Indien de schuldenaar een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw ter griffie heeft gedeponeerd of er een herstructureringsdeskundige is aangewezen, én de verrekening wordt verricht in het kader van de financiering van de voortzetting van de onderneming en niet strekt tot inperking van de financiering, wordt een wederpartij - in de regel: de bank - die verrekent, te goeder trouw geacht. Zie F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, artikel 54 Fw, aant. 5.
\nHR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137, NJ 2005/199, m.nt. P. van Schilfgaarde (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8.
\nB.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW nr. B40) 2019/44. Anders Wessels, Insolventierecht III 2019/3433.
\nHR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578, m.nt. Ph.A.N. Houwing (Doyer & Kalff); HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1517, NJ 1995/627, m.nt. P. van Schilfgaarde (NCM/Knottenbelt q.q.).
\nHR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343, m.nt. H.J. Snijders (Eurocommerce), rov. 3.4.4.
\nMet dien verstande dat artikel 235 Fw slechts ziet op overgenomen vorderingen en schulden waarvoor de surseance werkt (vgl. artikel 232 en 233 Fw). Zie B.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW nr. B40) 2019/44.
\nHR 10 januari 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB4313, NJ 1976/249, m.nt. B. Wachter (Postgiro/curator Standaardfilms) en HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1517, NJ 1995/627, m.nt. P. van Schilfgaarde (NCM/Knottenbelt q.q.).
\nVan der Feltz, I, p. 463-464.
\nVan der Feltz, I, p. 464.
\nWet van 13 november 1925, Stb. 445. Zie Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Wetswijzigingen, p. 158-159.
\nHR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578, m.nt. Ph.A.N. Houwing (Doyer & Kalff).
\nHR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1825, NJ 2015/353 (Wemaro/De Bok q.q.), rov. 3.3.4, onder verwijzing naar HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0280, NJ 2004/61 (Bouwma q.q./ […]), rov. 3.3.2, na citaat van de memorie van toelichting.
\nHR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343, m.nt. H.J. Snijders (Eurocommerce), rov. 3.4.4.
\nZie o.m. A-G Strikwerda, conclusie (nr. 15) voor HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234, NJ 2000/578, m.nt. P. van Schilfgaarde (Van Dooren q.q./ABN AMRO I); P. van Schilfgaarde, NJ-noot (nr. 4) onder HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137, NJ 2005/199 (ING/Gunning q.q.); B.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW nr. B40) 2019/44; R.D. Vriesendorp, Insolventierecht 2021/177; A.J. Verdaas, GS Faillissementswet, art. 54 Fw, aant. 1. Zie voorts Wessels, Insolventierecht III 2019/3410, met verdere verwijzingen. Deze auteur formuleert als additioneel vereiste dat de overname moet zijn geschied met het oogmerk van verrekening (a.w., nr. 3430).
\nN.E.D. Faber, Verrekening (diss.) 2005/381 en 386; B.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW nr. B40) 2019/44; A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. 12a) 2022/99; A.J. Verdaas, GS Faillissementswet, art. 54 Fw, aant. 2, met verdere verwijzingen. Anders: Wessels Insolventierecht III 2019/3419-3420.
\nHR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343, m.nt. H.J. Snijders (Eurocommerce), rov. 3.4.1, onder verwijzing naar HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457, NJ 1988/104, m.nt. W.C.L. van der Grinten (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope I), rov. 3.4; HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137, NJ 2005/199, m.nt. P. van Schilfgaarde (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8, en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1943, NJ 2005/200, m.nt. P. van Schilfgaarde (Mendel q.q./ABN Amro), rov. 3.3.1.
\nHR 10 januari 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB4313, NJ 1976/249, m.nt. B. Wachter (Postgiro/curator Standaardfilms); HR 27 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0606, NJ 1989/422, m.nt. P. van Schilfgaarde (Otex/Steenbergen q.q.); HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1335, NJ 1994/607, m.nt. P. van Schilfgaarde (Verhagen q.q./INB) en HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5663, NJ 2013/421 (ABN AMRO Commercial Finance/Schreurs en Brouns q.q.).
\nHR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343, m.nt. H.J. Snijders (Eurocommerce), rov. 3.4.1, onder verwijzing naar HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457, NJ 1989/449, m.nt. J.B.M. Vranken (AMRO/THB), rov. 3.3, en HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137, NJ 2005/199, m.nt. P. van Schilfgaarde (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8.
\nHR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457, NJ 1989/449, m.nt. J.B.M. Vranken (AMRO/THB), rov. 3.3.
\nHR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343 (Eurocommerce), rov. 3.4.2.
\nKortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Wetswijzigingen, p. 159 (MvT).
\nKortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Wetswijzigingen, p. 160 (Hand.I). De passage luidt: “De heer Slingenberg: (…) Mijnheer de Voorzitter! In artikel 42 en volgende wordt aangegeven hoe men zich kan dekken tegen maatregelen, ten nadeele van de belangen van de schuldeischers genomen. Door die actio Pauliana kunnen alle niet verplichte handelingen vernietigd worden, indien wordt aangetoond, dat de wetenschap van de benadeeling aanwezig was. Maar er staat nog een bepaling bij! Die bepaling mis ik hier zeer noode. Die wetenschap nl. wordt verondersteld wanneer de handeling is verricht binnen 40 dagen vóór de faillietverklaring en ook wanneer er tusschen beiden een zekere bloedverwantschap was [zie Stb. 1893, 140, onder artikel 43]. Het spijt mij zeer, dat een dergelijke bepaling hier niet staat. Men zou veel verder geweest zijn, wanneer men ook hier de bepalingen van de artikelen 42 en 43 had overgenomen. Maar nu tast men in het duister; men heeft in de wet geen enkele aanwijzing, wanneer er goede, wanneer er kwade trouw is. Ik zou gaarne van den Minister willen vernemen, dat de jurisprudentie goed zou doen, zich ook hier naar de bepalingen van de Pauliana te gedragen.
\nDe heer Schokking, Minister van Justitie: In de tweede plaats heeft de geachte afgevaardigde een opmerking gemaakt over de wijziging van art. 54. Ook hiervan heeft hij de juistheid erkend, maar hij heeft er aan toegevoegd, dat het vaak moeilijk zal zijn om de goede trouw aan te wijzen. Nu zou ik daaromtrent willen opmerken, dat het altijd een van de moeilijkste dingen is, als de goede trouw in het geding komt, om waarborgen te hebben, dat die goede trouw inderdaad aanwezig is. Of er daarom een bepaalde leemte is, zooals de geachte afgevaardigde heeft gezegd, door het ontbreken van een bepaling, dat in zekere gevallen de goede trouw aanwezig geacht wordt, waag ik voor het oogenblik nog te betwijfelen.
\nEen minister moet, naar ik meen, altijd zeer voorzichtig wezen om een interpretatie te geven, omdat het van belang is, dat de jurisprudentie zich ten opzichte van de beteekenis van een bepaling op de juiste wijze ontwikkelt. Maar dit meen ik toch wel te mogen zeggen, dat – waar de geachte afgevaardigde heeft herinnerd aan de artt. 42 en 43 - er voor den rechter wel aanleiding zal zijn om in de richting van die bepalingen de wet toe te passen. Het kan in elk geval voor het oogenblik veilig aan de jurisprudentie worden overgelaten om te zien, in hoeverre hetgeen de heer Slingenberg heeft aangevoerd juist is, dat hier [lees: in artikel 54 Fw] een te groote ruimte wordt gelaten voor de beoordeling of goede trouw al of niet aanwezig is.”
\nJ. Hummelen & M.S. Breeman (red.), Parlementaire geschiedenis van de Faillissementswet 1896-2017, III-I, 2018, p. 1665-1666.
\nHR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6552, NJ 2012/605, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Rabobank/Kézér q.q.), rov. 3.8. Zie eerder ook HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578, m.nt. Ph.A.N. Houwing (Doyer & Kalff); HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3909, NJ 1989/449, m.nt. J.B.M. Vranken (AMRO/THB), rov. 3.4; HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. W.M. Kleijn (Mulder q.q./CLBN), rov. 3.5.2.
\nHR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6552, NJ 2012/605, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Rabobank/Kézér q.q.), rov. 3.8.
\nHR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5776, NJ 2000/567, m.nt. P. van Schilfgaarde.
\nN.E.D. Faber, Verrekening (diss.), 2005/382; B.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW nr. B40) 2019/44; Mijnssen & Van Mierlo, De rekening-courantverhouding (Mon. Pr. nr. 15) 2019/12.1; A.J. Verdaas, GS Faillissementswet, artikel 54 Fw, aant. 17. Zie ook R.M. Wibier en F.A. van Tilburg, ‘Verrekening en faillissement: artikel 54 Fw en de centrale positie van banken in het betalingsverkeer’, NTvH 2015, p. 250, voetnoot 4; A. Steneker, annotatie (nr. 3.1) bij HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, OR 2019/31 (Eurocommerce); K.W.C. Geurts, annotatie (nr. 3) bij Rb. Amsterdam 11 september 2020 (ktr.), ECLI:NL:RBAMS:2020:4956, JOR 2021/94.
\nN.E.D. Faber, Verrekening (diss.), 2005/382; K.W.C. Geurts, annotatie (nr. 4) bij Rb. Amsterdam 11 september 2020 (ktr.), ECLI:NL:RBAMS:2020:4956, JOR 2021/94.
\nA. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a) 2022/99.
\nO.a. Rb. ’s-Hertogenbosch 22 oktober 2003, ECLI:NL:RBSHE:2003:AO4430, JOR 2004/55; Rb. Utrecht 17 december 2003, ECLI:NL:RBUTR:2003:AO0908, JOR 2004/118; Rb. Arnhem 18 oktober 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AZ1982, JOR 2006/283; Rb. Leeuwarden 11 juni 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BD4708, JOR 2008/244; Hof ’s-Hertogenbosch 13 april 2010, ECLI:NL:GHSHE:2009:BM1601, JOR 2010/203, m.nt. N.E.D. Faber; Rb. Amsterdam 11 september 2020 (ktr.), ECLI:NL:RBAMS:2020:4956, JOR 2021/94, m.nt. K.W.C. Geurts.
\nBestreden vonnis, rov. 4.5-4.8. In die zin ook A.J. Tekstra, annotatie (nr. 5) bij het bestreden vonnis, JOR 2021/302.
\nVan der Feltz, I, p. 439-441.
\nHR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, m.nt. P. van Schilfgaarde (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III), rov. 3.7.
\nO.a. HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762, NJ 2014/9 (Roeffen q.q./Jaya), rov. 3.6; HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3094, NJ 2016/49, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Ingwersen q.q./ING), rov. 4.3.2; HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635, NJ 2017/177 (Jongepier q.q./Drieakker c.s.), rov. 3.3.2.
\nHR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, m.nt. P. van Schilfgaarde (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III), rov. 3.9.
\nHR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635, NJ 2017/177 (Jongepier q.q./Drieakker c.s.), rov. 3.3.2.
\nV.R. Vroom en A.J. Dunki Jacobs, 'Over de convergentie tussen wetenschap van benadeling en goede trouw', in: Ph.W. Schreurs e.a. (red.), De curator en het Faillissementsproces(recht) (Insolad Jaarboek 2020), nr. 2.1.2, en de daar genoemde bronnen.
\nHR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3094, NJ 2016/49, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Ingwersen q.q./ING).
\nF.M.J. Verstijlen, annotatie (nr. 8) bij HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3094, NJ 2016/49 (Ingwersen q.q./ING).
\nF.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, art. 54 Fw, aant. 3.
\nJ.J. van Hees en A. Ourhris, 'Kroniek van het Insolventierecht', NJB 2016/748.
\nOok M.J. Noteboom, ‘Een beroep op art. 54 Faillissementswet? Schiet niet met hagel, maar met scherp’, TvC 2017, p. 108, leidt uit het arrest af dat het begrip goede trouw in de zin van art. 54 Fw moet worden gelijkgesteld met het begrip wetenschap van benadeling als gehanteerd in art. 42 Fw, zodat geen sprake is van goede trouw indien het faillissement en het tekort hierin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is te voorzien.
\nV.R. Vroom en A.J. Dunki Jacobs, 'Over de convergentie tussen wetenschap van benadeling en goede trouw', in: Ph.W. Schreurs e.a. (red.), De curator en het Faillissementsproces(recht) (Insolad Jaarboek 2020), nr. 2.4.2- 2.4.3.
\nB.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW nr. B40) 2019/44.
\nHR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635, NJ 2017/177 (Jongepier q.q./Drieakker c.s.).
\nA-G Timmerman, conclusie (nrs. 3.27 en 3.30-3.32) voor HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635, NJ 2017/177 (Jongepier q.q./Drieakker c.s.).
\nM.H.E. Rongen, annotatie (nr. 3.2) bij HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635, OR 2017/120 (Jongepier q.q./Drieakker c.s.).
\nL.F.A. Welling-Steffens, ‘De lange arm van art. 54 Fw”, Onderneming en Financiering 2021 (29) 2, nrs. 3.2, 5.1 en 5.4.
\nZie ook HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, m.nt. P. van Schilfgaarde (ABN AMRO/Van Dooren III), rov. 3.8; HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762, NJ 2014/9 (Roeffen q.q./Jaya), rov. 3.6-3.7.
\nV.R. Vroom en A.J. Dunki Jacobs, 'Over de convergentie tussen wetenschap van benadeling en goede trouw', in: Ph.W. Schreurs e.a. (red.), De curator en het Faillissementsproces(recht) (Insolad Jaarboek 2020), nrs. 3.3 en 4.2. Vgl. N.E.D. Faber, Verrekening (diss.) 2005/283.
\nS.t. zijdens de curator, nrs. 1.5 en 2.10.
\nVan der Feltz, I, p. 439-441.
\nHR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, m.nt. P. van Schilfgaarde (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III), rov. 3.7.
\nF.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, art. 1 Fw, aant. 2b.
\nHR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, m.nt. P. van Schilfgaarde (ABN AMRO/Van Dooren III), rov. 3.9.
\nHR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635, NJ 2017/177 (Jongepier q.q./Drieakker c.s.), rov. 3.3.2.
\nS.t. zijdens de curator, nr. 4.10.
\nS.t. zijdens ING, nr. 6.1.4; s.t. zijdens de curator, nr. 5.9.
\nZie over cash pooling o.m.: G.J.L. Bergervoet, ‘Enkele aspecten van cash-pooling bij (naderende) insolventie’, in: Zetteler e.a. (red.), De Curator en het Concern (Insolad Jaarboek 2017), hfst. 10; W.A.K. Rank, ‘Van saldocompensatie naar saldoconcentratie?’, MvV 2018/11, p. 327-341; C.H.A. van Oostrum, Regres bij concernfinanciering (VDHI nr. 156) 2019, par. 3.3.2, en B.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW nr. B40), 2019/65.
\nEr kan worden onderscheiden tussen cash pool arrangementen waarbij sprake is van verbonden rekeningen ten name van dezelfde wederpartij (single-entity cash pooling) en arrangementen waarbij sprake is van verbonden rekeningen van verschillende wederpartijen (multi-entity cash pooling).
\nZie over de verschillende vormen van cash pooling: Rank, a.w., p. 327 en 329; Bergervoet, a.w., nrs. 10.2.2-10.2.4; Van Oostrum, a.w., nrs. 3.3.2.1.1 en 3.3.2.1.2.
\nEen vorm van saldoconcentratie is zero balancing, waarbij alle saldi van alle betrokken rekeningen aan het einde van de dag worden teruggebracht tot nul: creditsaldi worden volledig overgeschreven naar de centrale rekening en vervolgens worden debetsaldi volledig aangezuiverd. De volgende dag worden de rekeningen van de groepsmaatschappijen weer vanuit de hoofdrekening voorzien van de benodigde kasgelden. Beschikt de leader over te weinig middelen om de debetsaldi volledig aan te zuiveren of de rekeningen van de groepsmaatschappijen met voldoende creditgelden te voeden, dan leent deze de daarvoor benodigde middelen bij de bank. Zie Rank, a.w., p. 329; Van Oostrum, a.w., nr. 3.3.2.1.2.
\nRank, a.w., p. 327.
\nRank, a.w., p. 330.
\nHR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV065, NJ 2006/503 m.nt. P. van Schilfgaarde (Huijzer q.q./Rabo); HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421 m.nt. P. van Schilfgaarde (ING/Manning q.q.).
\nHR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0653, NJ 2006/503 m.nt. P. van Schilfgaarde (Huijzer q.q./Rabo).
\nAldus W.A.K. Rank, ‘Girale betaling en faillissement: wie betaalt de rekening?’, TFR 2023/1-2, nr. 4.1, die erop wijst dat de tussen partijen bestaande rechtsverhouding niet kwalificeert als een overeenkomst van opdracht (lastgeving), maar als een daarvan te onderscheiden overeenkomst van betalingstransactie (titel 7.7B BW).
\nHR 28 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:80, NJ 2022/50 (RFH/Wittekamp q.q.), rov. 3.2.1; HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689, NJ 2015/264 m.nt. F.M. J. Verstijlen en A.I.M. van Mierlo (JPR/Gunning q.q.), rov. 3.5.2.
\nVoor faillissementen die zijn uitgesproken voor 20 maart 2015 blijft het regime van HR 31 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0705, NJ 1990/1 (Vis q.q./NMB) van toepassing. Zie HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689, NJ 2015/264 m.nt. F.M.J. Verstijlen en A.I.M. van Mierlo (JPR/Gunning q.q.).
\nHR 28 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:80, NJ 2022/50 (RFH/Wittekamp q.q.).
\nRank, TFR 2023/1-2, nr. 6.
\nVgl. art. 7:528 lid 2 en 7:543 lid 2 BW. Zie ook A-G Snijders, conclusie voor het arrest RFH/Wittekamp q.q., ECLI:NL:PHR:2021:668, nr. 3.6, onder verwijzing naar de arresten Huijzer q.q./Rabo en ING/Manning q.q.
\nRank, TFR 2023/1-2, nr. 6.
\nF.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 228, aant. 6.
\nF.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 228, aant. 7.
\nK.A.M. van Vugt, GS Vermogensrecht, art. 3:72 BW, aant. 3.2.
\nBergervoet, a.w., nr. 10.4.1-10.4.2.
\nKortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Wetswijzigingen, p. 466.
\nVgl. Kortmann en Faber, annotatie JOR 1998/48, nr. 3 (overeenkomstige toepassing van de regel van Vis q.q./NMB). Vgl. ook Rb Limburg 15 februari 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:1517, JOR 2017/142 m.nt. G.G. Boeve, JIN 2017/52 m.nt. E.S. Ebels (overeenkomstige toepassing van de regel van JPR/Gunning q.q.).
\nRb ’s-Gravenhage 10 december 1997, JOR 1998/48 m.nt. S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, rov. 6.1-6.3; Rb ’s-Gravenhage 10 december 1997, JOR 1998/49, rov. 5.5.
\nCapital Requirements Regulation (Verordening (EU) 575/2013, PbEU 2013, L176/1-337).
\nZie over die prudentiële eisen in de periode tot de inwerkingtreding van de CRR nader Rank, MvV 2018/11, p. 331 en (uitgebreid) par. 6. ‘Verrekening op de balans’ betekent in prudentiële context niet verrekening in juridische zin, maar brengt mee dat bij de bank aangehouden credit- en debetsaldi op een nettobasis mogen worden meegenomen bij de berekening van de aan te houden solvabiliteit.
\nZie over die accountingsregels Rank, MvV 2018/11, par. 7.
\nDie werking is inmiddels bevestigd in HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789, NJ 2020/166 m.nt. F.M.J. Verstijlen.
\nZie over zekerheden: Rank, MvV 2018/11, par. 4; Bergervoet, a.w., 10.2.5; Van Oostrum, a.w., nr. 3.3.2.1.4.
\nProd. 21 bij dagvaarding.
\nHiertoe behoren onder meer Flinter Shipping, Flinter Management en Flinter Shared Services.
\nS.t. zijdens ING, nr. 6.2.6 en 7.3-7.4.
\nVolgens accountingregels gelden voor saldering van activa en passiva in de bedrijfseconomische balans als voorwaarden (a) het bestaan van een in rechte afdwingbaar verrekeningsrecht, en (b) het voornemen om tot gesaldeerde of simultane afwikkeling van het actief en de verplichting over te gaan. Volgens accountants is dit voornemen alleen aantoonbaar aanwezig als de bank periodiek daadwerkelijk tot verrekening overgaat. Met het oog daarop wordt in de contractsdocumentatie veelal een bepaling opgenomen die de bank het recht geeft om ten minste eenmaal per kwartaal of eenmaal per jaar een cash sweep uit te voeren en door de daarop volgende boeking in rekening courant daadwerkelijk tot verrekening over te gaan. Vaak wordt in een separaat document geregeld dat de bank verplicht is die cash sweep onmiddellijk weer ongedaan te maken door middel van een return sweep. Uit de jaarrekening van o.a. ING over 2016 blijkt dat zij in de loop van 2016 is overgegaan tot periodieke saldering door fysieke overboekingen – aan het eind van elke verslagperiode – om aan te tonen dat het vereiste voornemen aanwezig is. Zie Rank, a.w., p. 336-337 en voetnoot 36. Zie ook Van Oostrum, a.w., nr. 3.3.2.1.4.
\nS.t. zijdens ING, nrs. 6.1.5 en 6.2.1.
\nS.t. zijdens ING, nr. 6.1.4 jo. CvA, nrs. 5.30-5.32 en producties 3 en 4.
\nS.t. zijdens de curator, nr. 5.32.
\nHet verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep bevat twee alinea’s genummerd 2.9. Ik zal deze aanduiden als 2.9-(i) respectievelijk 2.9-(ii).
\nAsser/Sieburgh 6-II 2021/229; B.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW nr. B40), 2019/22 en 24; R.J.Q Klomp, GS Verbintenissenrecht, art. 6:127 BW, aant. 10; N.E.D. Faber, Verrekening, 2005/134; Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 490 en 495 (TM).
\nAsser/Sieburgh 6-II 2021/230-231.
\nDagvaarding, nrs. 161-162 en 317 sub a.
\nDagvaarding, nrs. 178-181.
\nCvA, nrs. 5.33 en 5.39.
\nCvA, nr. 5.41.
\nDe curator heeft gesteld dat ING de litigieuze creditsaldi heeft overgeboekt naar de rekening van Flinter Shared Services, waarna vanaf die rekening weer bedragen zijn overgeboekt naar andere rekeningen met een debetsaldo (dagvaarding, nr. 161). ING heeft dit niet kenbaar betwist, terwijl de stelling van de curator steun vindt in de brief van ING van 14 februari 2018. De rechtbank heeft slechts feitelijk vastgesteld dat ING de creditsaldi heeft overgeboekt naar Flinter Shared Services (rov. 2.49).
\nProd. 22 bij dagvaarding, p. 3.
\nOnder “Zekerheidsrechten” worden in de brief verstaan de zekerheden in de CJMO, opgesomd als “(i) hoofdelijke aansprakelijkheid, (ii) pandrecht rekeningen bij ING (...) en (iii) pandrecht over en weer (...).” Zie p. 2 van de brief.
\nSubonderdeel 2.6 vermeldt kennelijk abusievelijk: rov. 2.6.
\nS.t, zijdens de curator, nr. 5.25.
\nKortmann en Faber, annotatie onder JOR 1998/48, nr. 5.
\nB. Bierens, Geld in het vermogensrecht (Mon. BW nr. A17), 2020/21.4. Vgl. HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1943, NJ 2005/200 m.nt. P. van Schilfgaarde (Mendel q.q./ABN AMRO).
\nS.t. zijdens de curator, nr. 5.30, onder verwijzing naar Bergervoet, a.w., nr. 10.2.2.
\nDagvaarding, nr. 178 respectievelijk rov. 2.10.
\nDagvaarding, nr. 181 respectievelijk rov. 4.13 en 4.17.
\nCvA, nr. 5.39.
\nArt. 7 CJMO, tweede volzin, lijkt uitsluitend betrekking te hebben op overboekingen in het kader van verrekening. In art. 5 CJMO geven de rekeninghouders alleen elkaar volmacht om de bank betaalopdrachten te verstrekken.
\nS.t. zijdens de curator, nr. 5.35.
\nHR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. W.M. Kleijn (Mulder q.q./CLBN).
\nHet tweede argument is gelegen in de continuering van de onder het oude recht bestaande financieringspatronen.
\nVgl. HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343, m.nt. H.J. Snijders (Eurocommerce), rov 3.4.1.
\nHR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2940, NJ 2000/158, m.nt. W.M. Kleijn (Van Gorp q.q./Rabo), rov. 3.4.
\nVgl. Vriesendorp, Insolventierecht 2021/176, voetnoot 348; A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. 12a) 2022/99.
\nHR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137, NJ 2005/199, m.nt. P. van Schilfgaarde (ING/Gunning q.q.), rov. 3.12.
\nHR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5663, NJ 2013/421, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ABN AMRO Commercial Finance/Schreurs en Brouns q.q.), rov. 3.6.
\nMijnssen & Van Mierlo, De rekening-courantverhouding (Mon. Pr. nr. 15) 2019/12.4.
\nAsser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020/235. Vgl. A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. 12a) 2022/98.
\nHR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343, m.nt. H.J. Snijders (Eurocommerce), rov. 3.3 en 3.6.
\nDagvaarding, nr. 14, 182.
\nAldus dagvaarding, nr. 310.
\nDagvaarding, nr. 3-4, tekstblok onder par. 3.2 (p. 14-15), en tekstblok onder par. 4.3.1 (p. 60). CvA, nrs. 2.3-2.4, pleitnota zijdens ING, nr. 2.2.
\nDagvaarding, nr. 190; CvA, nr. 5.46.
\nDagvaarding, nr. 171 (eerste volzin) i.v.m. 172 sub a-ii.
\nHR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343, m.nt. H.J. Snijders (Eurocommerce), rov. 3.6.
\nS.t. zijdens ING, nr. 9.3.6.
\nZie rov. 4.20 van het bestreden vonnis (in cassatie niet bestreden).