“18. (…) Het stond het scheidsgerecht vrij om bij de bespreking van de vraag of er naar internationaal recht sprake is van een ‘absoluut beginsel van niet-aansprakelijkheid’ ook acht te slaan op de travaux préparatoires van het ICSID-Verdrag, en om dat beginsel vervolgens bij zijn oordeel in aanmerking te nemen. Het gaat hierbij om rechtsgronden die het scheidsgerecht zelfstandig bij zijn oordeel heeft kunnen betrekken. Uit het beginsel van hoor en wederhoor volgt geen verplichting voor het scheidsgerecht om partijen in staat te stellen zich vooraf over voorgenomen rechtsoverwegingen uit te laten. Overigens heeft de Republiek Venezuela in de arbitrage wel degelijk een beroep gedaan op de travaux préparatoires van het ICSID-Verdrag (vgl. de opinie van [deskundige 1] die door de Republiek Venezuela in de arbitrage is ingebracht; [deskundige 1] gaat hier uitgebreid op in onder punt 6 e.v. van zijn opinie). [deskundige 1] verwijst in zijn opinie ook naar het ‘absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’, dan wel de codificatie daarvan in artikel 4 van de Hague Convention on Certain Questions Relating to the Conflict of Nationality Laws (zie punten 43 en 50 van zijn opinie). Zowel de travaux préparatoires van het ICSID-Verdrag als het ‘absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’ zijn dus in de arbitrage aan de orde geweest. Ook daarom kan niet van een verrassingsbeslissing worden gesproken.”
\n6.86 Volgens het middel is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, en heeft het hof bovendien art. 24 Rv geschonden.
\n6.87 Onder 4.1 betoogt het middel dat het oordeel van het hof dat Venezuela in de arbitrage een beroep heeft gedaan op de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag en op het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid, en er dus geen sprake is geweest van een aanvulling van stellingen, onbegrijpelijk is. Geen van de partijen heeft namelijk een beroep gedaan op de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag. Ook het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid is niet aangevoerd en niet op zitting besproken. Alleen het beginsel van dominante en effectieve nationaliteit is aan de orde gesteld. Dat door Venezuela een beroep is gedaan op de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag is, met de enkele verwijzing naar de opinie van [deskundige 1] , ook onbegrijpelijk. In die opinie komen de door het Scheidsgerecht aangehaalde passages niet voor.
\n6.88 Onder 4.2 wordt het betoog uitgewerkt dat het oordeel van het hof dat het gaat om rechtsgronden die het Scheidsgerecht zelfstandig bij zijn oordeel mocht betrekken, rechtens onjuist is. Het Scheidsgerecht mag namelijk niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden. Ambtshalve aanvulling van rechtsfeiten, rechtsgronden en verweren is alleen onder voorwaarden toegestaan, en die zijn in deze zaak niet vervuld, hetgeen het hof heeft miskend, althans niet heeft gemotiveerd waarom aan die voorwaarden wel is voldaan. Dit levert dan ook strijd op met het beginsel van hoor en wederhoor, en resulteert in een ongeoorloofde verrassingsbeslissing.
\n6.89 Eerst ga ik in op de klachten onder 4.2.
\n6.90 Ik merk op dat tot de opdracht aan het Scheidsgerecht op de voet van art. 1054 lid 1 en lid 3 Rv ook de beslissingsmaatstaf en een eventuele rechtskeuze tot de opdracht aan het Scheidsgerecht behoort (art. 1054 lid 2 Rv). Het bepalen van de inhoud van dat recht behoorde tot de vrijheid van het Scheidsgerecht. Het Scheidsgerecht was daarbij niet gehouden om het geschil te beslechten uitsluitend aan de hand van specifieke door de partijen geponeerde (juridische) stellingen, zo lang het binnen de grenzen van de rechtsstrijd blijft en een geen verrassingsbeslissing geeft.
\n6.91 Het oordeel van het hof getuigt in dat licht niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het bepalen van het toepasselijke internationale recht, in het bijzonder of het absoluut beginsel van niet- aansprakelijkheid daarvan onderdeel uitmaakt, behoort tot de vrijheid van het Scheidsgerecht. Bij de vaststelling van dat beginsel mocht het Scheidsgerecht, mede in het licht van art. 32 van het Weens Verdragenverdrag, ook acht slaan op de travaux préparatoires van andere verdragen, zoals het ICSID-verdrag. In die vrijheid werd het Scheidsgerecht niet beperkt enkel omdat een partij niet uitdrukkelijk op genoemd beginsel beroep heeft gedaan of omdat zij de door het Scheidsgerecht relevant geachte (passages uit de) travaux préparatoires niet zelf aan haar positie ten grondslag heeft gelegd.
\n6.92 Het Scheidsgerecht heeft onderkend dat ook naar het van toepassing zijnde internationale recht het niet gebonden is aan hetgeen partijen over de inhoud van het toepasselijke recht naar voren hebben gebracht, maar dat het geacht wordt bekend te zijn met het recht (iura novit curia) en dat recht moet vaststellen: “638. With respect to this point, the Tribunal feels, in accordance with the case law of the ICJ, that the rule onus probandi actori incumbit is not applicable with regard to the international law alleged or relevant in this case because customary rules of a local or regional measure are not involved in the present circumstances. The content of the relevant law at the time of interpreting the Treaty is known according to the principle iura novit curia, and must be determined by the Tribunal - and therefore the burden of proving its content cannot be imposed on any of the Parties. As the ICJ held in Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom v. Iceland), “the burden of establishing or proving rules of international law cannot be imposed upon any of the Parties, for the law lies within the judicial knowledge of the [ICJ]” (…).”
\n6.93 Dan nu de klachten onder 4.1.
\n6.94 Ik stel voorop dat, daargelaten of Venezuela uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid, het buiten twijfel staat dat het primaire verweer van Venezuela in de arbitrageprocedure was dat het Scheidsgerecht onbevoegd was om van de vorderingen van [eisers] kennis te nemen, op de grond dat [eisers] (mede) de Venezolaanse nationaliteit hebben en het Verdrag er niet toe strekt investeringen van Venezolanen in Venezuela te beschermen. Dit is volgens Venezuela een algemeen uitgangspunt bij internationale investeringsverdragen. Ik begrijp het Arbitraal Vonnis zo dat het Scheidsgerecht Venezuela volgt in deze opvatting, en dit uitgangspunt omschrijft als ‘het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid’ (par. 660-674). Het Scheidsgerecht heeft aldus genoemd beginsel als rechtsgrond bij zijn oordeel omtrent het bevoegdheidsverweer betrokken. Dat mocht het doen, zoals het hof op juiste en begrijpelijke wijze heeft geoordeeld.
\n6.95 Op deze centrale stelling is bovendien uitgebreid verweer gevoerd door [eisers] , zodat ook daarom niet gesproken kan worden van een verrassingsbeslissing. De hoge drempel voor een geslaagd beroep op een verrassingsbeslissing wordt duidelijk niet gehaald.
\n6.96 De klacht over het oordeel dat Venezuela zich wél heeft beroepen op de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag mist in het licht van het bovenstaande belang, nu die klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede (mede gelet op het gebruik van het woord ‘overigens’ in rov. 18). De klacht faalt ook op inhoudelijke gronden. [deskundige 1] gaat in zijn opinie uitgebreid in op de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag, zodat het oordeel van het hof dat die in de arbitrage aan de orde zijn geweest niet onbegrijpelijk is. Dat het Scheidsgerecht zich mede zou hebben gebaseerd op passages uit de travaux préparatoires die door [deskundige 1] niet uitdrukkelijk zijn aangehaald, maakt niet dat in zoverre sprake zou zijn van een verrassingsbeslissing.
\n6.97 Overigens gaat de deskundige van [eisers] , [deskundige 2] , op de observaties van [deskundige 1] met betrekking tot de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag in, zodat [eisers] van de relevantie van de travaux préparatoires kennelijk niet onkundig waren.
\n6.98 Voor de volledigheid merk ik nog op dat Venezuela in verband met de klachten die betrekking hebben op het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid, stelt dat die belang missen. Het Scheidsgerecht heeft namelijk niet enkel op basis van dat beginsel geconcludeerd dat het onbevoegd is, maar ook op basis van het beginsel van effectieve nationaliteit. Venezuela betoogt dat dit een zelfstandig dragende grond voor de onbevoegdheid is en dat [eisers] dit oordeel in de vernietigingsprocedure niet hebben bestreden. De stellingen van [eisers] in de vernietigingsprocedure die zien op het beginsel van effectieve nationaliteit, worden met name aangevoerd om de onderbouwing door het Scheidsgerecht dat het op grond van het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid niet bevoegd is, te bestrijden. Mede gelet op het feit dat deze stellingen enkel wijzen op gepercipieerde (en naar mijn smaak mineure) motiveringsgebreken in het Arbitraal Vonnis, meen ik dat de namens Venezuela geuite twijfel over het belang bij deze klachten terecht is.
\n6.99 Onder 4.3 voert het middel aan dat het hof in strijd met art. 24 Rv heeft gehandeld door te oordelen dat Venezuela in de arbitrage een beroep heeft gedaan op de travaux préparatoires en het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid. De opinie van [deskundige 1] is in de vernietigingsprocedure namelijk niet aan de orde geweest omdat Venezuela in de procedure niet is verschenen. Het hof is dus zelfstandig op zoek gegaan naar stellingen in het arbitragedossier. Daarmee is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, aldus het middel.
\n6.100 Deze klacht treft geen doel. [eisers] hebben vernietiging van het Arbitraal Vonnis gevorderd op de grond dat het Scheidsgerecht beginselen van hoor en wederhoor heeft geschonden door zich te baseren op het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid en de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag, zonder dat daar door partijen beroep op was gedaan. Daarmee is de vraag of Venezuela zich daarop heeft beroepen door [eisers] onderdeel van de rechtsstrijd gemaakt. Het hof heeft, ter beoordeling van de vernietigingsvordering van [eisers] , op basis van het zelf door [eisers] overgelegde dossier, onderzocht of een beroep is gedaan op het absolute beginsel van niet-aansprakelijkheid en op de travaux préparatoires van het ICSID-verdrag. Het hof heeft op basis van het dossier vastgesteld dat daar wél een beroep op is gedaan, hetgeen in de weg staat aan de door [eisers] gevorderde vernietiging. Daarmee is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is geen sprake.
\n6.101 Nu ook onderdeel 4 faalt, is de slotsom dat geen van de aangevoerde klachten doel treft.
\n7Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De positie van dual nationals onder internationale investeringsverdragen krijgt in internationale arbitrageliteratuur veel aandacht (zie bijv. C. McLachlan, L. Shore & M. Weiniger, International Investment Arbitration. Substantive Principles, Oxford University Press: Oxford 2017, par. 5.88-5.96). Bij de Nederlandse rechter speelt de positie van dual nationals zelden een rol. Een precedent is Rb. Den Haag 20 oktober 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:12258, waarin uit de BIT tussen Finland en Egypte werd afgeleid dat Egypte niet de intentie heeft gehad dual nationals van bescherming uit te sluiten. Voor zover bekend is tegen dat vonnis geen hoger beroep ingesteld.
\nVgl. het bestreden arrest, onder 3.
\nHet Verdrag is overgelegd als productie 2 bij dagvaarding. Het wordt in het Engels aangeduid als Agreement.
\nHet Arbitraal Vonnis is overgelegd door [eisers] als productie 1 bij dagvaarding.
\nVgl. het Arbitraal Vonnis, par. 628-741. Zie ook de samenvatting in het arrest van het hof, rov. 4-7.
\nVerdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 1969.
\nVerdrag van Washington inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen Staten en onderdanen van andere Staten van 1965.
\nDit is de nationaliteit zoals vastgesteld op basis van feitelijke aanknopingspunten zoals het land van de gebruikelijke woonplaats, het centrum van economische activiteiten, waar politieke rechten worden uitgeoefend (zoals stemrecht), waar kinderen worden opgevoed, en waar familiebanden worden onderhouden, etc. (zie par. 737 van het Arbitraal Vonnis).
\nVolgens Venezuela (schriftelijke toelichting, onder 1.6) kan dit oordeel de beslissing van het Scheidsgerecht dat het niet bevoegd is, zelfstandig dragen.
\nOmdat Den Haag de plaats van arbitrage is, is het hof op voet van art. 1064a Rv bevoegd van de vernietigingsvordering van [eisers] kennis te nemen.
\nHof Den Haag 19 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:14.
\nEen arbitraal beding in een BIT geldt doorgaans ook als derdenbeding vatbaar voor toetreding door investeerders wiens belangen onder het beschermingsbereik van de BIT vallen. Zie J.W. Bitter & H. Biesheuvel, Arbitrage, Den Haag: Sdu 2018, p. 133, en G.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052 Rv, aant. 6c.
\nProcesinleiding [eisers] , onder 1.
\nZie bijv. schriftelijke toelichting [eisers] , onder 3: “(…) Zoals uiteengezet in de procesinleiding, is er bovendien goede grond om, net zoals de Franse Cour de Cassation eerder deed bij een in essentie gelijkluidende wettekst als de Nederlandse, groot gewicht toe te kennen aan de keuze van partijen voor arbitrage en om, gelet op de bij die keuze betrokken belangen, als overheidsrechter in alle gevallen een eigen oordeel over het bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst te kunnen geven.”
\nZie ook de dagvaarding onder 212 e.v., waar [eisers] stellen dat de Hoge Raad heeft geaccepteerd dat er geen reden is om terughoudend te toetsen als er een fundamentele norm in het geding is (zoals hoor en wederhoor en toegang tot de overheidsrechter). In deze zaak is volgens [eisers] ook een fundamentele norm in het geding, namelijk de toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig scheidsgerecht.
\nOp grond van art. IV van de Wet modernisering arbitragerecht (Stb. 2014, 200) is deze wet niet van toepassing op arbitrageprocedures die vóór 1 januari 2015 aanhangig zijn gemaakt. De arbitrageprocedure die in deze zaak centraal staat, is op 1 juni 2015 aanhangig gemaakt (zie Arbitraal Vonnis, par. 4). De onder het vóór 1 januari 2015 geldende arbitragerecht gewezen rechtspraak is ook van toepassing op art. 1065 Rv zoals dat vanaf 1 januari 2015 geldt. Zie conclusie A-G Wesseling-Van Gent, ECLI:NL:PHR:2021:796, voetnoot 12, vóór HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:113 (81 RO) (Amstel Boats e.a./ Amsterdam en Waternet).
\nZie o.a. H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 412.
\nOp grond van art. 1065 lid 1, aanhef, Rv kan vernietiging ‘slechts’ plaatsvinden op een of meer van de genoemde gronden. Zie ook G.J. Meijer e.a. (red.), Parlementaire Geschiedenis Arbitragewet, Deventer: Kluwer 2015, par. III.48.3. Dit werk zal hierna verkort worden aangeduid als ‘Parl. Gesch. Arbitragewet 2015’.
\nHR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952, rov. 3.3.1, JOR 2021/79, m.nt. M.A. Broeders, en HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, rov. 3.5.2, NJ 2005/190, m.nt. H.J. Snijders ([…] /SFT Bank), onder verwijzing naar HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384, m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf I). Zie ook de schriftelijke toelichting van Venezuela, onder 2.2-2.9.
\nVgl. de conclusie van A-G De Bock, ECLI:NL:PHR:2020:1176, onder 4.20-4.23, vóór HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1171 (Wells/Bariven).
\nHR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, rov. 4.2, NJ 2015/318, m.nt. H.J. Snijders (Equador/Chevron I): “4.2 (…) Dit fundamentele karakter brengt voorts mee dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond vermeld in art. 1065 lid 1, onder a, Rv, door de rechter niet terughoudend wordt getoetst.”.
\nHR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, rov. 5.4.9, NJ 2022/102, m.nt. C.M.J. Ryngaert en A.I.M. van Mierlo, en HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952, rov. 3.3.1, JOR 2021/79, m.nt. M.A. Broeders (Russische Federatie /HVY). Zie ook reeds HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007/294 ([…] /Anova Food), TvA 2008/10, m.nt. J.J. van Haersolte-van Hof, en HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, rov. 4.3.1, NJ 2010/171, m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf II).
\nParl. Gesch. Arbitragewet 2015/I.79.3.
\nParl. Gesch. Arbitragewet 2015/III.34.3.
\nG.J. Meijer, De overeenkomst tot arbitrage (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2011, p. 860.
\nG.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052 Rv, aant. 2b.
\nG.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052, aant. 6d: “Aangenomen werd dat, indien het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, géén geding bij de gewone rechter kan volgen waarin (…) de vernietiging van de onbevoegdverklaring wordt gevorderd”. Daarvoor is ook een aanknopingspunt te vinden in een vonnis van de Haagse rechtbank van 15 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6825 (Adria/Kroatië). De vernietigingsprocedure in die zaak was gericht tegen een eindvonnis waarbij het scheidsgerecht zich onbevoegd had verklaard, zulks in afwijking van een eerdere tussenuitspraak van dat zelfde scheidsgerecht. Ten aanzien van de stelling van gedaagde dat deze actie niet-ontvankelijk was, overwoog de rechtbank het volgende: “4.7 De Rechtbank is van oordeel dat Adria wel kan worden ontvangen in dit gedeelte van haar vordering nu hiermee niet een rechtsmiddel tegen een onbevoegdverklaring wordt aangewend. Aan de klacht van Adria ligt immers ten grondslag dat het scheidsgerecht een processuele misslag zou hebben begaan die hierin bestaat dat op een eerdere beslissing, met gezag van gewijsde tussen partijen, alsnog wordt teruggekomen. De vordering van Adria ziet derhalve op het gestand doen door het scheidsgerecht van een reeds genomen beslissing en niet op het aanvechten van de onbevoegdverklaring zelf. Dat de beslissing waarop door het scheidsgerecht is teruggekomen de bevoegdheid van het scheidsgerecht betreft, maakt dit niet anders”.
\nParl. Gesch. Arbitragewet 2015/I.1.1. Zie ook G.J. Meijer & S. Borelli, ‘Interview met prof. mr. P. Sanders’, TvA 1996/1, p. 6-7.
\nIn dezelfde zin art. 41 van het ICSID-Verdrag: “The Tribunal shall be judge of its own competence.”
\nReport of UNCITRAL 18th Session (A/40/17), par. 163.
\nP. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht. Nationaal en internationaal, Deventer: Kluwer 2001, p. 27-29. Sanders nuanceert daar het door de opstellers van de Model Law verwoorde bezwaar dat het ongepast zou zijn arbiters te verplichten de arbitrale procedure voort te zetten als de rechter beslist dat arbiters wél bevoegd zijn. Hij schrijft (p. 28) dat kwesties over bevoegdheid complexe vragen zijn waarover men licht verschillend kan denken. Bovendien voorziet de Model Law in het kader van de vernietigingsactie in de mogelijkheid van terugverwijzing (remission) van de zaak naar de arbiters. Ook dat is een correctie op wat arbiters beslissen.
\nEen werkgroep van experts onder voorzitterschap van Prof. A.J. van den Berg.
\nParl. Gesch. Arbitragewet 2015/II.53.3.
\nParl. Gesch. Arbitragewet 2015/II.53.3.
\nParl. Gesch. Arbitragewet 2015/I.1.1 en I.50.3.
\nParl. Gesch. Arbitragewet 2015/I.50.3.
\nIndien onbevoegdheid van het scheidsgerecht stoelt op een andere grond dan het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (bijvoorbeeld omdat de zaak bij een verkeerd arbitrage-instituut is aangebracht), kan daar wel in een vernietigingsprocedure tegen worden opgekomen. De bevoegdheid van de gewone rechter om van het geschil kennis te nemen herleeft dan niet. De arbitrageovereenkomst blijft in beginsel van kracht. Partijen kunnen een nieuw arbitraal geding beginnen, mits verval- of verjaringstermijnen daar niet aan in de weg staan.
\nZie de citaten in 5.21 (“Het zou te ver voeren om voor dat laatste geval een beroep bij het gerechtshof open te stellen”) en 5.22 (‘Een dergelijk rechtsgevolg sluit een (vordering tot) vernietiging van een zodanige onbevoegdverklaring uit’).
\nVgl. G.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052, aant. 6d., en J.W. Bitter, in: Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 1052. aant. 8 die in de schakelbepaling dan ook juist een mogelijkheid zien om de onbevoegdverklaring aan een vernietigingsactie te onderwerpen. Zie ook repliek [eisers] , onder 8.
\nG.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052, aant. 6d.
\nDe vernietigingsgronden moeten overigens niet verward worden met de gronden die het scheidsgerecht aan zijn onbevoegdverklaring ten grondslag legt. Bij de openstelling van de vernietigingsvordering voor een onbevoegdverklaring die op een andere grond dan het ontbreken van een arbitrageovereenkomst is gestoeld, kan men denken dat de vernietigingsgronden uit art. 1065 lid 1 Rv (moeten) aansluiten op de grond die het scheidsgerecht aan de onbevoegdheid ten grondslag heeft gelegd. Maar dat is onjuist. Neem het (door de Commissie Van den Berg genoemde) voorbeeld van het scheidsgerecht dat zich onbevoegd verklaart omdat het vaststelt dat het onregelmatig is samengesteld. Niet alleen kan dan op grond van het in 2015 gewijzigde art. 1052 lid 5 Rv een nieuwe arbitrage worden gestart en is vernietiging niet nodig. Als het scheidsgerecht zichzelf wegens die onregelmatige samenstelling onbevoegd verklaart, valt moeilijk in te zien waarom de overheidsrechter het arbitraal vonnis dan nog kan vernietigen wegens onregelmatige samenstelling van het scheidsgerecht. Het rechtsgevolg van die vernietiging zal, op grond van art. 1067 Rv, bovendien hetzelfde rechtsgevolg zijn dat reeds op grond van art. 1052 lid 5 Rv wordt bereikt.
\nA. Marsman, International Arbitration in the Netherlands, Alphen a/d Rijn: Kluwer International 2021, p. 176 (voetnoten uit het citaat weggelaten).
\nArrest, rov. 22. Het hof heeft wel (terughoudend) getoetst aan de gronden onder c, d en e.
\nG.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052 Rv, aant. 6c.
\nParl. Gesch. Arbitragewet 2015/I.1.3.
\nZie art. XI lid 2, onder (a) en (b) van de BIT Spanje-Venezuela (geciteerd in 2.6).
\nHvJEU 6 maart 2018, C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158 (Slowakije/Achmea). Het HvJEU heeft deze uitspraak inmiddels bevestigd. Zie HvJEU 2 september 2021, C-741/19, ECLI:EU:C 2021:655 (Moldavië/Komstroy) en HvJEU 26 oktober 2021, C-109/20, ECLI:EU:C 2021:875 (Polen/PL Holdings).
\nHet middel moedigt op diverse plekken aan die ruimte te pakken en een volledige toetsing mogelijk te achten. Dit in navolging van hoogste rechtscolleges in andere landen, in het bijzonder het Franse Cour de Cassation in diens Abela-arrest (Cour de Cassation, 6 oktober 2010, 08-20.563 AAFF c. /JAFF).
\nVerdrag van New York over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken van 1958.
\nZie ook repliek [eisers] , onder 10: “Voor zover Venezuela moet worden begrepen als betogende dat slechts ruimte is voor een dergelijke toetsing indien nationale wetgeving daarin uitdrukkelijk voorziet, dient dat betoog te worden verworpen. Een dergelijk betoog miskent immers dat, omdat er geen principiële rechtvaardiging bestaat voor het fundamenteel ongelijk behandelen van onbevoegdheidsoordelen en bevoegdheidsoordelen, het geenszins voor de hand ligt een stilte op dit punt in nationale wetgeving uit te leggen als een impliciet verbod op rechterlijke toetsing van onbevoegdheidsoordelen (…).”
\nH.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 555.
\nH.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 556, en de verwijzing aldaar naar HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, NJ 2005/190, m.nt. H.J. Snijders.
\nParl. Gesch. Arbitragewet 2015/I.1.1. Zie ook G.J. Meijer & H.J. Snijders, Arbitragerecht, op de scheidslijn van oud naar nieuw?, Den Haag: Boom 2015, p. 43-44.
\nA. Marsman, International Arbitration in the Netherlands, Alphen a/d Rijn: Kluwer International 2021, p. 26. Vgl. ook G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2011, p. 893, voetnoot 93.
\nHR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, rov. 5.4.9, NJ 2022/102, m.nt. C.M.J. Ryngaert en A.I.M. van Mierlo (De Russische Federatie/HVY). Die zaak betreft een investeringsarbitrage o.g.v. het Energy Charter Treaty.
\nHR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945, rov. 4.2, NJ 1998/207, m.nt. H.J. Snijders (Eco Swiss/Benetton).
\nHR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952, rov. 3.3.1 (De Russische Federatie/HVY).
\nZie mijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2021:1060, vóór HR 25 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:446 (81 RO), onder 4.13-4.15 en de verwijzingen aldaar.
\nZie HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, rov. 3.5, NJ 2007/294.
\nEHRM 13 juli 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0713JUD007498911, rov. 75-76 (Ali Riza v. Zwitserland.
\nEHRM 2 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, rov. 95-96 (Mutu en Pechstein v. Zwitserland): “95. In addition, a distinction must be drawn between voluntary arbitration and compulsory arbitration. If arbitration is compulsory, in the sense of being required by law, the parties have no option but to refer their dispute to an arbitral tribunal, which must afford the safeguards secured by Article 6 § 1 of the Convention (…). 96. However, in the case of voluntary arbitration to which consent has been freely given, no real issue arises under Article 6. The parties to a dispute are free to take certain disagreements arising under a contract to a body other than an ordinary court of law. By signing an arbitration clause the parties voluntarily waive certain rights secured by the Convention. Such a waiver is not incompatible with the Convention provided it is established in a free, lawful and unequivocal manner.” Een scheidsgerecht dat ingesteld is bij wet is het befaamde Zwitserse Court of Arbitration for Sport, dat centraal stond in voornoemde zaak Mutu en Pechstein v. Zwitserland. Zie ook EHRM 13 juli 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0713JUD007498911, rov. 75-76 (Ali Riza v. Zwitserland) en de verwijzingen aldaar.
\nDe strekking van de door [eisers] voorgehouden volledige toets is dat dit juist tot vernietiging van de onbevoegdverklaring moet leiden zodat de arbitrageovereenkomst (weer) van kracht is. Het door [eisers] beoogde rechtsgevolg derogeert daarmee aan de door art. 6 EVRM beschermde toegang tot de overheidsrechter.
\nVgl. EHRM 15 maart 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0315JUD005135707 (Naït-Liman v. Zwitserland) rov.112-116, 133, en 199-202 en de bespreking van deze uitspraak onder 6.58 van deze conclusie. Zie ook F. Ibili, ‘Forum necessitatis en EVRM’, WPNR 2018 (7199), p. 479-480.
\nHR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, rov. 5.2.7, NJ 2022/102, m.nt. C.M.J. Ryngaert en A.I.M. van Mierlo en JOR 2022/79, m.nt. M. van de Hel-Koedoot.
\nH.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 555 en de verwijzingen aldaar.
\nIn de schriftelijke toelichting wordt nog gewezen op ontwikkelingen in Denemarken, België, Oostenrijk, Nieuw-Zeeland en India, waar een volledige toetsing van onbevoegdverklaringen ook mogelijk zou zijn. Zie schriftelijke toelichting [eisers] , onder 4-10.
\nOverzicht te raadplegen op https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status.
\nBGH 6 juni 2002 – III ZB 44/01, rov. 22-23.
\nBlijkens het statusoverzicht op de website van UNCITRAL is België sinds 2013 wél een land dat de Model Law heeft geïmplementeerd. Zie https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status.
\nG. Born, International Commercial Arbitration. Vol. I, Alphen a/d Rijn: Kluwer International 2021, p. 1193-1196. Zie ook de bespreking van deze uitspraak in S. Kröll, ‘Recourse against Negative Decisions on Jurisdiction’, Arbitration International 2004, vol. 20, no. 1, p. 56-58.
\nG. Born, International Commercial Arbitration. Vol III, Alphen a/d Rijn: Kluwer International 2021, p. 3478-3479.
\nG. Born, International Commercial Arbitration. Vol III, Alphen a/d Rijn: Kluwer International 2021, p. 3182.
\nVgl. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, rov. 3.8.1, en de verwijzingen aldaar naar HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, rov. 3.1-3.6, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet), en HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, rov. 3.6.1-3.6.2, NJ 2015/344 (Bosentan). Zie ook B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Kluwer 2019, p. 37.
\nG.J. Meijer in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1052, aant. 6d.
\nHet aan het slot van het citaat genoemde arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2018 ziet op een geschil over de erkenning en de tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis waaraan in een herzieningsprocedure rechtskracht was ontnomen. Dit arrest lijkt mij voor de in deze zaak gevoerde discussie niet direct van belang.
\nEHRM 27 oktober 1993, ECLI:CE:ECHR:1993:1027JUD001444888, rov. 33, NJ 1994/534, m.nt. H.J. Snijders (Dombo Beheer v. Nederland), EHRM 18 februari 1997, ECLI:CE:ECHR:1997:0218JUD001899091, rov. 23, NJ 1997/50 (Nideröst-Huber v. Zwitserland), en EHRM 23 oktober 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:1023JUD001774891, rov. 38, NJ 1998/344 (Ankerl v. Zwitserland). Zie ook P. Leanza & O. Pridal, The Right to a Fair Trial. Article 6 of the European Convention on Human Rights, Alphen a/d Rijn: Kluwer Law International 2014, p. 124. Vgl. ook T. de Jong, Procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten, Deventer: Kluwer 2017, p. 31-32, en P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 124.
\nBij processuele waarborgen die door equality of arms worden afgedwongen valt te denken aan het mogen leveren van tegenbewijs indien een partij tot bewijslevering wordt toegelaten. Ook brengt equality of arms mee dat bewijsmiddelen die door een partij worden ingebracht kenbaar moeten zijn voor de wederpartij. Zie T. de Jong, Procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten, Deventer: Kluwer 2017, p. 32 en de verwijzingen aldaar.
\nEHRM 19 oktober 2005, ECLI:CE:ECHR:2005:1019JUD003255596, rov. 117 en 120 (Roche v. Verenigd Koninkrijk).
\nHR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679, rov. 3.8.4 (Rosneft/Yukos).
\nEHRM 13 juli 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0713JUD007498911, rov. 72-77 (Ali Riza v. Zwitserland). Zie ook de Guide on Article 6 of the Convention – Right to a fair trial (civil limb), 31 December 2021, p. 34-35.
\nEHRM 15 maart 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0315JUD005135707, rov. 122-128, 133, en 205-220 (Naït-Liman v. Zwitserland). Vgl. EHRM 16 maart 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0316JUD004518712, rov. 59-74 (Hussein e.a. v. België).
\nHR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679, NJ 2012/55, m.nt. H.J. Snijders (Yukos/Rosneft), HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1194, NJ 2015/454, m.nt. L. Strikwerda (Çukurova Holding/Sonera Holding), en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:555, NJ 2017/343, m.nt. L. Strikwerda (Nelux).
\nIn de inleiding bij het middelonderdeel (procesinleiding [eisers] , onder 2) wordt opgemerkt dat [eisers] mede art. 1065 lid 1, onder d, Rv aan hun vordering tot vernietiging ten grondslag hebben gelegd. In de klachten komt een beroep op art. 1065 lid 1, onder d, Rv echter niet terug zodat ik daar verder niet op inga.
\nParl. Gesch. Arbitragewet 2015/I.76.3.
\nC.J.M. Klaassen (e.a.) (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (O&R nr. 113), Deventer: Kluwer 2019, p. 663 en de verwijzingen aldaar.
\nZie PCA 31 januari 2022, zaaknr. 2019-11, par. 253-299 (Fernando Trapote v. Venezuela). Te raadplegen (in het Spaans) op https://www.italaw.com/cases/7511. De drie arbiters en de secretaris van het scheidsgerecht in die zaak waren andere personen dan in deze zaak.
\nZie Arbitraal Vonnis, par. 258-259.
\nVgl. O. Dörr & K. Schmalenbach (red.), Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary, Berlijn: Springer 2018, p. 603 e.v.
\nVgl. art. 25 Rv over de bevoegdheid van de ‘gewone’ rechter om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, en C.J.M. Klaassen (e.a.) (red.), Going Dutch: ADR in Nederland, in het bijzonder bij het NAI (O&R nr. 113), Deventer: Kluwer 2019, p. 670-671. Zie ook S. Stuij, Iura novit curia en buitenlands recht, Deventer: Kluwer 2021, p. 84-85.
\nDit wordt wel genoemd in par. 50 van de opinie van de deskundige van Venezuela, [deskundige 1] (productie 8 bij dagvaarding), zij het in de context van de bespreking van het beginsel van dominante of effectieve nationaliteit en in verband met ‘diplomatieke bescherming’, die volgens Venezuela aan het beginsel van dominante en effectieve nationaliteit ten grondslag ligt. Zie in dit verband ook par 409 e.v. van het Arbitraal Vonnis.
\nZie ook de opinie van [deskundige 1] , par. 13-17 Vgl. G.J. Meijer, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1065, aant. 7b en de daar genoemde rechtspraak.
\nOpinie van [deskundige 1] , par. 5-12.
\nProductie 10 [eisers] , onder 121-123.
\nSchriftelijke toelichting Venezuela, onder 1.6-1.7.
\nZie dagvaarding [eisers] , onder 183-184.
\nZie dagvaarding [eisers] , onder 91-96.