Dit wordt reeds geïllustreerd door de zaak IV-Groep/Zwitserleven (HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099), waarin de A-G en de Hoge Raad met betrekking tot de kwestie of sprake was van dezelfde ‘rechtsbetrekking in geschil’ in de zin van art. 236 Rv – door de A-G aangeduid als een ‘breinbreker’ – tot een tegengestelde conclusie kwamen. Daarnaast spelen ook (nog steeds) vragen over reikwijdte van de voorwaarden voor het inroepen van het gezag van gewijsde. Zie recent m.b.t. art. 236 Rv bijv. HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:683, NJ 2022/183; HR 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1412, NJ 2020/34; HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:810, NJ 2021/3 m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425, NJ 2021/255 m.nt. H.J. Snijders.
\nConclusie A-G Wesseling-Van Gent voor HR 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:945, RvdW 2021/661, onder 2.8. Vgl. ook de conclusie van A-G Van Peursem voor HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099 (IV-Groep/Zwitserleven), onder 2.7, waarin de vraag of in een concreet geval sprake is van een nieuw geschilpunt (in welk geval gezag van gewijsde niet aan de orde is) als ‘notoir lastig’ wordt aangemerkt.
\nVgl. ook het bestreden arrest, rov. 5.9, 5.11, 5.14, 5.18, 5.28, 5.34.
\nHR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, NJ 2022/129 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.1.3 (voetnoten niet overgenomen).
\nHet onderdeel verwijst hier (in voetnoot 7 van de procesinleiding) naar ‘de kenmerken van het onderhavige geval’ zoals beschreven op p. 1-2 van de procesinleiding, onder i-vi.
\nHet subonderdeel doelt hier kennelijk op de overwegingen van het hof in rov. 5.9, 5.24 en 5.30.
\nSchriftelijke toelichting van Attero, onder 2.16-2.18, 2.32, 2.40-2.41. Zie ook conclusie van repliek, onder 2, 4-6.
\nHet subonderdeel verwijst in dit verband naar HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, NJ 2005/190 m.nt. H.J. Snijders ([…] /SFT), rov. 3.5.2; HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1593, NJ 2008/4 m.nt. H.J. Snijders ([…] / […]), rov. 3.3; en HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1952 NJ 2022/101 m.nt. A.I.M. van Mierlo (Yukos), rov. 3.15.1, en merkt daarbij op dat deze arresten zien op de in art. 1065 lid 1, onder d, Rv opgenomen vernietigingsgrond dat ‘het arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed’.
\nAttero schrijft hierover in haar schriftelijke toelichting (onder 2.18): ‘Hoewel de […] -toets strikt genomen betrekking heeft op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder d Rv (“het vonnis is niet (...) met redenen omkleed”), ligt de toepassing daarvan op dit geval voor de hand. De […] -toets voorziet in een uiterst beperkte toetsing van de motivering van een arbitraal vonnis, die het hof voldoende handreiking bood om vast te stellen dat het scheidsgerecht aan zijn opdracht heeft voldaan (doordat uit de motivering blijkt dat het scheidsgerecht de toepasselijkheid van art. 1059 Rv heeft onderkend en daarover een oordeel heeft gegeven), zonder te treden in de inhoud van het vonnis. Dit betekent dat het hof de motivering van het uitlegoordeel van het tweede scheidsgerecht slechts kon toetsen om vast te stellen dat het scheidsgerecht art. 1059 Rv heeft toegepast op het concrete geval en daarover een gemotiveerd oordeel heeft gegeven, zonder dit (inhoudelijke) oordeel zelf te toetsen.’ Vgl. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171 m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf II); HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1272 (BAe/Modsaf).
\nSchriftelijke toelichting van Attero, onder 2.18.
\nConclusie A-G Wissink voor HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1272, JIN 2015/135 m.nt. J. van Weerden.
\nHof Den Haag 3 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3403 (BAe/Modsaf), rov. 15. Blijkens de in de vorige noot genoemde conclusie van A-G Wissink (onder 2.4.3, 2.5, 4.1-4.2) is deze overweging van het hof gegeven in het kader van een beroep op art. 1065 lid 1, onder c, Rv.
\nConclusie A-G Wissink voor HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1272 (BAe/Modsaf), onder 5.11-5.15.
\nDe Hoge Raad oordeelde dat de cassatieklachten feitelijke grondslag misten, omdat in ’s hofs (feitelijke, niet onbegrijpelijke en in cassatie onbestreden) uitleg van de overwegingen van het scheidsgerecht, het gezag van gewijsde geen punt van debat meer was tussen partijen. Zie HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1272, JIN 2015/135 m.nt. J. van Weerden (BAe/Modsaf), rov. 3.5.1-3.5.3.
\nConclusie A-G Langemeijer voor HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:148, RvdW 2021/175.
\nZie voor het voorgaande de conclusie van A-G Langemeijer, inleiding en onder 1.2 en 2.13. Volgens A-G Langemeijer heeft het hof de juistheid van de toepassing van het grievenstelsel door het appelscheidsgerecht in het midden gelaten en (dus) niet inhoudelijk beoordeeld of het appelscheidsgerecht het grievenstelsel juist of onjuist heeft toegepast. Zie punten 2.5-2.12 van zijn conclusie. De Gewesten en Gemeenten stellen in hun conclusie van dupliek (onder 15, voetnoot 11) dat deze lezing van de A-G niet juist is.
\nVgl. ook punt 2.9 van de conclusie van A-G Langemeijer, waar wordt opgemerkt: ‘de maatstaf voor vernietiging van arbitrale vonnissen (…) staat in het teken van terughoudendheid. De vernietigingsprocedure mag niet resulteren in een ‘verkapt hoger beroep’, oftewel een inhoudelijke toetsing van het arbitrale vonnis; (…)’.
\nHR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:148, RvdW 2021/175 (Strukton/ING).
\nHR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, NJ 2005/190 m.nt. H.J. Snijders ([…] /SFT).
\nNoot H.J. Snijders bij HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380 ([…] /SFT), NJ 2005/190, onder 6.
\nHR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf I).
\nVgl. G.J. Meijer, ‘International Military Services …’, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, F.E. Vermeulen & B.T.M. van der Wiel (red.), Middelen voor Meijer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 228-229 (‘Uit de aangehaalde overweging in IMS/Modsaf-IR I volgt in de eerste plaats dat (…) en het scheidsgerecht een arbitragereglement volgens de aan te leggen uitlegmaatstaf, te weten de cao-maatstaf, niet juist uitlegt, vernietiging van het arbitraal vonnis mogelijk is. Met de onjuiste uitleg zal het scheidsgerecht het arbitragereglement, ervan uitgaande dat het scheidsgerecht overeenkomstig de eigen uitleg heeft gehandeld, onjuist hebben toegepast. (…)’) en H.J. Snijders in zijn noot bij het arrest IMS/Modsaf I, NJ 2004/384, onder 7 (‘Het belangrijkste is misschien wel de beslissing ‘dat de rechter bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd terughoudendheid moet betrachten’. (…) Één toepassing van de hier voorgeschreven rechterlijke attitude noemt de Hoge Raad al: de burgerlijke rechter dient slechts in sprekende gevallen in te grijpen in de uitleg die arbiters aan het reglement hebben gegeven. Alleen indien die uitleg volstrekt onbegrijpelijk is, zal de burgerlijke rechter kunnen ingrijpen door desgevorderd het arbitraal vonnis te vernietigen wegens schending van de opdracht door overtreding van die procesregel. Een andere toepassing is hierin gelegen dat het belang van een bepaalde procesregel te gering is om bij overtreding daarvan het arbitraal vonnis te vernietigen wegens schending van de opdracht (…)’).
\nHR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171 m.nt. H.J. Snijders.
\nHof Den Haag 21 december 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:479.
\nDe cassatieklacht is kenbaar uit NJ 2010/171.
\nZie punten 3.9-3.10 van de conclusie. Vgl. ook punt 3.16 van de conclusie: ‘Subonderdeel 3.1 klaagt dat het in beginsel niet aan het hof maar aan het scheidsgerecht zelf is om in de FA te beslissen of een beslissing in de PFA gezag van gewijsde heeft en dat vragen van uitleg over een gedeeltelijk eindvonnis alleen op de voet van art. 1065 lid 1 onder d Rv door de burgerlijk rechter kunnen worden getoetst. De klacht is aldus een herhaling van het hiervoor genoemde en besproken subonderdeel 1.2 en faalt op de daar aangegeven gronden.’ Dit kan worden opgemaakt uit Hof Den Haag 21 december 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:479, rov. 3.2.
\nHR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171 m.nt. H.J. Snijders (IMS/Modsaf II), rov. 5.
\nHet subonderdeel verwijst daarbij naar de volgende passage uit de conclusie van dupliek (onder 4.8): ‘De aangehaalde formulering van het Eerste Scheidsgerecht is niets meer dan een citaat uit het Tarievenmodel (“bestaan per 1 januari 2000”), bedoeld om te duiden wat door Attero onvoldoende was gesteld en gebleken. Het Eerste Scheidsgerecht heeft hiermee geen uitleg gegeven aan de woorden “per 1 januari 2000”.’ Dit oordeel luidt, voor zover van relevant: ‘Het Scheidsgerecht is van oordeel dat aan de genoemde rechtsoverwegingen [o.m. rov. 14 en 15; A-G] geen gezag van gewijsde toekomt, omdat de taak van de rechter ten overstaan van wie de vernietigingsprocedure wordt gevoerd (…) slechts beperkt is en diens taak niet is om, zoals het gerechtshof ook zelf overweegt (rov. 15), te beoordelen of het in rov. 5.19 van het Arbitraal Eindvonnis neergelegde oordeel juist is maar slechts om beoordelen of het Arbitraal Eindvonnis voor vernietiging in aanmerking komt (…).’ Zie het tweede tussenvonnis in Arbitrage II van 28 maart 2018, rov. 20.
\nZie rov. 14 van het tweede tussenvonnis in Arbitrage II van 28 maart 2018 (hiervóór onder 2.16 geciteerd).
\nHet was ook de uitleg van het hof in de eerste vernietigingsprocedure. Zie rov. 15 van het in die procedure gewezen arrest (hiervóór onder 2.10 geciteerd): ‘Het hof stelt vast dat de passages uit de processtukken waarop Attero zich beroept, alle betrekking hebben op perioden na 2000. In de door Attero aangevochten overweging van het arbitraal vonnis ligt besloten dat het scheidsgerecht van oordeel was dat 1 januari 2000 de peildatum was die moest worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of het afval “beschikbaar” was. (…)’ Zie hierover reeds noot 21 hiervóór.
\nVgl. de schriftelijke toelichting van Attero, onder 2.58.
\nGeciteerd worden de hiervóór onder 4.15 aangehaalde overweging van de Hoge Raad over de stelplicht- en bewijslastverdeling (Areb/Ameg, rov. 3.5.3, met cursivering van de zinsnede ‘erop heeft beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield’) en HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395 (IMS/Modsaf I), rov. 3.3: ‘Ten slotte merkt de Hoge Raad nog op dat volgens art. 1065 lid 4 vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, onder c, slechts mogelijk is indien, kort gezegd, ook in de arbitrale procedure al is aangevoerd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield.’ Het betreft de volgende passage uit Kamerstukken II 1983-1984, 18 464, nr. 3 (MvT), p. 30 (nadruk overgenomen uit de schriftelijke toelichting van Attero): ‘Ook moet men tijdens het arbitraal geding een beroep doen op het feit dat het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht (formele zijde van de opdracht) houdt. Verzuimt men dit tijdig te doen, dan is er geen mogelijkheid van een vernietingsactie (artikel 1065, vierde lid).’ Schriftelijke toelichting van Attero, onder 2.63-2.64.
\nZie ook de schriftelijke toelichting van Attero, onder 2.59-2.60. Het tweede scheidsgerecht heeft het betoog van de Gewesten en Gemeenten ook niet als zodanig opgevat. Zie het tweede tussenvonnis in Arbitrage II van 28 maart 2018, m.n. rov. 7 en 21 (waarover noot 13 hiervóór). Overigens hebben de Gewesten en Gemeenten in het kader van hun verweer tegen het beroep van Attero op art. 1065 lid 4 Rv ook niet betoogd dat zij in Arbitrage II wél hebben aangevoerd dat sprake was van een schending van de opdracht door het tweede scheidsgerecht. Zie de conclusie van repliek, onder 54-55 (waar overigens wel is gesteld (onder 55) dat ‘de verzoeken om terug te komen op de bindende eindbeslissingen moeten worden beschouwd als (schriftelijk) bezwaar in de zin van artikel 1048 Rv’ en dat de Gewesten en Gemeenten ‘met een beroep op de schending van de opdracht (…) nu dan ook niet te laat [zijn].’) en de pleitaantekeningen van de Gewesten en Gemeenten, onder 33. In cassatie hebben zij dat evenmin gesteld; zie de schriftelijke toelichting van de Gewesten en Gemeenten, onder 5.1-5.12.
\nZie ook HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8097 (Areb/Ameg), rov. 3.5.3 (mijn onderstreping): ‘(…). Dit betekent dat deze partij, (…), dient te stellen en bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen dat zij hetzij in het arbitraal geding zich wel degelijk erop heeft beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield, hetzij dat zij daarmee niet voldoende tijdig bekend was om daarop in het arbitraal geding een beroep te kunnen doen teneinde te voorkomen dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak doet.’ Ik volg het onderdeel dus niet in het betoog (procesinleiding, p. 11; schriftelijke toelichting van Attero, onder 2.64) dat de strekking van art. 1065 lid 4, tweede volzin, Rv meebrengt dat aan het scheidsgerecht kenbaar moet worden gemaakt dat de beslissing waartegen het bezwaar zich richt volgens de betrokken partij blootstaat aan vernietiging op grond van schending van de opdracht, zodat het scheidsgerecht weet wat er mogelijk op het spel staat en dat kan proberen te voorkomen.