Daarbij komt dat het hof in rov. 3.6.4 van Tussenarrest II heeft geoordeeld dat het enkele feit dat Zon, als gevolg van verjaring en/of de fusie met Tele2, niet langer in de positie was om zelf een schadevergoedingsvordering jegens KPN in te stellen, op zichzelf geen uitzondering rechtvaardigt op de in het arrest Poot/ABP geformuleerde hoofdregel dat voor vergoeding van afgeleide schade in beginsel geen plaats is. Ook dit oordeel van het hof is juist. Het gaat hier – zo begrijp ik – om de situatie dat een beweerdelijke vordering ten aanzien van de dochter (Zon) is verjaard, waarna de moeder (Tele2) die vordering alsnog wil instellen, omdat de dochter (Zon) dat zelf niet meer kan. Nog daargelaten dat dit dogmatisch lastig te volgen is (voor de moeder is er niet opeens weer een rechtsvordering), is een dergelijke constructie om de Poot/ABP-regel te ontwijken ongewenst en dus niet toelaatbaar. Ook de fusie tussen dochter (Zon) en moeder (Tele2) vormt geen aanleiding om een uitzondering te maken op de hoofdregel dat in beginsel geen plaats is voor vergoeding van afgeleide schade. Na de fusie stond immers niets eraan in de weg dat Tele2, als rechtsopvolgster van Zon, een schadevergoedingsvordering jegens KPN zou instellen die mede zag op de schade die Zon voorafgaand aan de fusie in geschilperiode 1 (begin 2000 tot 1 september 2001) heeft geleden. Tele2 heeft dit echter nagelaten, hetgeen voor haar eigen rekening komt.
\n3.75 In subonderdeel 3.2. klaagt Tele2 dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat (i) vaststaat dat KPN onrechtmatig jegens Tele2 heeft gehandeld, (ii) het onderscheid tussen (schade van) Tele2 en (schade van) Zon geheel kunstmatig is en (iii) de schade als gevolg van de fusie definitief is geleden.
\n3.76 Ook deze klacht faalt. Voorafgaand aan de fusie in 2004 stond niets eraan in de weg dat Zon zelf een schadevergoedingsvordering jegens KPN zou instellen of de verjaring van haar (beweerdelijke) vordering op KPN zou stuiten. Na de fusie heeft Tele2 dit kunnen doen als rechtsopvolgster van Zon. Van deze mogelijkheid hebben Zon en Tele2 geen gebruikgemaakt. Dat de schade inmiddels “definitief” is geleden – en Tele2 dus niet meer ‘via Zon’ kan worden gecompenseerd – is dus aan het nalaten van Zon en Tele2 te wijten en maakt niet dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat Tele2 geen vordering wegens verloren aandeelhouderswaarde toekomt.
\n3.77 In subonderdeel 3.3. voert Tele2 aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.55 van Tussenarrest I en (de tweede) rov. 3.6.4 van Tussenarrest II onjuist is, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Tele2 heeft immers schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd en was dus, gelet op de stand van het debat, niet gehouden om haar stelling dat van afgeleide schade sprake is nader te onderbouwen of in dat kader een afzonderlijke vordering in te stellen. Tele2 klaagt verder dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat de door Tele2 verzonden stuitingsbrieven in beginsel op alle schade van Tele2 zien en dus ook op de verloren aandeelhouderswaarde ten aanzien van Zon.
\n3.78 Tele2 heeft geen belang bij de beoordeling van deze klachten, omdat uit de beoordeling van de klachten in de subonderdelen 3.1. en 3.2. blijkt dat Tele2 geen recht heeft op vergoeding van afgeleide schade (randnummers 3.72 e.v. hiervoor). Of Tele2 dus wel of geen vergoeding van afgeleide schade heeft gevorderd en of haar stuitingsbrieven wel of niet ook de door haar geleden afgeleide schade omvatten, doet derhalve niet langer ter zake.
\n3.79 In subonderdeel 3.4. betoogt Tele2 dat het hof in rov. 4.55 van Tussenarrest I en rov. 3.6.3 van Tussenarrest II heeft miskend dat het feit dat een stelling niet is weersproken, de rechter niet ontslaat van zijn verplichting om te beoordelen of de stelling de ermee beoogde conclusie kan dragen. In dit geval valt volgens Tele2 niet (zonder meer) in te zien dat de stelling van KPN dat de verjaring niet is gestuit, de conclusie kan dragen dat de vordering van Tele2 in zoverre is verjaard.
\n3.80 Tele2 heeft geen belang bij de beoordeling van deze klacht. Het oordeel van het hof, dat Tele2 geen vergoeding van de verloren aandeelhouderswaarde van Zon toekomt, houdt in cassatie stand (randnummers 3.72 e.v. hiervoor). De vraag of deze vordering al dan niet is verjaard, is daarmee niet langer van belang.
\n3.81 In subonderdeel 3.5. klaagt Tele2 dat het onjuist is voor zover het hof in (de tweede) rov. 3.6.4 van Tussenarrest II heeft geoordeeld dat de stellingen van Tele2 omtrent afgeleide schade tardief zijn. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de stellingen van Tele2 omtrent afgeleide schade inhoudelijk beoordeeld en verworpen en dus niet volstaan met het oordeel dat de stellingen buiten beschouwing worden gelaten, omdat Tele2 ze op een te laat moment in de procedure heeft ingenomen.
\nIII Onderdeel 4: de boeteregeling 3.82 In Tussenarrest I heeft het hof geoordeeld dat Tele2, naast de verschuldigde boetes, géén schadevergoeding van KPN kan vorderen voor de in de VSO en SLA ordering & levering omschreven tekortkomingen waarvoor een boeteregeling geldt: “Boetebeding – geschilperiode 2 5.28 Zowel in de VSO als in de SLA ordering & levering is geregeld dat er in het geval van onderpresteren door KPN een boeteregeling geldt. Tele2 heeft op grond van deze boeteregeling aanspraak gemaakt op boetes. KPN is van mening dat Tele2 naast de boetes geen recht meer heeft op schadevergoeding. De rechtbank heeft dat verweer verworpen. De grieven 6 en 7 in principaal appel zien op deze kwestie. In de toelichting op deze grieven klaagt KPN dat de rechtbank te veel gewicht heeft toegekend aan de taalkundige betekenis van de SLA en de context waarin de boetebedingen zijn overeengekomen, uit het oog heeft verloren.
\n5.29 Het hof overweegt als volgt. Art. 6:92 lid 2 BW bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding is verschuldigd in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Deze bepaling is van regelend recht en partijen kunnen dus andersluidende afspraken maken. Ter zake van de vraag of partijen in de VSO en/of de SLA ordering & levering zijn overeengekomen dat Tele2 – naast de boete – ook aanspraak kan maken op schadevergoeding, is het Haviltex-criterium van toepassing. Waar het op aankomt is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeengekomen boeteregeling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Voorts is in dit geval van belang dat het gaat om grote commerciële partijen waarbij de rechter op voorhand groot gewicht mag toekennen aan de letterlijke betekenis van het contract (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).
\n5.30 Tele2 stelt dat partijen in afwijking van het bepaalde in art. 6:92 lid 2 BW zijn overeengekomen dat de boetes niet in de plaats komen van of dienen ter vervanging van schadevergoeding. De bewijslast van deze stelling ligt op haar. Daarbij heeft te gelden dat art. 6:92 lid 2 BW een toepassing is van het beginsel dat een boetebeding waarvan de strekking niet duidelijk is, in het voordeel van de schuldenaar (i.c. KPN) moet worden uitgelegd (TM Parl. Gesch. 6, p. 322). In de parlementaire geschiedenis (t.a.p.) wordt verder het volgende opgemerkt: “Het tweede lid bepaalt dat, behoudens afwijkende regeling, de boete voor de schadevergoeding in de plaats komt, zodat in geval van wanprestatie de schuldeiser alleen recht heeft op de bedongen boete. Deze regel, die ook geldt voor de boete die op de enkele vertraging is gesteld, is in overeenstemming met het thans geldende wetboek (artikel 1343 lid 1 B. W), doch het ontwerp wijkt daarvan af door in het tweede lid van het volgende artikel (thans art. 6:94 lid 2 BW, hof) in bijzondere gevallen een aanvullende schadevergoeding mogelijk te maken. Van het in het tweede lid bepaalde kunnen partijen op verschillende wijzen afwijken. Zo kunnen zij bedingen, dat de schuldeiser de keuze heeft tussen de wettelijke schadevergoeding en de boete. Ook kunnen zij bedingen, dat de schuldeiser recht heeft zowel op de boete als op de wettelijke schadevergoeding. Uiteraard zal in het laatste geval de boete eerder voor vermindering krachtens artikel 18 lid 1 in aanmerking komen. Tenslotte sluit het tweede lid ook niet uit dat onderscheid wordt gemaakt tussen de vergoeding van vertragingsschade als bedoeld in artikel 6 enerzijds en schadevergoeding die in de plaats van de verschuldigde prestatie treedt (artikelen 1, 11 en 12) anderzijds; partijen kunnen dus b.v. bedingen dat de boete in de plaats treedt van de vergoeding van vertragingsschade ingeval nakoming wordt gevorderd, maar dat boete en vervangende schadevergoeding wel tegelijk kunnen worden gevorderd.
\n5.31 Volgens Tele2 volgt reeds uit het feit dat in de overeenkomsten onder ogen is gezien dat de overeengekomen boete is bedoeld als stimulans om het afgesproken prestatieniveau te halen en niet is bedoeld ter vergoeding van de schade, dat er naast een boete ook schadevergoeding mogelijk is. Tele2 doet daarmee een beroep op de letterlijke tekst van de overeenkomst (of meer precies: op de bijlages bij MDF 2002 en de SLA ordering & levering, waarin de boeteregeling is opgenomen) (…).
\n5.32 Naar het oordeel van het hof is de tekst van de boeteregeling niet zo duidelijk als Tele2 doet voorkomen. Hierin is immers slechts verwoord wat de strekking van het onderhavige boetebeding is (namelijk – zo begrijpt het hof – een stimulans om het afgesproken prestatieniveau te halen), maar er staat niet expliciet dat partijen zijn overeengekomen dat Tele2 daarnaast ook schadevergoeding kan vorderen. Op grond van de tekst zou (bijvoorbeeld) ook kunnen worden geconcludeerd dat partijen buiten twijfel hebben willen stellen dat KPN bij “onderprestatie” een boete is verschuldigd, ongeacht of Tele2 schade heeft geleden.
\n5.33 Verder is voor de uitleg van de boeteregeling van belang de totstandkomingsgeschiedenis ervan. De boeteregeling is eerst opgenomen in de VSO (die dateert van 12 februari 2002) en is daarna vrijwel letterlijk overgenomen in de SLA ordering & levering (die dateert van 31 maart 2002). Uit art. 1.9, onder a, VSO (…) volgt dat de boeteregeling het resultaat is van onderhandelingen tussen KPN, de alternatieve aanbieders (waaronder Tele2) en OPTA. Ten tijde van de totstandkoming van de VSO tussen KPN en Tele2 was de definitieve boeteregeling nog niet beschikbaar. Daarom is een concept-versie als bijlage bij de VSO opgenomen. De boeteregeling bij MDF 2002 is de definitieve versie (die de concept-versie behorend bij de VSO verving). Het hof maakt hieruit op dat de boeteregeling een op zichzelf staande (uniform binnen de markt geldende) regeling was die bedoeld was om te implementeren in de individuele contracten die KPN met de andere marktpartijen zou sluiten. In deze individuele contracten konden afspraken worden gemaakt over eventuele andere door KPN te betalen (schade)vergoedingen. In de (uniforme) boeteregeling is dus geen keuze gemaakt omtrent het al dan niet verschuldigd zijn van schadevergoeding naast een boete; die keuze is overgelaten aan de individuele contractspartijen.
\n5.34 KPN en Tele2 hebben de (collectief overeengekomen) boeteregeling geïmplementeerd in hun contracten. Partijen zijn daarbij in art. 1.9, onder b, VSO – in aanvulling op deze standaardboeteregeling – overeengekomen dat Tele2 het recht had om in de periode van 1 april 2002 tot 1 april 2003 aan KPN een aanvullende boete in rekening te brengen indien gedurende die periode het overeengekomen kwaliteitsniveau van de leverbetrouwbaarheid (KP1 5) in enige kalendermaand niet zou worden gerealiseerd. KPN en Tele2 hebben in de VSO niets afgesproken omtrent een eventuele schadevergoeding die Tele2 zou kunnen vorderen naast of in aanvulling op de boetes.
\n5.35 Naar het oordeel van het hof moet op grond van het vorenstaande worden aangenomen dat partijen, die ongetwijfeld beide werden bijgestaan door advocaten en/of bedrijfsjuristen, bij de totstandkoming van de VSO onder ogen hebben gezien of aan het (eventueel) tekortschieten van KPN ter zake van de KPI’s 1,4 en 5 nog andere financiële gevolgen zouden moeten worden verbonden dan uitsluitend de betaling van een boete zoals vastgelegd in de boeteregeling. Partijen hebben toen de keuze gemaakt om een aanvullende boete op te leggen voor het niet nakomen van KPI 5. Uit de VSO is dan ook niet af te leiden dat partijen beoogd hebben af te wijken van het bepaalde in art. 6:92 lid 2 BW. Ook de (tekst van) de SPA biedt daarvoor geen aanknopingspunten. Daaraan doet niet af dat – naar Tele2 stelt – KPN (als monopolist) bij de totstandkoming van de boeteregeling, de VSO en/of de SLA over een aanmerkelijke machtspositie beschikte en daarom in staat was de inhoud van de overeenkomsten in haar voordeel te beïnvloeden. Tele2 heeft onvoldoende geconcretiseerd dat die omstandigheid (indien juist) van zodanig gewicht was dat kan worden aangenomen dat partijen de (niet expliciet uitgesproken) intentie hadden van art 6:92 lid 2 BW af te wijken.
\n5.36 Het hof komt tot de conclusie dat naast de verschuldigde boete geen schadevergoeding kan worden gevorderd voor de in de VSO/SLA omschreven tekortkomingen waarvoor een boeteregeling geldt. De VSO/SLA kent slechts voor een drietal tekortkomingen een boeteregeling: (i) voor het geval KPN niet tijdig reageert op een aanvraag voor een individuele lijnorder (KPI 1); (ii) voor het geval de planlevertijd te vaak buiten de normlevertijd ligt (KPI 4); (iii) voor het geval de feitelijke levering niet plaatsvindt op de gecommitteerde plandatum (KPI5). Voor andere mogelijke tekortkomingen van KPN bestaat geen boeteregeling. In die gevallen stuit een vordering tot schadevergoeding niet af op het bestaan van de boeteregeling. Verder is de boeteregeling pas per 1 april 2002 in werking getreden, zodat eventuele tekortkomingen van voor die datum evenmin onder de boeteregeling vallen.
\n5.37 Het hof verwerpt de stelling van Tele2 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KPN uitsluitend boetes ter hoogte van €1,9 miljoen verschuldigd is terwijl de totale schade vele malen hoger is, reeds omdat Tele2 niet heeft onderbouwd dat dat ook geldt voor de schade die is voortgevloeid uit het niet nakomen van de KPI’s 1,4 en 5. De in de procedure door Tele2 gevorderde schadevergoeding ziet immers op (veel) meer dan op deze tekortkomingen.
\n5.38 Voor de gevorderde schadevergoeding ter zake van deelverwijt b betekent het vorenstaande het volgende.
\n5.39 Over de periode vanaf 1 april 2002 (de datum van de inwerkingtreding van (de boeteregelingen in) de VSO en de SLA ordering & levering geldt dat de boete in de plaats treedt van een eventueel recht op schadevergoeding voor zover het het niet nakomen van de KPI’s 1, 4 en 5 betreft. Het hof constateert dat de KPI’s 1, 4 en 5 alle zien op de verplichting van KPN om orders tijdig af te handelen. Gesteld noch gebleken is dat de verwijten inzake de tijdige afhandeling van orders die Tele2 aan het adres van KPN maakt, zien op meer of andere gedragingen dan de gedragingen die in de KPI’s 1, 4 en 5 worden omschreven. Meer in het bijzonder heeft Tele2 onvoldoende concreet onderbouwd waarom het niet tijdig afhandelen van orders gelijk zou moeten worden gesteld aan het in het geheel niet verschaffen van gedeelde toegang.
\n5.40 Zoals hiervoor overwogen, golden de boetebedingen in de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002 nog niet. Over die periode staan de overeengekomen boeteclausules er niet aan in de weg dat Tele2 aanspraak maakt op vergoeding van de schade die zij heeft geleden omdat KPN de orders niet voldoende voortvarend afhandelde. Het hof verwijst verder naar hetgeen hieromtrent zal worden overwogen in rov. 5.47 en 5.48.”
\n3.83 In Tussenarrest II is het hof, anders dan Tele2 had verzocht, niet teruggekomen van zijn oordeel omtrent de boeteregeling: “3. Verzoeken om terug te komen op (bindende eind)beslissingen (…) 3.3 Moet het hof terugkomen van zijn beslissing dat in geschilperiode 2 (vanaf 1 april 2002) naast de verschuldigde boete geen schadevergoeding kan worden gevorderd?
\n3.3.1 Het hof heeft in rov 5.28-5.40 van het tussenarrest geoordeeld dat vanaf 1 april 2002 (de datum van de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering) de boeteregeling in de weg staat aan het vorderen van schadevergoeding voor zover het gaat om de volgende drie tekortkomingen: (i) in geval van niet tijdig reageren door KPN op een aanvraag voor een individuele lijnorder; (ii) in het geval dat de planlevertijd te vaak buiten de normlevertijd ligt; en (iii) voor het geval de feitelijke levering niet plaatsvindt op de gecommitteerde plandatum.
\n3.3.2 Tele2 is van mening dat het hof deze beslissing moet heroverwegen. Volgens Tele2 (…) [is] KPN (…) in de periode vanaf 1 april 2002 niet alleen toerekenbaar tekortgeschoten, maar heeft zij ook onrechtmatig gehandeld. De boeteregeling is niet van toepassing op onrechtmatig handelen. Wanneer het beding zo moet worden uitgelegd dat het ook zou zien op onrechtmatig handelen, is het in de ogen van Tele2 nietig, althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat KPN zich daarop beroept. Verder is Tele2 van mening dat het oordeel van het hof dat de boete in de plaats treedt van de schadevergoeding, berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Tele2 mocht in dit geval de boeteregeling opvatten als (uitsluitend) een prikkel tot nakoming. Dit volgt volgens Tele2 uit de ‘uitgangspunten’ die KPN had vermeld in de ‘Beschrijving van Toevoeging op het Referentie Aanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet’ van 5 februari 2002.
\n3.3.3 Het hof ziet in hetgeen Tele2 heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om terug te komen van een of meer bindende eindbeslissingen in rov. 5.28-5.40. Dat Tele2 het oneens is met de beslissingen van het hof is daarvoor onvoldoende. De omstandigheid dat de tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst – mogelijk – tevens kunnen worden gekwalificeerd als onrechtmatig handelen van KPN, acht het hof onvoldoende om te oordelen dat op een dergelijke onrechtmatige daad – waaraan dezelfde gedragingen van KPN ten grondslag liggen als aan de toerekenbare tekortkoming – de boeteregeling niet van toepassing is.”
\n3.84 In subonderdeel 4.1. klaagt Tele2 dat het hof in rov. 5.35 van Tussenarrest I heeft miskend dat een boeteregeling met exclusieve werking strijdig is met Europeesrechtelijk marktordeningsrecht op het gebied van telecommunicatie. Een dergelijke boeteregeling heeft immers tot gevolg dat Tele2 geen aanspraak kan maken op de schadevergoeding die haar in de positie kan brengen waarin zij zou hebben verkeerd als KPN haar verplichting niet had geschonden om non-discriminatoire gedeelde toegang te verlenen. Volgens Tele2 had het hof daarom moeten onderzoeken of de boeteregeling nietig is.
\n3.85 De klacht faalt.
\n3.86 Bij de totstandkoming van de Telecommunicatiewet, op grond waarvan KPN was gehouden om non-discriminatoire gedeelde toegang te verschaffen, is “de vraag bezien welke regeling in de nieuwe wetgeving dient te gelden voor de aansprakelijkheid van aanbieders van diensten in de telecommunicatiesector, ongeacht of die diensten betrekking hebben op het basale aanbod van telecommunicatie-infrastructuur of telefonie dan wel op andere diensten.” Volgens de toenmalige Minister van Verkeer en Waterstaat paste een wettelijk geregelde beperking van de aansprakelijkheid voor aanbieders van telecommunicatiediensten of van telecommunicatienetwerken, van welke aard deze diensten of netwerken ook waren, primair niet bij de strekking van EG-regelgeving. De EG-regelgeving gaf juist aanleiding om het aansprakelijkheidsregime voortaan te laten beheersen door “het gemene recht”. Een dergelijke aanpak paste in de ogen van de minister ook “bij de liberalisering van de gehele telecommunicatiemarkt en bij de ontwikkelingen in de ons omringende landen.” Onderkend werd dat “een dergelijke keuze voor het civiele recht” meebrengt dat “een telecommunicatieoperator de normale contractuele mogelijkheden tot beperking van zijn aansprakelijkheid ten dienste staan.” Het gaat dan om “een beperking die door contractpartijen zelf is aangebracht in plaats van door de wetgever.”
\n3.87 Uit deze parlementaire geschiedenis volgt dat de aansprakelijkheid van aanbieders van telecommunicatiediensten, zoals KPN en Tele2, door het burgerlijk recht wordt beheerst. Onderdeel van dit burgerlijk recht vormt art. 6:92 lid 2 BW, dat bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding is verschuldigd, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Anders dan Tele2 betoogt, is het dus niet zo dat Europeesrechtelijke regelgeving eraan in de weg staat dat telecommunicatiedienstaanbieders een boeteregeling met exclusieve werking overeenkomen.
\n3.88 Dat het boetebeding mede het karakter van een exoneratiebeding heeft, zoals Tele2 betoogt, doet aan het voorgaande niet af. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Telecommunicatiewet staat immers dat het partijen “vanzelfsprekend” vrijstaat “om de aansprakelijkheid door middel van een exoneratiebeding (al dan niet opgenomen in algemene voorwaarden) contractueel te beperken.” Hetzelfde geldt logischerwijs voor een boetebeding.
\n3.89 In subonderdelen 4.2. en 4.3. betoogt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 5.35 van Tussenarrest I onjuist is dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De stellingen van partijen geven immers aanleiding tot een vermoeden van misbruik van economische machtspositie door KPN en daarom had het hof – na het horen van partijen hierover – ambtshalve moeten beoordelen of het boetebeding nietig is. Tele2 wijst op haar stellingen dat (i) KPN de regie heeft gehad over de inhoud van de SLA’s en de VSO, (ii) andere telecomaanbieders ‘volledig afhankelijk’ waren van KPN en (iii) KPN als gewezen ‘monopolist’ en nog altijd als op de relevante markt ‘dominante partij’ alle deskundigheid in huis had.
\n3.90 De klachten falen.
\n3.91 Het boetebeding is het resultaat van overleg tussen niet alleen KPN en de betrokken marktpartijen, zoals Tele2, maar ook met de toenmalige toezichthouder op de telecommunicatiemarkten, OPTA (rov. 5.33 van Tussenarrest I, met verwijzing naar het bepaalde in de VSO, randnummer 1.13 hiervoor). De betrokkenheid van OPTA bij de totstandkoming van het boetebeding maakt het niet voor de hand liggend dat KPN bij het overeenkomen van (de inhoud van) de boeteregeling misbruik heeft gemaakt van een eventuele economische machtspositie. Nu ook partijen in feitelijke instanties hieromtrent geen stellingen hebben ingenomen, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof niet (kenbaar) heeft beoordeeld of het boetebeding nietig is wegens schending van art. 24 lid 1 Mededingingswet, op grond waarvan het voor ondernemingen verboden is om misbruik te maken van een economische machtspositie.
\n3.92 In subonderdeel 4.4. klaagt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 5.37 van Tussenarrest I onjuist is dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof had de relevantie van het Europees marktordeningsrecht moeten betrekken bij de vraag of het beroep op (de exclusieve werking van) de boeteregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In aanvulling hierop betoogt Tele2 in subonderdeel 4.5. dat het hof in het kader van de onaanvaardbaarheidsvraag ten onrechte (beslissende) betekenis heeft toegekend aan de onderbouwing door Tele2 van de hoogte van bepaalde schadeposten, te weten de schade die Tele2 heeft geleden in verband met de tekortkomingen van KPN waarvoor de boeteregeling geldt. Volgens Tele2 hoefde zij daarop niet nader in te gaan, omdat zij verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd.
\n3.93 Ook deze klachten falen.
\n3.94 Op grond van art. 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het is in beginsel aan de partij die betoogt dat een als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is (Tele2 in dit geval) om de voor de beoordeling daarvan relevante omstandigheden te stellen en bij tegenspraak te bewijzen.
\n3.95 Het hof heeft in rov. 5.37 van Tussenarrest I overwogen dat Tele2 haar stelling niet heeft onderbouwd dat de totale schade die zij heeft geleden door de tekortkomingen waarvoor de boeteregeling is overeengekomen “vele malen hoger is” dan de boete van € 1,9 miljoen die KPN aan Tele2 is verschuldigd. Aangezien Tele2 dit heeft nagelaten, is het niet duidelijk (en was het voor het hof ook niet duidelijk) welke (financiële) gevolgen onverkorte toepassing van het boetebeding voor Tele2 heeft. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof niet is meegegaan met het betoog van Tele2 dat het beroep van KPN op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit geldt temeer nu, zoals gezegd (randnummer 3.91 hiervoor), OPTA bij de totstandkoming van de boeteregeling betrokken is geweest en kennelijk van oordeel is geweest dat de regeling als zodanig, in elk geval in zijn algemeenheid, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
\n3.96 Dat het hof bij zijn beoordeling van het beroep van Tele2 op art. 6:248 lid 2 BW niet is ingegaan op het toepasselijke regulatoire kader, maakt dit niet anders. Dit regulatoire kader kan immers niet wegnemen dat Tele2 niet inzichtelijk heeft gemaakt welke schade zij heeft geleden in verband met de tekortkomingen van KPN waarvoor de boeteregeling geldt, waardoor het hof (dus) niet heeft kunnen beoordelen of en zo ja, in hoeverre het beroep van KPN op (de exclusieve werking van) de boeteregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Overigens blijkt uit rov. 5.35 van Tussenarrest I dat het hof oog heeft gehad voor de stelling van Tele2 dat KPN (als monopolist) bij de totstandkoming van de boeteregeling, de VSO en/of de SLA ordering & levering over een aanmerkelijke machtspositie beschikte en daarom in staat was de inhoud van de overeenkomsten in haar voordeel te beïnvloeden (rov. 5.36 van Tussenarrest I). Van een miskenning van de context waarin de boeteregeling volgens Tele2 tot stand is gekomen, blijkt dus niet.
\n3.97 Anders dan Tele2 betoogt, doet in dit verband niet ter zake dat zij een verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd. Het hof heeft immers (in de hoofdprocedure) moeten beoordelen of het beroep van KPN op de boeteregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een (belangrijk) aspect in die beoordeling is welke gevolgen onverkorte handhaving van de boeteregeling voor Tele2 heeft. Nu Tele2 geen inzicht heeft gegeven in die (financiële) gevolgen, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het beroep van Tele2 op art. 6:248 lid 2 BW heeft verworpen.
\n3.98 In subonderdeel 4.6. klaagt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 3.3.3 van Tussenarrest II onjuist is. Volgens Tele2 heeft het hof miskend dat een boeteregeling naar haar aard slechts ziet op de rechtsgevolgen van tekortkomingen in de nakoming van verbintenissen en niet op een onrechtmatige daad.
\n3.99 De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt. Het is een kwestie van uitleg van het betreffende boetebeding of het beding slechts op contractuele of ook op buitencontractuele aansprakelijkheid van de debiteur (in dit geval KPN) betrekking heeft. Het is dus niet zo dat een boeteregeling naar haar aard slechts op tekortkomingen ziet en niet op een onrechtmatige daad.
\n3.100 Tele2 klaagt daarnaast dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, voor zover het hof het boetebeding mede heeft uitgelegd als een exoneratie ter zake van schadevergoedingsvorderingen op grond van art. 6:162 lid 1 BW.
\n3.100 Ook deze klacht faalt. Het hof heeft overwogen dat dezelfde gedragingen van KPN ten grondslag liggen aan haar eventuele onrechtmatige handelen als aan haar toerekenbare tekortkoming, waardoor niet kan worden geoordeeld dat op een dergelijke onrechtmatige daad de boeteregeling niet van toepassing is. Aldus heeft het hof het boetebeding uitgelegd in die zin dat het beweerdelijk onrechtmatige handelen van KPN binnen de reikwijdte van het beding valt. Deze uitleg is in hoofdzaak feitelijk en onttrekt zich dus aan de cassatietoetsing. Niet kan worden gezegd dat de uitleg van het hof onbegrijpelijk is, gelet op de overweging van het hof dat de betreffende gedragingen van KPN, die ook een onrechtmatige daad zouden opleveren, dezelfde zijn als die de toerekenbare tekortkoming opleveren waarvoor partijen nu juist een boeteregeling zijn overeengekomen.
\nIV Onderdeel 5: schadevergoeding in geschilperiode 1 3.102 In Tussenarrest I heeft het hof in het midden gelaten welke termijn KPN redelijkerwijs gegund moest worden om te voldoen aan het verzoek van Tele2 om gedeelde toegang: “Onrechtmatigheid – geschilperiode 1 (…)
\n3.103 In de slotsom van Tussenarrest I heeft het hof over deze kwestie de volgende vraag aan partijen gesteld: “7.1 (…) Mede met het oog (…) [op de schadeberekening, A-G] zal aan partijen de gelegenheid worden gegeven zich uit te laten over:
\n3.104 In Tussenarrest II heeft het hof geoordeeld dat KPN hoe dan ook vanaf 1 juli 2000 jegens Tele2 aansprakelijk is op grond van discriminatoir handelen en dat Tele2 niet méér of andere schade heeft geleden doordat KPN (tevens) niet voldeed aan het verzoek van Tele2 om gedeelde toegang: “4. Geschilperiode I
\n4.1.2 KPN heeft aangevoerd dat deze kwestie niet meer relevant is, nu het hof heeft geoordeeld dat [KPN, A-G] gedurende de eerste geschilperiode vanaf 1 juli 2000 discriminatoir heeft gehandeld en dat zij daarom jegens Tele2 aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen. Zij is dan ook van mening dat het niet langer relevant is om vast te stellen wanneer de aansprakelijkheid op de eerste grondslag is aangevangen en evenmin hoe lang de ‘redelijke voldoeningstermijn’ is geweest.
\n4.1.3 Het hof stelt vast dat uit de side letter van 29 juni 2000 inderdaad volgt dat Tele2 al ruim voor 1 juli 2000 heeft verzocht om gedeelde toegang. Met KPN is het hof evenwel van oordeel dat in het midden kan blijven wanneer de ‘redelijke voldoeningstermijn’ is verstreken, omdat KPN hoe dan ook vanaf 1 juli 2000 jegens Tele2 aansprakelijk is op grond van discriminatoir handelen. In dit verband is ook van belang dat de eerste normschending (niet voldoen aan een verzoek om gedeelde toegang) niet tot meer of andere schade heeft geleid dan de tweede normschending (discriminatoir handelen), zoals hieronder in rov. 4.2 zal worden toegelicht.
\n4.2.1 Tele2 heeft hierover het volgende aangevoerd. De beide normschendingen hangen nauw met elkaar samen, maar moeten volgens Tele2 tot op zekere hoogte van elkaar worden onderscheiden. Beide normschendingen hebben tot gevolg gehad dat Tele2 marktaandeel heeft gemist. Deze schade moet worden berekend op de in het tussenarrest in rov. 4.44-4.57 geschetste wijze. Daarnaast geldt echter dat Tele2 schade heeft geleden omdat zij als gevolg van het discriminatoir handelen van KPN inbelklanten heeft verloren. Deze klanten hebben gekozen voor het ADSL-aanbod van KPN in plaats van inbellen via Tele2. KPN kon hierdoor een aanzienlijke winst maken ten koste van Tele2. De schade die Tele2 heeft geleden als gevolg [van] het verlies van inbelklanten moet weliswaar óók op de voet van art. 6:97 BW worden begroot, maar daarbij moet gewicht worden toegekend aan het bepaalde in art. 6:104 BW (afdracht onrechtmatig verkregen winst).
\n4.2.2 KPN heeft zich op het standpunt gesteld dat de schade uit hoofde van beide normschendingen op dezelfde wijze kan worden berekend. KPN verzet zich tegen de stelling van Tele2 dat zij door de tweede normschending (discriminatie) aanzienlijke winsten heeft gegenereerd die ten koste zijn gegaan van de inbelklanten van Tele2. Volgens KPN heeft zij in de periode 2000-2003 geen winst gemaakt op MxStream. Verder betwist KPN dat de omvang van de gestelde schade met behulp van art. 6:104 BW kan worden berekend. KPN voert aan dat art. 6:104 BW geen hulpmiddel is bij het vaststellen van de schade op de voet van art. 6:97 BW, maar een zelfstandige grondslag voor het toekennen van schadevergoeding.
\n4.2.3 Naar het hof begrijpt zijn beide partijen van mening dat de schade over de periode juli 2000 tot 1 september 2001 in beginsel dient te worden berekend op de wijze die in het tussenarrest is geschetst, ongeacht de normschending. (...).
\n4.2.4 Tele2 is daarnaast van mening dat zij als gevolg van het discriminatoir handelen van KPN ‘extra schade’ heeft geleden omdat KPN winst heeft kunnen genereren als gevolg van het feit dat inbelklanten van Tele2 zijn overgestapt naar MxStream van KPN. Het hof is van oordeel dat – anders dan Tele2 betoogt – deze schade niet zonder meer gelijk gesteld kan worden met de winst die KPN dankzij deze overstappers heeft behaald (nog daargelaten dat niet vast staat of KPN daarmee winst heeft behaald). Het is evenwel denkbaar dat Tele2 op dit punt wel enige ‘extra schade’ heeft geleden, omdat zij als gevolg van de overstap inkomsten (en daarmee marge) is misgelopen.
\n4.2.5 Het komt er op neer dat aan de nog te benoemen deskundige(n) zal moeten worden voorgelegd wat de omvang van deze ‘extra schade’ is. Vooruitlopend op rov. 4.5.1 e.v. merkt het hof op dat het denkbaar is dat deze schade geheel of gedeeltelijk wegvalt als gevolg van ‘voordeelstoerekening’.”
\n3.105 In subonderdeel 5.1. klaagt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 4.1.3 van Tussenarrest II onbegrijpelijk is. Tele2 heeft immers toegelicht wat het onderscheid is tussen de schade die door de twee normschendingen is veroorzaakt.
\n3.106 De klacht faalt. In antwoord op de in Tussenarrest I geformuleerde vraag van het hof of de schade als gevolg van discriminatoir handelen op dezelfde wijze moet worden berekend als de schade als gevolg van het niet voldoen aan een redelijk verzoek tot gedeelde toegang (randnummer 3.103 hiervoor), heeft Tele2 immers geantwoord dat in beide gevallen de schade moet worden berekend op de in Tussenarrest I omschreven wijze: “38 De vraag van het Hof in rov. 4.43, of de onrechtmatigheidsoordelen (het niet verlenen van toegang en het discriminatoir handelen) consequenties hebben voor de wijze van het begroten van de schade, moet – resumerend – als volgt worden beantwoord.
\n39 Zowel de schade als gevolg van het niet verlenen van toegang als de schade veroorzaakt doordat KPN zichzelf op discriminatoire wijze gedeelde toegang heeft verstrekt, dient te worden berekend op een wijze zoals het Hof heeft beslist in rov. 4.44 – 4.57. Voor beide normschendingen geldt dat Tele2 dientengevolge een kleiner aandeel in de ADSL-markt heeft gehad dan zij zou hebben gehad indien de normschending achterwege zou zijn gebleven, en voor beide normschendingen geldt dat de ADSL-markt dientengevolge een kleiner deel van de totale breedbandmarkt heeft gevormd dan zonder de normschending. Beide gevolgen van deze normschendingen zijn schadelijk geweest voor Tele2, omdat zij bij afwezigheid ervan (veel) meer ADSL-klanten had gehad, en (veel) eerder. Kortom: door de normschendingen heeft Tele2 winst gederfd.”
\n3.107 Gelet op deze stellingen van Tele2 is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat, ongeacht de normschending, de schade in beginsel moet worden berekend op de wijze die in Tussenarrest I is geschetst.
\n3.108 Dit wordt niet anders nu Tele2 óók heeft betoogd dat de door beide normschendingen gederfde winst niet geheel samenvalt, omdat de discriminatoire levering door KPN aan zichzelf (MxStream) bij Tele2 “extra schade” heeft veroorzaakt, zoals door het hof weergegeven in rov. 4.2.4 van Tussenarrest II. Ten aanzien van deze “extra schade” heeft het hof immers in rov. 4.2.5 van Tussenarrest II – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat aan de nog te benoemen deskundige zal worden voorgelegd wat de omvang van deze schade is.
\n3.109 In subonderdeel 5.2. betoogt Tele2 dat ook rov. 4.26 van Tussenarrest I niet in stand kan blijven als de klacht in subonderdeel 5.1. slaagt. Deze voortbouwklacht faalt in het spoor van de klacht in subonderdeel 5.1.
\nV Onderdeel 6: schadevergoeding in geschilperiode 2 3.110 In Tussenarrest I heeft het hof geoordeeld dat KPN onrechtmatig tegenover Tele2 heeft gehandeld door in de periode van 1 september 2001 tot 1 april 2002 te verzuimen om op transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden gedeelde toegang aan Tele2 te verstrekken: “Onrechtmatigheid – geschilperiode 2 (…) 5.24 Vast staat dat KPN heeft verzuimd om met de inwerkingtreding van de Verordening (of kort daarna) een referentieaanbod te publiceren dat werd goedgekeurd door de nationale regelgevende instantie (OPTA). KPN publiceerde pas op 16 mei 2001 een concept-aanbod waarover OPTA op 29 juni 2001 haar oordeel gaf. KPN heeft vervolgens wijzigingen moeten aanbrengen, waardoor het definitieve referentieaanbod pas enige tijd later tot stand kwam. Hierdoor ontbraken op 1 september 2001 (op het referentieaanbod gebaseerde) termijnen, niveaus van dienstverlening en een standaardcontract met vergoedingen voor laattijdigheid. Naar het oordeel van het hof leidt dit ertoe dat de gedeelde toegang in de periode vanaf september 2001 niet op transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden aan Tele2 is verstrekt (art. 3 lid 2 van de Verordening). Aldus heeft KPN onrechtmatig gehandeld jegens Tele2. Aan deze onrechtmatigheid is een einde gekomen met de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering op 1 april 2002.”
\n3.111 In Tussenarrest II heeft het hof aan dit oordeel toegevoegd dat in de periode van 1 september 2001 tot 1 april 2002 weliswaar tussen KPN en Tele2 een contractuele relatie bestond die inhield dat KPN gedeelde toegang aan Tele2 verstrekte, maar dat de overeenkomst geen afdwingbare verplichtingen voor KPN bevatte om te voldoen aan bepaalde ‘service levels’. Naar het oordeel van het hof moet de leemte in de overeenkomst worden opgevuld door aansluiting te zoeken bij de op 1 april 2002 in werking getreden SLA ordering & levering (randnummer 1.18 hiervoor): “5. Geschilperiode 2 . (…) 5.9 Het hof overweegt als volgt. In de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 bestond er tussen partijen een contractuele relatie die inhield dat KPN tegen betaling door Tele2 gedeelde toegang aan Tele2 verstrekte. De precieze verplichtingen over en weer zijn naderhand neergelegd in de SLA ordering & levering. Daarin staat, onder meer en voor zover hier van belang, dat KPN op straffe van een boete binnen bepaalde termijnen de door Tele2 verstrekte orders moest afhandelen. Voor zover Tele2 erover klaagt dat KPN in de periode na 1 april 2002 de orders te traag afhandelde, bestaat er dus een contractueel kader waarbinnen een dergelijke klacht kan worden beoordeeld en afgehandeld. Voor de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 ontbreekt echter een dergelijk contractueel kader.
\n5.10 Het feit dat partijen geen specifieke afspraken hebben gemaakt over door de KPN na te leven termijnen en serviceniveaus, betekent nog niet dat op dit punt voor KPN geen verplichtingen gelden. De contractuele verhouding tussen KPN en Tele2 wordt gekenmerkt door een tamelijk strak wettelijk kader waarbinnen KPN verplicht was is te contracteren met iedere aanbieder die een redelijk verzoek om gedeelde toegang deed. Met het oog daarop was KPN verplicht een referentieaanbod te publiceren waarin zij onder meer moest neerleggen tegen welke voorwaarden zij de gedeelde toegang kon leveren, daaronder begrepen de termijnen, serviceniveaus en bijbehorende boetes. KPN had dit referentieaanbod uiterlijk op 31 december 2000 moeten publiceren, maar heeft dit, als gezegd, nagelaten. Het hof heeft vastgesteld dat dit onrechtmatig is.
\n5.11 Als gevolg van het onrechtmatig handelen van KPN bestond er op 1 september 2001 geen referentieaanbod waarin de termijnen, serviceniveaus en bijbehorende boetes waren gepubliceerd. Dit heeft ertoe geleid dat Tele2 met KPN heeft gecontracteerd zonder dat er op dit punt duidelijke en afdwingbare afspraken waren gemaakt. Tele2 heeft noodgedwongen genoegen moeten nemen met een contract zonder termijnen, serviceniveaus en bijbehorende boetes. De omstandigheid dat – naar KPN stelt – het uiterst complex was om haar organisatie klaar te stomen voor het leveren van gedeelde toegang van andere marktpartijen, maakt dat niet anders. Het komt – gezien de wettelijke verplichting van KPN op dit punt – voor haar rekening dat er per 1 september 2001 een contract moest worden gesloten zonder dat daarin de precieze verplichtingen van KPN waren vastgelegd.
\n5.12 Het hof is om die reden van oordeel dat het contract gedurende de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 een leemte bevatte, omdat het contract als gevolg van het ontbreken van een adequaat referentieaanbod geen afdwingbare verplichtingen voor KPN kende om te voldoen aan bepaalde service levels. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat deze leemte moet worden opgevuld door aansluiting te zoeken bij de desbetreffende KPI’s uit de SLA ordening & levering en het bijbehorende boeteregime. (…). (…) 5.14 De inhoud van de verplichtingen van KPN moet – zoveel als redelijkerwijs mogelijk – worden vastgesteld aan de hand van de in de SLA opgenomen service levels. Ook de omvang van de door KPN te betalen boetes moet – zoveel als redelijkerwijs mogelijk – worden vastgesteld aan de hand van de SLA ordering & levering (…).”
\n3.112 In subonderdeel 6.1. klaagt Tele2 dat het hof heeft miskend dat een vermogensvergelijking moet worden gemaakt teneinde antwoord te krijgen op de vraag in hoeverre Tele2 schade heeft geleden doordat KPN niet uiterlijk op 31 december 2000 een geldig referentieaanbod heeft gepubliceerd. Volgens Tele2 is niet beslissend in hoeverre de overeenkomst een leemte bevatte en hoe die moet worden opgevuld, zoals het hof in rov. 5.12 van Tussenarrest II heeft overwogen. In subonderdeel 6.2. voert Tele2 aan dat het hof heeft miskend dat in het hypothetische scenario (waarin Tele2 in de vermogenspositie verkeert die zij zou hebben gehad als KPN uiterlijk op 31 december 2000 een referentieaanbod had gepubliceerd) ervan moet worden uitgegaan dat KPN haar verplichtingen uit de hypothetische overeenkomst was nagekomen, en dus géén boetes verschuldigd was geweest. In dat scenario had Tele2 dus méér winst gemaakt omdat ze een groter marktaandeel had gehad.
\n3.113 De klachten falen.
\n3.114 In rov. 5.27 van Tussenarrest I heeft het hof Tele2 in de gelegenheid gesteld om zich nader uit te laten over het onrechtmatige handelen door KPN, bestaande uit het niet tijdig publiceren van een referentieaanbod waardoor de gedeelde toegang in de periode vanaf september 2001 niet op transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden aan Tele2 is verstrekt. Tele2 heeft van deze gelegenheid gebruikgemaakt en onder meer gesteld dat (i) de contractuele verhouding tussen KPN en Tele2 kan worden aangevuld aan de hand van de SLA ordering & levering en (ii) het onrechtmatige handelen van KPN dan als toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de op KPN rustende verplichtingen (een wanprestatie) kan worden gekwalificeerd en dezelfde schade heeft veroorzaakt: “3.4.1 De inhoud van de contractuele verhouding tussen Tele2 en KPN in de periode van 1 september 2001 tot 1 april 2002 (…) 109 (…) KPN [heeft] vanaf 1 september 2001 weliswaar aan Tele2 feitelijk een (inferieure) gedeelde toegangsdienst (…) verleend, maar zonder dat daaraan een contractuele verplichting ten grondslag heeft gelegen en zonder daarvoor geldende contractvoorwaarden. Deze verplichtingen konden niet worden vastgelegd omdat KPN geen referentieaanbod had gepubliceerd (zie hierna in meer detail par. 3.4.2). (…) 110 Het staat derhalve vast dat in de periode vanaf 1 september 2001 door KPN aan Tele2 gedeelde toegang is verleend zonder dat de verplichting daartoe, en de voorwaarden waaronder, contractueel waren vastgelegd. KPN heeft ACM kennelijk tevreden willen stellen door enige vorm van gedeelde toegang te verstrekken, maar zonder daarbij gebonden te (willen) zijn aan het eveneens wettelijk vereiste standaardaanbod voor gedeelde toegang met daarin transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. Het contract tussen partijen zwijgt echter. Daarbij is sprake van een ‘gekwalificeerd’ zwijgen, dat het rechtstreekse gevolg is van het verwijtbaar niet publiceren van het wettelijk verplichte referentieaanbod door KPN.
\n111 Er vanuit gaande dat toch sprake was van enige contractuele verhouding – KPN leverde immers wholesale-diensten aan Tele2, waarvoor zij Tele2 factureerde en waarvoor Tele2 betaalde, en op basis waarvan [Tele2] retail-diensten aan haar eigen klanten leverde – zal de inhoud van die contractuele verhouding tussen Tele2 en KPN in de periode vanaf 1 september 2001 op indirecte wijze moet[en] worden vastgesteld. Het ligt in de rede om daarvoor aansluiting te zoeken bij de inhoud van de ‘belendende’ contracten. Het Hof heeft al gesuggereerd dat het raadzaam is om, ten aanzien van de toepasselijke termijnen en de omvang van de schade, aansluiting te zoeken bij de SLA ordering & levering die vanaf 1 april 2002 in werking is getreden (rov. 5.22 en 5.48). (…).
\n3.4.2 De verhouding tussen het referentieaanbod en de inhoud van de contractuele verhouding tussen Tele2 en KPN (…) 115 Het is aangewezen om voor de periode van 1 september 2001 tot 1 april 2002, waarin het contract ‘zwijgt’, ook bij de genoemde contractsbepaling aan te sluiten. (…) Tele2 heeft het verwijt dat het aanbod van KPN in de periode van 1 september 2001 tot 1 april 2002 niet “functioneel en afneembaar” was, geconcretiseerd aan de hand van vier deelverwijten. (…) Tele2 heeft zich (…) erop beroepen dat deze problemen alle zijn ontstaan “omdat een Service Level Agreement orde & levering (met afdwingbare dienstniveaus) tot 31 maart 201 ontbrak” (…). Het hof heeft deze vaststelling onderschreven door te overwegen dat aan de “onrechtmatigheid een einde is gekomen met de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering op 1 april 2002” (rov. 5.24). Ook hier komt naar voren dat de door het Hof vastgestelde onrechtmatigheid tevens als een wanprestatie kan worden gekwalificeerd en dezelfde schade heeft veroorzaakt.
\n116 Kortom, dat termijnen, niveaus van dienstverlening en vergoedingen voor laattijdigheid in deze periode niet contractueel waren vastgelegd kan door KPN niet aan Tele2 met succes worden tegengeworpen nu zij zelf ervoor heeft gekozen om (i) de MDF-overeenkomst niet te continueren en (ii) niet tijdig een referentieaanbod heeft gepubliceerd. Dit ‘contractuele zwijgen’ dient volledig voor rekening van KPN te blijven. Daarbij moet bedacht worden dat het wettelijk verplichte referentieaanbod en de inhoud van de contractuele verhouding tussen KPN en Tele2 zeer nauw met elkaar samenhangen.
\nDit volgt reeds uit het oordeel van het Hof dat door het niet publiceren van het referentieaanbod “op 1 september 2001 (op het referentieaanbod gebaseerde) termijnen, niveau van dienstverlening en een standaardcontract met vergoedingen voor laattijdigheid” ontbraken (rov. 5.24). Naar het oordeel van het Hof “leidt dit ertoe dat de gedeelde toegang in de periode vanaf 1 september 2001 niet op transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden aan Tele2 is verstrek[t] (art. 3 lid 12 Verordening)”. Dit laatste onrechtmatigheidsoordeel kan zonder meer als een “gebrekkige prestatie” en aldus als een wanprestatie worden gekwalificeerd. (…) 121 Tegen deze achtergrond is het aangewezen, zoals het hof suggereert (rov. 5.22) om in de hiervoor omschreven (§ 111) ‘uitgeklede’ contractuele verhouding tussen KPN en Tele2 voor het leveren van de dienst gedeelde toegang aan te sluiten bij, en voor zover nodig de contractuele verhouding aan te vullen met, de prestatieplichten en -termijnen die op basis van het latere referentieaanbod – de SLA ordering & levering – voor KPN golden bij het leveren van gedeelde toegang aan Tele2. Het door het Hof vastgestelde onrechtmatig handelen door KPN kan dan tevens worden gekwalificeerd als toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de op KPN rustende verplichtingen, zoals hierna in meer detail wordt toegelicht.”
\n3.115 Gelet op dit betoog van Tele2 (dat het hof samengevat heeft weergegeven in rov. 5.3, 5.4 en 5.5 van Tussenarrest II), is het niet onjuist dat het hof in rov. 5.9 e.v. van Tussenarrest II – volledig in lijn met het betoog van Tele2 – heeft geoordeeld dat, als gevolg van het onrechtmatig handelen van KPN, de overeenkomst tussen KPN en Tele2 in de periode vanaf 1 september 2001 tot 1 april 2002 een leemte bevatte, die moet worden opgevuld aan de hand van het bepaalde in de SLA ordering & levering.
\n3.116 In subonderdeel 6.3. betoogt Tele2 dat het oordeel van het hof in rov. 5.24 van Tussenarrest I onjuist is of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Volgens Tele2 heeft het hof miskend dat met de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering niet (zonder meer) een einde is gekomen aan de onrechtmatigheid. Voor zover de in de SLA ordering & levering opgenomen boeteregeling exclusieve werking heeft, heeft KPN namelijk ook vanaf 1 april 2002 onrechtmatig gehandeld. De boeteregeling staat in dat geval immers eraan in de weg dat Tele2 aanspraak kan maken op schadevergoeding, wat ervoor zorgt dat geen level playing field tussen KPN en Tele2 ontstaat.
\n3.117 De klachten falen. Tele2 betoogt in wezen dat de in de SLA ordering & levering opgenomen boeteregeling met exclusieve werking onrechtmatig is jegens Tele2, omdat zij door toepassing van het boetebeding geen schadevergoeding van KPN kan verkrijgen en een ongelijk speelveld blijft bestaan. Het hof heeft echter geoordeeld dat het beroep van KPN op de boeteregeling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 5.37 van Tussenarrest I). Dit oordeel houdt mijns inziens in cassatie stand (randnummers 3.92 e.v. hiervoor). Dit maakt dat toepassing van het boetebeding (ook vanaf 1 april 2002) niet onrechtmatig is jegens Tele2. In dit verband wijs ik er nogmaals op dat het boetebeding tot stand is gekomen in overleg met onder andere OPTA (randnummer 3.91 hiervoor). Ook dit wijst er niet op dat toepassing van het boetebeding (voor of na 1 april 2002) in zijn algemeenheid onrechtmatig is ten opzichte van Tele2.
\nVI Onderdeel 7: varia Subonderdeel 7.1.
\n3.118 In Tussenarrest I heeft het hof in principaal appel geoordeeld dat grief 19 faalt en grief 20 slaagt: “Causaal verband & schade – geschilperiode 1 (…)
\n3.119 Tele2 klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan grief 20 heeft gegeven. Grief 20 is immers slechts onderbouwd met de stelling dat deze grief slaagt als grief 19 slaagt. Nu grief 19 volgens het hof faalt, moet ook grief 20 falen.
\n3.120 De klacht faalt. Hoewel grief 20 op grief 19 voortbouwt, is grief 20 een afzonderlijke grief die specifiek is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat KPN het voorschot op de kosten van de deskundige(n) moet betalen, omdat KPN is gehouden tot vergoeding van de door Tele2 geleden schade. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof – van wie mag worden verwacht dat het grieven welwillend leest en interpreteert – beide grieven afzonderlijk van elkaar heeft beoordeeld en tot het oordeel is gekomen dat wél een deskundigenbericht moet worden gelast (waardoor grief 19 faalt), maar KPN als gedaagde partij, conform de hoofdregel van art. 195 Rv, níet het voorschot daarvan hoeft te voldoen (waardoor grief 20 slaagt).
\nSubonderdeel 7.2.
\n3.121 In Tussenarrest II heeft het hof overwogen dat het ‘brede verwijt’ is verworpen: “5. Geschilperiode 2 (…) 5.2 (…) Tele2 heeft haar vordering ter zake van geschilperiode 2 gebaseerd op het ‘brede verwijt’ dat door de vele gebreken in het leverproces feitelijk geen afneembaar aanbod voor gedeelde toegang bestond. Het hof heeft dit brede verwijt echter verworpen en heeft geoordeeld dat Tele2 ter zake van geschilperiode 2 alleen aanspraak kan maken op schadevergoeding met betrekking tot deelverwijt (b) over de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002. (…).”
\n3.122 Tele2 betoogt dat deze overweging onjuist is of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof uitsluitend heeft geoordeeld dat de vordering van Tele2 ten aanzien van het ‘brede verwijt’ is verjaard en derhalve niet aan een inhoudelijke beoordeling is toegekomen.
\n3.123 Tele2 heeft geen belang bij de beoordeling van deze klacht. De overweging van het hof dat het ‘brede verwijt’ is “verworpen” is een kennelijke verschrijving van het hof, gelet op het niet mis te verstane oordeel van het hof in rov. 5.19 van Tussenarrest I dat de op het ‘brede verwijt’ gebaseerde vordering van Tele2 is verjaard, van welk oordeel het hof in rov. 3.2.4 tot en met 3.2.12 van Tussenarrest II uitdrukkelijk niet is teruggekomen.
\nVII Slotsom 3.124 De slotsom van de beoordeling van het cassatiemiddel van Tele2 luidt dat de motiveringsklacht in de subonderdelen 1.10. en 1.11. slaagt (randnummers 3.30 e.v. hiervoor). Dit betekent dat mijns inziens het volgende verjaringsoordeel van het hof, betrekking hebbend op geschilperiode 2, niet in stand kan blijven:
\n4Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden tussenarresten (ten aanzien van rov. 5.15 van Tussenarrest I en rov. 3.2.15 tot en met 3.2.20 van Tussenarrest II) en tot terugwijzing naar de rechtbank Rotterdam ter verdere behandeling en afdoening.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan de in cassatie niet bestreden rov. 2.2, onder (i) tot en met (xxiii), van het bestreden eerste tussenarrest (hof Den Haag 2 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1682) en rov. 3.2.3, onder A. tot en met E., van het bestreden tweede tussenarrest (hof Den Haag 6 juli 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1126).
\nProductie 49 bij de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis van 4 november 2015 van Tele2 (Adossier).
\nProductie 27 bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 17 september 2014 van Tele2.
\nOPTA is per 1 april 2013 opgegaan in de Autoriteit Consument & Markt (de ACM).
\nProductie 54 bij de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis van 4 november 2015 van Tele2.
\nProductie 55 bij de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis van 4 november 2015 van Tele2.
\nASL staat voor ADSL Shared Line Service.
\nProductie K.4 bij de conclusie van antwoord in reconventie van 3 februari 2015 van KPN.
\nProductie K.14 bij de conclusie van dupliek van 24 februari 2016 van KPN.
\nProductie 40 bij de akte overlegging producties comparitie van 17 maart 2015 van Tele2.
\nProductie 45 bij de akte overlegging producties comparitie van 17 maart 2015 van Tele2.
\nProductie 21 bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 17 september 2014 van Tele2.
\nProductie 44 bij de akte overlegging producties comparitie van 17 maart 2015 van Tele2.
\nProductie 34, eerste brief, bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 17 september 2014 van Tele2.
\nProductie 42 bij de akte overlegging producties comparitie van 17 maart 2015 van Tele2.
\nProductie K.33 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel van 20 februari 2018 van KPN.
\nProductie 75 bij de akte overlegging nadere producties van 13 oktober 2016 van Tele2.
\nProductie K.15 bij de conclusie van dupliek van 24 februari 2016 van KPN (A-dossier).
\nCollocatiedienstverlening is het ter beschikking stellen van fysieke ruimte in een MDF-centrale en het leveren van ondersteunende diensten en faciliteiten die nodig zijn voor het installeren en aansluiten van de apparatuur van alternatieve aanbieders.
\nProductie 65 bij de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis van 4 november 2015 van Tele2.
\nProductie 67 bij de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis van 4 november 2015 van Tele2.
\nProductie 34, tweede brief, bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 17 september 2014 van Tele2.
\nZoals bedoeld in art. 6.5 jo. 6.9 Telecommunicatiewet (oud) en art. 3 lid 2 Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, Pb. EG 2000 L 336/4.
\nProductie 48 bij de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis van 4 november 2015 van Tele2 (Adossier): CBb 13 september 2007, zaaknummer AWB 05/579, ECLI:NL:CBB:2007:BB4250.
\nProductie 34, derde brief, bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 17 september 2014 van Tele2.
\nProductie 34, vierde brief, bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 17 september 2014 van Tele2.
\nRb. Rotterdam 10 juni 2015, zaaknummer / rolnummer: C/10/472197 / HA ZA 15-274 (niet gepubliceerd), rov. 1.2. Zie ook rov. 2.3 van het bestreden tussenarrest van het hof Den Haag van 2 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1682.
\nRb. Rotterdam 10 juni 2015, zaaknummer / rolnummer: C/10/472197 / HA ZA 15-274 (niet gepubliceerd).
\nDSL staat voor Digital Subscriber Line. De Subscriber Line is de lijn die tussen de telefooncentrale en de eindgebruiker ligt (de koperlijn waarover bijvoorbeeld ook telefonie wordt aangeboden).
\nConclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis van 4 november 2015 van Tele2, randnummer 28.
\nRb. Rotterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:829.
\nRb. Rotterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:829, rov. 4.13.
\nRb. Rotterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:829, rov. 4.11.
\nRb. Rotterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:829, rov. 4.12., eerste alinea.
\nRb. Rotterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:829, rov. 4.12., tweede alinea.
\nRb. Rotterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:829, rov. 4.12., derde alinea.
\nRb. Rotterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:829, rov. 4.20.
\nRb. Rotterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:829, rov. 4.35.
\nRb. Rotterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:829, rov. 4.36. tot en met 4.41.
\nRb. Rotterdam 29 maart 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:3204.
\nHof Den Haag 2 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1682.
\nHof Den Haag 6 juli 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1126.
\nIk merk op dat het hof bij de bespreking van de grieven van partijen de door Tele2 aangebrachte driedeling heeft aangehouden ter zake van de normschending door KPN (rov. 3.1 Tussenarrest I). Het hof heeft het ‘brede verwijt’ dat Tele2 KPN in de tweede periode maakt, verder onderverdeeld in een viertal deelverwijten (rov. 5.1 Tussenarrest I).
\nRov. 4.2-4.14 van Tussenarrest I.
\nRov. 4.2-4.14 van Tussenarrest I.
\nRov. 5.16-5.19 van Tussenarrest I en rov. 3.2.4-3.2.12 van Tussenarrest II.
\nRov. 5.7-5.14 van Tussenarrest I en rov. 3.2.13 en 3.2.14 van Tussenarrest II.
\nRov. 5.5 en 5.6 van Tussenarrest I.
\nRov. 5.15 van Tussenarrest I en rov. 3.2.15-3.2.20 van Tussenarrest II.
\nRov. 5.15 van Tussenarrest I en rov. 3.2.15-3.2.20 van Tussenarrest II.
\nRov. 6.2-6.4 van Tussenarrest I en rov. 3.2.21 van Tussenarrest II.
\nRov. 4.15-4.26 van Tussenarrest I en rov. 4.1-4.1.3 van Tussenarrest II.
\nHR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995/288 m.nt. J.M.M. Maeijer en Ars Aequi 1995, p. 491 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Poot/ABP).
\nRov. 4.53-4.56 van Tussenarrest I en rov. 3.5.1-3.6.4 van Tussenarrest II.
\nRov. 5.21-5.27 van Tussenarrest I en rov. 5.1-5.16 van Tussenarrest II.
\nRov. 5.28-5.40 van Tussenarrest I en rov. 3.3.1-3.3.3 van Tussenarrest II.
\nZie onder meer HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1315, NJ 2022/224 m.nt. J.L. Smeehuijzen, JOR 2020/227 m.nt. D.F.H. Stein, Ondernemingsrecht 2021/14 m.nt. J.M. Blanco Fernández en JIN 2020/139 m.nt. R.A.G. de Vaan, rov. 3.2.3, HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1489, RvdW 2019/1019 (Pluvezo B.V.), rov. 3.1.2, HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291, AB 2017/232 m.nt. L. Di Bella, JIN 2016/181 m.nt. L.J.M. Timmermans, JA 2016/123 m.nt. J.L. Brens, TBR 2016/124 m.nt. F.A. Mulder en F.A. Linssen en Gst. 2016/112 m.nt. R.D. Boesveld en D.J. de Jongh (Gemeente Hengelo), rov. 3.4.2, HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, NJ 2015/382, JA 2015/150 m.nt. L.C. Dufour en JIN 2015/206 m.nt. M. Teekens (International Strategies Group/Royal Bank of Scotland), rov. 3.3 en 3.5 en HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1494, NJ 2008/373 (T./Trio Bedrijven), rov. 3.4 en 3.5.
\nSchriftelijke toelichting Tele2, randnummers 2.4.1. tot en met 2.4.6.
\nSchriftelijke toelichting Tele2, randnummer 2.4.3.
\nSchriftelijke dupliek, randnummers 5. en 6.
\nMemorie van Antwoord tevens houdende eis in incidenteel appel van 31 oktober 2017 van Tele2, randnummers 327-351.
\nHet hof heeft het in rov. 4.9 van Tussenarrest I per abuis over november 2000, maar dat zou zien op de afgelopen zeventien maanden.
\nIk merk op dat Tussenarrest II per abuis tweemaal een rov. 3.6.4 bevat.
\nNadere memorie na tussenarrest van 19 november 2019 van Tele2, randnummer 304.
\nHR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698 m.nt. J.M.M. Maeijer, Ondernemingsrecht 2000/54 m.nt. M.L. Lennarts, TvI 2001, p. 39 e.v. m.nt. J.B. Huizink en JOR 2000/238 m.nt. O.L.O. de Witt Wijnen (Rainbow Products/Ontvanger), rov. 3.5.
\nHR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995/288 m.nt. J.M.M. Maeijer en Ars Aequi 1995, p. 491 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Poot/ABP).
\nZie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:960) voor HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2098, RvdW 2021/85 (Coöperatieve Rabobank U.A.) (art. 81 RO), randnummers 3.2 e.v. voor een uiteenzetting over (i) het onderscheid tussen ‘afgeleide’ en ‘rechtstreekse’ schade, (ii) de betekenis en reikwijdte van de Poot/ABP-regel en (iii) de betekenis en reikwijdte van de uitzondering op de Poot/ABP-regel.
\nWet van 19 oktober 1998, houdende regels inzake de telecommunicatie (Telecommunicatiewet), Stb. 1998/610.
\nArt. 6.5 jo. 6.9 Telecommunicatiewet (oud).
\nKamerstukken II 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 43.
\nKamerstukken II 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 44.
\nKamerstukken II 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 45.
\nKamerstukken II 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 44.
\nSchriftelijke toelichting Tele2, randnummer 4.2.31.
\nKamerstukken II 1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 45.
\nAsser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 415.
\nAsser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 12.
\nAsser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 368.
\nHet hof doelt op Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, PbEG 2000, L 336.
\nNadere memorie na tussenarrest van 19 november 2019 van Tele2, randnummers 38 en 39.
\nNadere memorie na tussenarrest van 19 november 2019 van Tele2, randnummer 40.
\nHet hof doelt wederom op Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, PbEG 2000, L 336.
\nTussen de daadwerkelijke vermogenspositie van Tele2 en de hypothetische vermogenspositie die Tele2 zou hebben gehad als KPN uiterlijk op 31 december 2000 een referentieaanbod had gepubliceerd.
\nNadere memorie na tussenarrest van 19 november 2019 van Tele2, randnummers 101 e.v. De onderstrepingen in het citaat zijn toegevoegd door mij, A-G.
\nRb. Rotterdam 1 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:829, rov. 4.42.
\nMemorie van grieven van 4 juli 2017 van KPN, randnummers 8.149 en 8.150.
\nArt. 195 Rv bepaalt, voor zover hier van belang: “De rechter kan ambtshalve of op verzoek van een of meer partijen deskundigen vragen hun kosten te begroten. Door de eisende partij wordt een door de rechter te bepalen voorschot (…) ter zake van die kosten bijgeschreven op de rekening van het gerecht (…), voor zover niet bij het vonnis (…) in verband met de omstandigheden van het geding de wederpartij of beide partijen te zamen daartoe is of zijn aangewezen. (…).”
\nOp grond van art. 422a Rv wordt het geding verwezen naar de rechter, wiens uitspraak is vernietigd, tenzij er overeenkomstig het bepaalde bij de art. 76 en 355 Rv reden is tot verwijzing naar de rechter van eerste aanleg (hier: de rechtbank Rotterdam). In dit geval vormt art. 355 Rv reden tot verwijzing naar de rechtbank Rotterdam. In art. 355 Rv is immers bepaald dat, in geval van beroep van een tussenvonnis, de rechter in beroep, wanneer hij het vonnis bekrachtigt, de zaak naar de rechter in eerste aanleg verwijst om op de hoofdzaak te worden beslist. Van deze situatie is hier sprake, zo blijkt uit het dictum van Tussenarrest II. Zie ook Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 303.