De rechtbank heeft geoordeeld dat geen beroep kan worden gedaan op enig verschoningsrecht met betrekking tot de gegevens die zich op de inbeslaggenomen telefoon bevinden, omdat niet aannemelijk is geworden dat de gegevens daadwerkelijk bestemd zijn om door de kroongetuige aan een advocaat in de normale uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd. In het licht van wat hiervoor onder 4.2 is vooropgesteld, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. In aanmerking genomen de door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden, zoals hiervoor vermeld, is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk. Anders dan het cassatiemiddel suggereert, heeft de rechtbank de omstandigheid dat de desbetreffende informatie (nog) niet beschikbaar was voor de opvolgende advocaten, niet van doorslaggevende betekenis geacht, maar slechts in aanmerking genomen als één van de relevante factoren voor de beoordeling van de zaak.”
\nZie ook rov. 4.2.1: “(…) Ook informatie die nog niet aan de advocaat is medegedeeld, kan in uitzonderingsgevallen object uitmaken van het verschoningsrecht van de advocaat. Daarvoor is van belang of op grond van in aanmerking komende feiten of omstandigheden aannemelijk is dat de informatie daadwerkelijk bestemd is om door de cliënt aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd (…).”
\n2.66 Dat gegevens die voor de advocaat zijn bestemd maar de advocaat nog niet hebben bereikt onder het verschoningsrecht kunnen vallen, was in de rechtspraak al eerder uitgemaakt. De bestreden tweede volzin van rov. 14.11 in TB4 (die in het algemeen inhoudt dat voor ‘onbekende’ gegevens geen verschoningsrecht geldt) is in zoverre niet juist. Niettemin missen de Advocaten belang bij deze klacht. De eerste volzin van rov. 14.11 ziet op de gegevens die, na een daartoe verkregen machtiging, door het hostingbedrijf of het accountantskantoor aan de FIOD zijn verstrekt. Het hof stelt vast dat deze gegevens al bekend zijn bij (een of meer van) de Advocaten. Daarom is geen voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenonderzoek nodig om de omvang van de schending vast te stellen. Aan het slot van rov. 14.11 overweegt het hof: “(…), en in zoverre is de inbreuk qua betreffende gegevens minder ongelimiteerd dan de Advocaten suggereren in Antwoordakte onderdeel 8 en onderdeel 19 (pagina 10), en ook minder ‘onbekend’”. Daarmee heeft het hof slechts tot uitdrukking willen brengen dat de bewuste gegevens minder onbekend en ongelimiteerd zijn dan de Advocaten in deze antwoordakte willen doen voorkomen. Dit oordeel is niet rechtens onjuist en behoefde geen nadere motivering. Onderdeel 3.2 faalt.
\n2.67 Volgens onderdeel 3.3 is onduidelijk wat het hof bedoelt met de eerste zin van rov. 14.12 en is het oordeel daarom ontoereikend gemotiveerd. Het hof overwoog daar: “De vraag welke gegevens waarschijnlijk zijn beslagen is relevant”. Voor zover het hof hiermee heeft bedoeld dat het verschoningsrecht zich slechts uitstrekt over de gegevens waarop het beslag nog rust, of dat voor de beoordeling van het verzoek van de Advocaten slechts deze gegevens relevant zijn, is dat oordeel volgens de klacht rechtens onjuist. Ter toelichting wordt aangevoerd dat de onderhavige procedure weliswaar ten opzichte van de conservatoire beslaglegging de ‘hoofdzaak’ is als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv, maar niet beperkt is tot het achterhalen van feiten en omstandigheden die verband houden met de schending van het verschoningsrecht van – uitsluitend – de gegevens waarop dat beslag nog rust.
\n2.68 De veronderstelling dat het hof in de bestreden volzin bedoelt dat het verschoningsrecht zich slechts uitstrekt over de gegevens waarop het beslag nog rust, of bedoelt dat voor de beoordeling van het verzoek van de Advocaten “slechts deze gegevens relevant zijn”, mist feitelijke grondslag. Voor een dergelijke lezing heb ik in de bestreden beschikking geen aanknopingspunt gevonden. In rov. 14.28 – 14.29 overweegt het hof dat er alle reden is de beschikbare kopieën onder de bewaarder te laten totdat het verzoek ex art. 843a Rv verder behandeld kan worden. Met andere woorden: de gegevens gaan niet voor de Advocaten verloren, maar blijven behouden indien de Advocaten op een later tijdstip daaruit bewijs zouden willen putten voor hun stellingen in een door hen tegen de Staat in te stellen vordering. Dit aspect (de mogelijkheid tot conservering van bewijsmateriaal) heeft het hof betrokken in de belangenafweging; daarom was het voor het hof relevant, eerst aan te geven welke gegevens onder het bewijsbeslag vallen. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van onderdeel 3.3 faalt.
\n2.69 Onderdeel 3.4 is gericht tegen het oordeel in rov. 14.26 van TB4 “dat bewijsconservering ook op de hierna te bespreken wijze valt te bereiken” en tegen de daarop volgende overwegingen omtrent het gelegde bewijsbeslag (rov. 14.28 – 14.29). De klacht houdt in dat de motivering van dit oordeel tekort schiet, aangezien het bewijsbeslag niet allesomvattend is: het omvat wel de in beslag genomen bescheiden/bestanden, maar heeft bijvoorbeeld geen betrekking op het risico van een door het tijdsverloop verminderde werking van het geheugen van de getuigen die de Advocaten wensen te horen. Ter toelichting op deze klacht wordt aangevoerd dat in 2019 slechts verlof is gevraagd en verkregen voor bewijsbeslag op een deel van de relevante informatie, dat nadien in hoger beroep een belangrijk deel van het bewijsbeslag is opgeheven en dat onzeker is of de Staat uitvoering heeft gegeven aan het bewijsbeslag.
\n2.70 De bestreden overweging in rov. 14.26 is gegeven in het kader van de door het hof gemaakte belangenafweging. In die afweging heeft het hof meerdere aspecten meegewogen, waarvan het aspect van de bewijsconservering (behoud van bewijs) er één is. De stelling dat het bewijsbeslag “niet allesomvattend is”, maakt het resultaat van die belangenafweging daarom nog niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat het de Advocaten niet alleen ging om bewijs in geschrift (zoals correspondentie en computerbestanden), maar ook om het verkrijgen van getuigenverklaringen, en dat zij daarom belang erbij hadden dat niet te lang zou worden gewacht met het afnemen van de getuigenverklaringen, behoefde in rov. 14.26 niet opnieuw uitdrukkelijk te worden besproken. Reeds eerder in zijn beschikking had het hof gewezen op de strafzaak waarin, na aanleiding van een verzoek van de verdediging, getuigen zouden worden gehoord en aangegeven waarom toewijzing van een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de civiele rechter op 30 september 2021 (nog) niet mogelijk was. Op de argumenten die de Advocaten naar voren hebben gebracht in een akte van 22 december 2021 kón het hof niet ingaan omdat die akte dateert van na de bestreden (vierde) tussenbeschikking. De feitelijke grondslag van de klacht kan niet worden gevonden in die akte; zie art. 419 lid 2 Rv. Ook onderdeel 3.4 faalt.
\n3Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G i.b.d.
\n6 augustus 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:2537), TB1;
\n19 november 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:3567), TB2;
\n28 januari 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:259), TB3;
\n30 september 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:2968), TB4.
\nZie HR 19 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:273). In die zaak vorderde de Staat opheffing van een door de Advocaten onder de Staat gelegd bewijsbeslag.
\nZie TB1, rov. 3.1.4.
\nDe aanvraag van de officier van justitie die heeft geleid tot de verleende machtigingen betrof digitale gegevens in de periode van 11 maart 2015 tot en met 24 augustus 2015. Zie TB1, rov. 3.1.8.
\nZie TB1, rov. 3.1.15.
\nZie voor xvii en xviii ook TB1, rov. 3.1.21, waarin wordt geciteerd uit het proces-verbaal dat op 5 december 2016 van deze doorzoeking is opgemaakt.
\nZie ook rov. 3.1.22.
\nZie onder (i) hiervoor.
\nNJ 2019/412 m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans, JBPr 2018/59 m.nt. C.J.M. Klaassen; zie daarover ook de alinea’s 2.2 – 2.3 hierna.
\nDe getuigen – officieren van justitie, medewerkers van de FIOD en medewerkers van de Belastingdienst – hebben afzonderlijk tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Dat gerechtshof heeft in uitspraken van 24 september 2020 geoordeeld (i) dat de officieren van justitie geen op hun geheimhoudingsplicht uit hoofde van art. 7 Wet politiegegevens (Wpg) gebaseerd verschoningsrecht toekomt, doch wel een op hun geheimhoudingsplicht uit hoofde van art. 52 Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) gebaseerd verschoningsrecht, en (ii) dat de medewerkers van de Belastingdienst een op hun geheimhoudingsplicht uit hoofde van zowel art. 67 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) als art. 52 Wjsg gebaseerd verschoningsrecht toekomt. Tegen de afzonderlijke beslissingen heeft de vermogensbeheerder c.s. cassatieberoep ingesteld. Vier getuigen hebben cassatieberoep ingesteld tegen de henzelf betreffende beschikking. Bij afzonderlijke beschikkingen van 20 mei 2022 heeft de Hoge Raad de cassatieberoepen verworpen. Zie onder meer ECLI:NL:HR:2022:721 (medewerker Belastingdienst als getuige) en ECLI:NL:HR:2022:722 (officier van justitie als getuige).
\nZie TB1, rov. 3.1.27.
\nZie inmiddels HR 19 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:273). Zie ook alinea 1.16 hierna.
\nZie rov. 3.2 van de beschikking in eerste aanleg van 5 juni 2019.
\nZie rov. 3.3 van de beschikking in eerste aanleg van 5 juni 2019 en alinea 1.8 hierna.
\nZie rov. 2.1 van TB1 voor een uitvoerige weergave van de verzoeken van de Advocaten in hoger beroep.
\nZie voor een weergave daarvan: TB1, rov. 3.3.1.
\nECLI:NL:GHSHE:2020:3567 (zie met name rov. 7.9 – 7.11).
\nECLI:NL:GHSHE:2021:259.
\nHR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273, JOR 2021/139 m.nt. N.A.M.E.C. Fanoy, JIN 2021/48 m.nt. V.J.C. de Bruijn, Tijdschrift Tuchtrecht 2021/18 m.nt. N.A. de Leon-van den Berg.
\nECLI:NL:GHSHE:2021:2968.
\nDe overweging over ‘Eigen belang Advocaten’ correspondeert met rov. 3.1.3 van het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2021. De overweging over ‘Gesloten stelsel Wpg en Wjsg’ correspondeert met rov. 3.2.3, de overweging over ‘Toetsingscriteria opheffing beslag’ met rov. 3.3.3, de overweging over ‘Voldoende bepaald omschreven bescheiden?’ met rov. 3.6.2 – 3.6.3, de overweging over ‘Geen beslag op stukken uit strafzaak?’ met rov. 3.7.2 – 3.7.6, de overweging over ‘Beslagkosten’ met rov. 3.8.2 en de overweging over het ‘Verbod om mededelingen te doen’ met rov. 3.9.1.
\nHet hof citeert uitvoerig uit de door de Advocaten bij akte van 23 maart 2021 overgelegde raadkamerbeschikking van 19 maart 2021 (ECLI:NL:RBOBR:2021:6121).
\nZie ook in alinea 1.2 onder (xxii) hiervoor.
\nHet hof citeert hier, aangaande de positie van de verdediging en het openbaar ministerie, uit de conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:594) voor HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273 (bewijsbeslagzaak), alinea’s 2.19, 2,23, 2,24, 2,25, 2,27, 2,34 en 2.48.
\nZie ook rov. 14.32 en 14.33 van TB4.
\nNJ 2019/412 m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans, JBPr 2018/59 m.nt. C.J.M. Klaassen; hiervoor genoemd in alinea 1.2 onder (xxxi).
\nVgl. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, rov. 4.2.1 – 4.2.2.
\nZie onder meer: HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, NJ 2005/442 m.nt. W.D.H. Asser, en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45. Zie over de afwijzingsgronden: E.F. Groot, Het voorlopig getuigenverhoor (diss. VU 2015), nr. 225 e.v., uitgegeven als BPP nr. XVII, Deventer: Wolters Kluwer 2015.
\nNJ 2004/584.
\nDe procesinleiding verwijst in voetnoot 4 naar rov. 14.26, 14.27 en 14.31 (en “eerder ook al” in rov. 14.17 – 14.19) van TB4 en naar rov. 3.5.2.11 van TB1, waarin sprake is van een “ongestoord strafrechtelijk onderzoek”.
\nVoor dit laatste verwijst de procesinleiding in voetnoot 5 naar TB4, rov. 14.21 – 14.22, hiervoor reeds geciteerd in alinea 1.21.
\nVerweerschrift in cassatie, par. 3.3.
\nHR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:757, NJ 2019/375 m.nt. E.W.J. de Groot, rov. 3.4.2. Vgl. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160, NJ 2012/582 m.nt. H.B. Krans, rov. 3.3.1 (betreffende de betekenis van een bewijsopdracht).
\nEen klassiek voorbeeld is de aansprakelijkheidsprocedure, waarin de burgerlijke rechter in zijn overwegingen een eindbeslissing geeft over de gestelde aansprakelijkheid en vervolgens de beslissing over de geclaimde schadevergoeding aanhoudt in afwachting van door partijen te verstrekken inlichtingen daarover.
\nNJ 2013/343, rov. 3.4.2, besproken in Van der Wiel (red.), Cassatie, 2019/143 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen, 2015/85.
\nNamelijk: op een moment waarop het feitenonderzoek in de strafzaak “zodanig is uitgekristalliseerd dat de inzet van civielrechtelijke pre-processuele instrumenten geen daadwerkelijke verstoring meer veroorzaakt” (rov. 14.27).
\nDe toelichting van de Advocaten verwijst naar rov. 3.4.1 – 4.4.2 van HR 19 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:273).
\nProcesinleiding in cassatie, blz. 13 – 15.
\nZie voor het vervolg: HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:721 en ECLI:NL:HR:2022:722, hiervoor in voetnoot 10 reeds vermeld.
\nHR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998/414 m.nt. P. Vlas, rov. 3.4.5.
\nIn EHRM 25 juni 2019, appl. no. 41720/13 (Tănase/Roemenië) heeft het Hof herhaald dat “(…) the reasonableness of the length of proceedings must be assessed in the light of the circumstances of the particular case and with reference to the following criteria: the complexity of the case, the conduct of the applicant and the relevant authorities, and what was at stake for the applicant in the dispute (…)” (rov. 209). Zie over de genoemde criteria: Guide on Article 6 of the European Convention om Human Rights – Right to a fair trial (civil limb), versie 31 december 2021, onder C (Length of proceedings), aant 2.b, blz. 102 – 105: https://www.echr.coe.int/documents/guide_art_6_eng.pdf.
\nVgl. HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0571, NJ 2012/315 m.nt. C.J.M. Klaassen.
\nZie ook alinea 1.19 hiervoor.
\nVoor een deel van de onderliggende stellingen is in dit middelonderdeel verwezen naar een akte van 22 december 2021, daterend van na de uitspraak van TB4. Het hof kon op die akte geen acht slaan.
\nHet onderdeel noemt hier hof ’s-Hertogenbosch 14 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1808 (bewijsbeslagzaak), rov. 6.11.2, en Rb. Oost-Brabant 19 maart 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:6121 (de toegezonden raadkamerbeschikking), blz. 4 (laatste alinea).
\nOnder verwijzing naar Hof ’s-Hertogenbosch 14 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1808, rov. 6.12.2.
\nHet onderdeel verwijst naar HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273, rov. 3.7.5.
\nArtikelen 30, 34, 149a, 149b, 315 en 359a Sv.
\nZie ook het verweerschrift in cassatie namens de Staat, blz. 22.
\nHet onderdeel verwijst naar TB1, rov. 3.5.1.11.
\nVgl. de toelichting op onderdeel 2, in het cassatieverzoekschrift blz. 16.
\nHet onderdeel verwijst voor deze bevoegdheden naar HR 19 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:273), hiervoor aangehaald.
\nZie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR2018:1433, NJ 2019/412 m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans, rov. 3.6.7. Vgl. HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:273, rov. 3.7.6: “Overigens verdient (…) nog opmerking dat ook indien inzage in of afschrift of uittreksel van bescheiden tot een daadwerkelijke verstoring van de strafzaak kan leiden, dat een gewichtige reden kan opleveren als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv”.
\nNJ 2019/412 m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans.
\nCassatieverzoekschrift blz. 16 – 17.
\nZie met name par. 4.43 – 4.46.
\nNJ 2019/413 m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans, JB 2018/199 m.nt. R.J.N. Schlössels.
\nHet onderdeel verwijst voor deze stelling naar de antwoordakte van 2 oktober 2020, onder de punten 6 – 14, 32, 33, 56, en de antwoordakte van 15 april 2021, onder punt 12. Het onderdeel stelt dat het openbaar ministerie in het bijzonder weigerde de door de rechtbank gesuggereerde gegevens aan het dossier toe te voegen.
\nNJ 2012/316 m.nt. C.J.M. Klaassen.
\nNJ 2021/119 m.nt. T. Kooijmans, rov. 5.2.4.
\nVgl. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686, NJ 2017/129 m.nt F. Vellinga-Schootstra, rov. 3.4.2 “Bij de beoordeling door de rechter of notities waarvan de inhoud nog niet aan de verschoningsgerechtigde ter kennis is gebracht, als geheimhouderstukken kunnen worden aangemerkt, is van belang of die notities, gezien de aard en de inhoud daarvan, kunnen worden aangemerkt als bevattende informatie die door een cliënt aan een advocaat in de uitoefening van zijn beroep pleegt te worden toevertrouwd en of aannemelijk is dat die informatie in het concrete geval daadwerkelijk bestemd is om door de cliënt aan de advocaat te worden meegedeeld.”
\nZie ook het verweerschrift in cassatie onder 5.11 – 5.14.
\nHet onderdeel verwijst voor deze stelling naar de akte van 22 december 2021, hfd. 4.1 (“Het bewijsbeslag is niet toereikend”).
\nVerwezen wordt naar hof ’s-Hertogenbosch 14 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1808, rov. 6.15.3 en 6.15.5.
\nHet onderdeel verwijst voor deze stelling naar de akte van 22 december 2021, par. 4.1.2.