Deze passage bevat de mijns inziens juiste feitelijke voorspelling (of ervaringsregel) dat de rechter de oordelen van de deskundigen niet snel naast zich zal neerleggen indien de rapportages op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen, de conclusies van de deskundigen deugdelijk zijn onderbouwd en logischerwijs voortvloeien uit de door de deskundigen in de rapporten vermelde gegevens. Mij ontgaat echter hoe uit dat gegeven een rechtsregel kan volgen die het hof zou hebben miskend. Hiervoor heb ik al uiteengezet dat en waarom de feitenrechter bij de (feitelijke) beoordeling of een deskundigenbericht bruikbaar is de ruimte moet krijgen. Ik voeg daaraan toe dat het niet voor de hand ligt dat de cassatierechter de feitenrechter dwingt een deskundigenbericht te gebruiken dat de feitenrechter niet heeft kunnen overtuigen, tenzij de redenering van de feitenrechter om dat niet te doen écht niet te volgen is. De klacht faalt daarom.
\n3.87 In subonderdeel 6e gaat [eiseres] nog een stap verder. Het subonderdeel luidt: “Het terzijde stellen van de rapportage van [arbeidsdeskundige 2] is in strijd met vaste rechtspraak, inhoudende dat een rapport van een door de rechter benoemde deskundige – zoals in casu [arbeidsdeskundige 2] – tot uitgangspunt strekt, tenzij daartegen klemmende bezwaren worden aangedragen, hetgeen (eveneens volgens vaste rechtspraak) doorgaans alleen mogelijk is op basis van (op zijn minst) een rapport van een partijdeskundige met dezelfde expertise. Een dergelijk rapport is door Hertz evenwel niet aangedragen, althans geen rapport waaruit klemmende bezwaren als hiervoor genoemd blijken (het hof overweegt dat ook niet). Anders dan als een op verzoek van een partij of op gezamenlijk verzoek van partijen uitgebracht deskundigenrapport in het geding is gebracht, stond het het hof niet vrij om de (immers in opdracht van de rechter tot stand gekomen) rapportage van [arbeidsdeskundige 2] buiten beschouwing te laten. Het hof heeft dat miskend.”
\nDe stellingname in de eerste zin wordt niet begeleid door een bronverwijzing. Zou deze ‘vaste rechtspraak’ zo algemeen bekend zijn dat een bronverwijzing overbodig is? Mijns inziens niet, althans niet als het gaat om de uitspraken van Uw Raad, want daarin tref ik die ‘vaste rechtspraak’ niet aan. In de feitenrechtspraak is wel meermaals aanvaard dat als tussen partijen overeenstemming bestond over de persoon van de deskundige en de vraagstelling, het rapport van de deskundige op de voorgeschreven wijze tot stand is gekomen en de partijen voorafgaand aan en tijdens het deskundigenonderzoek door deskundige raadslieden werd bijgestaan, de rechterlijke beoordeling wordt gebaseerd op de bevindingen van de door partijen gezamenlijk aangezochte deskundige, tenzij zwaarwegende bezwaren bestaan tegen de inhoud of de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport.
\nMijns inziens moet deze ‘lijn’ – waarbij ik overigens wel bedenkingen heb – niet zo worden begrepen dat de feitenrechter bij gebreke van zwaarwegende bezwaren van partijen niet tot het oordeel zou mogen komen dat het deskundigenbericht onbruikbaar is. Ik verwijs naar randnummer 3.84 hiervoor. Ik meen dus dat de klacht faalt, omdat daaraan een mijns inziens onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt. De relevantie van de klacht is overigens beperkt, gelet op wat hierna in randnummer 3.98 volgt over de bezwaren die Hertz wel degelijk tegen het rapport van [arbeidsdeskundige 2] heeft geuit en die het hof kennelijk ‘zwaarwegend’ heeft geacht.
\n3.88 Ik kom weer terug bij subonderdeel 6a, waarbij het voorgaande de achtergrond vormt. De klacht uit subonderdeel 6a die ik in randnummer 3.82 onder (iii) weergaf, luidt dat het hof het rapport van [arbeidsdeskundige 2] terzijde heeft geschoven zonder dat is gebleken van bezwaren, laat staan steekhoudende/klemmende bezwaren. Hieraan ligt de onjuiste rechtsopvatting ten grondslag dat het hof het rapport van [arbeidsdeskundige 2] alleen buiten beschouwing mocht laten op grond van daartegen aangevoerde bezwaren, zodat de klacht faalt. Overigens heeft Hertz, als gezegd, wel bezwaren aangevoerd, die verderop aan de orde komen. De klacht onder (iv) houdt in dat het hof “zelf” op de stoel van arbeidsdeskundige is gaan zitten, althans op diens conclusies is vooruitgelopen en neemt dus tot uitgangspunt dat de rechter bepaalde vragen zonder meer aan een (gerechts)deskundige moet overlaten, een uitgangspunt dat in het licht van het voorgaande niet in het algemeen kan worden aanvaard. De afweging en daarop berustende beslissing van het hof om een bepaald geschilpunt zonder raadpleging van een gerechtskundige te beslechten, kan in cassatie niet op juistheid maar alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Zie hiervoor in randnummer 3.83. Deze klacht faalt dus ook.
\n3.89 Daarmee kom ik toe aan de overige klachten van subonderdeel 6a, die in randnummer 3.82 onder (i), (ii) en (v) werden weergegeven.
\n3.90 De klacht onder (ii), die ik eerst bespreek, houdt in dat het hof heeft ‘miskend’ dat [verzekeringsarts 3] niet meent dat [eiseres] nog (in zekere mate) kan werken en/of re-integreren. Deze klacht ziet eraan voorbij dat de uitleg van een deskundigenbericht aan de feitenrechter is, zodat die uitleg in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst maar slechts op begrijpelijkheid. De uitleg die het hof op dit punt (te weten of [eiseres] nog in zekere mate kan werken) aan het rapport van [verzekeringsarts 3] heeft gegeven, is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Het hof is in rov. 3.18-3.22 uitvoerig ingegaan op de rapportage van [verzekeringsarts 3] . Hier is vooral rov. 3.22 van belang. Het hof heeft daar, responderend op een betoog van [eiseres] , het volgende geoordeeld: “Voor zover [eiseres] heeft gesteld dat zij door haar klachten ten gevolge van het ongeval in het geheel niet in staat was en is om te werken, vindt dat geen steun in de rapportage van [neuroloog 2] uit 2007 (die toen een eindtoestand aanwezig achtte) en [verzekeringsarts 3] uit 2015.” Nog los van het feit dat in subonderdeel 6a niet duidelijk wordt gemaakt waarom het hof uit het rapport van [verzekeringsarts 3] niet anders kon afleiden dan dat [eiseres] in het geheel niet in staat was en is om te werken, geldt dat ik de uitleg van het hof goed kan begrijpen, gelet op het volgende.
\n3.91 [verzekeringsarts 3] heeft, nadat hij op p. 17 de bevindingen van [neuroloog 2] heeft besproken, op p. 18 van zijn rapport geschreven: “Ondergetekende concludeert dat de bevindingen ten tijde van het verzekeringsgeneeskundig deskundigen onderzoek d.d. 30 maart 2015 in essentie niet afwijken van het beeld geschetst door deskundige [neuroloog 2] in het deskundigenrapport d.d. 28 november 2007.” Tot die bevindingen van [neuroloog 2] , weergegeven op p. 17 van het rapport van [verzekeringsarts 3] , behoren de volgende: “Deskundige [neuroloog 2] schrijft in het deskundigenrapport d.d. 28 november 2007 dat deskundige [neuroloog 2] van mening is dat het BI [blijvende invaliditeit, A-G] percentage op ten hoogste 2 procent GR kan worden gesteld. Verder geeft deskundige [neuroloog 2] aan dat de door betrokken[e] aangegeven beperkingen aannemelijk zijn op grond van de aanwezigheid van een post whiplashsyndroom en daarmee te begrijpen als gevolg van het ongeval.
\nVanuit neurologisch standpunt bezien en gelet op de aanwezigheid van het post whiplashsyndroom heeft betrokkene enige maar niet heel ernstige beperkingen bij het verrichten van lichamelijk zware nek en rugbelastende activiteiten die langdurig volgehouden of chronisch herhaald moeten worden. Gedacht kan worden aan belemmeringen bij langdurig staan of boven schouder hoogte werken en vooral bij zwaar tillen, sjouwen, duwen en trekken.
\nOp basis van haar chronische vermoeidheid, verhoogde prikkelbaarheid en concentratiezwakte kunnen er belemmeringen zijn bij het verrichten van mentaal belastende activiteiten waarvoor een hoge mate van concentratie noodzakelijk is en waarbij onder tijdsdruk moet worden gepresteerd. Voor uitgebreide gegevens met betrekking tot het genoemde deskundigenrapport wordt verwezen naar hoofdstuk 3.2 “Samenvatting dossiergegevens”.”
\n3.92 Voorts heeft [verzekeringsarts 3] op p. 18 en 19 van zijn rapport het volgende opgemerkt: “Sprekend over de beperkingen is ondergetekende van mening dat patiënt is aangewezen op arbeid/ activiteiten waarbij beperkingen gelden ten aanzien van het concentreren, verdelen van aandacht, blootstelling aan hoge tijdsdruk. Verder is ondergetekende van mening dat patiënt is aangewezen op arbeid/ activiteiten waarin redelijk structuur is aan te brengen.
\nMet betrekking tot het concentreren is ondergetekende van mening dat in geval patiënt zich gedurende 45 minuten geconcentreerd heeft op complexe materie zij de mogelijkheid moet hebben zich gedurende 15 minuten met minder/geringe concentratievergende activiteiten bezig [te] houden.
\nSprekend over het verdelen van aandacht is ondergetekende van mening dat in geval patiënte gedurende 30 minuten haar aandacht heeft moeten verdelen over meerdere informatiebronnen zij de mogelijkheid moet hebben om haar aandacht gedurende 10-15 minuten op 1 informatiebron te richten.
\nDaarnaast moet patiënt de mogelijkheid hebben om zo nodig notities te maken ten einde het handelen te waarborgen.
\nOndergetekende heeft onvoldoende argumenten om patiënt beperkt te achten met betrekking tot het sociaal functioneren.
\nTen gevolge van de nekklachten is er aanleiding om patiënt beperkt te achten ten aanzien van activiteiten/ werkzaamheden die gepaard gaan met nek/ schouderbelasting.
\nEr gelden dan ook beperkingen ten aanzien van langdurig staan, boven schouderhoogte werken, duwen, dragen, tillen, trekken, reiken etc..
\nDaarnaast is ondergetekende van mening dat bij in achtneming van de bovengenoemde beperkingen er aanleiding is een restrictie met betrekking tot het arbeid/ activiteitenpatroon van toepassing te achten, inhoudende 8 uur per dag/ 40 uur per week.
\nOndergetekende merkt als aanvulling hierbij op dat in geval genoemde 8 uur/ 40 uur met arbeid wordt ingevuld zij niet meer substantieel belastbaar is voor fysiek / mentaal zwaar belastende activiteiten in de privésfeer/ hobby / ADL-sfeer.
\nVoor een omschrijving van de beperkingen wordt verwezen naar bij[ge]voegde beperkingenlijst d.d. 2 april 2015.
\nVanaf 19 februari 2014 kan uitgegaan worden van de genoemde beperkingen.
\nNaar aanleiding van de vraag of ondergetekende nog beperkingen heeft die voor de beoordeling van de zaak aanwezig zijn merkt ondergetekende op dat in het kader van re-integratie richting werk een gefaseerde hervatting (ongeveer 6 maanden) gewenst is. Dit gezien de langdurige periode die patiënte uit het arbeidspatroon is geweest en omdat niet uit te sluiten is dat er afgelopen 14 jaar een gewenning aan het huidige activiteitenpatroon is ontstaan.”
\n3.93 Op p. 23 concludeert [verzekeringsarts 3] als volgt: “Conclusie: □ De cliënt beschikt over duurzaam benutbare mogelijkheden”
\n3.94 Het is gelet op een ander zeker niet onbegrijpelijk dat het hof het rapport van [verzekeringsarts 3] zo heeft begrepen dat deze meent dat [eiseres] nog (in zekere mate) kan werken. Het argument van [eiseres] dat [verzekeringsarts 3] slechts de ‘voorwaarden’ beschrijft voor arbeid door [eiseres] , brengt hierin geen verandering. Uiteraard is [eiseres] slechts onder voorwaarden geschikt arbeid te verrichten. Dat geldt, zo meen ik, voor iedereen. Waar het om gaat, is dat [verzekeringsarts 3] niet heeft geconcludeerd dat [eiseres] geheel arbeidsongeschikt is. Integendeel: [verzekeringsarts 3] geeft aan het slot van het hiervoor weergegeven citaat zelfs aanwijzingen voor de re-integratie van [eiseres] , terwijl zijn conclusie mijns inziens glashelder is: [eiseres] ’ beperkingen staan niet in de weg aan het verrichten van arbeid.
\n3.95 De klachten onder (i) en (v) zoals weergegeven in randnummer 3.82 – het gaat nog steeds om subonderdeel 6a – blijven over. Deze kan ik gezamenlijk bespreken. Volgens [eiseres] heeft het hof niet (goed) ‘aangegeven’ waaruit nu precies volgt, zoals het in rov. 3.24 heeft geoordeeld, dat het rapport van [arbeidsdeskundige 2] niet bruikbaar is (de klacht onder (i)). In het verlengde daarvan verwijt [eiseres] het hof dat het tot geheel andere conclusies is gekomen dan [arbeidsdeskundige 2] , zonder dat het daarvoor een dragende (deugdelijke) motivering heeft gegeven (de klacht onder (v)). Aan de klacht onder (v) kan alleen worden toegekomen indien het oordeel van het hof dat het rapport van [arbeidsdeskundige 2] niet bruikbaar is, niet kan standhouden. Dat oordeel kan echter wel standhouden, gelet op wat hierna volgt.
\n3.96 Waaruit volgt volgens het hof dat “het rapport van [arbeidsdeskundige 2] van 25 maart 2016 niet bruikbaar is bij de beoordeling van de door [eiseres] geleden schade”, zoals het in de eerste zin van rov. 3.24 heeft geoordeeld? Het hof is er (terecht) vanuit gegaan dat alleen die beperkingen van [eiseres] in aanmerking komen die in causaal verband staan met het ongeval. Alleen de daaruit voortvloeiende schade moet (in beginsel) worden vergoed. Volgens het hof geldt dat voor de beperkingen die door [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] zijn vastgesteld (en niet voor andere beperkingen), zo volgt uit rov. 3.22. Het hof heeft in rov. 3.24, na de eerste zin, voor zover van belang, overwogen en geoordeeld: “[arbeidsdeskundige 2] heeft meer en omvangrijkere beperkingen aan zijn rapport ten grondslag gelegd dan de beperkingen die zijn genoemd door [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] en die hij tot uitgangspunt had moeten nemen. Dat betekent dat de rechtbank ten onrechte haar beslissingen over de verdiencapaciteit (…) van [eiseres] heeft gebaseerd op het rapport van [arbeidsdeskundige 2] . In zoverre slagen de grieven van Hertz.”
\n3.97 Het hof had duidelijker kunnen zijn over welke “meer en omvangrijkere beperkingen” het heeft bedoeld. Vast staat dat [arbeidsdeskundige 2] heeft geconcludeerd dat [eiseres] geheel arbeidsongeschikt is voor passende arbeid (rov. 2.27 van het bestreden arrest). Daaruit volgt op zichzelf nog niet dat [arbeidsdeskundige 2] meer en omvangrijkere beperkingen aan zijn rapport ten grondslag heeft gelegd dan de beperkingen die zijn genoemd door [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] , want het is mogelijk dat in het licht van laatstgenoemde beperkingen [arbeidsdeskundige 2] als arbeidsdeskundige constateert dat geen functies in aanmerking komen, zodat het verdienvermogen uiteindelijk nihil is. Volgens mij is dat de lezing van [eiseres] .
\n3.98 In haar memorie van grieven heeft Hertz echter een en ander aangevoerd tegen het rapport van [arbeidsdeskundige 2] en het is onmiskenbaar zo dat het hof in rov. 3.24 daarop heeft gerespondeerd. Het gaat onder meer om het volgende. Om te beginnen heeft Hertz in randnummer 194. van haar memorie van grieven in het kader van grief 43 betoogd dat [arbeidsdeskundige 2] [eiseres] “in haar anamnese[tegenover [arbeidsdeskundige 2] , A-G] volledig [heeft] gevolgd en (…) op basis van die anamnese [heeft] ‘vastgesteld’ dat [eiseres] niet en nooit meer kan werken (…)”. In randnummer 198. van haar memorie van grieven, in het kader van grief 46, heeft Hertz geschreven: “[arbeidsdeskundige 2] heeft weliswaar de bevindingen van [neuroloog 2] als uitgangspunt genomen, maar heeft vervolgens met name de conclusies van [verzekeringsarts 3] (de beperkingen) verder uitgebreid op basis van de anamnese die hij van [eiseres] heeft gehoord.” In randnummer 201. van haar memorie van grieven, in het kader van grief 47, heeft Hertz geschreven dat [arbeidsdeskundige 2] [eiseres] “volledig heeft gevolgd in haar stelling dat zij na augustus 2001 nimmer meer heeft gewerkt en, met name dat zij sindsdien volledig arbeidsongeschikt is en dat niet te verwachten is dat hier in praktische zin nog verandering in optreedt.”
\n3.99 Klaarblijkelijk heeft het hof de bedenkingen van Hertz bij het rapport van [arbeidsdeskundige 2] onderschreven en de klacht maakt niet duidelijk waarom dat onbegrijpelijk zou zijn. Ik wijs erop dat [arbeidsdeskundige 2] op p. 17 van zijn rapport het volgende heeft geschreven: “[N]a uitval voor haar beroepsmatige werkzaamheden in augustus 2001 heeft betrokkene nimmer meer in loonvormende arbeid gewerkt. Zij acht zich volledig arbeidsongeschikt voor het werk dat zij voorheen deed, zo gaf zij aan, en acht zich blijkens de verwoording van haar visie in de rapportage van [verzekeringsarts 3] ook niet tot andere loonvormende werkzaamheden in staat. Zij vormt aldus geen reëel aanbod op de arbeidsmarkt.
\nNu deze situatie al bijna 15 jaar voortduurt, valt niet te verwachten dat hier in praktische zin nog verandering in optreedt.” Het hof heeft onmiskenbaar gemeend dat deze benadering, waarbij [arbeidsdeskundige 2] betekenis lijkt te hebben toegekend aan het gegeven dat [eiseres] vanaf augustus 2001 niet meer heeft gewerkt, niet strookt met wat het hof in rov. 3.21-3.23 voor ogen heeft gestaan, namelijk dat juist moet worden geabstraheerd van het gegeven dat [eiseres] sinds 2001 niet of nauwelijks meer heeft gewerkt, nu de beperkingen die het gevolg zijn van het ongeval gelet op de rapporten van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] niet geheel in de weg staan aan het verrichten van arbeid. Deze redenering van het hof is geenszins onbegrijpelijk.
\nDe klacht faalt dus, zodat subonderdeel 6e in zijn geheel faalt.
\n3.100 Subonderdelen 6b en 6c resteren nog. Subonderdeel 6b bevat de volgende klacht. Ingevolge het tussenvonnis van 10 december 2014, aldus de klacht, is [arbeidsdeskundige 2] (onder meer) verzocht de vraag te beantwoorden of [eiseres] uitgaande van het rapport van de verzekeringsgeneeskundige in arbeidsrechtelijke zin beperkingen bij het verrichten van loonvormende arbeid ondervindt, van welke vraagstelling [arbeidsdeskundige 2] in zijn rapportage van 25 maart 2016 niet is afgeweken. In navolging van de rechtbank heeft ook [arbeidsdeskundige 2] het rapport van [verzekeringsarts 3] als een onverbrekelijk deel van zijn rapport beschouwd en heeft hij de door [verzekeringsarts 3] geduide beperking in diens rapportage overgenomen, aldus de klacht.
\nUit het rapport van [arbeidsdeskundige 2] (waarbij [eiseres] verwijst naar p. 2 onder 1.1 (vraag 1), p. 9 (eerste alinea), p. 12 (eerste alinea), p. 30 (laatste alinea) en p. 33 (voorlaatste alinea)) volgt volgens de klacht dat hij niet meer of minder heeft gedaan dan uitgaan van de belastbaarheid zoals volgens [verzekeringsarts 3] aan de orde is. Subonderdeel 6c klaagt dat voor zover het hof heeft bedoeld dat het rapport van [arbeidsdeskundige 2] niet bruikbaar is, omdat deze eventueel na het onderzoek van [neuroloog 2] opgekomen of toegenomen klachten en beperkingen in zijn rapportage zou hebben betrokken, daaraan iedere grond ontbreekt. [arbeidsdeskundige 2] heeft, zo wil de klacht, zijn onderzoek en bevindingen aantoonbaar gebaseerd op de klachten en beperkingen die [verzekeringsarts 3] heeft geduid, welke op hun beurt in essentie niet afwijken van de klachten en beperkingen zoals [neuroloog 2] die heeft weergegeven.
\n3.101 Deze klachten stuiten af op wat ik hiervoor in randnummers 3.96-3.99 heb opgemerkt. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel geweest dat [arbeidsdeskundige 2] ten onrechte niet heeft geabstraheerd van het gegeven dat [eiseres] sinds 2001 niet of nauwelijks meer heeft gewerkt. Dat is, als gezegd, niet onbegrijpelijk. Wat [eiseres] in subonderdelen 6b en 6c naar voren brengt, doet daaraan niet af.
\n3.102 Geen van de klachten van onderdeel 6 slaagt, zodat dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden.
\nOnderdelen 7 en 8: de situaties met en zonder het ongeval 3.103 In onderdeel 7 wordt geklaagd over rov. 3.27-3.32, waarin het hof, aldus het onderdeel, tot het oordeel is gekomen dat voor [eiseres] , in de hypothetische situatie zonder ongeval, geen carrière als advocaat was weggelegd. Die beslissing is rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk, met voorbijgaan aan essentiële stellingen van de zijde van [eiseres] ter zake. Onderdeel 7 bestaat uit twee subonderdelen. Gelet op wat hierna volgt, is het niet nodig de hiervoor genoemde rechtsoverwegingen op deze plaats volledig weer te geven.
\n3.104 Volgens subonderdeel 7a heeft het hof miskend dat het bij de vraag of, indien het ongeval wordt weggedacht, voor [eiseres] een carrière als advocaat was weggelegd, “aankomt op een vergelijking op basis van enerzijds de hypothetische situatie met ongeval [lees: zonder ongeval, A-G] en anderzijds de concrete situatie met ongeval,” waarbij een milde bewijswaarderingsmaatstaf geldt, in die zin dat geen al te strenge eisen mogen worden gesteld aan het bewijs van (schade wegens het niet meer kunnen uitvoeren van) werkzaamheden die zouden zijn verricht in de hypothetische situatie zonder ongeval. Rechtens onjuist is dus dat het hof de situatie met ongeval ook hypothetisch benadert, aldus het subonderdeel. Letselschade moet concreet en volledig vergoed worden, en dus niet abstract begroot worden, zo wordt in het subonderdeel toegevoegd.
\n3.105 De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat de schade abstract moet worden begroot. Dat blijkt nergens uit. Wat het hof in rov. 3.23, 3.35 en 3.36 onmiskenbaar heeft bedoeld met het vaststellen van de “hypothetische situatie met ongeval”, is dat voor het bepalen van de schade alleen die beperkingen (en de daaruit voortvloeiende functiemogelijkheden) in aanmerking komen die in causaal verband bestaan met ongeval, zodat logischerwijs moet worden geabstraheerd van (eventuele) beperkingen die niet in causaal verband staan met het ongeval. Slechts een deel van de concrete situatie met ongeval komt in aanmerking voor de (concrete) schadebegroting en in zoverre moet dus een ‘hypothetische situatie’ in kaart worden gebracht, te weten van de situatie met ongeval maar zonder de klachten en beperkingen die niet het gevolg zijn van het ongeval. Met abstracte schadebegroting heeft dat niets van doen.
\n3.106 Subonderdeel 7b klaagt dat het hof in rov. 3.27-3.32 selectief heeft geput uit de voor [eiseres] (vermeend) ongunstige informatie, maar ten onrechte essentiële stellingen van [eiseres] niet meeweegt, gevolgd door een reeks aan vindplaatsen en het betoog dat het hof eveneens ten onrechte voorbijgaat aan de gemotiveerde betwisting van de voor [eiseres] ongunstige informatie (begeleid door een vindplaats), terwijl, als het hof dat alles wél zou hebben gedaan, zulks tot een ander oordeel had moeten leiden.
\n3.107 Het subonderdeel bevat slechts abstracte stellingnames die vervolgens uitmonden in een lange reeks vindplaatsen. Kennelijk laat het subonderdeel het aan mij en aan Uw Raad over om na te gaan welke “(vermeend) ongunstige informatie” [eiseres] nou precies bedoelt en welke specifieke stellingen van [eiseres] het hof niet (of onvoldoende) heeft meegewogen en waarom deze specifieke stellingen nou precies essentieel zijn. Het subonderdeel gaat daarmee uit van een verkeerde opvatting van de taak van de cassatierechter en voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie. Overigens heb ik geen door het hof gepasseerde essentiële stellingen aangetroffen bij de in het subonderdeel vermelde vindplaatsen.
\n3.108 Onderdeel 8 bevat de klacht dat het rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.35 “overweegt” (ik lees: oordeelt) dat [eiseres] , in de hypothetische situatie met ongeval, gelet op de op grond van de rapportages van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] in aanmerking te nemen beperkingen, geacht moet worden als gevolg van het ongeval voor 20% beperkt te zijn in haar verdienvermogen ten opzichte van de hypothetische situatie zonder ongeval en dat zij in de hypothetische situatie met ongeval dus in staat moet worden geacht een juridische deeltijdbaan (van 80%) op universitair denkniveau te vervullen in een niet of weinig dynamische omgeving en daarnaast een actief sociaal leven te hebben. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen, 8a tot en met 8c. Subonderdeel 8c kwam in randnummers 3.33 en 3.39-3.43 al aan de orde. Daar bleek dat dit subonderdeel faalt. Ik beperk mij hier dus tot subonderdelen 8a en 8b.
\n3.109 Het hof heeft in rov. 3.35 als volgt overwogen en geoordeeld: “In de hypothetische situatie met ongeval moet [eiseres] , gelet op de op grond van de rapportage van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] in aanmerking te nemen beperkingen, naar het oordeel van het hof geacht worden als gevolg van het ongeval (met ingang van 2007; het jaar waarin [neuroloog 2] een eindtoestand vaststelde) voor 20% beperkt te zijn in haar verdienvermogen ten opzichte van de hypothetische situatie zonder ongeval, doordat zij ten gevolge van het ongeval niet meer fulltime kan werken. Zij moet in de hypothetische situatie met ongeval dus in staat worden geacht een parttime juridische baan van 80% op universitair denkniveau te kunnen vervullen in een niet of weinig dynamische omgeving en daarnaast een actief sociaal leven te hebben, terwijl ze hetzelfde type werkzaamheden in de hypothetische situatie zonder ongeval op fulltime basis in een uitdagender, dynamische omgeving had kunnen vervullen.”
\n3.110 Subonderdeel 8a klaagt dat het hof in het geheel niet heeft gemotiveerd waar die 20% en 80% op zijn gebaseerd, hetgeen op zichzelf al onbegrijpelijk is.
\n3.111 De klacht faalt. De betrokken percentages berusten klaarblijkelijk op een inschatting door het hof aan de hand van de op grond van de rapportages van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] in aanmerking te nemen beperkingen. Het hof hoefde de herkomst van die inschatting mijns inziens niet in grotere mate kenbaar te maken dan het heeft gedaan. Ik merk op dat dit subonderdeel niet klaagt over de begrijpelijkheid van de inschatting van het hof. Onderdeel 10, dat verderop zal worden besproken, ziet daarop wel.
\n3.112 Subonderdeel 8b klaagt ten eerste dat het antwoord op de vraag in welke mate [eiseres] in haar verdienvermogen beperkt is, respectievelijk kan werken, alleen kan worden afgeleid uit de verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige rapportages, zoals deze in onderhavige procedure zijn uitgebracht en die volgens [eiseres] tot uitgangspunt strekken. Dit heeft het hof miskend, aldus de klacht.
\n3.113 Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat als het hof de genoemde 20% en 80% mocht hebben ontleend aan het rapport van [arbeidsdeskundige 2] (p. 16-18), dan wordt “miskend” – ik begrijp deze klacht uitsluitend als motiveringsklacht – “dat dit een functie op MBO-niveau (althans niet op WO/HBO-niveau) is”, wat gelet op de universitaire opleiding van [eiseres] niet als passend is te achten, alsook dat “dit een theoretische duiding is”, terwijl volgens [arbeidsdeskundige 2] daar nog altijd aan in de weg staat dat in de praktijk de werkzaamheden niet zo zijn vorm te geven dat binnen de geduide belastbaarheid wordt gebleven én de kans op daadwerkelijk aanvaarding van dergelijk werk vanuit vraag- en aanbodfactoren nihil is.
\n3.114 De eerste klacht (in randnummer 3.112 hiervoor) faalt. Het hof heeft in rov. 3.35 weergegeven wat zijn inschatting is van het percentage aan verdienvermogen dat [eiseres] is verloren. Dat het hof deze inschatting zelf heeft gemaakt, is (i) niet in strijd met enige rechtsregel en (ii) overigens ook goed te begrijpen.
\n3.115 Voor wat betreft aspect (i) geldt dat een rechtsregel met als inhoud dat het antwoord op de vragen in welke mate de benadeelde kan werken en in welke mate het verdienvermogen van een slachtoffer is beperkt, alleen kan worden afgeleid uit verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige rapportages, niet bestaat. Ik verwijs naar randnummer 3.83 hiervoor, waar ik opmerkte dat niet in het algemeen geldt dat de feitenrechter gehouden is bepaalde vragen aan een (gerechts)deskundige over te laten. Het procesbeleid is op dit punt, als gezegd, in goede handen bij de feitenrechter, waarbij geldt dat diens beslissing omtrent het bevelen van een deskundigenbericht in cassatie (slechts) op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Daaraan doet niet af dat de feitenrechter doorgaans deskundige voorlichting zal verlangen waar zijn eigen kennis tekortschiet, het partijdebat en eventuele partijdeskundigenrapporten onvoldoende ankerpunten bieden en het belang van het geschilpunt dat rechtvaardigt. In de praktijk zal de rechter in een geval als het onderhavige doorgaans inderdaad varen op verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige rapportages, maar een algemene gehoudenheid daartoe bestaat niet.
\n3.116 Voor wat aspect (ii) geldt het volgende. De vaststelling van het verlies aan verdienvermogen komt in deze zaak neer op ‘dubbel koffiedik kijken’. Omdat volgens het hof niet alle eventuele beperkingen van [eiseres] en het (daarmee samenhangende) gegeven dat [eiseres] sinds 2001 niet meer heeft gewerkt in causaal verband staan met het ongeval, moet ten dele worden geabstraheerd van de werkelijke situatie met ongeval. Het hof moest dus zelf een inschatting maken van de situatie met ongeval maar zonder acht te slaan op alle gebeurtenissen en de werkelijke toestand en werkzaamheid van [eiseres] na het ongeval. Daarom heeft het hof de woorden “hypothetische situatie met ongeval” gekozen.
\n3.117 Het hof heeft dan ook in rov. 3.36 onder meer als volgt overwogen: “Omdat de verdiencapaciteit van [eiseres] dient te worden beoordeeld op basis van enerzijds de hypothetische situatie zonder ongeval en anderzijds de hypothetische situatie met ongeval, is het niet nodig een vergelijking te maken met de concrete situatie van [eiseres] door de jaren heen. Deze benadering brengt met zich dat geen wezenlijke betekenis toekomt aan bijvoorbeeld de omstandigheden dat zij haar vermogen om inkomsten te verwerven niet daadwerkelijk heeft benut en dat zij zowel in de situatie zonder als met ongeval een periode (een dag per week) minder zou hebben gewerkt in verband met de geboorte van haar dochter.”
\n3.118 Volgens het hof, dat zich daarbij heeft gebaseerd op de rapporten van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] , heeft het ongeval er niet voor gezorgd dat [eiseres] in het geheel niet meer kon werken. Dat [eiseres] sinds het ongeval niet of nauwelijks heeft gewerkt en zelf van mening is dat zij niet kan werken (in een passende functie), is voor het bepalen van verlies van verdienvermogen als gevolg van het ongeval dus irrelevant. Het hof heeft daarom het rapport van [arbeidsdeskundige 2] buiten beschouwing gelaten. Zie hierover onderdeel 6. Omdat een vergelijking tussen de hypothetische situatie zonder ongeval en een (inderdaad) hypothetische situatie met ongeval nodig is, heeft het hof gemeend dat het deze vergelijking, die als gezegd inherent enigszins speculatief is, zonder nadere deskundige voorlichting kon maken. Als een blik wordt geworpen op rov. 3.34-3.36, die hiervoor (gedeeltelijk) werden aangehaald, dan rijst toch zeker niet het beeld op dat het hof ‘zo maar wat heeft gedaan’ zonder acht te slaan op de informatie die deskundigen ( [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] ) hebben aangedragen. Het gegeven dat de onderhavige procedure al geruime tijd (sinds 2010) loopt, heeft bij de keuze van het hof dit geschilpunt zonder nadere deskundige voorlichting te beslechten wellicht een rol gespeeld en maakt deze keuze van het hof des te beter te begrijpen.
\n3.119 De tweede klacht (in randnummer 3.113 hiervoor) ontbeert feitelijke grondslag, nu het hof heeft geoordeeld dat het rapport van [arbeidsdeskundige 2] niet bruikbaar is en uit niets blijkt dat het de percentages 80 en 20 daaraan heeft ontleend.
\nOnderdelen 9 en 10: schadebegroting en bewijswaardering 3.120 Onderdelen 9 en 10 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Onderdeel 9 klaagt dat rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is de beslissing in rov. 3.36 dat de verdiencapaciteit van [eiseres] dient te worden beoordeeld op basis van enerzijds de hypothetische situatie zonder ongeval en anderzijds de hypothetische situatie met ongeval. Die vergelijking zal, aldus het onderdeel, immers moeten worden gemaakt op basis van enerzijds de hypothetische situatie zonder ongeval en anderzijds de concrete situatie met ongeval, waarbij een milde bewijswaarderingsmaatstaf geldt, in die zin dat geen al te strenge eisen mogen worden gesteld aan het bewijs van (schade wegens het niet meer kunnen uitvoeren van) werkzaamheden die zouden zijn verricht in de hypothetische situatie zonder ongeval. Anders dan het hof kennelijk voor ogen staat, komt daarbij betekenis toe aan de omstandigheid, dat het ongeval reeds dateert van 8 februari 2001, [eiseres] na haar uitval voor haar beroepsmatige werkzaamheden in datzelfde jaar nimmer meer in loonvormende arbeid heeft gewerkt en zij dus geen reëel aanbod vormt op de arbeidsmarkt en niet te verwachten is dat daar in praktische zin nog verandering in zal optreden, alsmede dat door Hertz geen re-integratiepogingen zijn ondernomen, op medisch vlak [eiseres] niets is aangeboden en [eiseres] zonder enige ondersteuning van Hertz na het ongeval op zichzelf aangewezen was.
\n3.121 Onderdeel 10 klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging in rov. 3.37, waarin het hof het gemiddelde verlies van verdiencapaciteit van [eiseres] heeft bepaald op 30%, respectievelijk 20%. De motivering van deze beslissing schiet, aldus het onderdeel, tekort, zeker gezien in het licht van de omstandigheid, dat [eiseres] door het UWV vanaf 16 april 2004 voor 80-100% arbeidsongeschikt wordt geacht, zij reeds in 2001 is uitgevallen voor haar beroepsmatige werkzaamheden, sedertdien nimmer meer in loonvormende arbeid heeft gewerkt en zij aldus geen reëel aanbod op de arbeidsmarkt vormt, terwijl door Hertz geen re-integratiepogingen zijn ondernomen, [eiseres] op medisch vlak niets is aangeboden en [eiseres] na het ongeval zonder enige ondersteuning van Hertz op zichzelf aangewezen was. Het antwoord op de vraag, in welke mate [eiseres] nog verdiencapaciteit heeft, kan en moet alleen worden afgeleid uit de in de procedure reeds overgelegde verzekeringskundige en arbeidsdeskundige rapportages, die als uitgangspunt dienen, hetgeen het hof heeft miskend.
\n3.122 Deze klachten stuiten grotendeels af op wat in het voorgaande, vooral naar aanleiding van onderdelen 7 en 8, al aan de orde kwam. Het is niet onjuist en niet onbegrijpelijk dat het hof in belangrijke mate heeft geabstraheerd van wat er na het ongeval is voorgevallen. Het hof hoefde mijns inziens geen betekenis toe te kennen aan de omstandigheden dat (i) het ongeval reeds dateert van 8 februari 2001, (ii) [eiseres] na haar uitval voor haar beroepsmatige werkzaamheden in datzelfde jaar nimmer meer in loonvormende arbeid heeft gewerkt en zij dus geen reëel aanbod vormt op de arbeidsmarkt, (iii) niet te verwachten is dat daarin in praktische zin nog verandering zal optreden en (iv) [eiseres] door het UWV vanaf 16 april 2004 voor 80-100% arbeidsongeschikt wordt geacht. Het betoog van [eiseres] dat het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag in welke mate [eiseres] nog verdiencapaciteit heeft, alleen kan en moet worden afgeleid uit de in de procedure reeds overgelegde verzekeringskundige en arbeidsdeskundige rapportages, die als uitgangspunt dienen, berust, als gezegd, op een onjuiste rechtsopvatting.
\n3.123 Voor zover [eiseres] heeft betoogd dat door Hertz geen re-integratiepogingen zijn ondernomen, op medisch vlak [eiseres] niets is aangeboden en [eiseres] zonder enige ondersteuning van Hertz na het ongeval op zichzelf aangewezen was, geldt dat het hof daarop in rov. 3.36 als volgt heeft gerespondeerd: “De benadering om de hypothetische situaties met elkaar te vergelijken, brengt verder met zich dat de verwijten die [eiseres] Hertz maakt over het gebrek aan hulp bij re-integratie en omgekeerd de verwijten die Hertz [eiseres] maakt over een gebrek aan inspanning om weer te gaan werken, geen bespreking behoeven.” [eiseres] maakt niet duidelijk waarom dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Ook in zoverre kunnen onderdelen 9 en 10 niet tot cassatie leiden.
\nOnderdelen 11 en 12: het volgen van [eiseres] in het kader van het persoonlijk onderzoek 3.124 Onderdelen 11 en 12 snijden andere thematiek aan. Daarin gaat het over het persoonlijk onderzoek dat in opdracht van Hertz heeft plaatsgevonden, in welk verband [eiseres] is gevolgd.
\n3.125 Onderdeel 11 bevat de volgende ‘hoofdklacht’: rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk, met voorbijgaan aan essentiële stellingen van [eiseres] , zijn de oordelen van het hof in rov. 3.42 en 3.43 van het bestreden arrest dat, zakelijk weergegeven, Hertz in redelijkheid had kunnen besluiten tot het persoonlijk onderzoek en dat zij een beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond die het onrechtmatig karakter ontneemt aan de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die het persoonlijk onderzoek met zich bracht. Daarop volgt in het onderdeel een lange tekst, die ik hier niet zal weergeven. Wat daarin naar voren wordt gebracht, komt in het navolgende aan de orde.
\n3.126 De klacht faalt, gelet op het volgende.
\n3.127 [eiseres] klaagt niet over de door het hof in rov. 3.41 weergegeven maatstaven, waarvan [eiseres] opmerkt dat deze juist zijn. Deze maatstaven, die in cassatie dus tot uitgangspunt dienen en die overigens ook (vrij letterlijk) corresponderen met de rechtspraak van Uw Raad, luiden als volgt: “Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk onderzoek in de vorm van observatie vormt een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van degene op wie het onderzoek betrekking heeft, hetgeen in beginsel als onrechtmatig heeft te gelden. Er kan echter een rechtvaardigingsgrond bestaan die het onrechtmatige karakter daaraan ontneemt. Of een dergelijke rechtvaardigingsgrond zich voordoet, dient te worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval, door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. Met de GPO [Gedragscode Persoonlijk Onderzoek, A-G] heeft het Verbond van Verzekeraars deze uitgangspunten nader uitgewerkt waarbij met name is bepaald dat een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat – kort samengevat – het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing over (onder meer) een aanspraak op uitkering of in het geval dat een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude is ontstaan. Bij de beslissing om een persoonlijk onderzoek in te stellen en te vervolgen dient de verzekeraar de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht te nemen.” (cursivering toegevoegd door mij, A-G) 3.128 Het hof is in rov. 3.42 uitvoerig ingegaan op de vraag of Hertz in het licht van deze maatstaven opdracht mocht geven tot het persoonlijk onderzoek in de vorm waarin dat heeft plaatsgevonden. Het hof is ingegaan op inconsistenties die Hertz zegt te hebben geconstateerd en het hof heeft geoordeeld dat Hertz voldoende aanleiding had om te twijfelen over de vraag of de door [eiseres] gepresenteerde klachten en beperkingen en het onvermogen om te werken reëel waren alsook aan de juistheid en volledigheid van de resultaten van het (door Hertz verrichte) feitenonderzoek. Rov. 3.42 luidt als volgt, waarbij ik opmerk dat ongeveer de eerste helft, tot “Naar het oordeel van het hof had Hertz (…)”, de stellingname van Hertz weergeeft: “Hertz heeft zich erop beroepen dat zij na de deskundigenrapporten van [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] diverse inconsistenties heeft geconstateerd waarbij het feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel gaf om de stellingen van [eiseres] te kunnen volgen en een beslissing over de aanspraak op uitkering te kunnen nemen. De in het rapport van [neuroloog 2] getrokken en door het hof onderschreven conclusie dat [eiseres] door het ongeval de onder rechtsoverweging 3.15 aangehaalde beperkingen ondervindt, kan op zich niet verklaren dat [eiseres] zich als gevolg van het ongeval in het geheel niet meer in staat acht te werken. Hertz heeft geen toereikende antwoorden gekregen op haar vragen om nadere informatie en toelichting teneinde de vertaalslag te kunnen maken van de bevindingen van [neuroloog 2] naar een constatering van volledig niet meer kunnen werken.
\nHet deskundigenrapport van [verzekeringsarts 3] met de daarin opgenomen schriftelijke verklaring van [eiseres] heeft vervolgens blijk gegeven van een nog grotere discrepantie tussen de bevindingen van [neuroloog 2] en de verklaring van [eiseres] . [eiseres] heeft aan [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] gemeld dat zij zeer beperkt is in de uitoefening van haar sociale activiteiten en algemene dagelijkse levensverrichtingen. Zo is aangegeven dat het wassen van het eigen haar en het dagelijks koken van de avondmaaltijd haar niet lukken, ofschoon zij aan [neuroloog 2] heeft gemeld dat er in dat kader geen beperkingen zijn. Het door [eiseres] geschetste inactieve dag- en weekbeeld valt niet te rijmen met de bevindingen van [neuroloog 2] , de overige dossierinformatie en het rapport van [verzekeringsarts 3] .
\nHertz heeft naar voren gebracht dat het beeld dat zij in de loop van de jaren van [eiseres] heeft gekregen aldus is gekanteld van een summier beeld naar een ongeloofwaardig beeld. Daarbij heeft ook een rol gespeeld dat [eiseres] heeft verklaard dat zij met haar voormalig werkgever van gedachten heeft gewisseld over een carrière op een hoog niveau in de combinatie van het werken als advocaat en de benoeming tot Deken, terwijl Hertz juist op de hoogte was van andersluidende uitlatingen van de voormalige werkgever van [eiseres] over haar carrièremogelijkheden. Nadat Hertz heeft geconstateerd dat in het procesdossier geen verklaring kon worden gevonden voor de voornoemde discrepanties en dat een onderzoek op social media niets kon opleveren, heeft zij na overleg met haar raadsman en fraudecoördinator en inschakeling van Cunningham Lindsey besloten over te gaan tot een observatieactie.
\nNaar het oordeel van het hof had Hertz voldoende aanleiding om te twijfelen over de vraag of de door [eiseres] gepresenteerde klachten en beperkingen en het onvermogen om te werken reëel waren alsook aan de juistheid en volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek. De door [eiseres] aan [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] afgelegde verklaringen gaven voldoende grond voor de conclusie dat het feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel had gegeven om te kunnen beslissen over de hoogte van de aanspraak van [eiseres] op een uitkering. Met Hertz is het hof van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden niet in de rede lag om nogmaals bij [eiseres] navraag te (laten) doen over haar beperkingen en de invulling van haar dagen.
\nDe aanleiding voor de twijfel was immers gelegen in de gesprekken die [eiseres] had gevoerd met [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] waarin de beperkingen en haar dagelijkse activiteiten centraal stonden. Hertz was dus genoodzaakt zich op een andere wijze een beeld te vormen van de mogelijkheden en beperkingen van [eiseres] . Naar het oordeel van het hof heeft Hertz in redelijkheid kunnen besluiten tot de in haar opdracht uitgevoerde observatie. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat de observatie gedurende een beperkte periode heeft plaatsgevonden, te weten verspreid over zeven werkdagen in de periode van 25 mei 2016 tot en met 3 juni 2016 en uitsluitend gebeurde op de openbare weg en op voor het publiek toegankelijke plaatsen.
\nOp 10 juni 2016 is [eiseres] door Cunningham Lindsey schriftelijk geïnformeerd over het uitgevoerde persoonlijke onderzoek en het vastleggen van haar persoonlijke informatie. Ook weegt het relatief grote financiële belang dat Hertz in deze zaak heeft gezien de omvangrijke vordering van [eiseres] , mee in de afweging. Niet gesteld of gebleken is dat een andere methode, met een minder vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, dezelfde informatie had kunnen opleveren. Aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit is dan ook naar het oordeel van het hof voldaan.”
\n3.129 In rov. 3.43 heeft het hof hieraan (voor zover hier van belang) de conclusie verbonden dat “Hertz een beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond die het onrechtmatig karakter ontneemt aan de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die het persoonlijk onderzoek met zich bracht.”
\n3.130 In de uitwerking van de klacht van onderdeel 11 wordt naar voren gebracht dat de stellingen van Hertz dat zij na de deskundigenrapporten van [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] “diverse inconsistenties” heeft geconstateerd, dat zij “geen toereikende antwoorden gekregen” heeft op haar vragen om nadere informatie en dat “het beeld dat zij in de loop van de jaren van [eiseres] heeft gekregen aldus is gekanteld van een summier beeld naar een ongeloofwaardig beeld” afzonderlijk noch in onderling verband de conclusie rechtvaardigen dat (i) het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing over (onder meer) een aanspraak op uitkering of in het geval dat een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude is ontstaan en evenmin (ii) Hertz aldus genoodzaakt was zich op een andere wijze een beeld te vormen van de mogelijkheden en beperkingen van [eiseres] en dat Hertz in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de in haar opdracht uitgevoerde observatie.
\n3.131 Vervolgens presenteert [eiseres] , terwijl zij de door het hof in rov. 3.41 weergegeven maatstaven, die ik in randnummer 3.127 heb aangehaald, voor juist hield, opmerkelijk genoeg tóch een andere, strengere maatstaf: “Tot het instellen van een persoonlijk onderzoek kan (…) eerst worden overgegaan nadat er bij de verzekeraar een vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan. Dit vermoeden mag niet lichtvaardig worden aangenomen. Het moet gaan om een redelijk vermoeden van een grondige en/of structurele vorm van misleiding door de betrokkene”. Daarop volgt het betoog van [eiseres] dat het bestaan van een dergelijk redelijk vermoeden bij Hertz niet kan worden aangenomen op de gronden waarop zij zich heeft gebaseerd. Ik ga nu eerst kort in op de door [eiseres] verdedigde maatstaf. Daarna ga ik in op de vraag of het hof begrijpelijkerwijs tot het oordeel kon komen dat aan de toepasselijke maatstaf is voldaan.
\n3.132 Mijns inziens werpt [eiseres] hier een te hoge drempel op voor persoonlijke onderzoeken in opdracht van verzekeraars, met name nu zij de eis stelt van een redelijk vermoeden van een “grondige en/of structurele vorm van misleiding” door de betrokkene. Onderdeel 11 gaat in zoverre dus uit van een onjuiste rechtsopvatting. Mij is onduidelijk wat [eiseres] hier bedoelt met een “grondige” vorm van misleiding. Naar mijn indruk voegt die term niets toe. Een “structurele” vorm van misleiding lijkt mij in de context van verzekeringsclaims niet reëel. Ik zie niet in waarom een vermoeden van eenmalige misleiding niet zou voldoen, te minder wanneer van een verzekeraar uitkering van een aanzienlijk bedrag wordt verlangd.
\nDe maatstaven die het hof heeft gehanteerd en die door [eiseres] voor juist zijn gehouden, volstaan op dit punt dan ook: het ingestelde feitenonderzoek geeft geen of onvoldoende uitsluitsel voor het nemen van een beslissing over (onder meer) een aanspraak op uitkering of er is een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude ontstaan. Zoals het hof heeft overwogen, zijn deze maatstaven ontleend aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek, die is opgesteld door het Verbond van Verzekeraars. Het betreft hier een invulling van de vereisten van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.Hoewel het Verbond van Verzekeraars niet ’s lands wetgever is en de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (uiteraard) geen recht in de zin van art. 79 Wet RO en art. 25 Rv, wordt in de rechtspraak niettemin met regelmaat bij deze gedragscode als vorm van zelfregulering aangeknoopt.
\n3.133 Is het onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Hertz volgens deze maatstaven de opdracht mocht geven tot het persoonlijk onderzoek? Anders dan [eiseres] , zie ik niet in waarom de stellingen van Hertz (van de juistheid waarvan het hof in cassatie onbestreden is uitgegaan) dat zij na de deskundigenrapporten van [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] “diverse inconsistenties” heeft geconstateerd, dat zij “geen toereikende antwoorden gekregen” heeft op haar vragen om nadere informatie en dat “het beeld dat zij in de loop van de jaren van [eiseres] heeft gekregen aldus is gekanteld van een summier beeld naar een ongeloofwaardig beeld” in dit verband niet toereikend zouden zijn.
\n3.134 Daarbij merk ik op dat het hof deze door Hertz gesignaleerde inconsistenties alsook de door Hertz ondervonden weigerachtigheid van [eiseres] om daarop te reageren in rov. 3.42 heeft besproken. Het hof heeft gewezen op de door Hertz gesignaleerde inconsistentie tussen enerzijds het rapport van [neuroloog 2] (dat niet erop wijst dat [eiseres] niet meer kan werken) en anderzijds [eiseres] ’ stellingname dat zij zich als gevolg van het ongeval in het geheel niet meer in staat acht te werken, waarbij het hof heeft vermeld dat Hertz heeft betoogd dat zij van [eiseres] geen toereikende antwoorden heeft gekregen op haar vragen om nadere informatie en toelichting. Verder heeft het hof de stellingname van Hertz weergegeven met betrekking tot wat [eiseres] bij [verzekeringsarts 3] heeft verklaard, te weten “dat zij zeer beperkt is in de uitoefening van haar sociale activiteiten en algemene dagelijkse levensverrichtingen”, namelijk “het wassen van het eigen haar en het dagelijks koken van de avondmaaltijd”, terwijl “zij aan [neuroloog 2] heeft gemeld dat er in dat kader geen beperkingen zijn.” Daarnaast heeft het hof vermeld dat het door [eiseres] geschetste inactieve dag- en weekbeeld volgens Hertz niet valt te rijmen met de bevindingen van [neuroloog 2] , de overige dossierinformatie en het rapport van [verzekeringsarts 3] .
\n3.135 Wat [eiseres] op dit punt in cassatie aanvoert, overtuigt mij niet. Voortbouwend op de hiervoor in randnummer 3.132 besproken strengere maatstaven die naar ik meen niet gelden, namelijk dat er een redelijk vermoeden zou moeten bestaan van een “grondige en/of structurele vorm van misleiding door de betrokkene”, voert [eiseres] aan dat het hof in rov. 3.44 “nota bene zelf [heeft overwogen] dat onvoldoende is komen vast te staan dat [eiseres] Hertz opzettelijk heeft misleid of welbewust onjuiste informatie heeft verschaft en dat dat ook niet kan worden afgeleid uit de rapportages van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] .” [eiseres] construeert hier een tegenstrijdigheid tussen rov. 3.42 en 3.44 die ik niet zie.
\nIn rov. 3.44 is het hof niet ingegaan op de (on)rechtmatigheid van het persoonlijk onderzoek, maar op de vraag wat (onder meer) aan de bevindingen van dat onderzoek kan worden ontleend. Volgens het hof kan daaraan namelijk niet worden ontleend dat “ Hertz opzettelijk heeft misleid of welbewust onjuiste informatie heeft verschaft”. Het betoog van [eiseres] komt dus per saldo neer op het volgende: gelet op de uitkomsten van het onderzoek was er geen aanleiding voor het onderzoek, een betoog dat natuurlijk gedoemd is te falen. De kern van rov. 3.42 is immers niet dát [eiseres] verzekeringsfraude hééft gepleegd, maar dat “Hertz voldoende aanleiding [had] om te twijfelen over de vraag of de door [eiseres] gepresenteerde klachten en beperkingen en het onvermogen om te werken reëel waren alsook aan de juistheid en volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek.” Natuurlijk kan vervolgens nog steeds gelden dat “onvoldoende is komen vast te staan dat [eiseres] Hertz opzettelijk heeft misleid of welbewust onjuiste informatie heeft verschaft”.
\nWat [eiseres] verder aanvoert over een “consistente lijn” tussen de rapporten van [neuroloog 2] , [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] is hier irrelevant, omdat het hier niet gaat om eventuele inconsistenties tussen die rapporten maar om – zo bleek hiervoor – vermeende discrepanties tussen verschillende verklaringen van [eiseres] en verschillende andere informatiebronnen.
\n3.136 Ook de rest van het betoog van [eiseres] in onderdeel 11 kan mij niet overtuigen. [eiseres] voert aan dat “[z]elfs als aangenomen zou moeten worden dat Hertz na de deskundigenrapporten van [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] “diverse inconsistenties” heeft geconstateerd, dat zij “geen toereikende antwoorden gekregen” heeft op haar vragen om nadere informatie en dat “het beeld dat zij in de loop van de jaren van [eiseres] heeft gekregen aldus is gekanteld van een summier beeld naar een ongeloofwaardig beeld”, (…) daaruit [dan] niet (zonder meer) een oogmerk tot misleiding [kan] worden afgeleid.” Hier ziet [eiseres] eraan voorbij dat het hof terecht niet tot uitgangspunt heeft genomen dat pas aanleiding bestond voor het persoonlijk onderzoek indien Hertz uit de beschikbare gegeven “(zonder meer) een oogmerk tot misleiding” kon afleiden. Ik zou in herhaling vallen als ik dit nader zou bespreken. Daarvan zie ik dan ook af.
\n3.137 In onderdeel 11 volgt verder nog de volgende passage: “Voorts is sprake van een verhouding tussen partijen waarin Hertz nimmer om (nadere) informatie heeft gevraagd, er niet om een interview is gevraagd en zelfs nooit een schaderegelaar is langs gestuurd om zodoende meer over [eiseres] en/of de situatie te worden geïnformeerd, dit terwijl [eiseres] meermaals heeft aangegeven dat wanneer Hertz vragen heeft en/of nadere informatie wenst te ontvangen, zij daaraan wenst mee te werken. Volgens [eiseres] heeft Hertz op gekunstelde wijze getracht alsnog achteraf een rechtvaardiging te construeren/formuleren voor het instellen van een persoonlijk onderzoek (akte 20 juli 2016, sub 23, 32), waaraan het hof ten onrechte geen gewicht toekent. Ook heeft het Hof niet (op juiste wijze) meegewogen dat een maatregel aan Cunningham Lindsey is opgelegd (productie 9 memorie van antwoord). En evenmin de tussenbeslissing van het Hof van Discipline d.d. 14 mei 2018 (productie 2b, memorie van grieven, processtuk 59), waarin de vraag is gesteld of Hertz minder vergaande manieren dan een persoonlijk onderzoek heeft geprobeerd om (nadere) informatie te verkrijgen. Uit het antwoord (beslissing Hof van Discipline d.d. 20 augustus 2018 (productie 2a, memorie van grieven) blijkt dat Hertz dit niet heeft gedaan, althans hier geen antwoord op kan geven, hetgeen het hof ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken (en als het dat wel had gedaan, zulks tot een andere beslissing had moeten nopen).”
\nMijns inziens brengt dit geen verandering in de zaak. [eiseres] wijst op verschillende argumenten die het hof volgens haar in zijn oordeel moest betrekken. Het is echter evident dat het hof dat niet ambtshalve mocht (of moest) doen en alleen mocht (en moest) responderen op de betogen van partijen in dat verband. Het hof hoefde (dan ook) niet te responderen op producties – waarnaar [eiseres] in het onderdeel verwijst – als zodanig, maar (alleen) op stellingen. Slechts het argument van [eiseres] “dat sprake [is] van een verhouding tussen partijen waarin Hertz nimmer om (nadere) informatie heeft gevraagd, er niet om een interview is gevraagd en zelfs nooit een schaderegelaar is langs gestuurd om zodoende meer over [eiseres] en/of de situatie te worden geïnformeerd, dit terwijl [eiseres] meermaals heeft aangegeven dat wanneer Hertz vragen heeft en/of nadere informatie wenst te ontvangen, zij daaraan wenst mee te werken” wordt begeleid door vindplaatsen in de memorie van antwoord van [eiseres] en in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 november 2020.
\nHet hof heeft in rov. 3.42 echter als volgt geoordeeld: “Met Hertz is het hof van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden niet in de rede lag om nogmaals bij [eiseres] navraag te (laten) doen over haar beperkingen en de invulling van haar dagen. De aanleiding voor de twijfel was immers gelegen in de gesprekken die [eiseres] had gevoerd met [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] waarin de beperkingen en haar dagelijkse activiteiten centraal stonden.” Dit oordeel is klaarblijkelijk een respons op de stellingen van [eiseres] ter zake en [eiseres] heeft niet (kenbaar en specifiek) geklaagd dat dit oordeel onbegrijpelijk is, laat staan uitgelegd waarom.
\n3.138 Onderdeel 12 bevat de klacht dat onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 3.42 dat Hertz genoodzaakt was zich door middel van een persoonlijk onderzoek een beeld te vormen van de mogelijkheden en beperkingen van [eiseres] en in redelijkheid tot het in haar opdracht uitgevoerde volgen van [eiseres] (“observatie”) heeft kunnen besluiten, dat niet gesteld of gebleken is dat een andere methode, met een minder vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, dezelfde informatie had kunnen opleveren (en dat aldus aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan), alsmede het oordeel in rov. 3.43 dat Hertz een beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond die het onrechtmatig karakter ontneemt aan de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die het persoonlijk onderzoek met zich bracht, alsmede dat dit tevens meebrengt dat de informatie uit het persoonlijk onderzoek naar voren is gekomen in de beoordeling van het geschil kan worden meegewogen. [eiseres] werkt deze klacht vervolgens uit. Ik zal die uitwerking nu punt voor punt bespreken.
\n3.139 [eiseres] , aldus het onderdeel, heeft uitvoerig uiteengezet dat het persoonlijke onderzoek als ultimum remedium heeft te gelden en dat Hertz daartoe in de gegeven omstandigheden niet mocht overgaan, waarbij [eiseres] verwijst naar een reeks vindplaatsen in de processtukken. Daaraan voegt [eiseres] toe dat zij heeft gewezen op “overtreding van art. 139f Sr (met name doordat, anders dan het hof heeft overwogen, de observatie niet uitsluitend gebeurde op de openbare weg en voor het publiek toegankelijke plaatsen, maar juist – intensief en stelselmatig – op afgesloten privéterrein), terwijl ook de tuchtprocedure toont dat andere opties niet zijn overwogen en ‘direct’ naar een heimelijke observatie is gegrepen (zie producties 2a en 2b, memorie van grieven), waaraan het hof ten onrechte is voorbijgegaan.”
\n3.140 Het argument van [eiseres] dat zij in feitelijke instanties heeft betoogd dat het persoonlijke onderzoek als ultimum remedium heeft te gelden, kan haar niet baten. Om te beginnen geldt dat het hof niet behoefde te responderen op [eiseres] ’ stellingname met betrekking tot de inhoud van het recht (maar wel het recht juist moest toepassen). Bovendien geldt dat het hof in rov. 3.42 van het bestreden arrest de toepasselijke maatstaven juist heeft weergegeven, ook volgens [eiseres] (zie hiervoor in randnummer 3.127). Mijns inziens volgt daaruit niet dat een persoonlijk onderzoek een ultimum remedium is, wel dat er voldoende zwaarwegende gronden moeten zijn om daartoe over te gaan, waarbij subsidiariteit en proportionaliteit een rol spelen.
\nVan het beroep op art. 139f Sr in dit verband ben ik niet onder de indruk. Die bepaling stelt strafbaar, kort gezegd, het opzettelijk en wederrechtelijk vervaardigen van een afbeelding van een persoon met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt. Ik wil daar ook niet over uitweiden, nu dit betoog mij vergezocht voorkomt. Het hof heeft klaarblijkelijk gemeend dat het in art. 139f Sr voorkomende element ‘wederrechtelijk’ niet is vervuld, gelet op de omstandigheden waaronder de afbeeldingen van [eiseres] zijn vervaardigd. Dat is geenszins onbegrijpelijk. Voor het overige gaat het hier om een herhaling van zetten. Ik verwijs daarom naar randnummer 3.137 en met name de opmerking dat het hof niet hoefde te responderen op producties als zodanig, maar (alleen) op stellingen.
\nDat, zoals [eiseres] betoogt, “ook de tuchtprocedure toont dat andere opties niet zijn overwogen en ‘direct’ naar een heimelijke observatie is gegrepen (zie producties 2a en 2b, memorie van grieven [van Hertz, A-G])”, kan haar bij gebreke van een verwijzing naar (essentiële) stellingen ter zake dus niet baten.
\n3.141 [eiseres] voert verder het volgende aan: “Voorts geldt volgens vaste jurisprudentie dat onrechtmatig verkregen bewijs eerst bij de beoordeling kan worden meegewogen als er sprake is van bijkomende omstandigheden, die in casu ontbreken.”
\n3.142 Deze stellingname kan ik niet goed rijmen met de mij bekende rechtspraak die op dit punt precies het omgekeerde inhoudt: onrechtmatig bewijs hoeft niet ter zijde te worden gelegd, tenzij er bijkomende omstandigheden zijn. Ik haal het arrest Achmea/ […] aan: “Art. 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78, en HR 12 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0860, NJ 1993/599).” (cursivering toegevoegd door mij, A-G) Vaste rechtspraak van Uw Raad waaruit de door [eiseres] verdedigde regel volgt dat onrechtmatig verkregen bewijs eerst bij de beoordeling kan worden meegewogen als er sprake is van bijkomende omstandigheden, bestaat niet. In de procesinleiding worden dan ook geen vindplaatsen vermeld. Het betoog van [eiseres] in onderdeel 12 dat op deze niet bestaande regel voortbouwt, behoeft geen bespreking.
\n3.143 Onderdeel 12 kan dus niet tot cassatie leiden.
\nOnderdeel 13: het passeren van een bewijsaanbod 3.144 Onderdeel 13 klaagt dat het hof ten onrechte (impliciet) het door [eiseres] gedane bewijsaanbod (in randnummers 319. e.v. van de memorie van antwoord) heeft gepasseerd. Dat bewijsaanbod is voldoende specifiek en voldoet aan de daaraan (ook in hoger beroep) te stellen eisen en had het hof niet mogen passeren, aldus het onderdeel. In de voetnoten wordt in abstracto uiteengezet wat de stand van het recht is met betrekking tot een bewijsaanbod in hoger beroep.
\n3.145 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Mijns inziens behoort een cassatieklacht met als inhoud dat in de voorgaande instantie (in eerste aanleg of hoger beroep) ten onrechte een bewijsaanbod is gepasseerd, vergezeld te gaan van een specificatie van de stellingen ten aanzien waarvan de rechter – gelet op het partijdebat (art. 149 lid 1 Rv) – de desbetreffende partij tot (nadere) bewijslevering had moeten toelaten, ongeacht in welke mate het bewijsaanbod zelf had moeten worden gespecificeerd, bij gebreke waarvan de cassatieklacht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie. Dat laatste doet zich hier voor, nu in het onderdeel niet duidelijk wordt gemaakt ten aanzien van welke stellingen bewijslevering aan de orde zou zijn (en waarom). Het is niet aan de cassatierechter om dat ‘eigenhandig’ te reconstrueren.
\nOnderdeel 14: voortbouwklacht 3.146 Onderdeel 14 bevat een voortbouwklacht, die gelet op het voorgaande faalt.
\nSlotsom 3.147 De slotsom is dat geen van de klachten in het principale cassatieberoep slaagt, zodat verwerping van principale cassatieberoep dient te volgen.
\n4Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 4.1 Hoewel het incidentele cassatieberoep van Hertz strikt genomen geen bespreking behoeft nu het principale cassatieberoep mijns inziens faalt, ga ik er hier toch kort op in voor het geval Uw Raad zou oordelen dat het principale cassatieberoep (deels) slaagt.
\n4.2 Het middel in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep bestaat uit één klacht en is gericht tegen oordelen in rov. 3.35 en rov. 3.37.
\n4.3 In rov. 3.35 heeft het hof geoordeeld, aldus de klacht, dat [eiseres] in de hypothetische situatie met ongeval, gelet op de op grond van de rapportages van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] in aanmerking te nemen beperkingen, geacht moet worden als gevolg van het ongeval (met ingang van 2007; het jaar waarin [neuroloog 2] een eindtoestand vaststelde) voor 20% beperkt te zijn in haar verdienvermogen ten opzichte van de hypothetische situatie zonder ongeval, doordat zij ten gevolge van het ongeval niet meer fulltime kan werken. Tevens heeft het hof geoordeeld, aldus de klacht, dat [eiseres] in de hypothetische situatie met ongeval dus in staat moet worden geacht een juridische deeltijdbaan van 80% op universitair denkniveau te kunnen vervullen in een niet of weinig dynamische omgeving en daarnaast een actief sociaal leven te hebben, terwijl ze hetzelfde type werkzaamheden in de hypothetische situatie zonder ongeval op fulltime basis in een uitdagender, dynamische omgeving had kunnen vervullen.
\n4.4 In rov. 3.37 heeft het hof het verlies van verdiencapaciteit van [eiseres] voor de periode van 1 september 2003 tot 1 januari 2007 op 30% geschat, aldus de klacht. Voorts, zo vervolgt de klacht, heeft het hof zijn oordeel uit rov. 3.35 herhaald dat [eiseres] voor de periode vanaf 1 januari 2007 geacht moet worden voor 20% beperkt te zijn in haar verdienvermogen.
\n4.5 Hertz klaagt dat deze oordelen ontoereikend zijn gemotiveerd. Zonder nadere, maar ontbrekende motivering valt namelijk niet zonder meer in te zien waarom in de periode vanaf 1 september 2003 tot 1 januari 2007 en vervolgens in de periode vanaf 1 januari 2007 sprake zou zijn van een beperking in het verdienvermogen van [eiseres] in deze periodes van 30% respectievelijk 20%, aldus de klacht. Onvoldoende inzichtelijk en verifieerbaar is in het bijzonder, zo betoogt Hertz, hoe het hof, na aan te sluiten bij de rapportages van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] , en na te oordelen dat daaruit blijkt dat [eiseres] weliswaar 8 uur per dag en 40 uur per week zou kunnen werken, maar zij dan fysiek en mentaal geen wezenlijke ruimte meer heeft om in haar vrije tijd belastende activiteiten in de privé- en hobbysfeer en op het gebied van algemene dagelijkse levensverrichtingen te ondernemen (waarbij Hertz verwijst naar rov. 3.20), tot de slotsom is gekomen dat sprake is van een beperking van verdienvermogen van 30% respectievelijk 20%.
\nMet betrekking tot de ‘vertaling’ van het door het hof kennelijk aangenomen recht van [eiseres] op het doordeweeks in de vrije tijd ruimte hebben voor het verrichten van bepaalde activiteiten, naar deze aanzienlijke percentages ontbreekt namelijk elke motivering, terwijl Hertz heeft bepleit dat uitgaande van de rapportages van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] en de daaruit volgende mogelijkheid om 8 uur per dag en 40 uur per week te werken in het geheel geen beperking van verdienvermogen van [eiseres] bestaat, zo voert Hertz aan onder verwijzing naar vindplaatsen in de memorie van grieven. Verder is in het bijzonder onvoldoende inzichtelijk en verifieerbaar om welke reden de beperking aan verdienvermogen vóór 1 januari 2007 10 procentpunt hoger zou liggen dan na 1 januari 2007.
\nDe verwijzing in rov. 3.37 naar ‘alle feiten en omstandigheden’, ‘de stellingen van Hertz’ en ‘het procesdossier’ biedt volgens Hertz onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het hof. De bestreden oordelen zijn temeer onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de slotsom in rov. 3.46 dat, onder meer, het verlies van verdiencapaciteit van [eiseres] opnieuw zal moeten worden vastgesteld en het hof voornemens is daartoe een arbeidsdeskundige te benoemen, aldus de klacht.
\n4.6 Mijns inziens faalt de klacht. Hoe en waarom het hof is gekomen tot de percentages van 30% en 20% is mijns inziens voldoende inzichtelijk, van het hof kon althans niet meer motivering worden verlangd dan het heeft gegeven, gelet op het volgende.
\n4.7 De klacht geeft eigenlijk al weg wat de redenering van het hof is geweest: het hof heeft in rov. 3.20 geoordeeld dat [eiseres] (in de hypothetische situatie met ongeval) weliswaar 8 uur per dag en 40 uur per week zou kunnen werken (net als in de hypothetische situatie zonder ongeval), maar zij dan fysiek en mentaal geen wezenlijke ruimte meer heeft (door de beperkingen die het gevolg zijn van haar ongeval) om in haar vrije tijd belastende activiteiten in de privé- en hobbysfeer en op het gebied van algemene dagelijkse levensverrichtingen te ondernemen. Daaruit heeft het hof (eveneens in rov. 3.20) afgeleid “dat [eiseres] als gevolg van het ongeval niet fulltime belastbaar is voor loonvormende arbeid, omdat ook energie moet overblijven voor activiteiten in het sociale leven.” In rov. 3.35 heeft het hof, daarop voortbouwend, geoordeeld dat [eiseres] “in de hypothetische situatie met ongeval dus in staat [moet] worden geacht een parttime juridische baan van 80% op universitair denkniveau te kunnen vervullen in een niet of weinig dynamische omgeving en daarnaast een actief sociaal leven te hebben, terwijl ze hetzelfde type werkzaamheden in de hypothetische situatie zonder ongeval op fulltime basis in een uitdagender, dynamische omgeving had kunnen vervullen.”
\n4.8 In de klacht wordt – minder sympathiek – melding gemaakt van een “door het hof kennelijk aangenomen recht van [eiseres] op het doordeweeks in de vrije tijd ruimte hebben voor het verrichten van bepaalde activiteiten” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Los van de vraag of deze duiding door Hertz van het oordeel van het hof in rov. 3.20 en rov. 3.35 met betrekking tot de vrijetijdsactiviteiten van [eiseres] juist is (nee), geldt dat Hertz in ieder geval geen klachten richt tegen het desbetreffende oordeel. Het is Hertz te doen om de “vertaling” in een percentage van het gegeven dat – zoals het hof het in rov. 3.20 heeft geformuleerd – “[eiseres] als gevolg van het ongeval niet fulltime belastbaar is voor loonvormende arbeid, omdat ook energie moet overblijven voor activiteiten in het sociale leven.” Volgens Hertz heeft het hof die vertaling niet naar behoren gemotiveerd.
\n4.9 Wat mij betreft verlangt Hertz hier te veel van het hof. De door Hertz bedoelde “vertaling” berust immers niet op een wiskundig uit te drukken functie, maar op een inschatting. Het is inherent aan een dergelijke inschatting dat de mogelijkheid om inzicht te geven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang beperkt is. Gelet op het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof dat – kort gezegd – [eiseres] met 8 uur per dag en 40 uur per week werken feitelijk geen althans nauwelijks activiteiten kan verrichten in haar vrije tijd, wat toch een niet geringe implicatie is, komt een vermindering van 20% (vanaf 1 januari 2007) mij zeker niet overmatig voor. Waarom Hertz hier de woorden “maar liefst” kiest, begrijp ik dan ook niet goed.
\nDat het hof over de periode van 1 september 2003 tot 1 januari 2007 blijkens rov. 3.37 is uitgegaan van een verlies aan verdienvermogen van 30% – dus 10 procentpunt meer dan over de periode daarvoor – is ook geenszins onbegrijpelijk. Het hof is ervan uitgegaan dat [eiseres] in de eerste periode na het ongeval meer last had van de daardoor veroorzaakte klachten en beperkingen dan in de periode daarna. In rov. 3.37 heeft het hof immers overwogen “dat bij een vergelijking van enerzijds de klachten van [eiseres] ten tijde van zijn onderzoek en anderzijds de informatie uit de behandelende sector de indruk bestaat dat zij in een rustiger vaarwater is terechtgekomen”. Dáárom “ziet het hof aanleiding om de verdiencapaciteit van [eiseres] vóór 2007 iets lager in te schatten dan voor de periode met ingang van het jaar 2007, toen [neuroloog 2] een eindtoestand bereikt achtte.” Dit is goed te volgen en voor wat betreft de vraag waarom het hof is uitgegaan van 10 procentpunt (en niet van een andere ‘correctie’) geldt hetzelfde als hiervoor: het is een inschatting die zich maar beperkt laat motiveren.
\n4.10 Over de verhouding tussen rov. 3.37 en 3.46, waarop aan het slot van de klacht wordt gewezen, merk ik het volgende op. Mijns inziens is de door de klacht aangevallen formulering in rov. 3.46 minder gelukkig, omdat het hof daarin melding heeft gemaakt van “het verlies van verdiencapaciteit” en het voornemen tot benoeming van een arbeidsdeskundige in dat verband (het hof had dat verlies zelf immers al, zo bleek hiervoor, op 30% respectievelijk 20% gesteld), maar brengt dat geenszins mee dat de oordelen in rov. 3.35 en 3.37 met betrekking tot deze percentages onbegrijpelijk zijn. Waarom het hof heeft gemeend dat een arbeidsdeskundige zal moeten worden benoemd, is duidelijk. Naast de door het hof eveneens in rov. 3.46 genoemde zelfwerkzaamheid en kosten voor huishoudelijke hulp, zal een arbeidsdeskundige moeten bepalen welke functies [eiseres] zonder ongeval zou hebben kunnen uitoefenen, omdat de schade anders niet kan worden begroot. Daarover wordt dan ook niet geklaagd.
\n5Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hertz Holdings Netherlands B.V., appellante en incidenteel geïntimeerde in het hoger beroep, is als gevolg van een juridische fusie per 26 april 2021 opgegaan in verweerster, Hertz Holdings Netherlands 2 B.V., als verkrijgende vennootschap, en opgehouden te bestaan (art. 2:311 lid 1 BW). Zie over deze juridische fusie de kop van de procesinleiding en het door [eiseres] op 20 oktober 2021 bij de procesinleiding overgelegde uittreksel uit het handelsregister van 22 september 2021. Hertz Holdings Netherlands 2 B.V. is in cassatie als verweerster verschenen. Ik zal beide rechtspersonen gemakshalve aanduiden als ‘Hertz’.
\nHet feitenoverzicht is met enkele redactionele aanpassingen ontleend aan het bestreden arrest, hof Amsterdam 20 juli 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2277, rov. 2.1-2.30. De citaten uit producties heb ik weergegeven conform de originele stukken.
\nProductie 3 bij de conclusie van antwoord (hoofdzaak) tevens conclusie van antwoord ten aanzien van de provisionele vordering (het incident) van Hertz.
\nDeze passage uit het ‘medisch onderzoeksverslag’ van [verzekeringsarts 1] heb ik (uiteindelijk) gevonden in productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg, waarin volgens het opschrift het ‘medisch dossier’ wordt overgelegd. De passage is te vinden op p. 7 van het desbetreffende verslag.
\nHet ‘medisch onderzoeksverslag’ van [verzekeringsarts 2] is te vinden in productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg. De passage is te vinden op p. 1 tot en met p. 3 van het desbetreffende verslag.
\nBij elektromyografie wordt met elektroden de werking van de spieren gemeten. Zie bijvoorbeeld https://nl.wikipedia.org/wiki/Elektromyografie (laatst geraadpleegd op 21 september 2022).
\nOok dit ‘medisch onderzoeksverslag’ van [verzekeringsarts 2] is te vinden in productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg. De passage is te vinden op p. 1 tot en met p. 3 van het desbetreffende verslag.
\nOpgenomen in productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
\nAls productie 28 in het geding gebracht bij de akte in het geding brengen producties van 4 november 2010 van [eiseres] . De passage is te vinden op p. 1 van de desbetreffende rapportage.
\nProductie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
\nProductie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
\nProductie 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Ik merk op dat het tussenblad van productie 7 ontbreekt, althans niet goed leesbaar is.
\nAls productie 30 in het geding gebracht bij de akte in het geding brengen producties van 4 november 2010 van [eiseres] . De passage is te vinden op p. 8 en p. 9 van de desbetreffende rapportage.
\nNaar ik begrijp, staat dit voor Minnesota Multiphasic Personality Inventory 2. Zie bijvoorbeeld https://en.wikipedia.org/wiki/Minnesota_Multiphasic_Personality_Inventory (laatst geraadpleegd op 21 september 2022).
\nAls productie 30 in het geding gebracht bij de akte in het geding brengen producties van 4 november 2010 van [eiseres] . De aangehaalde passage is te vinden op p. 8 en p. 9.
\nNr. 38 van het procesdossier.
\nNr. 40 van het procesdossier.
\nProductie 37 bij de conclusie van antwoord na deskundigenbericht ( [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] ). In het bestreden arrest wordt niet vermeld wat de bevindingen van [arbeidsdeskundige 3] zijn. Zijn bevindingen zijn kort gezegd dat [eiseres] in staat is om te werken op wo-, hbo- of mbo-niveau, waaronder in een juridische functie, en ook als advocaat.
\nDeze term zal ik vermijden om verwarring met de in randnummer 1.23 bedoelde observatie te voorkomen.
\nProductie 34 bij de conclusie van antwoord na deskundigenbericht ( [verzekeringsarts 3] en [arbeidsdeskundige 2] ).
\nHof Amsterdam 26 juni 2012, zaaknummer: 200.086.523/01 (niet gepubliceerd).
\nRb. Noord-Holland 10 oktober 2018, zaaknummer/rolnummer: C/15/168976 / HA ZA 10-589 (niet gepubliceerd).
\nHof Amsterdam 20 juli 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2277.
\nZie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 283 en A.E.H. van der Voort Maarschalk, ‘De toetsing in cassatie’, in B.T.M. van der Wiel e.a. (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 72-74.
\nVraag 4.a luidt blijkens het rapport van [neuroloog 2] (productie 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg), p. 19 als volgt: “Welke beperkingen stelt betrokkene te ondervinden bij activiteiten van het dagelijks leven, in de vrije tijdsbesteding en bij de beroepsuitoefening (incluis huishoudelijke arbeid)?”
\nVraag 4.b luidt blijkens het rapport van [neuroloog 2] (productie 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg), p. 20 als volgt: “Acht u de door betrokkene aangegeven beperkingen aannemelijk op grond van uw onderzoeksresultaten als gevolg van het ongeval?” ‘IWMD’ verwijst naar de Interdisciplinaire Werkgroep Medische Deskundigen. De IWMD-vraagstelling is een model voor vragen die partijen of rechters aan een deskundige kunnen voorleggen in het kader van het bepalen van het causaal verband tussen een ongeval en letselschade. Zie daarover bijvoorbeeld A.J. Van, A.J. Akkermans en A. Wilken, ‘Nieuwe versie IWMD-vraagstelling: causaal verband bij ongeval’, TVP 2009, p. 33-40. De crux van de IWMD-vraagstelling houdt in “dat vermeden wordt om de deskundige rechtstreeks te vragen in hoeverre de klachten en afwijkingen als ongevalsgevolg zijn aan te merken”, nu dat laatste een juridische component kent. Aldus A.M. Reitsma, L.G. Koudstaal, D. van Arkel en A.J. Akkermans, ‘Evaluatie van de IWMD-vraagstelling causaal verband bij ongeval – resultaten van een enquête en opties voor revisie’, TVP 2022, p. 2. Voor de finesses van de IWMD-vraagstelling verwijs ik naar beide genoemde artikelen. Volgens de schriftelijke toelichting van Hertz, randnummer 2.1.11., is de vraagstelling in de beschikking van de rechtbank Haarlem van 27 december 2006, zaaknummer/rekestnummer: 129307 / HA RK 06-105 (niet gepubliceerd) géén IWMD-vraagstelling. Dit kan wat mij betreft in het midden blijven, nu het lot van de klachten daar niet van afhangt.
\nZie bijvoorbeeld HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, NJ 2013/124 en JBPr 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes, rov. 3.1.4., HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012/75 m.nt. P. van Schilfgaarde en JOR 2011/361 m.nt. Chr.M. Stokkermans, rov. 3.16, HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125, rov. 3.1, HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0828, RvdW 2013/719, rov. 3.1 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727, RvdW 2013/892, rov. 3.1.
\nUit het uitgebreide dictum van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 27 december, zaaknummer/rekestnummer: 129307 / HA RK 06-105 (niet gepubliceerd) blijkt dat [neuroloog 2] vragen werden gesteld met betrekking tot – in essentie – (i) de restklachten en restverschijnselen die op medische gronden als gevolgen van het ongeval moeten worden beschouwd, (ii) de mate van functiestoornis als gevolg van het ongeval (de zogenoemde ‘blijvende invaliditeit’, een term die in het dictum van het vonnis overigens niet voorkomt), (iii) de beperkingen die betrokkene stelt te ondervinden bij activiteiten in het dagelijks leven, in de vrijetijdsbesteding en bij de beroepsuitoefening, (iv) de aannemelijkheid van deze beperkingen als gevolg van het ongeval en (v) het al dan niet bereiken van een eindtoestand. Vragen met betrekking tot de specifieke functies die [eiseres] al dan niet zou kunnen uitoefenen (gegeven het ongeval) heb ik niet aangetroffen.
\nRb. Noord-Holland 21 december 2016, zaaknummer/rolnummer: C/15/168976 / HA ZA 10-589 (niet gepubliceerd).
\nOok in de schriftelijke toelichting van [eiseres] wordt onderdeel 3 – als ik het goed zie – niet nader toegelicht.
\nProductie 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
\nProductie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
\nHR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:308, RvdW 2015/318 (London/X) (art. 81 RO), HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3397, NJ 2016/138 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2016/14 m.nt. A.I. Schreuder en JAR 2015/315 m.nt. B. Barentsen (Jerrycan) en HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115 en JA 2017/57 m.nt. E.W. Bosch ([…]).
\nProductie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
\nHR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, NJ 2020/391 m.nt. J. Spier, JA 2020/1 m.nt. F.T. Oldenhuis en M.C. Gozoglu en JIN 2020/32 m.nt. D.G.J. Sanderink (Gaswinning), rov. 2.10.3-2.10.5.
\nZie bijvoorbeeld HR 21 maart 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5560, NJ 1975/372 m.nt. G.J. Scholten (Aangereden hartpatiënt) (waarin Uw Raad oordeelde dat “de omstandigheid dat de genezing van het letsel langer duurt dan in de normale lijn van de verwachtingen ligt” niet aan toerekening in de weg staat), HR 9 juni 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC0891, NJ 1972/360 m.nt. G.J. Scholten (Neurotische depressie) en HR 4 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8920, NJ 1989/751 m.nt. C.J.H. Brunner (ABP/Van Stuyvenberg). Hier kan worden weggebleven van de vraag of deze lijn zich uitstrekt over elk geval van letsel- of overlijdensschade of dat de aard van de geschonden norm althans, preciezer nog, de grondslag voor de aansprakelijkheid in dit verband nog relevant is. Ik volsta met verwijzing naar T. Hartlief, ‘Heeft de aansprakelijke persoon niet alleen de benadeelde maar ook een getroffen zaak te nemen zoals deze is?’, NTBR 2022, p. 38-44.
\nZie onder meer (in het kader van schadebegroting) HR 21 maart 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5560, NJ 1975/372 m.nt. G.J. Scholten (Aangereden hartpatiënt), HR 8 februari 1985, NJ 1986/136 m.nt. C.J.H. Brunner (Renteneurose), rov. 3.3 (laatste alinea) en (in het kader van ontbreken van condicio-sine-qua-non-verband) HR 2 februari 1990, NJ 1991/292 m.nt. C.J.H. Brunner (Vermaat/Staat), rov. 3.3.
\nZie daarover bijvoorbeeld A.L.M. Keirse, ‘The tortfeasor takes the victim as he finds him’, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade (LSA-Symposionbundel), Den Haag: Sdu 2009, p. 107-125, T. Hartlief, ‘The tortfeasor takes the victim as he finds him’, in O. Vonk e.a. (red.), Grootboek (De Groot-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 185-200, T. Hartlief, ‘Toerekening naar redelijkheid’, in C. Breedveld-de Voogd e.a. (red.), Sluitertijd (Hijma-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 151-167 en T. Hartlief, ‘Heeft de aansprakelijke persoon niet alleen de benadeelde maar ook een getroffen zaak te nemen zoals deze is?’, NTBR 2022, p. 37-52.
\nIn het navolgende zal blijken dat ik hierbij enkele kanttekeningen plaats. Mijns inziens is het hof in deze zaak terecht niet uitgegaan van de feitelijke situatie na het ongeval en heeft het tot op zekere hoogte geabstraheerd van wat er na het ongeval werkelijk is gebeurd. Op deze plaats is dit aspect echter nog niet aan de orde. Het gaat hier om de hypothetische situatie zonder ongeval.
\nZie vooral HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115 en JA 2017/57 m.nt. E.W. Bosch ([…]), rov. 3.3.2. Een inzichtelijk diagram met betrekking tot deze vergelijking is aan te treffen bij A.J. Akkermans, ‘Causaliteit bij letselschade en medische expertise’, TVP 2003, p. 96.
\nZie bijvoorbeeld HR 13 december 2002, NJ 2003/212 (B/Olifiers), rov. 3.6.1.
\nHR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 (Vehof/Helvetia), rov. 3.5.2 (slot) (waar Uw Raad slechts nog de woorden “het te leveren bewijs” hanteerde), HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115 en JA 2017/57 m.nt. E.W. Bosch ([…]), rov. 3.3.2 (waar Uw Raad oordeelde dat aan de benadeelde in verband met de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade geen hoge eisen mogen worden gesteld) en HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590, NJ 2022/172 en JA 2022/93 m.nt. E.W. Bosch (Undercover in Nederland), rov. 3.1.1 (in dezelfde zin als het zojuist genoemde arrest). Zie over deze thematiek ook randnummers 4.1-4.13 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:1197) voor het genoemde […]-arrest.
\nZie de in de voorgaande voetnoot genoemde rechtspraak.
\nZie onder meer HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437 m.nt. C.J.H. Brunner ([…] /Interpolis), rov. 3.4, HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115 en JA 2017/57 m.nt. E.W. Bosch ([…]), rov. 3.3.2, HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272, NJ 2022/91 en JA 2022/63 m.nt. E.W. Bosch (Oogletsel), rov. 3.1.2 en HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590, NJ 2022/172 en JA 2022/93 m.nt. E.W. Bosch (Undercover in Nederland), rov. 3.1.1. Zie over de hypothetische situatie zonder ongeval (en de moeilijkheden bij de vaststelling daarvan) onder (veel) meer A.J. Akkermans, ‘Causaliteit bij letselschade en medische expertise’, TVP 2003, p. 93-104 (in het bijzonder p. 98-104), T. Hartlief, ‘Prognoses in het personenschaderecht’, AV&S 2005, p. 163-165, S.D. Lindenbergh, Van smart naar geld, Deventer: Kluwer 2013, p. 8 (“professioneel koffiedik kijken”), A. Kolder, ‘Letselschade: de hypothetische situatie zónder ongeval’, TVP 2015, p. 24-34, S.D. Lindenbergh en I. van der Zalm, Schadevergoeding: personenschade (Mon. BW B37), Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 49-52, T. Hartlief, ‘Begroting van personenschade: de (on)begrensde mogelijkheden van artikel 6:97 BW’, in F.T. Oldenhuis en A. Vorsselman (red.), Schadebegroting in letselschadezaken, Den Haag: Bju 2017, p. 9-51, R.M. Hebly, Schadevaststelling en tijd, diss., Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 50-51 en 177-183 en A. Kolder, ‘Personenschade: hoe rekbaar is het causaal verband?’, VR 2020, p. 265-271.
\nZie de al eerder genoemde overwegingen daarover in HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, NJ 2020/391 m.nt. J. Spier, JA 2020/1 m.nt. F.T. Oldenhuis en M.C. Gozoglu en JIN 2020/32 m.nt. D.G.J. Sanderink (Gaswinning), rov. 2.10.3-2.10.5.
\nZie ook randnummer 42 van de conclusie van A-G Drijber (ECLI:NL:PHR:2018:44) voor HR 9 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:311, RvdW 2018/342 (art. 81 RO). Drijber schrijft in randnummer 44 dat “wanneer in kwesties als hier aan de orde het oordeel van de rechter niet tot een standpunt van een medisch deskundige is te herleiden, de motivering van dit oordeel in beginsel ontoereikend is.” En: “Anderzijds betekent de omstandigheid dat een deskundige over een bepaald onderwerp geen precies standpunt kan (of wil) innemen niet dat de rechter geen ruimte zou hebben om bij het bepalen van de omvang van de schade rekening te houden met het bestaan van een psychische predispositie. De rechter zal dan zelfstandig, maar wel op basis van feiten uit het dossier, moeten motiveren waarom hij komt tot een bepaalde vermindering van de schadevergoedingsplicht. Dat een beslissing ten minste zodanig moet zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang ligt ook besloten in het criterium redelijke verwachtingen over toekomstige ontwikkelingen.”
\nHR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590, NJ 2022/172 en JA 2022/93 m.nt. E.W. Bosch (Undercover in Nederland), rov. 3.1.1.
\nHR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624, rov. 3.5.2.
\nHR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3397, NJ 2016/138 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2016/14 m.nt. A.I. Schreuder en JAR 2015/315 m.nt. B. Barentsen.
\nEen voorbeeld betreft HR 9 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:311, RvdW 2018/342 (art. 81 RO).
\nVgl. de NJ-annotatie van S.D. Lindenbergh bij HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3397, NJ 2016/138, JA 2016/14 m.nt. A.I. Schreuder en JAR 2015/315 m.nt. B. Barentsen (Jerrycan). Daarmee instemmend de conclusie van A-G Drijber (ECLI:NL:PHR:2018:44) voor HR 9 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:311, RvdW 2018/342 (art. 81 RO), randnummer 65.
\nHR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3397, NJ 2016/138 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2016/14 m.nt. A.I.M. Schreuder en JAR 2015/315 m.nt. B. Barentsen.
\nZie de rechtspraak vermeld in voetnoot 28.
\nZie voetnoot 60 over de interpretatie van het arrest Zwolsche Algemeene/ […].
\nHof Arnhem-Leeuwarden 24 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3988, rov. 5.2 en hof Arnhem-Leeuwarden 20 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1661, rov. 7.13.
\nHet gaat om meer dan vijftig uitspraken van rechtbanken en hoven, die ik hier niet allemaal zal aanhalen. Uit praktische overwegingen beperk ik mij tot recentere uitspraken van hoven: hof Amsterdam 7 juli 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1986, rov. 3.7., hof Den Haag 8 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1077, rov. 4.3 en hof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:10024, rov. 3.8. Zie voor wat betreft het Bossche hof bijvoorbeeld het arrest van 12 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2782, rov. 4.5.2.
\nZie bijvoorbeeld S. Boer en C. van der Roest, ‘De actualiteit en toekomst van de toepassing van whiplashjurisprudentie buiten whiplashzaken’, TVP 2018, p. 49-57, F. Elemans, ‘Objectief vaststellen of postwhiplashklachten reëel, niet voorgewend, niet ingebeeld, en niet overdreven zijn’, Expertise en Recht 2019, p. 236-242, A. Kolder, ‘Personenschade: hoe rekbaar is het causaal verband?’, VR 2020, p. 265-271 en H. Merckelbach en B. Dandachi-FitzGerald, ‘Symptoomvaliditeitstests in de rechtszaal’, Expertise en Recht 2021, p. 105-111.
\nZoals [eiseres] en Hertz in hun schriftelijke toelichtingen (zie randnummer 15. respectievelijk 2.1.4.) vermelden, is in andere feitenrechtspraak wel aanvaard dat het condicio-sine-qua-non-verband in beginsel voldoende aannemelijk is (i) indien voor het ongeval geen sprake was van dezelfde of vergelijkbare klachten, (ii) het ongeval de klachten kan veroorzaken en (iii) een alternatieve verklaring ontbreekt. Zie bijvoorbeeld hof Arnhem-Leeuwarden 24 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3988, rov. 5.2 onder b., hof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4043, rov. 3.4 (slot), hof Amsterdam 7 juli 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1986, rov. 3.7. (slot), hof Arnhem-Leeuwarden 23 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:1759, rov. 5.3 en hof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:10024, rov. 3.8 onder 2). Deze criteria heeft het hof in deze zaak niet (expliciet) gehanteerd, maar het is waarschijnlijk dat het hof in rov. 3.5 een vergelijkbaar (zij het woordelijk niet identiek) beoordelingskader voor ogen heeft gestaan.
\nHet door het hof geformuleerde uitgangspunt is bij deze lezing dus uitdrukkelijk géén bijzonder materieelrechtelijk criterium dat bepaalt wanneer in gevallen als deze in juridische zin causaal verband bestaat (het vereiste van een condicio-sine-qua-non-verband geldt onverkort), maar een processueel hulpmiddel. In dat verband merk ik nog op dat inmiddels veelvuldig is benadrukt dat, anders dan sommigen aannemen, Uw Raad in rov. 3.5.1 van het bekende arrest van 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2054, NJ 2001/433 (Zwolsche Algemeene/ […]) niet een ‘lichtere (bewijs)regel’ heeft geformuleerd voor de vaststelling van het causaal verband in whiplashzaken. Bij lezing van de relevante passage in die rechtsoverweging wordt duidelijk dat Uw Raad daarin slechts het in cassatie onbestreden ‘uitgangspunt’ van het hof in die zaak weergeeft, waarvan de juistheid in die zaak dus géén onderwerp was van het debat in cassatie, zodat Uw Raad niet de gelegenheid kreeg om daarover te oordelen en dat ook niet heeft gedaan. Zie uitvoerig daarover en over andere misverstanden over de betekenis van het arrest de verlate ‘annotatie’ in S.D. Lindenbergh, ‘Zwolsche Algemeene/ […] . Het standaardarrest over whiplash dat geen rechtsregel bevat’, in M. Faure en T. Hartlief (red.), De Spierbundel. De agenda van het aansprakelijkheidsrecht (J. Spier-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 177-185 en Lindenberghs noot bij NJ 2016/133 (verschillende uitspraken).
\nZie hierover Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 266 (laatste alinea) en nrs. 300 en 302 en P.A. Fruytier, ‘Afwijken (verlichten) van de hoofdregel zonder omkering’, in J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst en B.T.M. van der Wiel (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn: Maklu 2020, p. 181-188 (in het bijzonder p. 187-188).
\nProductie 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
\nWel schrijft [neuroloog 2] op p. 20 bij de beantwoording van vraag 4c het volgende. De vraag luidt: “Zijn er andere – niet door betrokkene aangegeven – beperkingen op uw vakgebied en als gevolg van het ongeval, waarmee bij de beoordeling rekening dient te worden gehouden?” [neuroloog 2] antwoord luidt: “Er zijn geen andere, niet door haar aangegeven belemmeringen op neurologisch gebied en als gevolg van het ongeval, waarmee rekening gehouden behoeft te worden. Mogelijk zijn er wel belemmeringen die samenhangen met bepaalde persoonlijkheidskenmerken, vastgesteld bij een neuropsychologisch onderzoek in februari 2005. Het gaat hier uiteraard niet om ongevalgerelateerde kenmerken, doch mede op grond van haar persoonlijkheid kan de beleving van de klachten na het ongeval (en als gevolg van het ongeval) negatief zijn beïnvloed.” Ik begrijp dit zo dat [neuroloog 2] – op grond van de bevindingen van [psycholoog 1] neuropsychologisch onderzoek van 18 februari 2005 (zie p. 12 van het rapport in verbinding met rov. 2.18 van het bestreden arrest; zie ook randnummer 1.20 hiervoor) – meent dat [eiseres] als gevolg van haar persoonlijkheidskenmerken problemen ervaart die niet zijn aan te merken als ongevalgerelateerde kenmerken.
\nWel geldt volgens [neuroloog 2] dat het mogelijk is dat deze persoonlijkheidskenmerken een negatieve invloed hebben gehad op de beleving van de door [neuroloog 2] vastgestelde klachten. Dit aspect kan van belang zijn bij de ‘redelijke toerekening’ van art. 6:98 BW, namelijk in die zin dat een dergelijke ‘predispositie’ in beginsel voor rekening van de aansprakelijke partij komt. Naar mijn lezing is het hof echter helemaal niet toegekomen aan ‘redelijke toerekening’ en heeft het hof slechts geoordeeld dat condicio-sine-qua-non-verband met andere dan door [neuroloog 2] vastgestelde klachten ontbreekt. Zie randnummers 3.34 en 3.35 hiervoor.
\nBij zijn antwoord op vraag 1 (p. 18) schrijft [neuroloog 2] : “De diagnose op neurologisch gebied is een postwhiplashsyndroom, waarvan de verschijnselen vrijwel direct na het ongeval zijn opgetreden, maar in eerste instantie niet als zodanig zijn benoemd, mede omdat onder de druk der maatschappelijke omstandigheden deze verschijnselen door betrokkene zelf zijn genegeerd en vanuit medische zijde anders zijn geïnterpreteerd (namelijk als gevolg van een griep/sinusitis en van een burn-out).”
\nProductie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
\nZie de rechtspraak vermeld in voetnoot 28.
\nNr. 38 van het procesdossier.
\nIn HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:AC0329, NJ 1994/550, rov. 3.5 overwoog Uw Raad dat “het aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten om te beslissen of en, zo ja, op welk moment hij wil overgaan tot het bevelen van een deskundigenbericht.” In HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1691, NJ 1995/597 m.nt. H.E. Ras, rov. 5.1 overwoog Uw Raad: “Het is aan het inzicht van de rechter, die over de feiten oordeelt overgelaten of hij behoefte heeft aan een nadere deskundige voorlichting.” Zo ook in HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5868, NJ 2000/455, rov. 3.4 en HR 6 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7412, NJ 2009/417 m.nt. Ch. Gielen, rov. 5.2.3. Ik wijs voorts op de vergelijkbare formulering in HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3993, NJ 2002/73, rov. 3.3.3.
\nIk verwijs ook naar randnummer 3.4 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:298) in de zaak met nummer 21/02117. In deze zaak is Uw Raad nog niet tot een uitspraak gekomen.
\nHR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74 en JBPr 2004/29 m.nt. R. Schellaars (Stichting Nieuw Vredenburgh/Nieuwe Hollandsche Lloyd Schadeverzekering Maatschappij N.V.), rov. 3.5 in een zaak waarin de beoordeling van een deskundigenbericht aan de orde was: “[H]et middel [neemt] terecht tot uitgangspunt dat de waardering van bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft.”
\nIn HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172, RvdW 2007/887, rov. 3.6 overwoog Uw Raad in dit verband dat “de rechter, bij beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen en dat hij op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang dient te toetsen of er aanleiding is van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken.” Vergelijkbaar oordeelde Uw Raad in HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3519, RvdW 2011/916 (NAK), rov. 3.4.3, HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599 (Stichting Flevoziekenhuis), rov. 3.4.5 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279, RvdW 2017/261 (Goedvast Vastgoed B.V.), rov. 3.4.3.
\nIn HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74 en JBPr 2004/29 m.nt. R. Schellaars (Stichting Nieuw Vredenburgh/Nieuwe Hollandsche Lloyd Schadeverzekering Maatschappij N.V.), rov. 3.6 werd overwogen dat als “partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van de door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten” de beslissing om het deskundigenbericht niet te volgen aan de ‘gewone’ (en welbekende) eisen voor motivering van rechterlijke beslissingen moet voldoen (“een zodanige motivering (…) dat deze voldoende inzicht geeft in de [aan de beslissing] ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.”).
\nIn het verlengde hiervan ligt HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468, RvdW 2013/673, JBPr 2013/42 m.nt. H.L.G. Wieten en JIN 2013/117 m.nt. L.F. Dröge (Stichting Ziekenverpleging Aruba), rov. 3.6. Zie over dit thema ook randnummers 3.16-3.22 van mijn eerder genoemde conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:298) in de zaak met nummer 21/02117.
\nZie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 18 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2200, JA 2020/88 m.nt. M.S.E. van Beurden en M.L. Jinkes de Jong, rov. 4.3., Rb. Noord-Holland 1 oktober 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:9259, rov. 4.3. en Rb. Noord-Holland 11 maart 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:2270, rov. 4.3.
\nMijns inziens moet de feitenrechter ook eigener beweging nagaan of een deskundigenbericht bruikbaar is. Dat behoort mijns inziens ‘gewoon’ tot de rechterlijke taak, zeker nu het ook de feitenrechter is die moet bepalen of een deskundigenbericht gewenst is. Van belang is dat de feitenrechter relatief – dat wil zeggen in verhouding tot partijen en hun procesvertegenwoordigers – veel ervaring zal hebben met het beoordelen van deskundigenberichten. Ik verwijs naar randnummers 3.16-3.22 van mijn eerdergenoemde conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:298) in de zaak met nummer 21/02117.
\nNr. 38 van het procesdossier.
\nNr. 40 van het procesdossier.
\nHertz doelde vermoedelijk op de volgende passage. Op p. 7 van zijn rapport heeft [arbeidsdeskundige 2] onder het kopje “Visie van betrokkene” onder meer het volgende weergegeven: “Nu, na het ongeval, ziet zij zichzelf niet meer als advocaat functioneren; zij kan de druk die dat werk met zich meebrengt niet meer aan. In 2003 heeft zij nog gedurende ongeveer 3 maanden geprobeerd bij het kantoor van haar echtgenoot ‘mee te lopen’ bij bijvoorbeeld uitzoekklussen met betrekking tot wet- en regelgeving, maar moest daar afhaken omdat haar klachten verergerden. (…) Betrokkene acht zich niet meer in staat het werk dat zij voorheen deed thans nog te verrichten. Wanneer zij een volle agenda heeft, blokkeert zij. De afstand tot het oude werk- en denkniveau is volgens haar te groot. Dat is er ook reden voor dat zij haar oude vrienden van de universiteit bijna niet meer ontmoet. Zij blijft proberen haar hersenen te trainen, maar het lukt haar niet meer het niveau van weleer te bereiken. Vóór het ongeval kon zij gemakkelijk ‘alles’ onthouden en had overal een oplossing voor. Dat dat nu niet meer lukt is voor betrokkene bijzonder confronterend. Haar echtgenoot en haar vader functioneren nu als haar 'extern geheugen'. Ook haar dochter van thans 8 jaar oud helpt betrokkene soms op eigen initiatief, maar betrokkene wenst haar zoveel mogelijk buiten de gevolgen te houden die het ongeval met zich meebrengt.”
\nRb. Noord-Holland 10 december 2014, C/15/168976 / HA ZA 10-589 (niet gepubliceerd). “De conclusie van het voorgaande is dat [eiseres] op grond van de rapporten van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] in de situatie met ongeval in staat moet worden geacht werkzaamheden uit te kunnen voeren. In hoeverre haar verdiencapaciteit en zelfredzaamheid zijn verminderd door de gevolgen van het ongeval dient te worden beantwoord op basis van de rapporten van deze deskundigen en de door hen genoemde beperkingen.Aangezien [eiseres] na het einde van het dienstverband met CMS niet meer heeft gewerkt strekt tot uitgangspunt dat haar verlies aan verdienvermogen zal moeten worden bepaald aan de hand van een (volledig) hypothetische situatie met ongeval.” “In de hypothetische situatie met ongeval moet [eiseres] , gelet op de op grond van de rapportage van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] in aanmerking te nemen beperkingen, naar het oordeel van het hof geacht worden als gevolg van het ongeval (met ingang van 2007; het jaar waarin [neuroloog 2] een eindtoestand vaststelde) voor 20% beperkt te zijn in haar verdienvermogen ten opzichte van de hypothetische situatie zonder ongeval, doordat zij ten gevolge van het ongeval niet meer fulltime kan werken. (…).” “Omdat de verdiencapaciteit van [eiseres] dient te worden beoordeeld op basis van enerzijds de hypothetische situatie zonder ongeval en anderzijds de hypothetische situatie met ongeval, is het niet nodig een vergelijking te maken met de concrete situatie van [eiseres] door de jaren heen. (…)”
\nZie de rechtspraak vermeld in voetnoot 28. Ik merk op dat ook de schriftelijke toelichting van [eiseres] op dit punt geen nadere duidelijkheid biedt, wat overigens ook een gebrek aan de klacht niet had kunnen helen.
\nZie HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, NJ 2015/20 m.nt. M.M. Mendel en H.B. Krans, JA 2014/65 m.nt. P. Oskam en M.H.J. Lubbers en JIN 2014/113 m.nt. R.D. Leen (Achmea/ […]), rov. 5.2.1. Zie over dit onderwerp ook randnummers 4.2-4.13 van de conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2022:381) in de zaak met nummer 21/03685. In deze zaak is Uw Raad nog niet tot een uitspraak gekomen. Lindenbergh geeft in randnummer 4.8 een overzicht van feitenrechtspraak met betrekking tot deze thematiek.
\nZie in dit verband ook de schriftelijke toelichting van Hertz, randnummer 2.11.8.
\nProcesinleiding, p. 13: “In r.o. 3.41 geeft het hof de juiste maatstaf weer, te weten dat een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat - kort samengevat - het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing over (onder meer) een aanspraak op uitkering of in het geval dat een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude is ontstaan.”
\nIk krijg de indruk dat [eiseres] deze maatstaf heeft ontleend aan het arrest van het hof dat leidde tot HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, NJ 2015/20 m.nt. M.M. Mendel en H.B. Krans, JA 2014/65 m.nt. P. Oskam en M.H.J. Lubbers en JIN 2014/113 m.nt. R.D. Leen (Achmea/ […]). Het hof had in rov. 9. overwogen: “Van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude is sprake als bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen, dat verzekerde verzekeraar — op welke wijze dan ook — bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid.” Zoals M.M. Mendel in zijn NJ-annotatie onder 3. opmerkt, lijkt dit criterium te zijn overgenomen uit de dissertatie van Wervelman.
\nZie de bewerking daarvan: E.J. Wervelman, De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2009, p. 427. Uw Raad merkte over ’s hofs maatstaf in rov. 5.3.2 van genoemd arrest op: “Met zijn overwegingen dat dient te worden vastgesteld dat de verzekerde ‘structureel weigert’ medewerking te verlenen (rov. 6) en dat (in het kader van de vraag of sprake is van een redelijk vermoeden van fraude) sprake moet zijn van een verzekerde die de verzekeraar bij de schadebehandeling ‘grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid’ (rov. 9), heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat eerst indien de conclusie gerechtvaardigd is dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft, tot het inzetten van het veel zwaardere middel van een persoonlijk onderzoek mag worden overgegaan. (…).” Hieruit volgt niet dat Uw Raad een redelijk vermoeden van “grondige en/of structurele vorm van misleiding” als vereiste stelt, maar, integendeel, dat deze formulering ongelukkig is. Uw Raad heeft mijns inziens juist een ander, minder streng criterium geformuleerd, vermoedelijk onder meer vanwege de mogelijkheid van eenmalige fraude. Zie ook de NJ-annotatie van M.M. Mendel (onder 3.), die het door Uw Raad geformuleerde criterium “scherper en beter hanteerbaar” acht.
\nDe laatste versie van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek is van 21 december 2011. De gedragscode is hier te vinden: https://www.verzekeraars.nl/media/3443/gedragscode_persoonlijk_onderzoek.pdf (laatst geraadpleegd op 21 september 2022). Art. 1.1 daarvan luidt als volgt: “Een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat:Het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing bij een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie;Of:Gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan.”
\nHR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, NJ 2015/20 m.nt. M.M. Mendel en H.B. Krans, JA 2014/65 m.nt. P. Oskam en M.H.J. Lubbers en JIN 2014/113 m.nt. R.D. Leen (Achmea/ […]), rov. 5.2.1.
\nDat spreekt voor zich en is overigens ook bevestigd in HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, NJ 2015/20 m.nt. M.M. Mendel en H.B. Krans, JA 2014/65 m.nt. P. Oskam en M.H.J. Lubbers en JIN 2014/113 m.nt. R.D. Leen (Achmea/ […]), rov. 5.2.1 (slot).
\nZie recent hof ’s-Hertogenbosch 26 juli 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2546 en hof Arnhem-Leeuwarden 13 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7873. Zie over het belang van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek bijvoorbeeld M.C. Menting, ‘(R)Evolutie in het privaatrecht? Enkele beschouwingen over de rol van private regelgeving en de invloed van het EVRM naar aanleiding van HR Achmea/ […] ’, NTBR 2015, p. 104-111, M.C. Menting, Industry Codes of Conduct in a Multi-Layered Dutch Private Law, diss., Tilburg 2016, p. 199-200 en 245-248, J. van de Klashorst, ‘Letselschade en fraude: bezint eer ge begint …’, MvV 2017, p. 309-313 en K. Ertürk en P. Oskam, ‘Persoonlijk onderzoek bij moeilijk objectiveerbaar letsel’, VR 2017, p. 82-90.
\nHR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, NJ 2015/20 m.nt. M.M. Mendel en H.B. Krans, JA 2014/65 m.nt. P. Oskam en M.H.J. Lubbers en JIN 2014/113 m.nt. R.D. Leen (Achmea/ […]), rov. 5.2.3. Zie over het leerstuk ‘onrechtmatig verkregen bewijs’ in civiele zaken bijvoorbeeld Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 146-148 en A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse en A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 183-185.
\nVgl. HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984, NJ 2008/480 (Telfort/Scaramea), rov. 3.6, waar een aanbod tot het leveren van tegenbewijs aan de orde was.
\nOver die eisen, zie de rechtspraak vermeld in voetnoot 28.
\nIn randnummer 3.4. van de schriftelijke toelichting van Hertz wordt – als ik me niet vergis – een poging ondernomen om de klacht ongemerkt uit te breiden, in welk verband wordt aangevoerd dat het hof niet of onvoldoende zou hebben gerespondeerd op het betoog van Hertz dat uitgaande van de reportages van [neuroloog 2] en [verzekeringsarts 3] in het geheel geen beperking van het verdienvermogen bestaat, in welk verband in de schriftelijke toelichting wordt verwezen naar stellingen met betrekking tot de ernst van de klachten en beperkingen van [eiseres] . Dat lees ik echter niet in de klacht die in het verweerschrift is geformuleerd. Die klacht ziet er volgens mijn lezing op dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het in rov. 3.35 en 3.37 tot de percentages van 20 respectievelijk 30 is gekomen en niet – althans niet voldoende kenbaar – dat het hof onvoldoende zou hebben gemotiveerd waarom [eiseres] als gevolg van het ongeval klachten en beperkingen heeft die haar verdienvermogen hebben verminderd (in het licht van wat partijen daarover naar voren hebben gebracht).
\nIn randnummer 3.5 van de schriftelijke toelichting wordt mijns inziens een geheel nieuwe (en daarmee tardieve) klacht geformuleerd, te weten dat het oordeel van het hof “temeer onvoldoende (begrijpelijk) [is] gemotiveerd, omdat niet valt in te zien waarom [eiseres] (…) gedurende het resterende deel van haar gehele werkzame leven, en niet voor slechts een beperktere periode, geacht moet worden voor 20% beperkt te zijn in haar verdienvermogen.” Over het gegeven dat het hof tot uitgangspunt neem dat [eiseres] verdienvermogen ten gevolge van het ongeval gedurende het resterende deel van haar gehele werkzame leven is beperkt, tref ik niets aan in de klacht zoals deze is geformuleerd in het verweerschrift.
\nVan een dergelijk ‘recht’ maakt het hof geen melding. Het hof heeft klaarblijkelijk als volgt geredeneerd. Zonder ongeval zou [eiseres] naast een baan van 8 uur per dag en 40 uur per week ‘gewoon’ activiteiten kunnen verrichten in haar vrije tijd, wat ook gebruikelijk is. Met ongeval is zij theoretisch wel in staat om 8 uur per dag en 40 uur per week te werken, maar dan kan zij geen noemenswaardige activiteiten verrichten in haar vrije tijd. Daarmee zouden van [eiseres] ongebruikelijke offers worden verlangd en het nadeel dat zij als gevolg van het ongeval lijdt, worden verplaatst. Daarom heeft het hof gemeend dat het niet reëel is om aan te nemen dat [eiseres] met ongeval 8 uur per dag en 40 uur per week kan werken. Met een ‘recht’ op activiteiten in de vrije tijd heeft dat alles niets van doen.