b. In rov. 41 van het arrest merkt het hof onder meer als vaststaand aan “dat van het voor de activa ontvangen totaalbedrag van (naar het hof met partijen aanneemt) € 441.890,97 niets is betaald aan of gereserveerd voor INH”. Dat strookt met rov. 1.28, waarin het hof overweegt dat in oktober 2015 Cuckoo op grond van het schadestaatvonnis een bedrag aan INH heeft betaald van € 122.877,39 “uit een door INH gelegd derdenbeslag”; dus niet uit dat door Cuckoo voor de activa ontvangen totaalbedrag. Dit een en ander is in cassatie niet, althans niet met vrucht bestreden. Zie mede onder 3.14-3.14.6 en 3.31-3.31.1 hiervoor, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. c. In rov. 46 van het arrest zet het hof uiteen waarom het wegens onvoldoende onderbouwing door [eisers] voorbijgaat aan “zijn verweer dat hij schulden, althans andere schulden dan intercompany schulden heeft betaald” uit het door Cuckoo voor de activa ontvangen totaalbedrag ad € 441.890,97, waarover onder b hiervoor. Dat de daartegen gerichte klachten in subonderdelen 4.1-4.3 alle falen, kwam reeds aan bod onder 3.36-3.39.3 hiervoor. Dit oordeel van het hof, er dus op neerkomend dat de betwisting door [eisers] wat betreft dit verweer ontoereikend is gemotiveerd (geconcretiseerd), is overigens niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen. Dit gezien ook het partijdebat in feitelijke instantie waarop het hof wijst in rov. 41, 44 en 46. d. In rov. 46 van het arrest betrekt het hof ook dat [eisers] geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die rechtvaardigen dat de onder b hiervoor bedoelde opbrengst van de activaverkoop niet is gereserveerd om de vordering van INH te betalen en/of waarom eventuele intercompany vorderingen met voorrang zijn betaald. Dit is in cassatie niet bestreden. e. In het arrest honoreert het hof alleen het door INH aan [eisers] gemaakte verwijt van onrechtmatige selectieve betaling. Zie mede rov. 27-33, 41-47 en het dictum. De overige door INH aangevoerde gronden voor externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW van [eisers] jegens INH, waaronder die van onrechtmatige selectieve wanprestatie (zie mede rov. 27-40 en het dictum), verwerpt het hof.
\n3.41.2 Bij deze stand van zaken kon het hof in het arrest het door [eisers] gedane bewijsaanbod passeren zoals het doet, niettegenstaande de passages in nrs. 62 en 99 van de memorie van antwoord waarop het subonderdeel zich beroept. Daaraan doet niet af dat [eisers] in nr. 100 van de memorie van antwoord heeft aangeboden bewijs bij te brengen door het horen van getuigen, waarop het subonderdeel nog wijst.
\n3.41.3 Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof in het arrest oordeelt dat van [eisers] “[kon] worden verwacht dat hij eigener beweging een deskundige opdracht zou geven om grootschalig onderzoek in de boeken van Cuckoo te doen en een deskundigenrapport op te stellen om alle stellingen van INH te pareren”, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Dit oordeelt het hof nergens, ook niet in rov. 46 of 50. Het subonderdeel noemt ter zake (dan) ook geen vindplaats in het arrest.
\n3.41.4 Dat - naar het subonderdeel memoreert in de voorlaatste zin (“Bovendien”, etc.) - INH op 30 september 2015 inzage heeft gehad in de boeken van Cuckoo en enkele andere vennootschappen, onderkent het hof in rov. 19 van het arrest. Dit brengt evenwel niet mee, ook niet indien bezien in het licht van hetgeen het subonderdeel overigens opmerkt, dat het hof ‘dus’ in het arrest het door [eisers] gedane bewijsaanbod niet kon passeren zoals het doet.
\n3.41.5 De laatste zin van het subonderdeel, die aansluit op de voorlaatste zin, baat [eisers] evenmin. Wat daarvan verder zij, deze laat onverlet hetgeen het hof overweegt inzake de selectieve betaling-grond voor externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW van [eisers] jegens INH. Zie mede rov. 27-33, 41-47 en het dictum van het arrest. Daarbij draait het (ook) bij het punt van “de selectieve betalingen” niet om bewijslevering (“bewijs bijbrengen”), maar om de voorfase van het door INH en [eisers] ter zake gestelde. Waarbinnen het hof deze grond dus afdoet. Zie mede onder 3.37.2 en 3.39.1 hiervoor. Het behoeft geen betoog dat wat het subonderdeel opmerkt in die (voorlaatste en) laatste zin daaraan niet in de weg staat, noch aan ’s hofs oordeel in rov. 50.
\n3.41.6 Hierop stuit het subonderdeel af.
\n3.42 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 4 faalt.
\nSlotsom 3.43 De slotsom luidt dat het cassatieberoep van [eisers] vergeefs is voorgesteld.
\n4Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Den Haag 29 juni 2021, zaaknummer 200.265.123/01 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl).
\nZie noot 1 hiervoor.
\nDit verwijt van onrechtmatige selectieve betaling moet worden onderscheiden van het in rov. 2.7 van het arrest bedoelde verwijt van INH aan [eisers] in genoemde hoedanigheid van onrechtmatige selectieve wanprestatie. Voor zover de grieven 3 t/m 6 van INH op dit laatste betrekking hebben, verwerpt het hof deze in het arrest. [Noot 5 in origineel, A-G:] Vgl. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829 (Air Holland).
\nHet hof noemt onder meer deze facturen in rov. 36 van het arrest, welke passage ik ook citeer: “36. (…) De activa door Cuckoo zijn in de periode van januari 2014 tot januari 2016 overgedragen aan Perla Int en/of Alucast. Onder verwijzing naar de producties 20 en 21 K stelt INH dat het om verkopen van activa voor de volgende bedragen (exclusief BTW) gaat, die blijkens de overgelegde facturen op de volgende data zijn gefactureerd: aan Perla Int.:
\nHier valt het hof in het bijzonder terug op rov. 32 van het arrest. [Noot 6 in origineel, A-G:] Vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669.
\nIn de woorden van het subonderdeel “dat [eisers] er vanaf 28 augustus 2014 ernstig rekening mee moest houden dat de vordering van INH op Cuckoo aanzienlijk hoger kon zijn dan het bedrag van EUR 122.877,39 waartoe zij bij vonnis van 15 juli 2015 was veroordeeld omdat de voorzieningenrechter INH, na overlegging van een in haar opdracht opgesteld schaderapport (waarin [eisers] niet is gekend), verlof had verleend conservatoir beslag ten laste van Cuckoo te leggen”.
\nDe vraag of [eisers] dat voor 28 augustus 2014 moest, beantwoordt het hof in rov. 31 ontkennend. Zoals blijkt uit het navolgende, en het hof vooropstelt in rov. 32, ligt dit naar diens oordeel anders na die datum. Waar het hof in rov. 32 Cuckoo noemt, doelt het dus (ook) op [eisers] Daarvan gaat overigens ook het onderdeel uit, zie mede de procesinleiding, nr. 1 (p. 5).
\nZie o.a. A.I.M. van Mierlo, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (actueel t/m 25 april 2022), art. 700 Rv, aant. 8 en A.J. Gieske, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (actueel t/m 1 januari 2022), art. 700 Rv, aant. 4.
\nZie daarover rov. 1.2 van de beschikking, overgelegd door INH als productie 19 bij inleidende dagvaarding.
\nIn nr. 1.1.2 van de procesinleiding staat hier “ [eisers] ”, maar gezien de overige tekst in dat nr. 1.1.2, rov. 32 van het arrest waartegen dit subonderdeel is gericht alsook de schriftelijke toelichting zijdens [eisers] (specifiek nrs. 2.8-2.11, 2.18), begrijp ik dat hier Cuckoo gelezen dient te worden.
\nIk breng nog in herinnering dat in het schadestaatarrest het schadestaatvonnis is vernietigd en, opnieuw recht doende, Cuckoo is veroordeeld tot betaling van € 1.131.341,- (na verrekening van de vordering van Cuckoo op Inno Nautic van € 37.299,-), vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Zie ook onder 1.29 hiervoor.
\nIets anders is door het hof ten aanzien van die beslagen - opheffing of bestrijding daarvan door INH respectievelijk Cuckoo - ook niet vastgesteld (dat is anders ten aanzien van eerder door INH ten laste van Cuckoo gelegde beslagen, die door Cuckoo wel zijn bestreden; zie ook onder 1.23 hiervoor). Ik lees daarover evenmin iets in de procesinleiding.
\nHet subonderdeel wijst daarbij (in noot 3 aldaar) op: “Memorie van antwoord, positum 8”. De laatste zin aldaar luidt: “In oktober 2015 is op basis daarvan [kort gezegd: het schadestaatvonnis, A-G] in totaal een bedrag van EUR 122.877,39 door Cuckoo voldaan vanuit een van de door INH gelegde derdenbeslagen.”
\nZie o.a. A.I.M. van Mierlo, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (actueel t/m 25 april 2022), art. 704 Rv, aant. 3 en A.J. Gieske, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (actueel t/m 1 januari 2022), art. 704 Rv, aant. 3-4.
\nZie noot 15 hiervoor.
\nHet subonderdeel merkt daarbij (in noot 4 aldaar) op: “Meer specifiek is het bedrag waartoe Cuckoo was veroordeeld voldaan uit een gelegd derdenbeslag”.
\nHet subonderdeel wijst daarbij (in noot 5 aldaar) op: “Memorie van antwoord, positum 8”. Zie noot 15 hiervoor.
\nZie ook rov. 1.23 en 1.27, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Deze overwegingen zijn onderdeel van ’s hofs feitenweergave in rov. 1-1.32. Daarbij stelt het hof voorop, in rov. 1, dat de door de rechtbank in rov. 2.1-2.31 van het eindvonnis als vaststaand aangemerkte feiten niet zijn bestreden, zodat het hof ook uitgaat van deze feiten (met dien verstande dat het hof een aantal kennelijke vergissingen van ondergeschikte aard in die feiten heeft verbeterd). En dat het hof verder uitgaat van hetgeen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet gemotiveerd betwist tussen partijen vaststaat.
\nMemorie van grieven, nr. 6.4.16. Zie ook de memorie van grieven, nrs. 6.4.8, laatste alinea, 6.4.12, 6.4.18 en het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 3, vierde en zesde gedachtestreepje (waar de advocaten van INH aan het woord zijn).
\nMemorie van grieven, nr. 6.6.2. Zie ook de pleitnota in hoger beroep zijdens INH, nrs. 3.5, 3.11-3.13, 3.15 en het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 3, vierde en zesde gedachtestreepje (waar de advocaten van INH aan het woord zijn).
\nMemorie van grieven, nr. 6.4.4. Zie ook de pleitnota in hoger beroep zijdens INH, nrs. 3.5-3.6 en het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 2, derde gedachtestreepje (waar de advocaten van INH aan het woord zijn).
\nPleitnota in hoger beroep zijdens INH, nr. 4.1, p. 13, dertiende bullet.
\nZie het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 2, derde gedachtestreepje (waar de advocaten van INH aan het woord zijn). Daar staat “Altrex N.V.”, waarmee Altrex is bedoeld.
\nMemorie van antwoord, nr. 82. Zie ook de pleitnota in hoger beroep zijdens [eisers] , nr. 33.
\nConclusie van antwoord, nrs. 92-94.
\nConclusie van antwoord, nrs. 95-96.
\nZie noten 15 en 19 hiervoor. Zie bijv. ook de memorie van antwoord, nr. 58(iv): “Cuckoo heeft het uit dat vonnis [het schadestaatvonnis, A-G] voortvloeiende bedrag betaald uit een derdenbeslag en daarnaast werd verrekend met een bij datzelfde vonnis aan Cuckoo toegewezen bedrag. In contanten is toen - na verrekening - EUR 122.877,39 aan INH overgemaakt” en het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 4, zesde gedachtestreepje (waar de advocaat van [eisers] aan het woord is) over “het door de wederpartij genoemde bedrag van € 122.000,- dat uit de beslagen is betaald” (daarbij wordt door hem niet betwist dat dit bedrag uit de beslagen is betaald, wel mede opgemerkt dat hij niet heeft kunnen controleren of dat bedrag “de omzet van 3 maanden was” en “betwist dat hieruit de vordering had kunnen worden betaald in vijf jaar”). Zie ook en in lijn daarmee het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 5, laatste gedachtestreepje (waar [eiser 1] en/of [eiser 2] aan het woord zijn/is): “Dat het uit de beslagen betaalde bedrag van € 120.000 de omzet van drie maanden was weet ik niet. Ik dacht dat het uit twee verschillende bedragen bestond. Deze discussie is te laat. Dit is niet eerder aangevoerd.”
\nMemorie van grieven, nr. 6.
\nZie ook de memorie van de grieven, nr. 5.3.1, waar INH daarbij aansluit.
\nHet subonderdeel merkt daarbij (in noot 6 aldaar) op: “Cuckoo heeft aan het vonnis voldaan door in oktober 2015 de door de rechtbank in de schadestaatprocedure vastgestelde schadevergoeding te betalen, zie Memorie van antwoord, positum 8”. Ik citeerde daaruit in noot 15 hiervoor.
\nHet subonderdeel wijst daarbij (in noot 7 aldaar) op: “Inleidende dagvaarding, productie 10 (vonnis d.d. 15 juli 2015, rovv. 1.2 en 3.1-3.20)”.
\nWelk oordeel in cassatie dus zonder vrucht is bestreden. Zie onder 3.16.1 hiervoor.
\nWelk oordeel in cassatie dus zonder vrucht is bestreden. Zie onder 3.16.1 hiervoor.
\nHet subonderdeel noemt daarbij (in noot 8 aldaar): “HR 12 juni 1998, NJ 1998, 72 m.nt. PvS”. Het subonderdeel doelt op HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727.
\nHet subonderdeel wijst daarbij (in noot 9 aldaar) op: “Memorie van antwoord, positum. 8”. Zie noot 15 hiervoor. [Noot 10 in origineel, A-G:] Memorie van antwoord, posita 11, 58, 69. [Noot 11 in origineel, A-G:] Idem, posita 58 en 69.
\nHet subonderdeel wijst daarbij (in noot 12 aldaar) op: “Idem, posita 62 en 85”.
\nDat verwijt geeft het hof dus al weer in rov. 27. Dit komt erop neer dat volgens INH [eisers] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Cuckoo INH’s vordering niet heeft betaald en INH ter zake geen verhaal biedt, doordat de voor de activa van Cuckoo overeengekomen koopprijs volledig is besteed aan andere betalingen zonder rekening te houden met en/of een voorziening te treffen voor de vordering van INH.
\nZie ook rov. 41 onder 2. Het eerste verweer van [eisers] geeft het hof weer in rov. 41 onder 1 en verwerpt het hof in rov. 42-43.
\nHR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, JOR 2019/123, rov. 3.5.2.
\nDit slaat terug op de beginpassage in HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, JOR 2019/123, rov. 3.5.1 (dus: “Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap - dan ook - in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rechtsoverweging 4.1.2)”).
\nZie ook mijn opmerkingen in Ondernemingsrecht 2019/137, in het bijzonder p. 771.
\nHR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727 gaat niet over externe bestuurdersaansprakelijkheid, maar wel over (externe aandeelhouders)aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW.
\nZie noot 44 hiervoor. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, NJ 2010/189 gaat over externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW.
\nZie in het bijzonder HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73, NJ 2020/51, rov. 3.2-3.6, welk arrest ook gaat over externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW. Daarbij betrekt de Hoge Raad of sprake is van betaling aan een partij die gelieerd is aan de vennootschap of waarbij de bestuurder van de vennootschap een persoonlijk belang heeft.
\nWaar het hof inleidende overwegingen wijdt aan deze hier centraal staande maatstaf, onder verwijzing naar bekende Hoge Raad-rechtspraak: HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000/295, HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22.
\nIk licht deze categorie uit, omdat de onderhavige subonderdelen verwijzen naar “handelscrediteur”. Blijkens de schriftelijke toelichting zijdens [eisers] , nr. 2.10 wordt daarmee gedoeld op deze categorie: “Bij dit een en ander dient te worden bedacht dat INH geen handelscrediteur was. Zij was immers geen leverancier van goederen, grondstoffen of diensten die bedoeld zijn voor het primaire bedrijfsproces van Cuckoo. De Coral/Stalt-jurisprudentie waarop het hof zijn oordeel ten aanzien van het persoonlijk ernstig verwijt heeft gebaseerd ziet echter alleen op het achterstellen van handelscrediteuren.”
\nZie HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727, rov. 3.4.3.
\nZie HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727, rov. 3.4.2 onder (e).
\nZie HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727, rov. 3.3 onder (b).
\nIk lees dat evenmin elders in HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727, waaronder rov. 3.4.3.
\nZie HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727, rov. 3.4.2 en 3.3. Zie ook NJ-annotator P. van Schilfgaarde in nr. 7 onder dit arrest, waaronder: “Het oordeel dat deze omstandigheden, bij elkaar genomen, voldoende zijn om onrechtmatig gedrag van Forsythe aan te nemen hoeft geen verwondering te wekken. Hierbij merk ik op dat het onder (f) genoemde criterium een door Coral gesteld element is, niet (zoals Van den Ingh, JOR 1998, p. 721 meent) een door de Hoge Raad juist bevonden maatstaf voor de voorzienbaarheid.”
\nZie o.a. HR 12 juni 1998, ECLI: NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727, rov. 3.1 onder (iii)-(vii), alsook 3.2.1-3.2.3, 3.7. Niet voor niets opent NJ-annotator P. van Schilfgaarde als volgt in nr. 1 onder dit arrest: “Forsythe, een 100% dochter van Stalt, wordt in een arbitrageprocedure door Coral aangesproken tot betaling van een aanzienlijk bedrag. Wanneer Forsythe bij arbitraal vonnis tot betaling wordt veroordeeld, heeft zij haar activiteiten beëindigd. Aan het vonnis wordt niet voldaan. Coral spreekt daarop Stalt aan uit onrechtmatige daad. Vaststaat dat Forsythe in het kader van de bedrijfsbeëindiging een aan haar toebehorend pakket aandelen (de Cyprus-aandelen) heeft overgedaan aan Stalt.” Zie bijv. ook J.W.A. Biemans, De Curator en het Concern, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 3.6.4.
\nDaarin zet het hof onder meer uiteen dat Cuckoo genoemd bedrag heeft betaald “uit een door INH gelegd derdenbeslag”, te onderscheiden van de opbrengst van de activaverkoop aan Perla Int. en AluCast. Dat [eisers] na 28 augustus 2014 en bij de besteding van de na die datum door Cuckoo gegenereerde opbrengst in het kader van de activaverkoop van in totaal € 323.708,81 ernstig rekening ermee moest houden dat de vordering van INH op Cuckoo mogelijk veel hoger dan € 122.877,39 (en ook hoger dan de som van € 323.708,81 en het betaalde bedrag van € 122.877,39) was. Dat vaststaat: dat Cuckoo de vordering van INH, tot betaling waarvan Cuckoo in het schadestaatarrest is veroordeeld, niet heeft betaald; dat Cuckoo geen verhaal biedt aan INH; en dat van het door Cuckoo voor de activa ontvangen totaalbedrag van € 441.890,97 niets is betaald aan of gereserveerd voor INH. Dat het hof voorbijgaat aan het verweer van [eisers] dat hij van deze opbrengst schulden, althans andere schulden dan intercompany schulden heeft betaald. En dat [eisers] geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die rechtvaardigen dat deze opbrengst niet is gereserveerd om de vordering van INH te betalen en/of waarom eventuele intercompany vorderingen met voorrang zijn betaald.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij (in noot 13 aldaar) naar HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330 en HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1979, NJ 2011/8.
\nHR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, rov. 3.3.3.
\nNieuw is dit niet. Zie bijv. al HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2812, NJ 1999/318, rov. 3.6. Overigens: het bepaalde in art. 2:11 BW waarop de Hoge Raad doelt in HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, rov. 3.3.3 speelt in het onderhavige geval niet. [eiser 1] en [eiser 2] waren immers beiden direct bestuurder van Cuckoo. Zie bijv. rov. 1.2 van het arrest.
\nZie in het bijzonder de memorie van antwoord, nr. 95.
\nZie bijv. de inleidende dagvaarding, nrs. 2.6, 4.1.7, 4.3.5, 4.3.7-4.3.8, 4.3.13 en de memorie van grieven, nrs. 5.4.2, 6.4.12, 6.4.19, 6.7.5.
\nHet subonderdeel wijst daarbij (in noot 15 aldaar) op: “Memorie van antwoord, positum 62”.
\nHet subonderdeel wijst daarbij (in noot 16 aldaar) op: “Memorie van antwoord, positum 8”. Zie noot 15 hiervoor.
\nDaarbij wijst het hof fijntjes erop dat ook bij pleidooi in hoger beroep en ondanks vragen van het hof [eisers] geen duidelijkheid kon of wilde geven over de door hem gestelde betalingen uit deze opbrengst van “andere (zakelijke) schulden”, waaronder intercompany schulden en vorderingen van leveranciers en werknemers (zie ook noot 81 hierna). Dat hoewel [eisers] uitvoerig en concreet getuigenbewijs aanbiedt van allerlei stellingen, door hem geen getuigenbewijs wordt aangeboden van deze betalingen. Dat [eisers] weliswaar bewijs aanbiedt van zijn stelling dat ook andere (externe) schuldeisers zijn betaald en INH niet bij andere crediteuren is achtergesteld, maar dit niet concretiseert. En dat voor zover [eisers] daarbij het oog heeft op schriftelijke bewijsstukken, hij deze al uit eigen beweging in het geding had moeten brengen. Wat dus niet is gebeurd.
\nEn tevens de schriftelijke toelichting zijdens [eisers] , nrs. 2.17-2.18, waaronder: “Op de wijze waarop het hof de schade thans heeft berekend, zou Cuckoo de gehele verkoopopbrengst van haar activa hebben moeten reserveren voor een mogelijke veroordeling in hoger beroep en had zij alle andere crediteuren, die wél opeisbare (dus liquide) vorderingen hadden in de kou moeten laten staan. Voor de goede orde zij daarbij vermeld dat die betalingen niet alleen intercompany betalingen betroffen, maar ook handelscrediteuren.” Van zulke “andere crediteuren” en “betalingen” gaat het hof m.i. dus niet uit in het arrest.
\nHet onderdeel wijst daarbij (in noot 17 aldaar) op: “Zie ook Conclusie van antwoord, positum 3 en Memorie van antwoord, positum 7”.
\nHet onderdeel wijst daarbij (in noot 18 aldaar) op: “Conclusie van antwoord, productie 20”.
\nPleitnota in hoger beroep zijdens [eisers] , nr. 24.
\nPleitnota in hoger beroep zijdens [eisers] , nr. 33.
\nMemorie van antwoord, nr. 62.
\nIllustratief is de memorie van antwoord, nrs. 81-87, inzake de selectieve betaling-grond. [Noot 19 in origineel, A-G:] Memorie van antwoord, posita 8 en 62.
\nZie ook noot 65 hiervoor. Dit strookt bijv. met rov. 34-40. Daar maakt het hof duidelijk dat INH wat betreft het verwijt van onrechtmatige selectieve wanprestatie haar stellingname ontoereikend heeft gemotiveerd (geconcretiseerd), gezien ook hetgeen [eisers] daartegenover heeft gesteld.
\nZie bijv. G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 1 september 2019), art. 150 Rv, aant. 2.1-2.2: “De hoofdregel van artikel 150 Rv houdt in dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. (…) De hoofdregel van artikel 150 Rv berust mede op de grondgedachte dat in beginsel op een partij de stelplicht rust van de feiten of rechten waarvan zij de materieelrechtelijke rechtsgevolgen inroept.”
\nZie bijv. G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 1 september 2019), art. 149 Rv, aant. 3. Zij memoreert aan het slot dat “bij twijfel of gestelde feiten voldoende gemotiveerd zijn betwist, veelal een passende controlevraag [is]: wat had de betwister in redelijkheid meer of anders kunnen en moeten stellen?” In het onderhavige geval is wel duidelijk waar het volgens het hof aan schort: [eisers] heeft verder geen inzicht gegeven in de door hem slechts in algemene termen gestelde betalingen van schulden (wat is dan volgens hem wanneer aan welke schuldeiser betaald door Cuckoo, etc.?), waar zo’n toelichting wel op zijn weg had gelegen (zeker nadat INH had weersproken dat met de opbrengst van de activaverkoop door Cuckoo schulden, althans andere schulden dan intercompany schulden zijn betaald). Zie ook onder 3.39.1 hierna.
\nOmtrent “[INH was] geen handelscrediteur” en “er [was] geen sprake van selectieve betaling, omdat een groot gedeelte van de opbrengst van de verkoop van activa aan INH is betaald”.
\nHet subonderdeel wijst daarbij (in noot 20 aldaar) op: “Memorie van antwoord, positum 100”.
\nVoor zover het hof in het arrest oordeelt enig bewijsaanbod te passeren, is dat elders, want in rov. 50. Daarover klaagt het subonderdeel niet. Zie verder onder 3.40-3.42 hierna.
\nZie de memorie van antwoord, nr. 62, waarop het hof daar in rov. 46 ook wijst.
\nIllustratief is het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2020, p. 4, derde gedachtestreepje (waar de advocaat van [eisers] aan het woord is), in het bijzonder: “Ter aanvulling van randnummer 25 van mijn pleitnota [die luidt: “Er heeft dus geen selectieve betaling plaatsgevonden en al helemaal geen onrechtmatige selectieve betaling”, A-G] merk ik het volgende op. U vraagt mij of ik een concreet overzicht heb van welke betalingen hebben plaatsgevonden en aan wie is betaald. Ik heb daar geen concreet overzicht van.”
\nBij dat nr. 62 wordt aangevoerd dat [eisers] heeft gesteld dat \"(...) de opbrengst van de overgedragen activa niet uitsluitend ter voldoening van intercompany vorderingen zijn aangewend. Het meest duidelijke voorbeeld daarvan is dat INH betaling heeft ontvangen van het bij vonnis van 15 juli 2015 toegewezen bedrag.\" En dat [eisers] daarbij heeft aangeboden bewijs bij te brengen “(…) van het feit dat er in de jaren 2014 en 2015, naast INH, vele andere (externe) schuldeisers, zoals leveranciers, zijn betaald. INH is dus niet bij andere crediteuren achtergesteld. Het bedrag dat INH van Cuckoo heeft ontvangen bedroeg op dat moment ruim een kwart van de jaaromzet van Cuckoo. INH onderbouwt haar stelling ook op dit punt niet.\"Bij die nrs. 99-100 wordt aangevoerd dat bovendien [eisers] niet alleen heeft aangeboden bewijs bij te brengen door het horen van getuigen, maar hij ook bewijs heeft aangeboden van zijn stelling “(…) dat de herstructurering en de transacties die als onderdeel van de herstructurering hebben plaatsgevonden geen verhaalsonttrekking dan wel benadeling van INH in haar verhaalsmogelijkheden heeft teweeggebracht, door middel van een onderzoek door een (eventueel door uw rechtbank aan te wijzen) onafhankelijke deskundige.\" Over deze verwijzing naar “rechtbank” merkt het subonderdeel (in noot 25 aldaar) op: “Met deze verschrijving (rechtbank in plaats van hof) staat in ieder geval vast dat [eisers] zijn in eerste aanleg gedane (tegen)bewijsaanbod in hoger beroep heeft gehandhaafd.” [Noot 26 in origineel, A-G:] Conclusie van antwoord, productie 22.
\nDus van de stelling van INH dat [eisers] in het kader van de selectieve betaling-grond een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt wat leidt tot externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW van [eisers] jegens INH. Zie onder 3.37.2 hiervoor.