestie Rb. Zutphen 29 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL1734, JA 2010/85 m.nt. A. Wilken (wel inzage, overwegend instemmende annotatie), Rb.
\nUtrecht 17 november 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BO5222, JA 2011/50 m.nt. J.P.M. Simons (X/MediRisk) (geen inzage; overwegend kritische annotatie), hof Amsterdam 31 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV2565, JIN 2012/64 m.nt. S.C. Banga (X/MediRisk) (wel inzage; neutrale annotatie) (en de opvolgende beschikkingen in dezelfde zaak: hof Amsterdam 4 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1905 en hof Amsterdam 20 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1917), hof Arnhem 7 augustus 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX4091 (X/Ziekenhuis Rivierenland) (correspondentie met aansprakelijkheidsverzekeraar; geen inzage), hof Amsterdam 2 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:358, JA 2016/48 m.nt. M. Goudsmit en GJ 2016/73 m.nt. M.H.L. Hemmer (Centramed c.s./X.) (geen inzage; instemmende annotaties), Rb.
\nGelderland 1 november 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6691, JA 2017/20 m.nt. J.P.M. Simons onder JA 2017/19 en GZR-Updates.nl 2016-0418 m.nt. H. de Jager (X/Veduma Medisch Adviseurs) (geen inzage; overwegend kritische annotaties) (en in hoger beroep hof Arnhem-Leeuwarden 1 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4161 (geen inzage)) en, Rb. Den Haag 8 december 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:16836 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), JA 2017/19 m.nt. J.P.M. Simons (X/Centramed c.s.) (geen inzage; overwegend kritische annotatie) (en in hoger beroep hof Den Haag 3 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2723 (geen inzage)).
\nHet betreft de zaak met nummer 12/02277. De conclusie van A-G Langemeijer in die zaak is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Wel is die conclusie te vinden op https://www.letselschademagazine.nl/2016/phr-290313 (laatst geraadpleegd op 16 augustus 2022).
\nHR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:365, NJ 2018/423 m.nt. J. Legemaate, JIN 2018/80 m.nt P.M. Hennekens, GZR-Updates.nl 2018-0138 m.nt. H. de Jager en TVP 2018, p. 112 e.v. m.nt. J.P.M. Simons (wisselende annotaties). Het arrest van Uw Raad werd gewezen in het cassatieberoep tegen hof Amsterdam 13 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3739, TvGR 2017, p. 248 e.v. m.nt. A. Wilken en GZR-Updates.nl 2016-0363 m.nt. H. de Jager (geen inzage; overwegend kritische annotaties).
\nMeest actueel is R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 888-906. Zie voorts, chronologisch, A. Wilken, ‘De betekenis van de Wet Bescherming Persoonsgegevens voor het medisch beoordelingstraject bij letselschade’, TVP 2008, p. 109-117, A. Wilken, A.J. Akkermans en J. Legemaate, Medisch beoordelingstraject bij Letselschade. Inventarisatie bestaande normering, knelpunten en mogelijke oplossingsrichtingen, De Letselschade Raad 2010, p. 111-135, C.J. Weering en E. Wytema, ‘Levenssfeer, medische gegevens en dossier’, PIV-Bulletin Special (juni 2010), p. 3-8, A. Wilken, ‘Artikel 35 Wbp; wel of geen inzage in de adviezen van de medisch adviseur van de verzekeraar?’, TvGR 2011, p. 188-198, C.P.J. Wijnakker, ‘Omgaan met medische informatie in overeenstemming met artikel 8 EVRM’, VR 2012, p. 398-405, J.P.M. Simons, ‘Het geheim van de smid. De Wbp en het recht op inzage in en afschrift van stukken tijdens het medisch beoordelingstraject bij personenschades: waar staan we inmiddels?’, TVP 2014, p. 93-101, A. Wilken, Het medisch beoordelingstraject bij letselschade, diss., Den Haag: Bju 2015, p. 51-72, 95-128 en 157-187, A. Wilken, ‘Het medisch beoordelingstraject bij letselschade; een aantal onderwerpen nader uitgediept’, VR 2016, p. 182-188 en GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:456 BW (bijgewerkt tot en met 2 maart 2022), aant. 5 (R.P. Wijne).
\nStb. 2015/407 en Stb. 2015/525.
\nVerordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG.
\nRichtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens.
\nIn een aanzienlijk deel van de in voetnoot 4 genoemde rechtspraak gaat het om de toepassing van de Wbp.
\nDaarnaast speelt art. 843a Rv een rol, zo bleek hiervoor al. Het effectueren van de aanspraak die art. 843a lid 1 Rv schept, verlangt per definitie een rechtsgang. Gelet op de casus die voorligt en met het oog op de beheersbaarheid van dit document beperk ik mij echter tot het verkrijgen van inzage buiten rechte, zodat ik art. 843a Rv buiten beschouwing laat. De rechtspraak die betrekking heeft op art. 843a Rv, komt wel aan de orde waar zij relevant is voor de kwesties die hier voorliggen. Verplichtingen tot het overleggen van documenten op grond van art. 21 en 22 Rv alsook de zogenoemde verzwaarde motiveringsplicht komen hier niet aan de orde. Schending van deze verplichtingen leidt tot een sanctie in de procedure; deze verplichtingen kunnen niet, anders dan bijvoorbeeld de AVG, leiden tot een daadwerkelijk afgedwongen inzage.
\nZie ook randnummer 2.11 van de conclusie van A-G Langemeijer genoemd in voetnoot 5 (naar aanleiding van een voorafgaand aan het wijzen van arrest ingetrokken cassatieberoep).
\nZie https://www.bigregister.nl/over-het-big-register/cijfers (laatst geraadpleegd op 16 augustus 2022). Het gaat om artsen en andere beroepsbeoefenaren die in het zogenoemde BIG-register voorkomen (denk aan fysiotherapeuten en verpleegkundigen) (art. 47 lid 1, aanhef, in verbinding met lid 2 Wet BIG). Het gaat om beroepsbeoefenaren binnen zelfstandige praktijken en ziekenhuizen, maar bijvoorbeeld ook om verzekeringsartsen.
\nZie daarover H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 620-621 (E.J.C. de Jong) en M.F. Mooibroek, ‘Zorgverleners’, in R.L. Herregodts & M.L. Batting (red.), Handboek tuchtrecht, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 278-281.
\nZie RTG Eindhoven 11 december 2019, ECLI:NL:TGZREIN:2019:74, rov. 5.
\nZie daarover H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 620-621 (E.J.C. de Jong). De formulering van art. 47 lid 1, aanhef en onder b, Wet BIG is van recente datum. Zij geldt per 1 april 2019 als gevolg van art. X, aanhef en onder 2 van de Wet van 11 juli 2018 tot wijziging van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg in verband met de verbeteringen die worden doorgevoerd in het tuchtrecht alsmede verbeteringen ten aanzien van het functioneren van de wet (Stb. 2018/260; inwerkingtreding: Stb. 2019/111). Overgangsbepalingen heb ik niet aangetroffen. In de onderhavige zaak is de klacht bij het RTG ingediend op 27 juni 2019, zodat moet worden aangenomen dat het gewijzigde art. 47 lid 1, aanhef en onder b, Wet BIG van toepassing is. Daar is het RTG ook van uitgegaan in rov. 5. van de beslissing in eerste aanleg (RTG Eindhoven 11 december 2019, ECLI:NL:TGZREIN:2019:74).
\nZie RTG Eindhoven 11 december 2019, ECLI:NL:TGZREIN:2019:74, rov. 5.
\nCTG 12 februari 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:56, GJ 2015/41 m.nt. J.H. Hubben en CTG 9 juni 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:181. Beide beslissingen zijn tot stand gekomen vóór de in voetnoot 17 genoemde wetswijziging, die meebracht dat de woorden “handelen of nalaten in die hoedanigheid [in de hoedanigheid van beroepsbeoefenaar, A-G] in strijd met het belang van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G) in art. 47 lid 1, aanhef en onder b, Wet BIG zijn vervangen door “enig ander dan onder a bedoeld handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk beroepsbeoefenaar betaamt”. Zie over de achtergrond van deze wetswijziging Kamerstukken II 2016/17, 34629, nr. 3, p. 22-23 (memorie van toelichting) Zie uitgebreid over welke soorten gedragingen van belang kunnen zijn M.F. Mooibroek, ‘Zorgverleners’, in R.L. Herregodts & M.L. Batting (red.), Handboek tuchtrecht, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 282-306.
\nM.F. Mooibroek, ‘Zorgverleners’, in R.L. Herregodts & M.L. Batting (red.), Handboek tuchtrecht, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 280.
\nArt. 53 lid 1 Wet BIG werd met ingang van 1 april 2022 gewijzigd door art. I onder D van de Wet van 22 december 2021 tot wijziging van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg in verband met de organisatie van de regionale tuchtcolleges en tot het aanbrengen van enkele andere wijzigingen (Stb. 2022/15; inwerkingtreding: Stb. 2022/98).
\nVóór de in de voorgaande voetnoot bedoelde wetswijziging werd op grond van art. 53 lid 1 Wet BIG bij algemene maatregel van bestuur bepaald welke regionale tuchtcolleges bestonden. Het regionaal tuchtcollege te Eindhoven werd aangewezen in het toenmalige art. 2, aanhef en onder e, van het Tuchtrechtbesluit BIG.
\nBeroep staat gelet op art. 73 lid 1 Wet BIG alleen open voor (i) de klager, voor zover hij niet-ontvankelijk is verklaard of de klacht ongegrond is bevonden (en dus niet voor zover de klacht gegrond is bevonden maar klager het niet eens is met de opgelegde maatregel), (ii) de beklaagde en (iii) de inspecteur van de Inspectie gezondheidszorg en jeugd (ongeacht of hij in eerste aanleg de klager was). Zie voor een en ander M.F. Mooibroek, ‘Zorgverleners’, in R.L. Herregodts & M.L. Batting (red.), Handboek tuchtrecht, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 317.
\nHet beroepschrift moet de gronden van het beroep bevatten (art. 73 lid 2, tweede volzin, Wet BIG in verbinding met art. 19 lid 1, aanhef en onder c, Tuchtrechtbesluit BIG). Art. 74 lid 4 Wet BIG bepaalt echter dat het centrale tuchtcollege mede kan oordelen over onderdelen van de beslissing van het regionale tuchtcollege waartegen in het beroepschrift geen bezwaren zijn aangevoerd. Volgens de rechtspraak van het CTG geldt overigens wel dat het formuleren van nieuwe klachten in beroep niet is toegestaan. Zie CTG 14 augustus 2020, ECLI:NL:TGZCTG:2020:132, rov. 3.3.
\nVolgens M.F. Mooibroek, ‘Zorgverleners’, in R.L. Herregodts & M.L. Batting (red.), Handboek tuchtrecht, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 327-328 is van die mogelijkheid nog maar ‘sporadisch’ gebruikgemaakt. Die indruk deel ik. Bij een kort onderzoek heb ik slechts de uitspraken kunnen vinden die Mooibroek noemt: een arrest van de civiele kamer van Uw Raad van 7 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0239, NJ 2009/436 m.nt. J. Legemaate en een arrest van de strafkamer van Uw Raad van HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:713, NJ 2020/429 m.nt. P. Mevis en GJ 2020/71 m.nt. J. Hubben (X/IGJ). Deze precedenten zijn overigens zonder belang voor het vraagstuk dat in deze zaak aan de orde is.
\nCTG 29 januari 2021, ECLI:NL:TGZCTG:2021:42, rov. 2. in verbinding met rov. 3.
\nRTG Eindhoven 11 december 2019, ECLI:NL:TGZREIN:2019:74.
\nAsser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 387.
\nWet van 17 november 1994 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de opneming van bepalingen omtrent de overeenkomst tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst (Stb. 1994/837 en Stb. 1994/838; inwerkingtreding: Stb. 1994/845). De regeling in afd. 7.7.5 BW wordt – althans in de wereld van het gezondheidsrecht – onder verwijzing naar deze wijzigingswet ook wel aangeduid als ‘de WGBO’. De wijzigingswet heeft echter – op enkele invoeringsbepalingen na – geen betekenis meer naast het Burgerlijk Wetboek. Integendeel, de regeling van afd. 7.7.5 BW bouwt voort op de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek, zodat de aanduiding ‘WGBO’ voor deze afdeling onjuist en misleidend is. Zie ook T. Hartlief, 'De staat van het privaatrechtelijke gezondheidsrecht', in Gezondheidsrecht: betekenis en positie (preadviezen Vereniging voor Gezondheidsrecht), Den Haag: Sdu 2007, p. 70. Ik houd het daarom bij ‘afd. 7.7.5 BW’.
\nKamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 5-7.
\nVgl. T. Hartlief, ‘De staat van het privaatrechtelijke gezondheidsrecht’, in Gezondheidsrecht: betekenis en positie (preadviezen Vereniging voor Gezondheidsrecht), Den Haag: Sdu 2007, p. 67-68.
\nZie ook Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 7: “De regeling van de onderhavige materie in het kader van het overeenkomstenrecht betekent dat het beoogde regime in uiteenlopende gevallen van toepassing zal zijn. Niet alleen voor veelomvattende behandelingsrelaties, met een lange of zelfs in beginsel onbepaalde tijdsduur, komen overeenkomsten in de zin van dit wetsontwerp tot stand; ook overeenkomsten met een beperkt, zeer specifiek doel, ter uitvoering waarvan handelingen op het gebied van de geneeskunst moeten worden verricht, zijn overeenkomsten in de zin van dit wetsontwerp. Voorbeelden daarvan zijn: de overeenkomst tot het verrichten van een medische keuring met het oog op een aanstelling, het sluiten van een levensverzekering of het treffen van een pensioenvoorziening; de overeenkomst tot het afnemen van bloed ten behoeve van een bloedbank; de overeenkomst tot het verrichten van een onderzoek met het oog op het verkrijgen van een medisch attest.”
\nZie art. 18 en 19 Wet BIG.
\nHet begrip ‘ziekenhuis’ komt in art. 7:462 BW (centrale aansprakelijkheid) voor. Het tweede lid van die bepaling bevat een definitie. Daarop hoeft hier niet nader te worden ingegaan.
\nGS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:446 BW (bijgewerkt tot en met 20 maart 2022), aant. 5.1 (R.P. Wijne).
\nZie bijvoorbeeld Rb. Midden-Nederland 9 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:887, rov. 2.23. en verder, met betrekking tot de vraag of een arts in een concreet geval hulpverlener is als bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW, hof Arnhem-Leeuwarden 31 augustus 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:8347, rov. 3.6 en 3.7.
\nVgl. B. Sluijters & M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2005, p. 4. H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 111 (J. Legemaate) schrijven: “In de WGBO ontbreekt een regeling inhoudende dat een hulpverlener-rechtspersoon alleen in zoverre hulpverlener is dat hij de overeenkomst met de patiënt sluit en er zorg voor moet dragen dat een hulpverlener-persoon de hulp conform de WGBO verleent. Dat is wel de bedoeling van de WGBO.” Zij doelen vermoedelijk op de volgende opmerking in Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 27: “De verplichtingen die het wetsvoorstel op de hulpverlener/rechtspersoon legt worden nagekomen doordat de organen van de rechtspersoon aan het personeel ter zake de nodige instructies geven en toezien op de naleving daarvan.”
\nZie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1990/91, 21561, nr. 6 (memorie van antwoord), p. 55. Zie hierover onder meer ook Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 402.
\nZie Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 28.
\nH.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 109 (J. Legemaate).
\nZie in dit verband uitdrukkelijk art. 7:446 lid 3 BW. Deze bepaling luidt: “Tot de handelingen, bedoeld in lid 1, worden mede gerekend het in het kader daarvan verplegen en verzorgen van de patiënt en het overigens rechtstreeks ten behoeve van de patiënt voorzien in de materiële omstandigheden waaronder die handelingen kunnen worden verricht.” Dergelijke handelingen moeten dus gerelateerd zijn aan een geneeskundige behandeling en kunnen geen voorwerp zijn van een zelfstandige geneeskundige behandelingsovereenkomst. Een voorbeeld betreft Rb. Groningen 24 juni 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BN9168, rov. 4.6 (ambulancevervoer).
\nZie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 1 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6400, rov. 11.
\nZie over de laatste drie beroepsgroepen J.K.M. Gevers, ‘De toepassing van de WGBO in a-typische situaties’, TvGR 1996, p. 9. Zie voor diverse voorbeelden ook B. Sluijters & M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2005, p. 8 (“verloskundigen, psychotherapeuten, paramedische beroepsbeoefenaren, verpleegkundigen en alternatieve genezers”) en R.P. Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW B87), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 8. In hof Den Haag 9 februari 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:128, rov. 5.5 werd geoordeeld dat (ortho)pedagogische hulpverlening niet tot de in art. 7:446 lid 2, aanhef en onder a, BW bedoelde verrichtingen moet worden gerekend. In hof Amsterdam 21 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4283, rov. 3.9 werd afwijzend geoordeeld met betrekking tot de vraag of opgevangen vreemdelingen een geneeskundige behandelingsovereenkomst hadden gesloten met het Leger des Heils. Eveneens afwijzend, ten aanzien van ondersteuning en begeleiding bij zelfstandig wonen, is Rb. Oost-Brabant 25 april 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:2399, rov. 4.2. en 4.3.
\nZie daarover ook J.K.M. Gevers, ‘De toepassing van de WGBO in a-typische situaties’, TvGR 1996, p. 10-11.
\nKamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 28.
\nKamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 28.
\nEen cosmetische behandeling door een ander dan een arts valt hier uiteraard niet onder. Zie voor een geval waarin zich dat voordeed Rb. Amsterdam 2 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:9004 (een laserbehandeling door een schoonheidsspecialist).
\nHof Arnhem-Leeuwarden 15 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4396, JA 2018/99 m.nt. R.W.M. Giard, rov. 4.5.
\nKamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 28.
\nKamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 28: “Het is niet vereist dat er rechtstreeks contact plaatsvindt met de betrokken patiënt; ook het verrichten van onderzoek naar stoffen, afkomstig van een bepaalde patiënt, en het beoordelen van de resultaten van zodanig onderzoek door een klinisch chemicus, behoren tot het verrichten van geneeskundige handelingen.”
\nR.P. Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW B87), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 5.
\nVgl. Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 394.
\nVoorheen was deze bepaling ondergebracht in art. 7:446 lid 5 BW. Per 1 juli 2007 is zij vernummerd. Zie art. II onder A van de Wet van 8 februari 2007 tot wijziging van Hoofdstuk III van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening en van afdeling 5 van titel 7 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (Stb. 2007/92; inwerkingtreding: Stb. 2007/227).
\nA. Wilken, Het medisch beoordelingstraject bij letselschade, diss., Den Haag: Bju 2015, p. 162-163 en A. Wilken, ‘Het medisch beoordelingstraject bij letselschade; een aantal onderwerpen nader uitgediept’, VR 2016, p. 186. In die richting ging al de JA-annotatie van A. Wilken bij Rb. Rotterdam 4 maart 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI6309, JA 2009/131 (X/IJsselland Ziekenhuis). Onder 14. daarvan schrijft zij: “Ik concludeer dat een benadeelde in een letselschadezaak op grond van de letterlijke tekst van art. 7:464 lid 2 onder b BW ook ten aanzien van adviezen van de medisch adviseur van zijn wederpartij een inzage- en blokkeringsrecht toekomt. Dit is slechts anders als het advies van de medisch adviseur niet ziet op de beoordeling van de gezondheidstoestand van de benadeelde, maar op het beoordelen van het medisch handelen van een vakgenoot in het kader van een medische aansprakelijkheidszaak.”
\nIn Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 6 (memorie van antwoord), p. 21 wordt vermeld: “Het vijfde lid van artikel 1653 [nu art. 7:446 lid 4 BW, A-G] is vervangen door een nieuw lid, dat bewerkstelligt dat alle keuringssituaties waarbij de opdracht door een ander dan de keurling zelf is gegeven, niet meer worden gerekend tot de behandelingsovereenkomst waarop het eerste lid van artikel 1653 doelt. Alleen de keuringssituatie waarin de keurling zelf het initiatief neemt en een arts vraagt een keuring te verrichten, vertoont zodanige overeenkomst met de overige behandelingsovereenkomsten dat onverkorte toepassing van de bepalingen van deze titel niet op bezwaren stuit, aangezien de opdrachtgever-keurling een en ander in eigen hand heeft.” In Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 12 (tweede nota van wijziging), p. 2 wordt vermeld: “Artikel 1653, vijfde lid, [nu art. 7:446 lid 4, A-G] houdt in dat geen sprake is van een behandelingsovereerkomst indien medische keuringen worden verricht in opdracht van een ander dan de keurling. Door wijziging van de redactie is dat beter tot uitdrukking gebracht, terwijl bovendien naast keuringen nu ook de medische begeleiding, die vaak eveneens in opdracht van een ander door bedrijfsgezondheidsdiensten wordt uitgevoerd, onder de werking van het artikel is gebracht.” Zie ook E.J. Wervelman en E.J.C. de Jong, ‘Misverstanden en oplossingen rondom het inzage- en blokkeringsrecht in civiele zaken; enkele praktijkvoorbeelden’, TvGR 2005, p. 384.
\nH.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 289 (J.K.M. Gevers), R.P. Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW B87), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 25 en Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 467.
\nR.P. Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW B87), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 25.
\nZie voetnoot 55. Zie voorts Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11 (nadere memorie van antwoord), p. 16. In HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3477, NJ 2009/341 m.nt. F.C.B. van Wijmen, AV&S 2005/37 m.nt. W.M.A. Kalkman en L.E. Kalkman-Bogerd, JA 2005/94 m.nt. M.H. Elferink en GJ 2005/104 m.nt. A.C. de Die (X/Univé Schade), rov. 3.4.1 overwoog Uw Raad dat het “de bedoeling van de wetgever [is] geweest keuringsopdrachten waarover de keurling niet zelf de zeggenschap heeft, buiten het bereik van de wettelijke regeling van de behandelingsovereenkomst te laten – behoudens de geclausuleerde overeenkomstige toepassing ingevolge art. 7:464 lid 1 – (…)”, waarmee “niet verenigbaar [is] een door de keurling en een derde gezamenlijk verstrekte keuringsopdracht niettemin onder de omschrijving van de behandelingsovereenkomst te rangschikken.”
\nZie daarover L.E. Markenstein, ‘De Wet Medische Keuringen: een stukje van een (nog) onvoltooide puzzel’, TvGR 1998, p. 263 en Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11 (nadere memorie van antwoord), p. 16: “De meeste bepalingen uit dit wetsvoorstel zijn naar onze opvatting onverkort van toepassing op keuringssituaties (…).” Zie eveneens, enigszins kritisch, H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 301 (J.K.M. Gevers).
\nH.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 301 (J.K.M. Gevers).
\nE.J. Wervelman en E.J.C. de Jong, ‘Misverstanden en oplossingen rondom het inzage- en blokkeringsrecht in civiele zaken; enkele praktijkvoorbeelden’, TvGR 2005, p. 384 en p. 395-396 en R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 900. Zie ook de JA-annotatie van A. Wilken bij Rb. Rotterdam 4 maart 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI6309, JA 2009/131 (X/IJsselland Ziekenhuis), onder 13.
\nAnders A. Wilken in haar JA-annotatie bij Rb. Rotterdam 4 maart 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI6309, JA 2009/131 (X/IJsselland Ziekenhuis), onder 13. en 14., waar zij beslissend acht of sprake is van een beoordeling van de gezondheidstoestand. E.J. Wervelman en E.J.C. de Jong, ‘Misverstanden en oplossingen rondom het inzage- en blokkeringsrecht in civiele zaken; enkele praktijkvoorbeelden’, TvGR 2005, p. 396 dragen aan dat gedeeltelijk inzage zou moeten worden gegeven tot het medisch advies voor zover dit betrekking heeft op de beoordeling van de gezondheidstoestand. Ik denk daar anders over, om de redenen vermeld in de hoofdtekst.
\nHR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1330, NJ 2009/340 m.nt. F.C.B. van Wijmen, AV&S 2004/38 m.nt. W.M.A. Kalkman en L.E. Kalkman-Bogerd en JBPr 2004/37 m.nt. C.J.M. Klaassen (X/Levob Schadeverzekering), rov. 4.3 en HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3477, NJ 2009/341 m.nt. F.C.B. van Wijmen, AV&S 2005/37 m.nt. W.M.A. Kalkman en L.E. Kalkman-Bogerd, JA 2005/94 m.nt. M.H. Elferink en GJ 2005/104 m.nt. A.C. de Die (X/Univé Schade), rov. 3.4.1 en 3.4.2. Zie verder HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5626, NJ 2010/542 (Fortis ASR Schadeverzekering/X), rov. 3.6.3 en HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3676, NJ 2010/543 m.nt. J. Legemaate en C.J.M. Klaassen (Fortis ASR Schadeverzekering/X), rov. 3.5.4.
\nHR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AV7405, NJ 2008/177 m.nt. H.J. Snijders en J. Legemaate, TVA 2008/23 m.nt. H.L.J. Roelvink en BR 2007/214 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.3.6. Volgens NJ-annotator Legemaate, onder 7, was het blokkeringsrecht in deze zaak vermoedelijk in het geheel niet van toepassing, omdat “uit de stukken valt af te leiden dat het in deze zaak ging om een bestaande burgerrechtelijke (pensioen- en hypotheek-)verzekering.” Zie daarover ook G. de Groot, ‘Ruimte voor rechtsontwikkeling in civiele procedures bij de Hoge Raad’, NTBR 2016, p. 307 in verband met het aan een vordering tot cassatie in het belang der wet verbonden risico dat “een volledig procesdossier van de zaak veelal ontbreekt.”
\nArt. 7:464 lid 2 onder b BW is met ingang van 1 maart 2006 gewijzigd bij de Wet van 22 december 2005 tot wijziging van enige bepalingen van het Burgerlijk Wetboek omtrent de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling en van artikel IV van de wet van 17 november 1994, Stb. 837 (Stb. 2006/29). De voorheen geldende tekst luidde als volgt: “wordt de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft in de gelegenheid gesteld mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan.”
\nAsser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 467.
\nH.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 305 (J.K.M. Gevers).
\nAsser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 465 en 467 en GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:464 BW (bijgewerkt tot en met 20 maart 2022), aant. 5 (R.P. Wijne). Zie ook E.J.C. de Jong, ‘De ondraaglijke duisternis van het blokkeringsrecht’, TvGR 2011, p. 405 en 411.
\nHR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1330, NJ 2009/340 m.nt. F.C.B. van Wijmen, AV&S 2004/38 m.nt. W.M.A. Kalkman en L.E. Kalkman-Bogerd en JBPr 2004/37 m.nt. C.J.M. Klaassen (X/Levob Schadeverzekering), rov. 4.3.
\nHR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3477, NJ 2009/341 m.nt. F.C.B. van Wijmen, AV&S 2005/37 m.nt. W.M.A. Kalkman en L.E. Kalkman-Bogerd, JA 2005/94 m.nt. M.H. Elferink en GJ 2005/104 m.nt. A.C. de Die (X/Univé Schade), rov. 3.4.3.
\nKamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 7. Op p. 46 valt te lezen: “Het gaat om een veelheid van situaties waarin artsen en andere medische beroepsbeoefenaren of instellingen als zodanig werkzaam zijn doch waarin het aangaan van een overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar/instelling en de behandelde persoon niet aan de orde is aangezien hun relatie op andere grondslagen berust.”
\nZie de nota van toelichting bij het Besluit van 13 maart 2000, houdende aanwijzing van situaties, bedoeld in artikel 464 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarvoor dit artikel later dan met ingang van 1 mei 2000 in werking zal treden (Stb. 2000/121, p. 3). In J.K.M. Gevers, ‘De toepassing van de WGBO in a-typische situaties’, TvGR 1996, p. 12 valt te lezen: “Volgens art. 7:464 is de wet ‘van overeenkomstige toepassing’ op geneeskundige handelingen die worden verricht in het kader van een geneeskundig beroep of bedrijf ‘anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst’. De achtergrond van deze bepaling is, dat mensen ook in dat laatste geval op vele en uiteenlopende manieren met het handelen van artsen te maken kunnen hebben. (…) De wetgever heeft willen waarborgen dat ook in omstandigheden als boven bedoeld sprake zou zijn van bescherming van de rechten van de patiënt of cliënt, en van daarmee corresponderende plichten van de arts.”
\nIn Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 46 worden onder meer genoemd: “de medische verzorging in de gevangenissen, de zorg ten aanzien van patiënten die in een justitiële inrichting voor verpleging van ter beschikking gestelden ter uitvoering van een beslissing van de strafrechter een gedwongen verpleging ondergaan, de werkzaamheden in het kader van de sociale verzekeringsgeneeskunde of de kinderbescherming”. Interessant is dat daar ook wordt genoemd: “het optreden als getuige-deskundige voor rechterlijke instanties”.
\nABRvS 25 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4006, GJ 2009/56 m.nt. S.I. Geerling, rov. 2.8.1.
\nCRvB 16 november 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4349, rov. 4.3.1. en 4.3.2.
\nJ.K.M. Gevers, ‘De toepassing van de WGBO in a-typische situaties’, TvGR 1996, p. 13 schrijft: “Voordeel van deze economische manier van regelgeving is dat men zonder in details te treden voor rechtspraak en praktijk een globaal juridisch kader aangeeft; nadeel is een zekere mate van rechtsonzekerheid, omdat over de wijze van toepassing in een aantal gevallen discussie mogelijk is.”
\nJ.K.M. Gevers, ‘De toepassing van de WGBO in a-typische situaties’, TvGR 1996, p. 13. Zie daarover ook R.P. Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW B87), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 26-27.
\nDe vindplaatsen van deze uitspraken nam ik al op in voetnoot 4.
\nArt. 12h van de Wet ambtenaren defensie en hoofdstuk 9 van het Algemeen militair ambtenarenreglement.
\nKamerstukken II 2005/06, 30674, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 9.
\nZie over de betekenis van grondrechten voor de inhoud van de redelijkheid en billijkheid onder meer R. de Graaff, ‘De betekenis van de redelijkheid en billijkheid voor de bescherming van grondrechten’, RM Themis 2016, p. 202-213, F.J. de Vries, De overeenkomst in het algemeen (Mon. BW B54), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 15, H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 9-11 en GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW (bijgewerkt tot 24 juni 2021), aant. 1.7.3 (A. van der Kruk & M.E.A. Möhring).
\nM.F. Mooibroek, ‘Zorgverleners’, in R.L. Herregodts & M.L. Batting (red.), Handboek tuchtrecht, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 317, waar RTG Amsterdam 2 mei 2017, ECLI:NL:TGZRAMS:2017:55 als voorbeeld wordt genoemd.
\nArt. 9.1 onder B van de Aanpassingswet Algemene verordening gegevensbescherming (Stb. 2018/247; inwerkingtreding: Stb. 2018/248).
\nDit document is hier te vinden: https://www.knmg.nl/advies-richtlijnen/knmg-publicaties/omgaan-met-medische-gegevens.htm (laatst geraadpleegd op 16 augustus 2022). De KNMG is de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst, een federatie van zeven beroepsorganisaties voor artsen en de vereniging voor geneeskundestudenten. De door haar opgestelde richtlijnen zijn als vorm van zelfregulering gezaghebbend, onder meer in het medische tuchtrecht en in de letselschadepraktijk. Zie over de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens bijvoorbeeld D.Y.A. van Meersbergen & A.C. Hendriks, ‘Gevolgen nieuwe KNMG-Richtlijn voor de letselschadepraktijk’, TLP 2017/28 en J.P.G.A. Kurris, ‘Omgaan met medische gegevens - de praktijk’, TLP 2017/68.
\nBesluit van 10 juni 2020, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de artikelen 15d en 15e van de Wet aanvullende bepalingen verwerking persoonsgegevens in de zorg (Stb. 2020/178).
\nVgl. Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 17.
\nAsser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 433.
\nVoorheen bepaalde art. 7:456 BW dat de verstrekking “zo spoedig mogelijk” moest plaatsvinden. Deze frase is geschrapt als gevolg van art. 9.1 onder B onder 1 van de Aanpassingswet Algemene verordening gegevensbescherming (Stb. 2018/247; inwerkingtreding: Stb. 2018/248).
\nKamerstukken II, 2017/18, 34939, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 63. Vgl. A.C. Hendriks, Bestuursrechtelijk gezondheidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 159 (A.C. Hendriks).
\nAldus bepaalde art. 7:456, laatste volzin, BW. Deze zin is komen te vervallen als gevolg van art. 9.1 onder B onder 2 van de Aanpassingswet Algemene verordening gegevensbescherming (Stb. 2018/247; inwerkingtreding: Stb. 2018/248).
\nKennelijk is de wetgever ervan uitgegaan dat art. 15 AVG van toepassing is op alle gevallen waarop art. 7:456 BW van toepassing is. Of dat terecht is, kan worden betwijfeld, maar ik zal op die kwestie niet uitvoerig ingaan. Ik volsta met de opmerking dat de reikwijdte, toepassingsvoorwaarden en rechtsgevolgen van het inzagerecht van art. 7:456 BW niet zonder meer overeenstemmen met de reikwijdte, toepassingsvoorwaarden en rechtsgevolgen van het inzagerecht van art. 15 AVG (dat betrekking heeft op persoonsgegevens en, zoals in randnummers 6.7 tot en met 6.14 duidelijk zal worden, niet zonder meer recht geeft op kopieën van documenten waarin persoonsgegevens zijn opgenomen). Dat deze inzagerechten slechts ten dele overlappen, wordt kracht bijgezet door het gegeven dat handhaving van art. 7:456 BW ten tijde van de invoering van de AVG kennelijk niet overbodig is geacht.
\nKamerstukken II, 2017/18, 34939, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 63: “[I]n artikel 7:456 BW [komt] (…) de regeling over de vergoeding voor een afschrift te vervallen. In de AVG is al geregeld dat de betrokkene recht heeft op een kopie van de persoonsgegevens die worden verwerkt. Voor bijkomende kopieën kan een redelijke vergoeding worden gevraagd.”
\nZie ook de toelichting bij artikel 2.11.2 van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens.
\nDe tekst van deze bepaling is per 1 januari 2020 gewijzigd. Voorheen bevatte de bepaling de woorden “en neemt andere stukken, bevattende zodanige gegevens, daarin op, een en ander” in plaats van “en neemt andere gegevens daarin op, een en ander” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). De achtergrond van deze wijziging is gelegen in de opkomst van elektronische medische gegevens. Bovendien bevatte de bepaling de woorden “aan hem noodzakelijk” in plaats van “aan de patiënt noodzakelijk”. Zie met betrekking tot deze wijzigingen de Wet van 5 juni 2019 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Jeugdwet en enkele andere wetten ter verbetering van patiëntgerichte zorg en het opnemen van een wettelijke regeling voor het inzagerecht in het medisch dossier van een overleden patiënt (Stb. 2019/224; inwerkingtreding: Stb. 2019/284).
\nB. Sluijters & M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2005, p. 66 en Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 427. Zie ook A.C. Hendriks, Bestuursrechtelijk gezondheidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 220 (S. Nouwt).
\nZie ook artikel 2.2 van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens, dat een goede hulpverlening aanmerkt als het primaire doel van de dossierplicht.
\nVgl. Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 427. Zie ook artikel 2.10 van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens.
\nZie daarover Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 427 en H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 626 (E.J.C. de Jong). Zie ook de toelichting bij artikel 2.2 van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens.
\nZie ook art. 7:458 BW evenals de toelichting bij artikel 2.2 van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens.
\nVgl. Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 17 en Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 427.
\nSdu Commentaar Letselschade, art. 7:454 BW (gepubliceerd op 14 juli 2021), aant. 1.3 (W.K. Bischot, C.J. de Boer en C. Vernooij).
\nIn Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 17 wordt weliswaar vermeld dat “het begrip «patiëntendossier» een verzamelbegrip is, waaronder alle door hulpverleners gehanteerde vormen van registratie van patiëntengegevens worden begrepen” en dat dit ziet op “het geheel van op een patiënt betrekking hebbende geregistreerde gegevens”, maar verderop in de memorie van toelichting wordt dat genuanceerd, zoals hierna zal blijken.
\nPer 1 januari 2020 zijn met het oog hierop verschillende bepalingen, waaronder art. 7:454 lid 1 BW, aangepast. In plaats van ‘stukken’ of ‘bescheiden’ wordt nu de term ‘gegevens’ gebruikt. Zie de wijzigingswet vermeld in voetnoot 94. Zie in verband met elektronische dossiervorming ook art. 15a e.v. Wabvpz.
\nZie daarover ook Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 427.
\nArt. 8 lid 1 Wabvpz. Zie ook artikel 2.2 van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens.
\nA.C. Hendriks, Bestuursrechtelijk gezondheidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 220 (S. Nouwt).
\nSdu Commentaar Letselschade, art. 7:454 BW (gepubliceerd op 14 juli 2021), aant. 1.3 (W.K. Bischot, C.J. de Boer en C. Vernooij).
\nKamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 15 (nota naar aanleiding van het eindverslag), p. 32.
\nSdu Commentaar Letselschade, art. 7:454 BW (gepubliceerd op 14 juli 2021), aant. 1.3 (W.K. Bischot, C.J. de Boer en C. Vernooij).
\nVgl. in verband met de laatste drie Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 34.
\nZie ook artikel 2.4.2 van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens.
\nZie ook artikel 2.4.3 van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens.
\nZie daarover Kamerstukken II 2017/18, 34994, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 25. Dit betreft de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel met de titel Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Jeugdwet en enkele andere wetten ter verbetering van patiëntgerichte zorg en het opnemen van een wettelijke regeling voor het inzagerecht in het medisch dossier van een overleden patiënt (Stb. 2019/224; inwerkingtreding: Stb. 2019/284).
\nKamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 35.Zie ook artikel 2.5.1 van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens: “Persoonlijke werkaantekeningen maken geen onderdeel uit van het medisch dossier en moeten op een veilige plek, apart van het medisch dossier, worden bewaard.”
\nKamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 35.
\nKamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 10 (nader voorlopig verslag), p. 21-22 in samenhang met Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11 (nadere memorie van antwoord), p. 26-27 met betrekking tot de vragen van de CDA-fractie en de D66-fractie. Zie daarover ook B. Sluijters & M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2005, p. 69-70 en R.P. Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW B87), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 50.
\nAldus ook randnummer 2.1 (slot) van de conclusie van A-G Langemeijer genoemd in voetnoot 5 (naar aanleiding van een voorafgaand aan het wijzen van arrest ingetrokken cassatieberoep).
\nKamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11 (nadere memorie van antwoord), p. 26-27.
\nKamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 35.
\nH.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 466 (V.E.T. Dörenberg).
\nH.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 466-469 (V.E.T. Dörenberg). Zie ook R.P. Wijne, De geneeskundige behandelingsovereenkomst (Mon. BW B87), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 50.
\nZie daarover H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 466-469 (V.E.T. Dörenberg).
\nIn Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 35 staat: “De FONA-registratie heeft tot doel de personen die in een instelling voor de gezondheidszorg werken, lering te doen trekken uit de fouten en bijna-ongelukken die in de instelling plaatsvinden, teneinde aan de patiënten van de instelling voortaan beter en veiliger hulp te bieden, en kan derhalve niet worden aangemerkt als een activiteit die betrekking heeft op de hulpverlening aan een individuele patiënt.” Zie ook de toelichting bij artikel 2.5.2 van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens: “Als er onderzoek wordt gedaan naar een incident, komt daar bepaalde informatie uit voort. Het doel van het registreren van deze informatie is om de kwaliteit van de zorg te verbeteren door te leren van fouten en bijna–ongelukken. Deze registraties kunnen niet worden aangemerkt als activiteiten die betrekking hebben op de hulpverlening aan een individuele patiënt. Daarom behoort deze informatie niet tot het medisch dossier.”
\nH.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 467 (V.E.T. Dörenberg).
\nZie over de reikwijdte van deze bepaling de conclusie van A-G Wesseling-van Gent van 17 juni 2022 (ECLI:NL:PHR:2022:588) in zaak 21/05254, randnummers 3.30 tot en met 3.54.
\nZie ook artikel 2.4.7 van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens.
\nHet begrip ‘cliënt’ (zie art. 1 lid 1 Wkkgz) is ruimer dan het begrip ‘patiënt’, nu de Wkkgz een breder palet aan zorgtypen omvat.
\nZie ook artikel 2.5.4 van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens.
\nA-G Wesseling-van Gent is in haar conclusie van 17 juni 2022 (ECLI:NL:PHR:2022:588) in zaak 21/05254, randnummers 3.18 tot en met 3.21 ingegaan op de wetsgeschiedenis van deze bepaling. Uit deze wetsgeschiedenis kan ik niet afleiden dat met de passage “maakt van de aard en toedracht van incidenten aantekening in het dossier van de cliënt” in art. 10 lid 3 Wkkgz meer is bedoeld dan er woordelijk staat.
\nAnders hof Arnhem-Leeuwarden 15 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4396, JA 2018/99 m.nt. R.W.M. Giard, rov. 4.7., waarin werd geoordeeld dat “de hulpverlener [op grond van art. 10 lid 3, eerste volzin, Wkkgz] in een voorkomend geval een obductieverslag dient op te nemen in het medisch dossier. Daartoe zal bijvoorbeeld reden zijn indien sprake is geweest van een incident in de zin van artikel 10 lid 3 Wkkgz en het obductieverslag informatie bevat die mogelijk relevant is voor de beoordeling van het incident. De hulpverlener is, indien geen sprake is geweest van een dergelijk incident, niet verplicht een obductieverslag aan het dossier toe te voegen, tenzij het toevoegen van het verslag – als een ander stuk in de zin van artikel 7:454 lid 1 BW – noodzakelijk is voor een goede hulpverlening.”
\nC.J. Forder e.a., ‘Art. 8 EVRM’, in J.H. Gerards e.a. (red.), Sdu Commentaar EVRM. Deel I, Den Haag: Sdu 2020, p. 868-894 (aant. C.5).
\nC.J. Forder e.a., ‘Art. 8 EVRM’, in J.H. Gerards e.a. (red.), Sdu Commentaar EVRM. Deel I, Den Haag: Sdu 2020, p. 875-876 (aant. C.5.1.4).
\nE.J. Dommering in zijn NJ-annotatie bij EHRM 7 juli 1989, 10454/83, ECLI:CE:ECHR:1989:0707JUD001045483, NJ 1991/659 (Gaskin/Verenigd Koninkrijk). Zie verder R. Nehmelman & C.W. Noorlander, Horizontale werking van grondrechten, Deventer: Kluwer 2013, p. 10, 51-60 en 76-83 en C.J. Forder e.a., ‘Art. 8 EVRM’, in J.H. Gerards e.a. (red.), Sdu Commentaar EVRM. Deel I, Den Haag: Sdu 2020, p. 875-876 (aant. C.5.1.4).
\nDe Franse authentieke tekst (“prévue par la loi”) en de Nederlandse vertaling (“bij de wet is voorzien”) lijken te suggereren dat een wettelijke grondslag is vereist. Dat is echter niet het geval. Zie hierover C.J. Forder e.a., ‘Art. 8 EVRM’, in J.H. Gerards e.a. (red.), Sdu Commentaar EVRM. Deel I, Den Haag: Sdu 2020, p. 877-880 (aant. C.5.2) en J.H. Gerards, EVRM. Algemene beginselen, Den Haag: Sdu 2011, p. 112-115.
\nJ.H. Gerards, EVRM. Algemene beginselen, Den Haag: Sdu 2011, p. 112.
\nJ.H. Gerards, EVRM. Algemene beginselen, Den Haag: Sdu 2011, p. 144.
\nJ.H. Gerards, EVRM. Algemene beginselen, Den Haag: Sdu 2011, p. 151-152.
\nJ.H. Gerards, EVRM. Algemene beginselen, Den Haag: Sdu 2011, p. 158-166.
\nJ.H. Gerards, EVRM. Algemene beginselen, Den Haag: Sdu 2011, p. 183-227.
\nEHRM 19 februari 2009, 3455/05, ECLI:CE:ECHR:2009:0219JUD000345505 (A. e.a./Verenigd Koninkrijk), punt 184: “(…) The doctrine of the margin of appreciation has always been meant as a tool to define relations between the domestic authorities and the Court. It cannot have the same application to the relations between the organs of State at the domestic level. (…)” Zie ook J.H. Gerards, EVRM. Algemene beginselen, Den Haag: Sdu 2011, p. 227 (voetnoot 522).
\nIk verwijs op dit punt ook naar randnummer 2.69 van de conclusie van plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:887) voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Staat/Urgenda).
\nEHRM 7 juli 1989, 10454/83, ECLI:CE:ECHR:1989:0707JUD001045483, NJ 1991/659 m.nt. E.J. Dommering (Gaskin/Verenigd Koninkrijk), punt 37 (informatie van jeugdzorginstellingen) C.J. Forder e.a., ‘Art. 8 EVRM’, in J.H. Gerards e.a. (red.), Sdu Commentaar EVRM. Deel I, Den Haag: Sdu 2020, p. 909-912 (aant. C.6.5) en C.P.J. Wijnakker, ‘Omgaan met medische informatie in overeenstemming met artikel 8 EVRM’, VR 2012, p. 398-405, die zelfs spreekt over een ‘beschikkingsrecht’ en R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 889-891.
\nEHRM 25 februari 1997, 22009/93, ECLI:CE:ECHR:1997:0225JUD002200993, NJ 1999/516 m.nt. G. Knigge (Z/Finland), punt 95, EHRM 10 oktober 2006, 7508/02, ECLI:CE:ECHR:2006:1010JUD000750802, EHRC 2006/142 m.nt. H.L. Janssen (L.L./Frankrijk), punt 44, EHRM 17 januari 2012, 20376/05, ECLI:CE:ECHR:2012:0117JUD002037605 (Varapnickaitė-Mažylienė/Litouwen), punt 44 en EHRM 29 april 2014, 52019/07, ECLI:CE:ECHR:2014:0429JUD005201907, NJ 2016/179 m.nt. J. Legemaate, EHRC 2014/159 m.nt. A.C. Hendriks en JBP 2015/1 m.nt. A.C. Hendriks (L.H./Letland), punt 56.
\nEHRM 7 juli 1989, 10454/83, ECLI:CE:ECHR:1989:0707JUD001045483, NJ 1991/659 m.nt. E.J. Dommering (Gaskin/Verenigd Koninkrijk), punten 38 tot en met 49, EHRM 28 januari 2000, 21825/93 en 23414/94, ECLI:CE:ECHR:2000:0128JUD002182593 (McGinley en Egan/Verenigd Koninkrijk), punten 98-103 en EHRM 19 oktober 2005, 32555/96, ECLI:CE:ECHR:2005:1019JUD003255596, NJ 2009/453 (Roche/Verenigd Koninkrijk), punten 155 tot en met 169.
\nEHRM 20 januari 2009, 23815/04, ECLI:CE:ECHR:2009:0120JUD002381504.
\nEHRM 28 april 2009, 32881/04, ECLI:CE:ECHR:2009:0428JUD003288104, EHRC 2009/77 m.nt. M.C. Ploem en GJ 2009/97 m.nt. A.C. Hendriks.
\nEHRM 23 september 2014, 24453/04, ECLI:CE:ECHR:2014:0923JUD002445304.
\nEHRM 20 januari 2009, 23815/04, ECLI:CE:ECHR:2009:0120JUD002381504 (Uslu/Turkije).
\nEHRM 20 januari 2009, 23815/04, ECLI:CE:ECHR:2009:0120JUD002381504 (Uslu/Turkije).
\nEHRM 28 april 2009, 32881/04, ECLI:CE:ECHR:2009:0428JUD003288104, EHRC 2009/77 m.nt. M.C. Ploem en GJ 2009/97 m.nt. A.C. Hendriks.
\nIn de uitspraak wordt dit vermeld (zie punt 6), maar verder niet besproken. De relevantie van dit gegeven laat zich echter raden. In zijn GJ-annotatie schrijft A.C. Hendriks onder 9. dat “er inmiddels diverse aanwijzingen zijn dat Roma-vrouwen systematisch worden onderworpen aan sterilisatie en andere vormen van ongepaste behandelingen in de gezondheidszorg. Het kan daarom niet worden uitgesloten dat – gesteld dat uit de medische dossiers blijkt dat verzoeksters aan sterilisatie zijn onderworpen – verzoeksters slachtoffer zijn van een discriminatoire behandeling. Of dit zo is, zal uit het vervolg van deze zaak moeten blijken.”
\nEHRM 28 april 2009, 32881/04, ECLI:CE:ECHR:2009:0428JUD003288104, EHRC 2009/77 m.nt. M.C. Ploem en GJ 2009/97 m.nt. A.C. Hendriks (K.H. c.s./Slowakije).
\nECHR-annotator M.C. Ploem schrijft onder randnummer 2.: “(…) Deze uitspraak heeft voor de privacyregelgeving van de tot het EVRM toegetreden staten duidelijke consequenties. Immers, de uitspraak betekent dat op het niveau van die regelingen zelf het recht op kopie van gegevens in persoonlijke dossiers moet zijn gewaarborgd. Tot dusverre vloeide die voorziening niet voort uit door de Raad van Europa of de Europese Unie opgestelde documenten. (…)”
\nVolgens mij ging het in deze zaak namelijk om horizontale en niet om verticale verhoudingen. Uit de uitspraak kan ik althans niet afleiden dat het ging om overheidsziekenhuizen, terwijl uit de bewoordingen die het EHRM kiest ook niet blijkt dat de voorgeschreven mogelijkheid om een afschrift te verkrijgen alleen in de verticale verhouding tussen burger en staat zou gelden.
\nEHRM 23 september 2014, 24453/04, ECLI:CE:ECHR:2014:0923JUD002445304 (S.B./Roemenië).
\nEHRM 23 september 2014, 24453/04, ECLI:CE:ECHR:2014:0923JUD002445304 (S.B./Roemenië), punt 44.
\nEHRM 2 juni 2009, 31675/04, ECLI:CE:ECHR:2009:0602JUD003167504, EHRC 2009/96 m.nt. E.H. Hulst en GJ 2009/98 m.nt. A.C. Hendriks (Codarcea/Roemenië) (geen Engelstalige versie beschikbaar). Zie met name punten 106 tot en met 108 daarvan.
\nEHRM 23 september 2014, 24453/04, ECLI:CE:ECHR:2014:0923JUD002445304 (S.B./Roemenië).
\nZie ook EHRM 2 juni 2009, 31675/04, ECLI:CE:ECHR:2009:0602JUD003167504, EHRC 2009/96 m.nt. E.H. Hulst en GJ 2009/98 m.nt. A.C. Hendriks (Codarcea/Roemenië), punten 101 tot en met 109, EHRM 17 maart 2016, 23796/10, ECLI:CE:ECHR:2016:0317JUD002379610, EHCR 2016/127 m.nt. A.C. Hendriks (Vasileva/Bulgarije), punten 73 tot en met 78, EHRM 10 januari 2017, 81270/12, ECLI:CE:ECHR:2017:0110JUD008127012 (Ioniță/Roemenië), punten 72 tot en met 96 en EHRM 6 juni 2017, 50772/11, ECLI:CE:ECHR:2017:0606JUD005077211, EHRC 2017/144 m.nt. A.C. Hendriks (Kurt e.a./Turkije), punten 51 tot en met 72.
\nDe geconsolideerde tekst van de AVG, waarin enkele redactionele corrigenda zijn verwerkt, is hier te vinden: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:02016R0679-20160504&from=EN (laatst geraadpleegd op 16 augustus 2022).
\nOverwegingen (1) tot en met (5) AVG.
\nZie daarover H.R. Kranenborg & L.F.M. Verhey, De Algemene Verordening Gegevensbescherming in Europees en Nederlands perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 101-102.
\nH.R. Kranenborg & L.F.M. Verhey, De Algemene Verordening Gegevensbescherming in Europees en Nederlands perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 101-102.
\nOverweging (15) AVG, waar per abuis de woorden “deze richtlijn” zijn gebruikt.
\nH.R. Kranenborg & L.F.M. Verhey, De Algemene Verordening Gegevensbescherming in Europees en Nederlands perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 112.
\nDit wordt – terecht – tot uitgangspunt genomen in de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens.
\nZie A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1273) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2378, RvdW 2019/98 (D./InsingerGilissen Bankiers N.V.) (art. 81 RO), randnummer 3.18.
\nZie daarover – destijds onder de Wbp – ook de JA-annotatie van A. Wilken, onder 2., bij Rb. Zutphen 29 januari 2010, ECLI:NL:RBZUT:2010:BL1734, JA 2010/85.
\nZie echter randnummer 4.45 voor wat betreft de termijn waarbinnen de inzage als bedoeld in art. 7:456 BW moet worden verleend en de vraag of daarbij een vergoeding in rekening mag worden gebracht, in welk verband in de wetsgeschiedenis is aangesloten bij de regels uit de AVG.
\nZie hierover A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1273) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2378, RvdW 2019/98 (D./InsingerGilissen Bankiers N.V.) (art. 81 RO), randnummers 3.18 tot en met 3.35.
\nH.R. Kranenborg & L.F.M. Verhey, De Algemene Verordening Gegevensbescherming in Europees en Nederlands perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 202-203: “De praktijk en rechtspraak zullen moeten uitwijzen wat de verplichting tot het verstrekken van ‘een kopie’ precies inhoudt. Het lijkt erop dat in elk geval niet de originele drager van de gegevens aan de betrokkene moet worden overhandigd; een kopie volstaat.”
\nHvJ 17 juli 2014, C-141/12 en C-372/12, ECLI:EU:C:2014:2081, AB 2014/365 m.nt. M.M.A. van Graafeiland, JBP 2015/74 m.nt. G. Overkleeft-Verburg, JHG 2015/48 m.nt. D. Beltman en A.M. Klingenberg en Asiel- en Migrantenrecht 2014, p. 299 e.v. m.nt. E. Brouwer & F. Zuiderveen Borgesius (Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Intergratie en Asiel), punt 60.
\nGelijkluidend in HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4663, NJ 2007/638 m.nt. E.J. Dommering (Dexia/S.), rov. 3.4, HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4664, RvdW 2007/641 (Dexia/N.), rov. 3.4 en HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3529, NJ 2007/639 m.nt. E.J. Dommering en JOR 2007/208 m.nt. C.W.M. Lieverse (HBU/G.), rov. 3.6.
\nB.C. van Breda & C.C.M. Kronenburg, ‘Inzage in de praktijk van het inzageverzoek’, P&I 2016, p. 62, H.R. Kranenborg & L.F.M. Verhey, De Algemene Verordening Gegevensbescherming in Europees en Nederlands perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 204 en T. Barkhuysen, S. Bastiaans, F. Çapkurt & J. Hofman, ‘Gegevensbescherming: de bestuursrechtelijke aspecten van de AVG’, NTB 2022, p. 240-241.
\nZie bijvoorbeeld Rb. Noord-Holland 23 mei 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:4283, JBP 2019/59 m.nt. M.P.M. Hennekens, Computerrecht 2019/136 m.nt. J.J.H. van Mil en JBPr 2020/13 m.nt. K.M.P. van den Heuvel (X/Staat), rov. 4.6. en 4.7., Rb. Rotterdam 21 januari 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:515, JG 2020/20 m.nt. C. Raat (X/Staat) (de annotator is tamelijk kritisch) en Rb. Midden-Nederland 24 maart 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1354. In Rb. Den Haag 31 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:10910, JG 2018/44 m.nt. C. Raat, rov. 4.6 lijkt daarentegen zonder meer ervan te worden uitgegaan dat art. 15 lid 3 AVG recht geeft op kopieën van documenten, met instemming van de annotator.
\nZie ook A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1273) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2378, RvdW 2019/98 (D./InsingerGilissen Bankiers N.V.) (art. 81 RO), randnummers 3.23 tot en met 3.35 in een geval waarin nog de Wbp van toepassing was.
\nGuidelines 01/2022 on data subject rights - Right of access, Version 1.0 van 18 januari 2022, randnummer 23. Dit document is hier te vinden: https://edpb.europa.eu/system/files/2022-01/edpb_guidelines_012022_right-of-access_0.pdf (laatst geraadpleegd op 16 augustus 2022).
\nGuidelines 01/2022 on data subject rights - Right of access, Version 1.0 van 18 januari 2022, randnummer 150.
\nDit was min of meer aan orde in HvJ 20 december 2017, C-434/16, ECLI:EU:C:2017:994, NJ 2018/314 m.nt. E.J. Dommering (Nowak/Data Protection Commissioner), dat betrekking had op schriftelijke antwoorden op een beroepsexamen en de opmerkingen van de examinator bij deze antwoorden. Daarop zal ik hierna in randnummers 6.27 en 6.28 nader ingaan.
\nZie in dit verband bijvoorbeeld hof Den Haag 17 september 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2398, JBP 2019/138 m.nt. M.P.M. Hennekens (De Gereformeerde Kerk (Vrijgemaakt)/X), rov. 4.14. tot en met 4.19.
\nEHRM 28 april 2009, 32881/04, ECLI:CE:ECHR:2009:0428JUD003288104, EHRC 2009/77 m.nt. M.C. Ploem en GJ 2009/97 m.nt. A.C. Hendriks (K.H. c.s./Slowakije), punt 47.
\nOver de dynamiek tussen het EHRM en het HvJ op dit vlak, zie B. van der Sloot, ‘Wij zijn twee vriendjes, jij en ik: de innige tango van de twee Europese hoven op het gebied van privacy en gegevensbescherming’, SEW 2021, p. 582-594.
\nH.R. Kranenborg & L.F.M. Verhey, De Algemene Verordening Gegevensbescherming in Europees en Nederlands perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 103.
\nZie overweging (26) AVG. Zie ook HvJ 19 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:779, C-582/14, NJ 2017/392 m.nt. E.J. Dommering (Breyer), punten 37 tot en met 49 en H.R. Kranenborg & L.F.M. Verhey, De Algemene Verordening Gegevensbescherming in Europees en Nederlands perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 105-106.
\nHvJ 19 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:779, C-582/14, NJ 2017/392 m.nt. E.J. Dommering (Breyer), punt 49: “Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 2, onder a), van richtlijn 95/46 aldus moet worden uitgelegd dat een dynamisch IP-adres dat door een aanbieder van onlinemediadiensten wordt geregistreerd telkens als een persoon een website bezoekt die door deze aanbieder toegankelijk wordt gemaakt voor het publiek, ten aanzien van die aanbieder een persoonsgegeven in de zin van voormelde bepaling vormt, wanneer hij beschikt over wettige middelen waarmee hij de betrokken persoon kan identificeren aan de hand van extra informatie die bij de internetprovider van deze persoon berust.” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G) HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:365, NJ 2018/423 m.nt. J. Legemaate, JIN 2018/80 m.nt. P.M. Hennekens, TVP 2018, p. 112 e.v. m.nt. J.P.M. Simons en GZR-Updates.nl 2018-0138 m.nt. H. de Jager (Waterlandziekenhuis).
\nZie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:45) voor HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:365, NJ 2018/423 m.nt. J. Legemaate, JIN 2018/80 m.nt P.M. Hennekens, TVP 2018, p. 112 e.v. m.nt. J.P.M. Simons en GZR-Updates.nl 2018-0138 m.nt. H. de Jager (Waterlandziekenhuis), randnummer 3.80.
\nHR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:365, NJ 2018/423 m.nt. J. Legemaate, JIN 2018/80 m.nt P.M. Hennekens, TVP 2018, p. 112 e.v. m.nt. J.P.M. Simons en GZR-Updates.nl 2018-0138 m.nt. H. de Jager (Waterlandziekenhuis).
\nHvJ 17 juli 2014, C-141/12 en C-372/12, ECLI:EU:C:2014:2081, AB 2014/365 m.nt. M.M.A. van Graafeiland, JBP 2015/74 m.nt. G. Overkleeft-Verburg, JHG 2015/48 m.nt. D. Beltman en A.M. Klingenberg en Asiel- en Migrantenrecht 2014, p. 299 e.v. m.nt. E. Brouwer & F. Zuiderveen Borgesius.
\nHvJ 17 juli 2014, C-141/12 en C-372/12, ECLI:EU:C:2014:2081, AB 2014/365 m.nt. M.M.A. van Graafeiland, JBP 2015/74 m.nt. G. Overkleeft-Verburg, JHG 2015/48 m.nt. D. Beltman en A.M. Klingenberg en Asiel- en Migrantenrecht 2014, p. 299 e.v. m.nt. E. Brouwer & F. Zuiderveen Borgesius (Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel), punt 35.
\nHvJ 17 juli 2014, C-141/12 en C-372/12, ECLI:EU:C:2014:2081, AB 2014/365 m.nt. M.M.A. van Graafeiland, JBP 2015/74 m.nt. G. Overkleeft-Verburg, JHG 2015/48 m.nt. D. Beltman en A.M. Klingenberg en Asiel- en Migrantenrecht 2014, p. 299 e.v. m.nt. E. Brouwer & F. Zuiderveen Borgesius (Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel), punt 40.
\nHvJ 17 juli 2014, C-141/12 en C-372/12, ECLI:EU:C:2014:2081, AB 2014/365 m.nt. M.M.A. van Graafeiland, JBP 2015/74 m.nt. G. Overkleeft-Verburg, JHG 2015/48 m.nt. D. Beltman en A.M. Klingenberg en Asiel- en Migrantenrecht 2014, p. 299 e.v. m.nt. E. Brouwer & F. Zuiderveen Borgesius (Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel), punten 43 en 44.
\nHvJ 17 juli 2014, C-141/12 en C-372/12, ECLI:EU:C:2014:2081, AB 2014/365 m.nt. M.M.A. van Graafeiland, JBP 2015/74 m.nt. G. Overkleeft-Verburg, JHG 2015/48 m.nt. D. Beltman en A.M. Klingenberg en Asiel- en Migrantenrecht 2014, p. 299 e.v. m.nt. E. Brouwer & F. Zuiderveen Borgesius (Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel), punten 45 en 46.
\nA. Wilken, ‘Het medisch beoordelingstraject bij letselschade; een aantal onderwerpen nader uitgediept’, VR 2016, p. 182-188.
\nHR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:365, NJ 2018/423 m.nt. J. Legemaate, JIN 2018/80 m.nt. P.M. Hennekens, TVP 2018, p. 112 e.v. m.nt. J.P.M. Simons en GZR-Updates.nl 2018-0138 m.nt. H. de Jager (Waterlandziekenhuis), rov. 3.3.3.
\nVgl. de TVP-annotatie van J.P.M. Simons (p. 116): “De Hoge Raad gaat er in zijn arrest van 16 maart 2018 ten onrechte van uit dat voor de kwalificatie van persoonsgegevens (mede) bepalend is met welk doel een betrokkene inzage vraagt in de verwerking van zijn persoonsgegevens.”
\nZie randnummers 3.4 tot en met 3.8 van de conclusie van A-G Langemeijer genoemd in voetnoot 5 (naar aanleiding van een voorafgaand aan het wijzen van arrest ingetrokken cassatieberoep) en randnummers 3.37 en 3.38 van de conclusie van A-G Drijber (ECLI:NL:PHR:2018:1273) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2378, RvdW 2019/98 (D./InsingerGilissen Bankiers N.V.) (art. 81 RO).
\nZie ook A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1273) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2378, RvdW 2019/98 (D./InsingerGilissen Bankiers N.V.) (art. 81 RO), randnummer 3.28.
\nD. Beltman en A.M. Klingenberg beschouwen het arrest in hun JHG-annotatie als onjuist in het licht van de definitie van ‘persoonsgegevens’, nu het daarbij draait om herleidbaarheid tot de betrokkene. Kritisch zijn ook E. Brouwer & F. Zuiderveen Borgesius in hun annotatie in Asiel- en Migrantenrecht. Zij schrijven in paragraaf 2.2 (p. 300) onder meer: “Met het gemaakte onderscheid tussen juridische analyse met persoonsgegevens en juridische analyse zonder persoonsgegevens geeft het Hof van Justitie geen duidelijkheid voor de praktijk. Immers, in lopende procedures zal het lastig zijn om in een persoonlijk dossier pure ‘analyse-gegevens’ te onderscheiden van ‘persoonsgegevens’.” JBP-annotator G.
\nOverkleeft-Verburg heeft onder randnummer 5. ook bedenkingen. Zie verder E. Swart, ‘Analyze this: een inzagerecht in de juridische analyse?’, P&I 2014, p. 130-133 (ten aanzien van de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G Sharpston), J.P.M. Simons, ‘Het geheim van de Smid. De Wbp en het recht op inzage in en afschrift van stukken tijdens het medisch beoordelingstraject bij personenschades: waar staan we inmiddels?’, TVP 2014, p. 98-99, die er tevens op wijst dat een juridische analyse aan de hand van persoonsgegevens een verwerking van die persoonsgegevens vormt en dat het “voor een betrokkene echter onmogelijk [is] om de eerlijkheid, de juistheid en de rechtmatigheid van een dergelijke verwerking te verifiëren indien hij slechts toegang krijgt tot de in de analyse gebruikte persoonsgegevens, maar niet tot de analyse zelf” (p. 98).
\nZie verder M. Jansen, ‘Arrest HvJ EU inzake begrip persoonsgegevens en karakter inzagerecht’, P&I 2015, p. 200-206 en M. Jansen, ‘Hoe de minst expliciete uitspraak over het inzagerecht wellicht het meest inzicht geeft’, P&I 2019, p. 10-16.
\nConclusie (ECLI:NL:PHR:2018:45) voor HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:365, NJ 2018/423 m.nt. J. Legemaate, JIN 2018/80 m.nt P.M. Hennekens, TVP 2018, p. 112 e.v. m.nt. J.P.M. Simons en GZR-Updates.nl 2018-0138 m.nt. H. de Jager (Waterlandziekenhuis), randnummer 3.80.
\nVgl. de JHG-annotatie van D. Beltman en A.M. Klingenberg bij HvJ 17 juli 2014, C-141/12 en C-372/12, ECLI:EU:C:2014:2081, AB 2014/365 m.nt. M.M.A. van Graafeiland, JBP 2015/74 m.nt. G. Overkleeft-Verburg, JHG 2015/48 en Asiel- en Migrantenrecht 2014, p. 299 e.v. m.nt. E. Brouwer & F. Zuiderveen Borgesius (Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel), onder 3.: “Ons inziens bestaan er twee vormen van ‘persoonsgegevens’. Ten eerste, de ‘sec’ gegevens van de aanvrager zoals naam, geboortedatum, nationaliteit, enzovoort, (…). Ten tweede, de verdere verwerking van die gegevens in het licht van de omstandigheden die de situatie van de betrokkene betreffen, die eveneens op de juistheid en rechtmatigheid van de verwerking gecontroleerd dienen te kunnen worden. (…) Of de tweede vorm ook aanwezig is in de juridische analyse van de minuut hangt ervan af of er enkel een abstracte interpretatie wordt gegeven van het recht of dat de analyse (ook) betrekking heeft op de situatie van de aanvrager. Mocht het laatste het geval zijn dan zal overeenkomstig de uitleg van de Privacyrichtlijn ook deze vorm aangewezen moeten worden als ‘persoonsgegeven’. In het onderhavige arrest heeft het Hof van Justitie met de beantwoording van de prejudiciële vragen onder het eerste antwoord dit niet onderkend.” Zie ook de annotatie van H. de Jager in GZR-Updates.nl bij HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:365, NJ 2018/423 m.nt. J. Legemaate, JIN 2018/80 m.nt. P.M. Hennekens, TVP 2018, p. 112 e.v. m.nt.
\nJ.P.M. Simons en GZR-Updates.nl 2018-0138 (Waterlandziekenhuis): “Een geregistreerd oordeel (of met andere woorden: ‘beoordeling’ of ‘analyse’) over een persoon (dan wel over diens gezondheidstoestand) in een bestand kan eveneens als persoonsgegeven worden gekwalificeerd, omdat het een gegeven is betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon.”
\nZie overweging (63).
\nVgl. E. Brouwer & F. Zuiderveen Borgesius in hun annotatie in Asiel- en Migrantenrecht bij HvJ 17 juli 2014, C-141/12 en C-372/12, ECLI:EU:C:2014:2081, AB 2014/365 m.nt. M.M.A. van Graafeiland, JBP 2015/74 m.nt. G. Overkleeft-Verburg, JHG 2015/48 m.nt. D. Beltman en A.M. Klingenberg en Asiel- en Migrantenrecht 2014, p. 299 e.v. (Y.S. e.a./Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel), in paragraaf 2.2 (p. 300, rechter kolom).
\nIk wijs op onder meer art. 5 (‘Beginselen inzake verwerking van persoonsgegevens’), art. 6 (‘Rechtmatigheid van de verwerking’) en art. 7 (‘Voorwaarden voor toestemming’).
\nIk laat minister-president Rutte spreken (Handelingen II 2020/21, nr. 45, item 4 (Verklaring van de minister-president en verslag van de ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag), p. 64): “De Autoriteit Persoonsgegevens heeft geconstateerd dat Toeslagen in een drietal verwerkingen nationaliteit onrechtmatig heeft verwerkt. (…) Het gebruik van nationaliteiten door de Belastingdienst was niet gericht op het maken van onderscheid op basis van etniciteit of ras, zo concludeert de AP. Wel is het zo dat bij de Belastingdienst discriminerende verwerkingen hebben plaatsgevonden op basis van nationaliteit, want die was niet nodig voor de beoordeling of iemand recht had op kinderopvangtoeslag.” Het valt te hopen dat inzage de betrokkenen niet kan worden ontzegd met het argument dat het hier een ‘analyse’ betreft die niet op juistheid kan worden gecontroleerd of kan worden gerectificeerd.
\nHvJ 20 december 2017, C-434/16, ECLI:EU:C:2017:994, NJ 2018/314 m.nt. E.J. Dommering (Nowak/Data Protection Commissioner).
\nVgl. randnummers 57 tot en met 59 van de conclusie van A-G Kokott voor HvJ 20 december 2017, C-434/16, ECLI:EU:C:2017:994, NJ 2018/314 m.nt. E.J. Dommering (Nowak/Data Protection Commissioner). In randnummers 60 tot en met 63 komt de A-G niettemin toch tot het oordeel dat de opmerkingen van de examinator als persoonsgegevens van de examenkandidaat moeten worden beschouwd.
\nAldus ook M. Jansen, ‘Hoe de minst expliciete uitspraak over het inzagerecht wellicht het meest inzicht geeft’, P&I 2019, p. 10-16.
\nIn deze richting wijzen volgens mij ook HvJ 10 december 2020, ECLI:EU:C:2020:1011, JOR 2021/73 m.nt. B.J. Tideman (Nordrhein-Westfalen/D.-H. T.), punten 48 en 49 en HvJ 24 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:124, JBP 2022/60 m.nt. J.A.N. Baas (‘SS’ SIA/Valsts ieņēmumu dienests), punten 63 tot en met 74. Ik wijs ook op H.R. Kranenborg & L.F.M. Verhey, De Algemene Verordening Gegevensbescherming in Europees en Nederlands perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 250.
\nH.R. Kranenborg & L.F.M. Verhey, De Algemene Verordening Gegevensbescherming in Europees en Nederlands perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 249.
\nH.R. Kranenborg & L.F.M. Verhey, De Algemene Verordening Gegevensbescherming in Europees en Nederlands perspectief, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 249-250.
\nKamerstukken II 2017/18, 34851, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 49.
\nKamerstukken II 2017/18, 34851, nr. 4 (nader rapport), p. 48.