Voor zover de eerste klacht aanvoert dat de OK heeft miskend dat STAK en het beleid en de gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK geen voorwerp enquête kunnen zijn (omdat STAK niet voldoet aan art. 2:344, aanhef en onder b BW), en dat de OK dus ook niet de bevoegdheid heeft in te grijpen bij STAK door het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij STAK, volgt reeds uit de behandeling van subonderdeel 3.6 dat zo’n miskenning door de OK zich in werkelijkheid niet voordoet. Zie onder 4.15-4.15.2 hiervoor. Deze klacht strandt ook voor het overige, meer precies voor zover de klacht aanvoert dat de OK met de bij Steenfabriek getroffen onmiddellijke voorzieningen op oneigenlijke wijze - en daarmee onbevoegd - gebruik maakt van art. 2:349a lid 2 BW, want langs die weg ingrijpt bij STAK.
\nIk licht dat toe.De door de OK op de voet van art. 2:349a lid 2 BW in verband met de toestand van Steenfabriek bij haar getroffen onmiddellijke voorzieningen, waarover nader onder 2.6-2.7 en 2.15 hiervoor, vallen niet los te zien van de door de OK vastgestelde gegronde redenen om te twijfelen aan een juiste gang van zaken van Steenfabriek en het ter zake door haar bevolen onderzoek (rov. 3.22 van de bestreden beschikking), waarover nader onder 4.4.5-4.4.6 hiervoor. Noch van het feit dat - anders dan bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] - bij Steenfabriek niet alleen [verzoeker 3] de president-commissaris is (een van diens dubbelfuncties), maar tevens [verzoeker 6] de enig bestuurder is (een van diens dubbelfuncties).
\nZie onder 4.4.5 sub b hiervoor. Blijkens rov. 3.23-3.24 van de bestreden beschikking, en in lijn daarmee rov. 3.7 en 3.9 van de beschikking van 16 maart 2022, oordeelt de OK ter zake dat minder ingrijpende maatregelen niet effectief zouden zijn bij Steenfabriek. Zich daarbij rekenschap gevend van art. 2:349a lid 2 BW en relevante rechtspraak van de Hoge Raad, behandeld onder 4.12.6-4.12.8 hiervoor. Waarbij eveneens van belang is dat de OK in dat verband mede STAK in aanmerking neemt, want beschouwt als ook behorende tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij Steenfabriek (gelijk de certificaathouders). Opmerking verdient voorts dat de OK blijkens de bestreden beschikking de gedragslijn van STAK als aandeelhouder betrekt bij haar oordeel dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juiste gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , in welk verband zij een onderzoek beveelt naar het beleid en de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (rov. 3.22 mede in verbinding met rov. 3.12-3.14 en rov. 3.15, tweede alinea).
\nEn tevens een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] treft (rov. 3.25).De onderkenning door de OK in rov. 3.23 van de bestreden beschikking dat de OK-commissaris bij Steenfabriek gelet op art. 4 lid 3 van de statuten van STAK qualitate qua tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK, wat de OK in rov. 3.7 van de beschikking van 16 maart 2022 duidt als bijkomend wenselijk gevolg van de desbetreffende onmiddellijke voorzieningen, laat onverlet dat de OK in rov. 3.23-3.24 van de bestreden beschikking en in rov. 3.7 en 3.9 van de beschikking van 16 maart 2022 de spankracht van art. 2:349a lid 2 BW - ook bezien naar strekking - niet miskent.
\nDaarbij betrek ik, naast de vorige alinea’s, dat het feit dat een onmiddellijke voorziening kan leiden tot onomkeerbare gevolgen niet zonder meer in de weg staat aan het treffen van een zodanige voorziening. Mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening - waarvan de noodzaak voldoende is gebleken - voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit is vaste Hoge Raad-rechtspraak, zie onder 4.12.7 hiervoor. Het strookt daarmee om aan te nemen dat het feit dat genoemde, in verband met de toestand van Steenfabriek bij haar getroffen onmiddellijke voorzieningen als bijkomend wenselijk gevolg hebben - indirect, gezien ook de statuten van STAK - dat tevens de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt, niet zonder meer in de weg staat aan het treffen van deze voorzieningen bij Steenfabriek in verband met haar toestand.
\nMits deze voorzieningen naar de aard voorlopig zijn en bij het treffen van deze voorzieningen - waarvan de noodzaak voldoende is gebleken - voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Waaraan als gezegd is voldaan. Een andere opvatting zou ook leiden tot het ongerijmde resultaat dat het enkele intreden van dit bijkomende wenselijke gevolg van genoemde voorzieningen in de weg zou staan aan het treffen van deze voorzieningen, en daarmee aan wat de OK beschouwt als effectief (en proportioneel) ingrijpen bij Steenfabriek vanwege haar toestand op de voet van art. 2:349a lid 2 BW. Dat kan niet de bedoeling zijn, gezien ook de inhoud, het doel en de strekking van de enquêteregeling van Boek 2 BW.Kortom: voor zover de klacht al feitelijke grondslag heeft, geeft het bestreden oordeel van de OK geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
\n4.16.2 De tweede klacht boekt evenmin succes. Daartoe wijs ik op het volgende. In de bestreden beschikking (rov. 3.23-3.24) wijst de OK onder meer erop dat weliswaar de benoeming van een commissaris bij Steenfabriek is verzocht, maar niet dat deze tevens tot voorzitter van de RvC van Steenfabriek wordt benoemd en in die hoedanigheid tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK. En dat deze mogelijkheid echter wel ter zitting van 4 november 2021 met partijen is besproken. Dit laatste sluit aan op het proces-verbaal van deze zitting bij de OK, bij welke gelegenheid blijkens het proces-verbaal is gesproken over de mogelijkheid van een gezamenlijk verzoek daartoe van partijen, waartoe partijen evenwel niet zijn gekomen (in welk verband, naar de OK memoreert in rov. 3.7 van de beschikking van 16 maart 2022, ook aan de orde is geweest dat als gevolg van deze onmiddellijke voorzieningen dus tevens de samenstelling van het bestuur van STAK zou worden geraakt).
\nIn tegenstelling tot wat de tweede klacht veronderstelt, oordeelt de OK daar dus niet dat ter zitting met partijen met zoveel woorden is gesproken over de mogelijkheid “dat de OK zónder gezamenlijk verzoek daartoe van partijen” bij wege van onmiddellijke voorziening een voorzitter van de RvC van Steenfabriek zal benoemen, die qualitate qua tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK. Daarmee valt reeds de bodem weg onder de klacht. Iets anders is dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat ter zitting door de OK kenbaar is gemaakt dat zij zonder (gezamenlijk) verzoek daartoe hoe dan ook niet bij wege van onmiddellijke voorziening een voorzitter van de RvC van Steenfabriek zal benoemen, die qualitate qua tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK.
\nDit wel ter zitting besprokene sluit in (niet uit) dat de OK ook zonder daartoe strekkend (gezamenlijk) verzoek bij wege van onmiddellijke voorziening tot zo’n benoeming zou kunnen overgaan, uiteraard zo zij daaraan zou toekomen en aan de daaraan te stellen eisen zou zijn voldaan. Te meer nu - naar bekend mag worden verondersteld, zie onder 4.12.8 hiervoor - het niet zo is dat de OK slechts kon beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals [Beheersmaatschappij] dit had ingekleed, konden en moesten partijen bij deze stand van zaken bedacht zijn op die mogelijkheid en hoefde de OK die niet nog weer nader met hen te bespreken. Partijen hebben ter zitting ook voldoende gelegenheid gehad zich ter zake uit te laten, waarvan het proces-verbaal eveneens blijk geeft.
\nVan dit een en ander gaat de OK - terecht - ook uit in rov. 3.24 van de bestreden beschikking.
\n4.16.3 De derde klacht biedt evenmin soelaas. Met rov. 3.24, voorlaatste zin doelt de OK in de bestreden beschikking op de door [Beheersmaatschappij] in het verzoekschrift gegeven toelichting op haar verzoek tot overdracht ten titel van beheer bij wege van onmiddellijke voorziening van de door STAK gehouden aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . Daaruit blijkt dat [Beheersmaatschappij] dit verzoek doet, teneinde langs die weg het niet naar behoren functioneren van STAK als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] te redresseren, omdat het de voorkeur zou hebben verdiend een vierde bestuurder met doorslaggevende stem bij STAK te benoemen bij wege van onmiddellijke voorziening, maar deze mogelijkheid echter niet bestaat. Aldus bezien is het oordeel van de OK in rov. 3.24, voorlaatste zin niet onbegrijpelijk, ook al is het gevolg van zo’n overdracht ten titel van beheer niet dat de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt.
\n4.16.4 De vierde klacht en de vijfde klacht sneven eveneens (en in het voetspoor van de tweede klacht en de derde klacht), naar volgt uit 4.16.2-4.16.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n4.17 Wat het onderdeel nog aanvoert in nrs. 3.8-3.29 van de procesinleiding stuit af op 4.14-4.16.4 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.
\n4.18 Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.
\nOnderdeel 4 “Te vergaande zorgvuldigheidsverplichtingen (informatieplicht en consultatieplicht) ex art. 2:8 BW”
\n4.19 Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 3.7-3.8 in verbinding met rov. 3.6 van de bestreden beschikking. Het onderdeel beslaat rechts- en motiveringsklachten in subonderdelen 4.5-4.8 onder het opschrift “Klachten”, voorafgegaan door een “Inleiding” (in nrs. 4.1-4.3 van de procesinleiding) en de algemene klacht dat genoemde oordelen van de OK blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd (nr. 4.4 van de procesinleiding, uitgewerkt in subonderdelen 4.5-4.8), gevolgd door een “Aanvulling, uitwerking en toelichting” (in nrs. 4.9-4.19 van de procesinleiding). Ik vat de subonderdelen samen.
\n4.19.1 Subonderdeel 4.5 klaagt vooreerst dat de OK in rov. 3.7-3.8 heeft miskend dat uit art. 2:8 lid 1 BW niet - in afwijking van de wettelijke en statutaire inrichting van de (vennootschappelijke) organisatie van Steenfabriek c.s. - een zo vergaande informatieverplichting en een zo vergaande consultatieverplichting voortvloeien als zij heeft aangenomen. Ook niet in de door de OK in rov. 3.6 genoemde (specifieke) omstandigheden van het geval. In dit verband heeft de OK in het bijzonder het volgende miskend. a. De certificaathouders kunnen de door hen verlangde informatie verkrijgen door uitoefening van - en binnen de grenzen van - de hen in de wet en de statuten (van Steenfabriek c.s.) toegekende rechten. b. Ook kunnen de certificaathouders hun opvattingen terzake van belangrijke besluiten (zoals de benoeming van functionarissen) met betrekking tot Steenfabriek c.s. tot uitdrukking brengen door uitoefening van - en binnen de grenzen van - de hen in de wet en de statuten (van Steenfabriek c.s.) toegekende rechten. c. De door de OK in rov. 3.6 genoemde omstandigheden van het geval brengen noch afzonderlijk noch in combinatie mee dat [Verzoekster] op grond van art. 2:8 lid 1 BW verplicht zou zijn meer of andere informatie aan de certificaathouders te verschaffen dan waarop zij krachtens de wet en de statuten (van Steenfabriek c.s.) recht hebben, althans die omstandigheden brengen noch afzonderlijk noch in combinatie mee dat zij verplicht zou zijn zo \"ruimhartig\" (en op een zo gedetailleerd en operationeel niveau, en zo gesubstantieerd) informatie te verschaffen als de OK heeft aangenomen. En in ieder geval niet buiten de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en buiten de certificaathoudersvergadering. d. Ook brengen de door de OK in rov. 3.6 bedoelde omstandigheden van het geval niet mee dat [Verzoekster] op grond van art. 2:8 lid 1 BW verplicht zou zijn de certificaathouders vooraf te betrekken in besluitvorming van [Verzoekster] als het gaat om (belangrijke) besluiten met betrekking tot Steenfabriek c.s. waartoe [Verzoekster] bevoegd is.
\nDit is de eerste klacht.Het subonderdeel klaagt vervolgens dat althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat de in rov. 3.6 genoemde omstandigheden wél zulke vergaande verplichtingen op grond van art. 2:8 BW zouden meebrengen. Dit is de tweede klacht.Het subonderdeel klaagt verder dat, voor zover de door de OK in rov. 3.6 genoemde omstandigheden betrekking hebben op de gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK, de OK miskend heeft dat die gang van zaken, die zich afspeelt binnen de kring van betrokkenen bij STAK als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW en geen voorwerp van enquête kan zijn, niet (enquêterechtelijk) kan worden toegekend aan Steenfabriek c.s. En dat de in rov. 3.7-3.8 door de OK aangenomen zorgvuldigheidsverplichtingen dus in zoverre ook niet mede op die omstandigheden kunnen worden gebaseerd. De in subonderdelen 3.5-3.6 opgenomen klachten zijn van overeenkomstige toepassing. Dit is de derde klacht.Het subonderdeel vervolgt met op te merken dat het daar sub (i) t/m (v) opgemerkte “[b]ij het voorgaande (…) in aanmerking moet worden genomen met betrekking tot de door de OK in rov. 3.6 genoemde omstandigheden”. Het is niet glashelder wat het subonderdeel daarmee bedoelt, te minder nu het bij sub (i) t/m (v) kennelijk gaat om te onderscheiden klachten die neerkomen op het volgende. (i) Dit ziet op rov. 3.6, eerste t/m derde gedachtestreepje. Niet is in te zien waarom een en ander zou meebrengen dat de certificaathouders (al dan niet via bestuurder A) een verdergaande aanspraak op informatie zouden hebben (gekregen) dan zij voorheen als aandeelhouders hadden en/of dan aandeelhouders en vergadergerechtigde certificaathouders in het algemeen hebben. Dit is de vierde klacht. (ii) Dit ziet op rov. 3.6, vierde en vijfde gedachtestreepje. Niet (zonder meer) is in te zien waarom de daarin bedoelde informatieasymmetrie zou meebrengen dat de certificaathouders recht hebben op meer of andere informatie dan waarop zij krachtens de wet en de statuten recht hebben. Dit is de vijfde klacht. (iii) Dit ziet op rov. 3.6, vijfde en zesde gedachtestreepje. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet in te zien waarom de daarin bedoelde dubbelfuncties zouden meebrengen dat [Beheersmaatschappij] een verdergaand recht op informatie - ook buiten de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] - zou moeten hebben met betrekking tot de door de OK in rov. 3.7 genoemde zaken. Dat de daarin bedoelde gerede twijfel zou bestaan, valt gelet op het voorgaande zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien. En getuigt ook van een onjuiste rechtsopvatting gelet op subonderdelen 5.2-5.4. Dit is de zesde klacht.
\n(iv) Evenmin is (zonder meer) in te zien dat de sub (iii) genoemde dubbelfuncties en in rov. 3.6, zesde gedachtestreepje bedoelde klachten zouden meebrengen dat de certificaathouders tijdig van tevoren moeten worden betrokken bij belangrijke besluiten met betrekking tot Steenfabriek c.s., laat staan via STAK of rechtstreeks, een en ander als bedoeld in rov. 3.8. Dit is de zevende klacht. (v) Dat de certificaathouders zich al jaren beklagen over de governance en dat zij de beëindiging van de certificering uitsluitend met medewerking van [verzoeker 6] zouden kunnen afdwingen, is niet relevant, althans niet zwaarwegend, aangezien zij destijds immers - in het belang van de continuïteit van [Verzoekster] - hebben ingestemd met die governance, inclusief de administratievoorwaarden waarin is bepaald dat de certificering uitsluitend door het STAK-bestuur of op gezamenlijk verzoek kan worden beëindigd. “Zie ook de subonderdelen 5.2-5.4 hierna.” Dit is de achtste klacht.
\n4.19.2 Subonderdeel 4.6 klaagt vooreerst dat rov. 3.7, laatste zin van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De in rov. 3.7 door de OK aangenomen zorgvuldigheidsverplichting is (mede blijkens rov. 3.5) gebaseerd op de binnen de kring van betrokkenen bij Steenfabriek c.s. geldende maatstaf (norm) van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Niet valt in te zien op welke grond een dergelijke verplichting zich zou dienen te “vertalen” in een verplichting binnen het bestuur van STAK, te weten een informatieverplichting van twee bestuursleden jegens een ander bestuurslid. De (ongeschreven) informatieverplichting ex art. 2:8 BW van de bestuursleden van STAK jegens elkaar kan hooguit worden gebaseerd op de binnen de kring van betrokkenen bij STAK geldende norm van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Het naleven van die informatieverplichting betreft echter het beleid en de gang van zaken van STAK, die geen voorwerp van de enquête kunnen zijn. Dit is de eerste klacht.Voor zover dat oordeel van de OK in rov. 3.7 voortbouwt op haar oordeel in rov. 3.5 vitiëren de klachten in subonderdelen 3.5-3.6 tegen rov. 3.5 ook dat oordeel in rov. 3.7. Die klachten zijn in ieder geval - mutatis mutandis - van overeenkomstige toepassing op dat oordeel in rov. 3.7. Dit is de tweede klacht.
\n4.19.3 Subonderdeel 4.7 is een variant op subonderdeel 4.6 en klaagt vooreerst dat rov. 3.8, eerste twee zinnen eveneens van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Ook deze zorgvuldigheidsverplichting baseert de OK (mede blijkens rov. 3.5) op die binnen de kring van betrokkenen bij Steenfabriek c.s. geldende maatstaf (norm) van redelijkheid en billijkheid. Niet valt in te zien op welke grond het in de rede zou liggen om aan deze verplichting te voldoen doordat de bestuurders B en C ( [verzoeker 6] en [verzoeker 3] ) de bestuurder A ( [verweerder 5] ) binnen het STAK-bestuur in staat stellen om voorgenomen besluiten met certificaathouders te bespreken en door ervoor zorg te dragen dat hun opvattingen vervolgens worden meegewogen bij de besluitvorming. Zodanige ongeschreven verplichtingen ex art. 2:8 BW van de bestuursleden van STAK jegens elkaar kunnen hooguit worden gebaseerd op de binnen de kring van betrokkenen bij STAK geldende norm van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Het naleven van die verplichtingen betreft echter het beleid en de gang van zaken van STAK, die geen voorwerp van de enquête kunnen zijn. Dit is de eerste klacht.Voor zover dat oordeel van de OK in rov. 3.8 voortbouwt op haar oordeel in rov. 3.5 vitiëren de klachten in subonderdelen 3.5-3.6 tegen rov. 3.5 ook dat oordeel in rov. 3.8. Die klachten zijn in ieder geval - mutatis mutandis - van overeenkomstige toepassing op dat oordeel in rov. 3.8. Dit is de tweede klacht.
\n4.19.4 Subonderdeel 4.8 klaagt vooreerst dat de OK in het kader van de in rov. 3.7-3.8 aangenomen zorgvuldigheidsverplichtingen ten onrechte niet of nauwelijks onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende rechtspersonen en natuurlijke personen die \" [Verzoekster] \" vormen en tussen de gang van zaken/besluitvorming bij enerzijds [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en anderzijds Steenfabriek. De zorgvuldigheidsverplichtingen rusten volgens de OK \"in het bijzonder\" op [verzoeker 6] en [verzoeker 3] (in welke hoedanigheid of hoedanigheden wordt niet duidelijk gemaakt). Het bedoelde onderscheid is echter wel relevant. Dit is de eerste klacht.Bovendien heeft de OK door dat onderscheid niet te maken ten onrechte [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek en/of STAK vereenzelvigd (het identiteitsverschil tussen [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek en/of STAK weggedacht), althans niet gemotiveerd waarom de omstandigheden van het onderhavige geval zo uitzonderlijk van aard zouden zijn dat vereenzelviging aangewezen is. Dit is de tweede klacht.Tot slot: doordat de OK dat onderscheid niet of nauwelijks heeft gemaakt, zijn die oordelen in rov. 3.7-3.8 ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu deze daardoor niet controleerbaar, laat staan aanvaardbaar zijn. Dit is de derde klacht.
\nBehandeling 4.20 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende. a. Inleidende opmerkingen 4.21 Onder 4.21.1-4.21.5 hierna maak ik inleidende opmerkingen. Onder 4.22-4.28 hierna keer ik terug naar het onderdeel.
\n4.21.1 Rov. 3.6-3.8 van de bestreden beschikking luiden: “3.6 De concrete uitwerking van de zorgvuldigheidsverplichting van artikel 2:8 BW is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat verband neemt de Ondernemingskamer het volgende in aanmerking.- Steenfabriek c.s. houden een besloten familiebedrijf in stand, waarvan de aandelen tot 2008 door de [broers 1, 2 en 3] werden gehouden. De zeggenschap berustte daarmee van aanvang af bij de familie.- Sinds 9 december 2008 zijn alle aandelen gecertificeerd, worden de aandeelhoudersrechten uitgeoefend door STAK en zijn de voormalige aandeelhouders certificaathouders met vergaderrechten geworden. Daarmee is de zeggenschap die zij hadden aanmerkelijk verminderd. De rechtsverhouding tussen STAK en de certificaathouders brengt evenwel mee dat het STAK-bestuur ook de behartiging van de belangen van de certificaathouders tot haar taak rekent.
\nDe statuten van STAK bevatten bepalingen die daarop betrekking hebben. Zo betreft het statutaire doel van STAK niet uitsluitend, maar “mede” de continuïteit van Steenfabriek c.s. Verder blijkt uit de wijze waarop het STAK-bestuur moet worden samengesteld, dat de STAK-bestuurders het belang van de (continuïteit van de) onderneming en de belangen van certificaathouders op evenwichtige wijze dienen af te wegen. De statuten van STAK bepalen namelijk dat de certificaathouders een van de drie bestuursleden van STAK benoemen (bestuurder A), terwijl deze bestuurder tezamen met bestuurder C (die tevens de voorzitter van de raad van commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] is) de derde bestuurder van STAK, bestuurder B, benoemt.- Deze statutaire regeling weerspiegelt niet alleen de verschillende belangen die de STAK-bestuurders voor ogen moeten houden, maar strekt ook ertoe de bestuurder A van STAK een bijzondere rol te geven bij het bewaken van de belangen van certificaathouders binnen STAK (waarmee niet is gezegd dat de andere bestuurders zich de belangen van certificaathouders minder zouden behoeven aan te trekken).
\nDe bijzondere rol van de bestuurder A heeft in de praktijk onder meer gestalte gekregen door de afspraak dat de bestuurder A namens de certificaathouders om informatie zou vragen met betrekking tot Steenfabriek c.s. en deze informatie aan de certificaathouders zou doorgeven, maar ook bijvoorbeeld door het verzoek vanuit STAK om via de bestuurder A de opvattingen van de certificaathouders te vernemen (zie 2.14).- Als bestuurder van Steenfabriek beschikt [verzoeker 6] over belangrijke informatie waarover de andere certificaathouders en de door hen in STAK benoemde bestuurder A niet beschikken; er is daarom een belangrijke informatieasymmetrie, zowel in de vergadering van certificaathouders (waar [verzoeker 6] een van de certificaathouders is) als binnen STAK (waar [verzoeker 6] bestuurder B is).- Op Steenfabriek wordt toezicht gehouden door een (tot 1 oktober 2021) tweehoofdige raad van commissarissen, waarvan [verzoeker 3] voorzitter is. [verzoeker 3] is daarnaast voorzitter van de (tweehoofdige) raad van commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en is bestuurder C van STAK.
\nHet gevolg is niet alleen dat de hierboven bedoelde informatieasymmetrie binnen het STAK-bestuur wordt versterkt, maar ook dat zich bij [verzoeker 3] en [verzoeker 6] , die allebei reeds vele jaren aan Steenfabriek c.s. verbonden zijn, een sterke concentratie voordoet van de zeggenschap binnen en het toezicht op Steenfabriek c.s. Deze gaat zo ver dat gerede twijfel bestaat of op Steenfabriek c.s. nog voldoende onafhankelijk toezicht kan worden uitgeoefend. Verweersters hebben aangevoerd dat [verzoeker 3] per eind 2021 zal terugtreden uit beide raden van commissarissen, maar of dat daadwerkelijk is gebeurd, is niet zeker; ten tijde van de mondelinge behandeling kon daarover nog niets specifieks worden (toe)gezegd.
\nOok als [verzoeker 3] inmiddels is teruggetreden (zoals hij had aangekondigd) is niet bekend wie zijn plaats heeft ingenomen en of dubbelfuncties inmiddels zijn voorkomen. Mocht dat laatste het geval zijn, resteert niettemin een wezenlijke concentratie van zeggenschap bij [verzoeker 6] , als gevolg van zijn (niet statutair voorziene) dubbelfuncties.- Over de dubbelfuncties van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] en de gevolgen daarvan voor de governance van Steenfabriek c.s. hebben de certificaathouders zich al jaren beklaagd. Tot een wijziging van de governance is het echter niet gekomen. Daarbij moet worden bedacht dat de certificaathouders de beëindiging van de certificering uitsluitend met medewerking van [verzoeker 6] kunnen afdwingen (zie 2.8).- De verhoudingen tussen verzoeksters en [verzoeker 6] , tussen [verzoeker 6] en zijn vader [broer 1] en tussen de bestuurders van STAK zijn al geruime tijd ernstig verstoord.
\nNa terugtreden van [broer 2] als bestuurder A in STAK hebben de certificaathouders in zijn plaats [verweerder 5] benoemd, een onafhankelijke professionele bestuurder. Dat heeft niet tot verbetering van de onderlinge verhoudingen binnen STAK geleid.
\n3.7 Onder bovenvermelde omstandigheden brengt de zorgvuldigheidsverplichting van [Verzoekster] , in het bijzonder van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] , jegens de certificaathouders allereerst mee dat laatstgenoemden ruimhartig van informatie worden voorzien over de gang van zaken bij Steenfabriek c.s. (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 ([…]), OK 30 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1776 (Muntal), OK 11 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2461 ([…]) en OK 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3921, (Bosal)). De inhoud van die informatieverplichting betreft niet alleen zaken met betrekking tot Steenfabriek c.s. die de certificaathouders rechtstreeks aangaan (zoals het dividendbeleid en de grondslagen daarvoor) maar strekt zich ook uit tot belangrijke zaken die de (financiële positie van) Steenfabriek c.s. betreffen (zoals het beleggingsbeleid en de impact van investeringen of van de gestegen gasprijzen). Gelet op de vennootschappelijke structuur die hierboven is geschetst dient dat in ieder geval te gebeuren binnen STAK, door het juist, tijdig en volledig informeren van bestuurder A door de andere bestuursleden, maar is het daartoe niet beperkt.
\n3.8 Weliswaar hebben de certificaathouders geen zeggenschapsrechten in Steenfabriek c.s., de zorgvuldigheid die de [Verzoekster] en in het bijzonder [verzoeker 6] en [verzoeker 3] jegens hen moeten betrachten brengt in deze specifieke situatie ook mee dat de certificaathouders tijdig van tevoren worden betrokken bij belangrijke besluiten met betrekking tot Steenfabriek c.s. Het ligt in het onderhavige geval in de rede dat zij dat bewerkstelligen via STAK (door de bestuurder A in staat te stellen voorgenomen besluiten met certificaathouders te bespreken en door ervoor zorg te dragen dat hun opvattingen vervolgens worden meegewogen bij de besluitvorming), maar certificaathouders kunnen in voorkomende gevallen ook rechtstreeks worden betrokken. Tot de belangrijke besluiten behoren zonder meer besluiten tot (verlenging van) benoeming en tot ontslag van bestuurders en commissarissen van Steenfabriek of [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , de gewenste samenstelling van organen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, het functieprofiel van te benoemen functionarissen, het wervings- en selectieproces en - uiteindelijk - de keuze van de kandidaten. Dat geldt temeer omdat bij de benoeming van nieuwe bestuurders en commissarissen ook de door de certificaathouders gewraakte dubbelfuncties van functionarissen aan de orde moeten kunnen worden gesteld.”
\n4.21.2 Onder 4.12.2-4.12.5 hiervoor ging ik reeds in op - ook in het onderhavige verband relevante - aspecten van art. 2:8 lid 1 BW. De daarin vervatte grondnorm heeft een aanvullende functie, te onderscheiden van de beperkende rol die het bepaalde in art. 2:8 lid 2 BW speelt. Timmerman merkt daarover onder meer het volgende op: “De redelijkheid en de billijkheid speelt niet alleen een aanvullende rol (art. 2:8 lid 1 BW), maar ook een beperkende (ook wel de corrigerende of de derogerende rol genoemd, art. 2:8 lid 2 BW). In het geval van aanvullende werking geldt voor degene die op grond van art. 2:8 BW naar redelijkheid en billijkheid dient te handelen een extra uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting bovenop zijn reguliere wettelijke en statutaire plichten. Uiteindelijk beslist de rechter over het bestaan van zo’n extra verplichting. Bij toepassing van de beperkende werking geldt een bepaalde verplichting niet. Zo’n verplichting kan uit de wet, de statuten, een reglement of een besluit van de betrokken rechtspersoon voortvloeien.
\nBij toepassing van de beperkende werking door de rechter kan dus van de wet of statuten worden afgeweken. Dat gaat ver (zie voor een geval waarin de Hoge Raad een dwingende Boek 2 BW-bepaling op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten werking stelde: HR 28 januari 2011, NJ 2011/167 (Staalbankiers)). Overigens kan een wetsbepaling die van openbare orde is niet door de rechter buiten werking worden gesteld. Toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid komt in de rechtspraak minder vaak voor dan toepassing van de aanvullende werking. Let op het verschil in formulering van art. 2:8 lid 1 en lid 2 BW. Voor de aanvullende werking is het voldoende, dat zulks gevorderd wordt door de redelijkheid en de billijkheid.
\nVoor de beperkende werking blijft een regel buiten toepassing , indien toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is . Er geldt een hogere drempel voor de beperkende werking dan voor de aanvullende werking. Als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een regel dwingend recht betreft, dan dienen hoge eisen te worden gesteld aan de motivering van het rechterlijk oordeel (zie het hierboven genoemde Staalbankiers arrest). (…) Art. 2:8 BW bevat een open, algemene gedragsnorm die in uiteenlopende omstandigheden wordt toegepast. Kroeze merkt fraai op dat de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW de betrokkenen bij een rechtspersoon tot een wederzijds welwillende houding verplicht (…). Anders gezegd: Art. 2:8 BW verlangt van de bij een rechtspersoon betrokkenen dat deze afhankelijk van de omstandigheden van het geval in meer of mindere mate met elkaars belangen rekening houden. De uit art. 2:8 BW voortvloeiende verplichting naar redelijkheid en billijkheid te handelen kan jegens een groot aantal personen bestaan. In een rechtspersoon kunnen immers een veelheid van personen onderdak hebben gevonden. De Hoge Raad heeft in verschillende uitspraken bepaald dat uit art. 2:8 BW een zorgplicht jegens de belangen van anderen kan voortvloeien. Zo heeft hij geoordeeld dat art. 2:8 BW meebrengt dat de meerderheidsaandeelhouder tegen een minderheidsaandeelhouder een zekere mate van zorgvuldigheid dient te betrachten (zie bij voorbeeld HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 ( […] )).”
\nUit de […] -beschikking van de Hoge Raad waarop Timmerman hier aan het slot wijst, citeerde ik onder 4.12.4 hiervoor. Daarin bevestigt de Hoge Raad dat art. 2:8 lid 1 BW een zorgvuldigheidsplicht als component kent. En dat de uitwerking van deze plicht mede zal afhangen van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, zoals het gegeven dat het gaat om (besloten en) familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen. Van een situatie waarin daarvan te onderscheiden “reguliere wettelijke en statutaire plichten” als bedoeld door Timmerman centraal staan, is bijvoorbeeld sprake in de volgende overweging van de Hoge Raad in zijn Boskalis/Fugro-arrest: “3.3.6 Het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap. De raad van commissarissen houdt daarop toezicht. De algemene vergadering kan haar opvattingen terzake tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in de wet en de statuten toegekende rechten. Dit laatste betekent in het algemeen dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid, maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Ook is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering in zo’n geval te consulteren. (Vgl. HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007/434 (ABN Amro), rov. 4.3-4.4 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), rov. 4.4.1)”. [onderstreping toegevoegd, A-G] De onderstreepte woorden laten evenwel reeds zien dat ook hierin toch wel enig elastiek zit, ruimte latend voor uitzonderingen. Het is m.i. niet uitgesloten dat in een concreet geval, bijvoorbeeld wat betreft zulk ‘vooraf in de besluitvorming betrekken’, het bepaalde in art. 2:8 lid 1 BW het aannemen van zo’n uitzondering kan rechtvaardigen. Dus een andere uitkomst kan opleveren dan geen gehoudenheid tot zulk ‘vooraf betrekken’, toegespitst op dat specifieke geval en niet hangend op een gericht afwijkende wettelijke of statutaire regeling. Daarbij zij mede bedacht dat in het Boskalis/Fugro-arrest van de Hoge Raad sprake was van een beursgenoteerde vennootschap, net zoals in diens daarin genoemde ABN Amro- en ASMI-beschikkingen. Tot de kenmerken van een dergelijk type vennootschap behoort in de regel dat er in verhouding veel kapitaalverschaffers zijn, met niet of nauwelijks meer dan een formele band jegens de vennootschap en weinig tot geen betrokkenheid onderling. Dit valt te onderscheiden van een vennootschap die naar de aard sterker persoonsgebonden is, zoals bij besloten en familierechtelijke verhoudingen met een relatief beperkt aantal kapitaalverschaffers. Een dergelijk onderscheid is in dit verband niet zonder betekenis.
\n4.21.3 De in art. 2:8 lid 1 BW vervatte grondnorm vindt frequent toepassing door de OK in haar enquêterechtelijke jurisprudentie. De bestreden beschikking is daarvan een treffend voorbeeld. In rov. 3.7, eerste zin daarvan wijst de OK niet alleen op die […] -beschikking, maar ook op eigen rechtspraak ter zake. Zo overwoog zij in haar Muntal-beschikking onder meer: “3.3 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rust in een situatie als de onderhavige waarin een van de certificaathouders indirect bestuurder is en de andere certificaathouder niet bij het bestuur van de vennootschap is betrokken op de vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens die laatste certificaathouder om een zo groot mogelijke openheid te betrachten. Zulks klemt te meer in gevallen als de onderhavige waarin sprake is van (mogelijk) tegenstrijdige belangen; (…).”
\nIn haar […] -beschikking onder meer: “3.12 Verzoekers zijn als certificaathouders kapitaalverschaffers van de door de vennootschap en Tana in stand gehouden onderneming. In die hoedanigheid maken zij terecht aanspraak op enig inzicht in de (financiële) toestand van de onderneming. De wijze waarop en de mate waarin verzoekers zijn geïnformeerd roepen echter vragen op. Voor het verkrijgen van inzicht waren zij immers volledig aangewezen op [naam] , die de hoedanigheden van bewindvoerder van het door de vader aan verzoekers nagelaten vermogen, van bestuurder van Stichting Administratiekantoor, van bestuurder van de vennootschap en van indirect bestuurder van Tana in zijn persoon verenigde. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rust juist in een situatie als de onderhavige, waarin één persoon alle genoemde posities bekleedt, op (die persoon in zijn functie van bestuurder van) de vennootschap een verzwaarde verplichting tot het geven van openheid van zaken, ook indien het informatie zou betreffen waar de certificaathouder als zodanig geen recht op heeft.”
\nEn in haar Bosal-beschikking onder meer: “3.17 Naast de in 3.4 en 3.5 genoemde omstandigheden, is bij de beantwoording van de vraag of Bosal na 29 augustus 2019 [A] toereikend heeft geïnformeerd, in het bijzonder het volgende van belang: a. Bosal heeft (in essentie) slechts twee aandeelhouders: de familie [F] als meerderheidsaandeelhouder en [A] als minderheidsaandeelhouder;b. De familie [F] is in het bestuur van Bosal vertegenwoordigd in de persoon van [F] junior als voorzitter van de one tier board (en tot 28 augustus 2019 voorts in de persoon van [naam] als niet uitvoerend bestuurder van Bosal en tevens bestuurder van Jenda);c. er worden transacties verricht tussen (entiteiten van) de familie [F] en Bosal met betrekking tot aandeelhoudersleningen, IP-rechten en onroerend goed.
\n3.18 Onder deze omstandigheden geldt niet als uitgangspunt dat aandeelhouders buiten algemene vergaderingen van aandeelhouders geen recht hebben op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI)). In plaats daarvan dient in de gegeven omstandigheden de vennootschap uit hoofde van haar zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouder uit hoofde van artikel 2:8 BW (HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 ( […] )), uit eigen beweging en op vragen van de minderheidsaandeelhouder ook buiten het verband van een aandeelhoudersvergadering transparantie te betrachten. Dit betekent dat Bosal vragen van [A] over het beleid en de gang van zaken slechts onbeantwoord kan laten indien daarvoor een voldoende zwaarwegende reden bestaat.”
\n4.21.4 In de bestreden beschikking overweegt de OK dat onder de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden, die de OK betrekt in verband met de concrete uitwerking in dit geval van de zorgvuldigheidsplicht van art. 2:8 lid 1 BW, deze plicht jegens de certificaathouders allereerst meebrengt dat zij in beginsel op voldoende ruimhartige, feitelijke en verifieerbare wijze van informatie worden voorzien over de gang van zaken bij Steenfabriek c.s. Juist daar waar zoals hier de persoonlijke verhoudingen door achterdocht worden geregeerd, is een dergelijke informatieverstrekking cruciaal. Dit betreft dan niet alleen zaken ten aanzien van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek die de certificaathouders rechtstreeks aangaan, maar strekt zich ook uit tot belangrijke zaken die (de financiële positie van) [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek betreffen.Daarbij heeft de OK primair het oog op informatieverstrekking naar aanleiding van relevante vragen om inlichtingen zijdens de certificaathouders met betrekking tot Steenfabriek c.s., uiteraard met inachtneming van het relevante niveau (dat van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] of Steenfabriek) en ter zake betrokkenen.
\nEn tekent zij in het logische verlengde daarvan aan dat die plicht om de gevraagde informatie dan meer in detail of meer gesubstantieerd (controleerbaar) te verstrekken in beginsel bestaat, want - bij wege van ondergrens - zijn begrenzing vindt daar waar geen redelijk belang aanwezig is voor de certificaathouders om de informatie te verkrijgen. Of waar een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet, bijvoorbeeld omdat het verstrekken van de gevraagde feitelijke onderbouwing onevenredig belastend is voor de onderneming.Het gaat hier om een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders van “ [Verzoekster] , in het bijzonder van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] ”. “ [Verzoekster] ” definieert de OK op p. 3 van de bestreden beschikking: het gaat om [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek, STAK, alsmede de leden van de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de leden van de RvC van Steenfabriek.
\nZie ook onder 3.4 hiervoor. Met “in het bijzonder van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] ” legt de OK de nadruk op de verhouding tussen enerzijds STAK als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek) en anderzijds de certificaathouders, wat valt binnen de door de OK in rov. 3.5 bedoelde werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW bezien vanuit Steenfabriek c.s. (waarop onder meer rov. 3.7-3.8 voortbouwen). Meer precies op het perspectief van STAK in de persoon van [verzoeker 6] (haar bestuurder B, tevens enig bestuurder van Steenfabriek) en [verzoeker 3] (haar voorzitter en bestuurder C, tevens president-commissaris van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek), jegens de certificaathouders in de persoon van [verweerder 5] (door hen benoemd als bestuurder A, met een bijzondere rol).
\nKortom, de OK doelt langs die weg op een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders van in het bijzonder aandeelhouder STAK als zodanig. Als onlosmakelijk verbonden met en zo onvermijdelijk rakend aan (het functioneren van) STAK als aandeelhouder, omvattend genoemde verhouding, moeten in de zienswijze van de OK (ook in rov. 3.7-3.8) de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden wat betreft STAK worden verstaan.Verder geldt volgens de OK dat, hoewel de certificaathouders geen zeggenschapsrechten hebben in Steenfabriek c.s., in deze specifieke situatie genoemde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders tevens meebrengt dat zij tijdig van tevoren worden betrokken bij bepaalde belangrijke besluiten met betrekking tot [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, zodat hun opvattingen ter zake nog kunnen worden meegewogen bij de besluitvorming en zij daarbij dus niet achteraf voor een voldongen feit worden geplaatst.
\nOok hier uiteraard met inachtneming van het relevante niveau (dat van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] of Steenfabriek) en ter zake betrokkenen. Dit geldt te meer, omdat bij de daartoe behorende besluiten tot (verlenging van) benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] of Steenfabriek ook de door de certificaathouders gewraakte dubbelfuncties van functionarissen aan de orde moeten kunnen worden gesteld. Het gaat ook hier om een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht van “ [Verzoekster] en in het bijzonder [verzoeker 6] en [verzoeker 3] ” jegens de certificaathouders, waarvoor opgeld doet wat ik uiteenzette in de vorige alinea.Uit het voorgaande in dit 4.21.4 volgt dat de OK met die uitwerking van de op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht doelt op specifieke, voor [Verzoekster] extra uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende plichten jegens de certificaathoudersgelet op hun kenbare en gerechtvaardigde belangen in die hoedanigheid, in aanvulling op de reguliere - dus in het algemeen geldende - wettelijke en statutaire plichten van [Verzoekster] jegens de certificaathouders.
\nWaarover onder 4.21.2 hiervoor. En waaraan inherent is dat de OK zich daarbij niet beperkt tot hetgeen de certificaathouders als zodanig kunnen bereiken door uitoefening van - en binnen de grenzen van - de hen elders in de wet en in de statuten van Steenfabriek c.s. toegekende rechten, noch tot het kader van de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (dan wel Steenfabriek) of de certificaathoudersvergadering van STAK.In de bestreden beschikking zet de OK ook duidelijk uiteen waarom naar haar oordeel niet is voldaan aan die voor [Verzoekster] extra uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende zorgvuldigheidsplichten jegens de certificaathouders.
\nZie mede onder 4.4.5 sub a-c hiervoor.
\n4.21.5 Die in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden, welke mede leunen op rov. 2.1-2.40 (weergegeven onder 1, aanhef en 1.1-1.39 hiervoor) en de OK in samenhang beziet, komen neer op het volgende: a. [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek houden een besloten familiebedrijf in stand, waarvan de aandelen tot 2008 door de [broers 1, 2 en 3] werden gehouden. De zeggenschap berustte daarmee van aanvang af bij [de familie] . b. Sinds 9 december 2008 zijn alle aandelen gecertificeerd, worden de aandeelhoudersrechten uitgeoefend door STAK en zijn de voormalige aandeelhouders certificaathouders met vergaderrechten geworden, waarmee de zeggenschap die zij hadden aanmerkelijk is verminderd. De rechtsverhouding tussen STAK en de certificaathouders brengt evenwel mee dat het STAK-bestuur ook de behartiging van de belangen van de certificaathouders tot haar taak rekent. c. De door de OK genoemde statutaire regeling van STAK weerspiegelt niet alleen de verschillende belangen die de STAK-bestuurders voor ogen moeten houden, maar strekt ook ertoe de bestuurder A van STAK een bijzondere rol te geven bij het bewaken van de belangen van certificaathouders binnen STAK. Welke bijzondere rol in de praktijk op diverse wijzen gestalte heeft gekregen, kort gezegd als verlengstuk van de certificaathouders in verhouding tot STAK. d. [verzoeker 6] , een van de certificaathouders, beschikt vanwege diens bestuurderschap bij Steenfabriek over belangrijke informatie waarover de andere certificaathouders en de door hen in STAK benoemde bestuurder A niet beschikken. Om die reden is er sprake van een belangrijke informatieasymmetrie: zowel in de vergadering van certificaathouders (waar [verzoeker 6] een van de certificaathouders is), als binnen STAK (waar [verzoeker 6] bestuurder B is). Die informatieasymmetrie binnen het STAK-bestuur wordt versterkt doordat [verzoeker 3] (president-commissaris van zowel [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] als Steenfabriek) tevens voorzitter en bestuurder C van STAK is. e. Als gevolg van deze dubbelfuncties van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] , die beiden reeds vele jaren aan Steenfabriek c.s. verbonden zijn, doet zich bovendien bij hen een sterke concentratie voor van de zeggenschap binnen en het toezicht op Steenfabriek c.s. En wel in zodanige mate dat gerede twijfel bestaat of op Steenfabriek c.s. nog voldoende onafhankelijk toezicht kan worden uitgeoefend. Een wezenlijke zeggenschapsconcentratie die bij [verzoeker 6] ook zou resteren, als gevolg van zijn (niet statutair voorziene) dubbelfuncties, indien [verzoeker 3] inmiddels zou zijn teruggetreden.,
\nf. Over deze dubbelfuncties van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] en de gevolgen daarvan voor de governance van Steenfabriek c.s. hebben de certificaathouders zich al jaren beklaagd. Tot een wijziging van de governance is het echter niet gekomen. Daarbij moet worden bedacht dat de certificaathouders de beëindiging van de certificering uitsluitend met medewerking van [verzoeker 6] kunnen afdwingen. g. De verhoudingen tussen [Beheersmaatschappij] en [verzoeker 6] , tussen [verzoeker 6] en zijn vader [broer 1] en tussen de bestuurders van STAK zijn al geruime tijd ernstig verstoord. Na terugtreden van [broer 2] als bestuurder A van STAK hebben de certificaathouders in diens plaats [verweerder 5] benoemd, een onafhankelijke professionele bestuurder. Dat heeft niet geleid tot verbetering van de onderlinge verhoudingen binnen STAK. b. Terug naar het onderdeel 4.22 Ik keer terug naar het onderdeel.
\n4.23 Te beginnen met subonderdeel 4.5.
\n4.23.1 De eerste klacht, de tweede klacht en de voetnootklacht lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Onder 4.21.4 hiervoor gaf ik weer wat de OK ter zake - en op de keper beschouwd: gericht en gedoseerd - doet in de bestreden beschikking. Anders dan de rechtsklachten (de eerste klacht en de voetnootklacht) aanvoeren, geeft zij met de bestreden oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij betrek ik het feitelijke gesternte waaronder de OK dit overweegt, waarover onder 4.21.5 hiervoor. En het daarbij relevante juridische kader waaronder art. 2:8 lid 1 BW, waarover onder 4.12.2-4.12.5 en 4.21.2-4.21.3 hiervoor. Dit spreekt voor zich. Daarmee blijft zij binnen de ruimte die dat gesternte en kader ter zake in combinatie laten.
\nDaaraan doet niet af dat de OK daarmee, ingegeven door de voorliggende casus, op een doortastende en niet minimalistische wijze toepassing geeft aan art. 2:8 lid 1 BW ter passende bescherming van de kenbare, gerechtvaardigde belangen van de certificaathouders in die hoedanigheid. Kortom, de rechtsklachten staan een voor een geval als het onderhavige té beperkt toepassingsbereik van deze grondnorm voor, welke opvatting geen steun vindt in het recht. Ook de motiveringsklacht (de tweede klacht) strandt, nog daargelaten dat deze niet uitlegt waarin de geponeerde onbegrijpelijkheid zou schuilen. Ook zonder nadere motivering is duidelijk wat de OK in deze specifieke situatie doet, waarom zij aldus oordeelt inzake de toepassing van art. 2:8 lid 1 BW en dat dit niet onbegrijpelijk is gezien de in rov. 3.6 vermelde, afdoende klemmende feiten en omstandigheden van dit concrete geval.
\nDaarbij zij nog bedacht dat de formulering van de bestreden beschikking niet van dien aard is dat men elk woord op een goudschaaltje kan en mag wegen.
\n4.23.2 De derde klacht loopt vast in lijn met subonderdelen 3.5-3.6, die falen. Zie onder 4.14-4.15.2 en 4.17 hiervoor. Voor zover de klacht voortbouwt op die subonderdelen, deelt deze in het lot daarvan. Ook voor het overige strandt de klacht. In rov. 3.7-3.8 legt de OK wat betreft STAK - kort gezegd - de nadruk op de verhouding tussen enerzijds STAK als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek) en anderzijds de certificaathouders, wat valt binnen de door de OK in rov. 3.5 bedoelde werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW bezien vanuit Steenfabriek c.s. (waarop onder meer rov. 3.7-3.8 voortbouwen). Als onlosmakelijk verbonden met en zo onvermijdelijk rakend aan (het functioneren van) STAK als aandeelhouder, omvattend genoemde verhouding, moeten in de zienswijze van de OK (ook in rov. 3.7-3.8) de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden wat betreft STAK worden verstaan.
\nZie onder 4.21.4 hiervoor. Dit ontstijgt dus het beleid en de gang van zaken van STAK. Die weergave laat de OK de ruimte daarvoor zonder miskenning van enige rechtsregel of nadere motivering, mede gelet op de aanloop in rov. 3.6, tweede en derde gedachtestreepje (tegen welke achtergrond ook de laatste twee zinnen van rov. 3.6 moeten worden bezien). Zie onder 4.21.5 hiervoor. Daarbij breng ik ook de laatste zin onder 4.23.1 hiervoor in herinnering. Van dit een en ander abstraheert de klacht ten onrechte, daarbij slechts redenerend vanuit een “gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK (…) die zich afspeelt binnen de kring van betrokkenen bij STAK als bedoeld in art. 2:8 BW en geen voorwerp van enquête kan zijn”, etc., waaraan het aangevoerde bezwaar geheel wordt opgehangen.
\nDaarmee ontvalt de bodem aan de klacht.
\n4.23.3 De vierde t/m achtste klacht lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling en boeken evenmin succes. Daartoe wijs ik op het volgende.
\nNaar hieruit volgt, brengen de vierde t/m achtste klacht geen verandering in het lot van de eerste t/m derde klacht en de voetnootklacht. Zie onder 4.23.1-4.23.2 hiervoor.
\n4.24 Dan subonderdeel 4.6.
\n4.24.1 De eerste klacht veronderstelt dat de OK in rov. 3.7 van de bestreden beschikking uitgaat van “een verplichting binnen het bestuur van STAK, te weten een (ongeschreven) informatieverplichting ex art. 2:8 BW van de bestuursleden van STAK jegens elkaar”. Daarmee loopt de klacht reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Daar huldigt de OK niet zo’n oordeel, maar redeneert zij wat betreft STAK in essentie vanuit een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders van in het bijzonder aandeelhouder STAK als zodanig, hetgeen iets anders is. Zie onder 4.21.4 hiervoor. En verder de behandeling van de derde klacht van subonderdeel 4.5, onder 4.23.2 hiervoor.
\n4.24.2 Ook de tweede klacht loopt vast, in het voetspoor van de derde klacht van subonderdeel 4.5. Zie onder 4.23.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n4.25 Gevolgd door subonderdeel 4.7.
\n4.25.1 De eerste klacht veronderstelt dat de OK in rov. 3.8 van de bestreden beschikking uitgaat van “ongeschreven verplichtingen ex art. 2:8 BW van de bestuursleden van STAK jegens elkaar”. Daarmee loopt de klacht reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking (in lijn dus met de eerste klacht in subonderdeel 4.6, waarover onder 4.24.1 hiervoor). Daar huldigt de OK niet zo’n oordeel, maar redeneert zij wat betreft STAK in essentie vanuit een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders van in het bijzonder aandeelhouder STAK als zodanig, hetgeen iets anders is. Zie onder 4.21.4 hiervoor. En verder de behandeling van de derde klacht van subonderdeel 4.5, onder 4.23.2 hiervoor.
\n4.25.2 Ook de tweede klacht loopt vast, in het voetspoor van de derde klacht van subonderdeel 4.5 (en in lijn dus met de tweede klacht in subonderdeel 4.6, waarover onder 4.24.2 hiervoor). Zie onder 4.23.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n4.26 En ten slotte subonderdeel 4.8.
\n4.26.1 De eerste klacht strandt. Voor zover de klacht al uitgaat van een juiste lezing van de bestreden beschikking en daarmee feitelijke grondslag heeft, ziet deze eraan voorbij dat de OK met rov. 3.7-3.8 wel degelijk kenbaar en afdoende het in de klacht bedoelde onderscheid maakt en tot uitdrukking brengt. Zie onder 4.21.4 hiervoor, ook over de verwijzing door de OK in rov. 3.7-3.8 naar [verzoeker 6] (waarover tevens onder 4.23.2, 4.24.1 en 4.25.1 hiervoor).
\n4.26.2 De tweede klacht bouwt voort op de eerste klacht (“Door het bedoelde onderscheid niet te maken”, etc.), die dus strandt. Zie onder 4.26.1 hiervoor. De onderhavige klacht gaat verder uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en mist daarmee feitelijke grondslag, omdat de OK in rov. 3.7-3.8 (of elders) niet “ [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek en/of STAK [heeft] vereenzelvigd (het identiteitsverschil tussen [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek en/of STAK [heeft] weggedacht)”. Zie onder 4.21.4 hiervoor.
\n4.26.3 Met hetgeen ik uiteenzette onder 4.26.1-4.26.2 hiervoor ontvalt ook de bodem aan de derde klacht. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n4.27 Wat het onderdeel nog aanvoert in nrs. 4.9-4.19 van de procesinleiding stuit af op 4.23-4.26.3 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.
\n4.28 Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.
\nOnderdeel 5 “Geen gebrekkige governance”
\n4.29 Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 3.21 van de bestreden beschikking. Het onderdeel beslaat rechts- en motiveringsklachten in subonderdelen 5.2-5.4 onder het opschrift “Klachten”, voorafgegaan door een “Inleiding” (in nr. 5.1 van de procesinleiding) en gevolgd door een “Aanvulling, uitwerking en toelichting” (in nrs. 5.5-5.9 van de procesinleiding). Ik vat de subonderdelen samen.
\n4.29.1 Subonderdeel 5.2 klaagt dat het oordeel van de OK in rov. 3.21 dat de governance binnen [Verzoekster] gebrekkig is (te wensen overlaat), van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De OK heeft miskend dat de governance binnen een vennootschappelijke structuur als de onderhavige niet als gebrekkig kan worden gekwalificeerd op grond van het enkele feit dat binnen die structuur een of meer van de volgende dubbelfuncties bestaan of mogelijk zijn (en ook daadwerkelijk aldus worden of werden ingevuld): (i) de enig bestuurder van de dochtermaatschappij (conform wet en statuten benoemd door de algemene vergadering, dus door de moedermaatschappij) is ook lid van het bestuur van de stichting administratiekantoor (conform de statuten van de stichting administratiekantoor benoemd door de twee andere bestuursleden van de stichting administratiekantoor gezamenlijk); (ii) de voorzitter van de raad van commissarissen van de dochtermaatschappij (conform wet en statuten benoemd door de algemene vergadering, dus door de moedermaatschappij) is volgens de statuten van de stichting administratiekantoor qualitate qua tevens voorzitter van het bestuur van de stichting administratiekantoor en is tevens voorzitter van de raad van commissarissen van de moedermaatschappij (conform wet en statuten benoemd door de algemene vergadering, dus door de stichting administratiekantoor).
\n4.29.2 Subonderdeel 5.3 klaagt dat in ieder geval zonder nadere motivering, die in rov. 3.21 ontbreekt, niet valt in te zien dat het enkele bestaan van (de mogelijkheid van) dergelijke dubbelfuncties tot gevolg zou hebben dat er onvoldoende ‘checks & balances’ binnen een dergelijke vennootschappelijke structuur zouden bestaan die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen en dat de governance daarom gebrekkig zou zijn. Uit het enkele feit dat de houding van de stichting administratiekantoor jegens de certificaathouders, die er volgens de OK in casu op neerkomt hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties, lijkt te worden bevorderd door de bedoelde dubbelfuncties, volgt (nog) niet dat er binnen een dergelijke vennootschappelijke structuur onvoldoende ‘checks & balances’ als hiervoor bedoeld zouden bestaan en dat de governance als zodanig gebrekkig zou zijn (laat staan zodanig gebrekkig dat die governance gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van de betrokken vennootschappen).
\n4.29.3 Subonderdeel 5.4 klaagt dat het in subonderdelen 5.2-5.3 gestelde in ieder geval en/of te meer geldt indien (zoals in het onderhavige geval) (i) de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij met elkaar zijn verbonden in een groep als bedoeld in art. 2:24b BW en/of (ii) de certificaathouders (wier belangen door voldoende ‘checks & balances’ zouden moeten worden gewaarborgd) alsmede de natuurlijke personen (ubo’s) daarachter (in casu de [broers 1, 2 en 3] ) bij de invoering van de (inrichting van de) vennootschappelijke structuur (organisatie) zelf hebben ingestemd met de hiervoor bedoelde (aspecten van de) governance (de (mogelijkheid van de) bedoelde dubbelfuncties). In dit kader heeft de OK ook miskend dat iedere vennootschap (en dus ook iedere groep) binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten.
\nBehandeling 4.30 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende. a. Inleidende opmerkingen 4.31 Onder 4.31.1-4.31.2 hierna maak ik inleidende opmerkingen. Onder 4.32-4.33 hierna keer ik terug naar het onderdeel.
\n4.31.1 Rov. 3.21 van de bestreden beschikking luidt: “3.21 De houding van STAK jegens de certificaathouders, die erop neerkomt hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties, lijkt minst genomen te worden bevorderd door de huidige dubbelfuncties van [verzoeker 3] en [verzoeker 6] . Door die personele invulling van de vennootschappelijke structuur bestaan er onvoldoende checks & balances die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen. De governance binnen [Verzoekster] laat daarom te wensen over. In hoeverre die gebrekkige governance ook zijn weerslag heeft op andere aspecten van Steenfabriek c.s., is niet voldoende geconcretiseerd en kan daarom in het midden blijven.”
\n4.31.2 Rov. 3.6 citeerde ik onder 4.21.1 hiervoor. b. Terug naar het onderdeel 4.32 Ik keer terug naar het onderdeel.
\n4.32.1 Te beginnen met subonderdeel 5.2. Dit loopt reeds vast op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, huldigt de OK daarin - zie rov. 3.21 - niet de opvatting dat de governance binnen een vennootschappelijke structuur als de onderhavige reeds als gebrekkig kan worden gekwalificeerd “op grond van het enkele feit” dat binnen die structuur een of meer van de in het subonderdeel sub (i)-(ii) bedoelde dubbelfuncties bestaan of mogelijk zijn (en ook daadwerkelijk aldus worden of werden ingevuld). Zie onder 4.4.5 sub b hiervoor. Laat staan - zie rov. 3.22 - als zodanig gebrekkig dat die governance op zichzelf al gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Steenfabriek c.s. Zie ook onder 4.4.6 hiervoor.
\n4.32.2 Ook subonderdeel 5.3 loopt reeds vast op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 3.21 brengt de OK immers niet tot uitdrukking dat “het enkele bestaan van (de mogelijkheid van) dergelijke dubbelfuncties” reeds tot gevolg heeft dat er onvoldoende ‘checks & balances’ binnen de onderhavige vennootschappelijke structuur bestaan die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen en dat de governance daarom gebrekkig zou zijn. Noch overweegt zij daarin dat uit “het enkele feit” dat de houding van STAK jegens de certificaathouders lijkt te worden bevorderd door de bedoelde dubbelfuncties reeds volgt dat er binnen genoemde structuur onvoldoende van zulke ‘checks & balances’ bestaan en dat die governance gebrekkig is. Zie onder 4.4.5 sub b en 4.32.1 hiervoor. Laat staan zodanig gebrekkig dat die governance op zichzelf al gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Steenfabriek c.s. Zie ook onder 4.4.6 en 4.32.1 hiervoor.
\n4.32.3 Anders dan subonderdeel 5.4 poneert, verandert het daarin sub (i)-(ii) aanvullend aangevoerde niets aan dat lot van subonderdelen 5.2-5.3. Voor zover het subonderdeel voortborduurt op die onjuiste lezingen van de bestreden beschikking, ontbeert het evenzogoed feitelijke grondslag. Hetgeen de OK in werkelijkheid tot uitdrukking brengt in rov. 3.21, waarover onder 4.4.5 sub b hiervoor, wordt - het ligt voor de hand - niet anders door dat sub (i) aangevoerde. Daarop valt ter zake geen onjuiste rechtsopvatting van of ontoereikende motivering door de OK te baseren. Dat sub (ii) aangevoerde maakt dit laatste niet anders. Dat laat immers hoe dan ook onverlet dat, naar besloten ligt in rov. 3.21, de certificaathouders/ [Beheersmaatschappij] ten tijde van de in het subonderdeel bedoelde invoering van de vennootschappelijke structuur de door de OK bedoelde gebrekkige governance binnen [Verzoekster] uiteraard niet voor ogen heeft gestaan, laat staan dat zij daarmee op voorhand hebben/heeft ingestemd.
\nZie onder 4.4.5 sub b hiervoor. Daarmee ontvalt ook de bodem aan de slotklacht dat de OK heeft miskend dat iedere vennootschap (en dus ook iedere groep) binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. Niet alleen gaat het subonderdeel ook aldus uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, waarmee het feitelijke grondslag ontbeert. Die vrijheid biedt bovendien geen ‘carte blanche’ voor een gebrekkige governance en staat niet in de weg aan wat de OK inzake de gebrekkige governance van [Verzoekster] tot uitdrukking brengt in rov. 3.21.
\n4.32.4 Wat het onderdeel nog aanvoert in nrs. 5.5-5.9 van de procesinleiding stuit af op 4.32.1-4.32.3 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.
\n4.33 Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.
\nOnderdeel 6 “Voortbouwklacht”
\n4.34 Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 3.9-3.15, 3.18-3.20, 3.22, 3.23-3.30 en het dictum van de bestreden beschikking. Het onderdeel behelst een voortbouwklacht en voert aan dat het slagen van een of meer van de klachten in de voorgaande onderdelen meebrengt dat genoemde oordelen van de OK, die voortbouwen op de in die voorgaande onderdelen bestreden oordelen van de OK, niet in stand kunnen blijven.Behandeling 4.35 Nu het onderdeel voortbouwt op onderdelen 2-5, die falen, deelt het onderdeel in dat lot. Zie onder 4.2-4.33 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n4.36 Daarmee is gegeven dat ook het laatste onderdeel faalt.
\nSlotsom 4.37 De slotsom luidt dat het cassatieberoep van Verzoekers tot cassatie vergeefs is voorgesteld.
\n5Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie ook onder 2.15 hierna.
\nHof Amsterdam (OK) 3 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:750.
\nMet deze definitie sluit ik aan bij de procesinleiding.
\nProductie 19 bij het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij] Productie 24 bij het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij] Productie 4 bij het verweerschrift zijdens [verweerder 5] .
\nProductie 1 bij het verweerschrift zijdens [verweerder 5] .
\nHof Amsterdam (OK) 14 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:328 en Hof Amsterdam (OK) 14 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:751.
\nHof Amsterdam (OK) 16 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:994.
\nHof Amsterdam (OK) 8 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1737.
\nHof Amsterdam (OK) 27 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2240.
\nZie ook de procesinleiding, nr. 1.17.
\nMet inbegrip van de belanghebbende die buiten zijn schuld in de vorige instantie niet is verschenen. Zie bijv. HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1967, JBPr 2022/8, rov. 3.5.2 en 3.5.4, met verwijzingen naar HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279, NJ 2019/335, rov. 3.1 en HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD6831, NJ 2002/38, rov. 4.2.
\nZoals bedoeld in bijv. art. 2:345 lid 1 BW.
\nZie ook hetgeen de OK overweegt in rov. 1.6 van de bestreden beschikking ten aanzien van [verweerder 5] , waaronder: “De Ondernemingskamer heeft ter zitting beslist dat [verweerder 5] een belanghebbende is in deze procedure. Daartoe is overwogen dat [verweerder 5] in zijn hoedanigheid van bestuurder van STAK zo nauw betrokken is bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat reeds daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (zie HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440 ( […] ).”
\nZie bijv. HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2764, NJ 1999/117, rov. 4, herhaald in bijv. HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD6831, NJ 2002/38, rov. 4.2 en HR 11 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7733, NJ 2007/46, rov. 3.2.
\nHet onder 2.2 hiervoor bedoelde verweerschrift is, zo blijkt reeds uit het voorwerk ervan, mede ingediend namens een aantal belanghebbenden onder wie genoemde personen. Zie ook het voorwerk van de spreekaantekeningen zijdens [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek als verweersters en een aantal belanghebbenden onder wie [verzoeker 6] en [verzoeker 7] . Verder blijkt uit het proces-verbaal van de zitting bij de OK dat [verzoeker 6] en [verzoeker 7] daarbij aanwezig waren. Zie, naast het voorwerk van dit proces-verbaal (p. 3), p. 4 van dit proces-verbaal: “Ter zitting aanwezig zijn: (…) [verzoeker 6] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Steenfabriek, bijgestaan door (…); [verzoeker 7] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , bijgestaan door (…)”. En p. 12 van dit proces-verbaal: “[verzoeker 6] : (…)”.
\nDe procesinleiding bevat onder 1 een inleiding zonder klachten.
\nDe noten bij de subonderdelen laat ik achterwege.
\nZie specifiek HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478, NJ 2021/103, rov. 3.4, geciteerd onder 4.4.2 hierna.
\nDaarmee doelt het subonderdeel op rov. 3.4, tweede alinea, tweede zin (dat is sub (b)), derde zin (dat is sub (c)) en vierde zin (dat is sub (d)). (Het subonderdeel doelt met sub (a) op rov. 3.4, tweede alinea, eerste zin.) En zij daarmee dus niet slechts heeft willen motiveren dat aan het eerste vereiste voor een concernenquête is voldaan.
\nZie HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478, NJ 2021/103, rov. 3.2-3.5. [Noot 3 in origineel, A-G:] HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899. [Noot 4 in origineel, A-G:] Kamerstukken II, 1991/92, 22400, nr. 3, p. 10 en 14. [Noot 5 in origineel, A-G:] HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, rov. 3.3.4.
\nZie recent over de concernenquête bijv. B. Kemp & M. Olaerts, ‘De concernenquête’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, hoofdstuk 7. Zij schrijven onder meer - zie p. 186-188, met verwijzingen - dat de twee door de Hoge Raad in HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478, NJ 2021/103, rov. 3.4 genoemde vereisten voor een concernenquête in de praktijk tot vragen leiden, nog interpretatievragen opleveren.
\nDe vraag in hoeverre daarvan in een concreet geval sprake is, heeft een hoog feitelijk karakter (gelijk de vraag of in een concreet geval is voldaan aan dit eerste vereiste, dus of sprake is van zo’n groepsverband in de zin van art. 2:24b BW). In de literatuur wordt aangenomen dat dit “een lichte toets” dient te zijn, dat “als van enige inmenging op relevante punten” sprake is “al snel aan het vereiste [zal] zijn voldaan”. Zie Kemp & Olaerts 2022, p. 187 met verwijzingen. Zo’n relevante gedragslijn van die vennootschap kan een actieve vorm aannemen (een ‘doen’, bijv. het aanwenden van een bevoegdheid als aandeelhouder waardoor dat beleid of die gang van zaken wordt beïnvloed), maar ik zou de mogelijkheid van een passieve vorm (een ‘niet-doen’, bijv. het bewust niet aanwenden van een bevoegdheid als aandeelhouder, hoewel mogelijk, waardoor dat beleid of die gang van zaken op een bepaald punt in stand blijft) niet op voorhand willen uitsluiten. Het gaat telkens om de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Zie ook Kemp & Olaerts 2022, p. 188 met verwijzingen, die zich in het kader van het tweede vereiste voor een concernenquête afvragen “of een concernenquête mogelijk is wanneer de reden voor de enquête juist gelegen is in het feit dat de concernleiding niet heeft ingegrepen”. Zij menen “dat dit inderdaad het geval kan zijn wanneer de concernleiding eerder op die relevante onderdelen het beleid heeft bepaald.”
\nZie daarover bijv. HR 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1586, NJ 2014/167, rov. 4.3.3, onder verwijzing naar HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 4.1. Alsmede HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210, rov. 3.2.1-3.2.5, HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296, rov. 5.3.2 en HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, NJ 2019/394, rov. 3.4.6.
\nZie daarover bijv. ook het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij] , par. 4.3, haar aanvullende producties inclusief toelichting, het verweerschrift zijdens [verweerder 5] , par. 3.3 en de spreekaantekeningen zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 4, 6, 10-11, 34-35, 37.
\nIn rov. 2.24 (weergegeven onder 1.23 hiervoor) stelt de OK onder meer vast dat blijkens de notulen van de vergadering van het STAK-bestuur van 14 december 2020 [verzoeker 3] heeft toegelicht dat in januari 2021 in samenspraak met de bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] - dus [verzoeker 7] - een profielschets voor zijn opvolger als commissaris van Steenfabriek wordt vastgesteld en dat de RvC van Steenfabriek vervolgens conform de statuten een bindende voordracht doet aan de bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . Dit valt mede te bezien tegen de achtergrond van rov. 2.3, 2.10, 2.25 en 2.28, tweede alinea, weergegeven onder 1.2, 1.9, 1.24 en 1.27, tweede alinea hiervoor.
\nIn rov. 2.35 (weergegeven onder 1.34 hiervoor) stelt de OK vast dat tijdens een buitengewone algemene vergadering van Steenfabriek op 8 september 2021 [verzoeker 7] namens [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] op bindende voordracht van de RvC van Steenfabriek [verzoeker 5] per 1 oktober 2021 heeft benoemd als commissaris bij Steenfabriek. En dat bij brief van 16 september 2021 [verzoeker 7] , dus de bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , het STAK-bestuur hierover heeft geïnformeerd. Dit valt mede te bezien tegen de achtergrond van rov. 2.2-2.3 en 2.10, weergegeven onder 1.1-1.2 en 1.9 hiervoor.
\nZie daarover bijv. ook het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 60-63, par. 4.5, haar aanvullende producties inclusief toelichting en de spreekaantekeningen zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 5, 11, 17, 23, 33, 44-47.
\nVoorzitter en bestuurder C van STAK, voorzitter van de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , voorzitter van de RvC van Steenfabriek. Zie rov. 2.2-2.3 en 2.5-2.6, weergegeven onder 1.1-1.2 en 1.4-1.5 hiervoor.
\nBestuurder B van STAK, enig bestuurder van Steenfabriek. Zie rov. 2.2 en 2.5-2.6, weergegeven onder 1.1 en 1.4-1.5 hiervoor.
\nDit omvat Steenfabriek c.s. Zie de door de OK gehanteerde definitie van [Verzoekster] op p. 3 van de bestreden beschikking, waarover ook onder 3.4 hiervoor.
\nZie rov. 2.2-2.3, weergegeven onder 1.1-1.2 hiervoor.
\nEn daarmee, qualitate qua, als voorzitter en bestuurder C van STAK. Zie rov. 2.2 en 2.5-2.6, weergegeven onder 1.1 en 1.4-1.5 hiervoor. Van de RvC van Steenfabriek maakt ook [verzoeker 4] deel uit. Zie rov. 2.2, weergegeven onder 1.1 hiervoor.
\nDe statuten van Steenfabriek bevatten geen maximum zittingsduur voor bestuurders of commissarissen, dus evenmin voor [verzoeker 6] en [verzoeker 3] in genoemde hoedanigheden. Zie rov. 2.10, weergegeven onder 1.9 hiervoor.
\nDie immers, via de algemene vergadering van Steenfabriek, bestuurders en commissarissen van Steenfabriek benoemt en bevoegd is hen te schorsen en te ontslaan. Zie ook rov. 2.10, weergegeven onder 1.9 hiervoor. En rov. 3.4, tweede alinea, geciteerd onder 4.4.1 hiervoor. Het zou niet de eerste keer zijn dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] als enig aandeelhouder een rol zou spelen in de samenstelling van het bestuur van Steenfabriek en de RvC van Steenfabriek, zoals bijv. blijkt uit de benoeming van [verzoeker 4] als commissaris van Steenfabriek (sinds 1 februari 2014), de benoeming van [verzoeker 6] als haar enig bestuurder (sinds 1 januari 2006) en genoemde benoeming van [verzoeker 5] als haar commissaris (sinds 1 oktober 2021). Zie rov. 2.2, weergegeven onder 1.1 hiervoor.
\nVan de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] maakt ook [verzoeker 4] deel uit. Zie rov. 2.3, weergegeven onder 1.2 hiervoor.
\nAls enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek), dus primair op het niveau van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . Dat het de OK in de bestreden beschikking wat betreft STAK gaat om haar gedragslijn in die hoedanigheid, waarbij geldt dat de door STAK gehouden aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] dus zijn gecertificeerd, blijkt bijv. ook uit rov. 3.5-3.8.
\nHet draait in rov. 3.9-3.16 wat betreft informatievoorziening om klachten van [Beheersmaatschappij] over ontoereikende informatieverschaffing aan [verweerder 5] /de certificaathouders in STAK-verband, althans vanuit [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , niet (ook) vanuit Steenfabriek.
\nWat naar de aard betekent dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] de in rov. 2.10 bedoelde (onder 1.9 hiervoor weergegeven) bindende voordracht desgewenst kan doorbreken.
\nDe noten bij de subonderdelen laat ik achterwege.
\nMet als opschrift: “Handelwijze STAK jegens certificaathouders geen voorwerp van enquête bij Steenfabriek”.
\nMet als opschrift: “Gang van zaken binnen STAK geen voorwerp van enquête (niet bij Steenfabriek, maar ook niet bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] )”.
\nMet als opschrift: “OK grijpt ten onrechte in bij STAK”.
\nMet een dwingendrechtelijk karakter. Zie art. 2:25 BW en bijv. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2004:797, NJ 2014/286, rov. 4.7.1.
\nZie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1178) voor HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:319, RvdW 2020/303, onder 3.13.
\nZie verder genoemde conclusie onder 3.25, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Zie bijv. ook L. Timmerman, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2021, art. 2:8 BW. Hij schrijft daar onder meer dat de reikwijdte van art. 2:8 BW “(heel) ruim” is. Dat art. 2:8 BW betrekking heeft op “verhoudingen binnen de sfeer van de rechtspersoon”. Dat de in art. 2:8 BW opgenomen begrenzingen “steeds ruim en welwillend [dienen] te worden uitgelegd”. Dat art. 2:8 BW “in de praktijk een flexibele norm [is]”. Dat bij datgene wat de redelijkheid en billijkheid in een bepaald geval vereist, onder andere de feiten en omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol spelen en “[d]oor zijn buigzaamheid art. 2:8 BW minder een dwingend keurslijf [is] dan men wellicht op het eerste gezicht zou verwachten”. Dat door het postulaat van de redelijkheid en billijkheid “het rechtspersonenrecht een ethische dimensie [krijgt]” Dat door zijn ruime reikwijdte art. 2:8 BW “het aanknopingspunt bij uitstek [is] voor de toepassing van de redelijkheid en billijkheid in het rechtspersonenrecht”. Dat de redelijkheid en billijkheid “de gedragsnorm bij uitstek [is] binnen rechtspersonen”. En dat, omdat rechtspersonen vaak vele jaren bestaan met soms een grondige wijziging van omstandigheden, er “bij rechtspersonen waarschijnlijk meer behoefte aan toepassing van de redelijkheid en billijkheid is dan bij een contract dat doorgaans een korter juridisch leven heeft”.
\nZie HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296, rov. 3.4.
\nZie bijv. ook HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461, rov. 3.4.2: “De in art. 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, brengt onder meer mee dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer in aanmerking mag worden genomen dat sprake is van minderheidsaandeelhouders en meerderheidsaandeelhouders (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296, […] ).” L. Timmerman, ‘Meer informatie, beter recht?’, WPNR 2013, p. 184 spreekt inzake HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296 van een fraaie beschikking die illustreert dat de redelijkheid en billijkheid een “zeer open norm” is waardoor ruimte ontstaat voor de rechter om zelfstandige keuzes te maken, bijv. om een “zwakke partij” te beschermen. Zie voor andere relevante rechtspraak bijv. Timmerman 2021, art. 2:8 BW, aant. 9 en onder jurisprudentie.
\nZie bijv. ook L. Timmerman, ‘Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht’, in: Handboek notarieel ondernemingsrecht, N.V. en B.V., Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 13-14. Hij signaleert daar onder meer dat de Hoge Raad in recentere uitspraken vaak verwijst voor de invulling van een bepaald begrip naar de feiten en omstandigheden van het concrete geval, of bij het formuleren van een bepaalde norm het voorbehoud ‘in de regel’ maakt: “De rechtspraak van de HR is naar mijn indruk minder absoluut geworden en houdt (mijns inziens terecht) meer rekening met de grotere variëteit die zich in de maatschappij voordoet. Ik vermoed dat deze tendens ook noodzaak is: de maatschappij en het economisch leven zijn inmiddels veel diverser dan aan het begin van de 20e eeuw bijvoorbeeld met uiteenlopende samenwerkingsverbanden” [zonder verwijzing in origineel, A-G].
\nZie bijv. ook Timmerman 2016, p. 6: “Als bij een B.V. geen instructierecht bij de statuten aan de aandeelhoudersvergadering is toegekend, is er in beginsel geen instructierecht. Onder omstandigheden kan dit er mijns inziens wel zijn op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 1 BW). De redelijkheid en billijkheid vermag onder omstandigheden in het Nederlandse ondernemingsrecht ‘alles’. De norm van de redelijkheid en billijkheid is immers de grondnorm van het Nederlandse privaatrecht.”
\nZie nader hierover bijv. P. van Schilfgaarde, De redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nrs. 6-8 en de conclusie van plv. P-G Mok (ECLI:NL:PHR:2002:AD9857) voor HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296, onder 3.2.3.3, 3.2.5.2: “De toepassing van de redelijkheid en billijkheid, bedoeld in art. 2:8 BW, hangt af van de bijzondere omstandigheden en betrokken belangen van het geval. Art. 3:12 BW noemt onder meer 'de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken' als factoren waarmee bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid rekening moet worden gehouden. (…) Bij de toepassing van de redelijkheid en de billijkheid is ook de aard (open of besloten) van de rechtspersoon van belang. De norm komt (…) bij een (kleine) familievennootschap, waarbij de 'lijnen kort zijn', anders tot concretisering dan bij een grote vennootschap waarbij nauwelijks meer dan een formele band bestaat tussen de verschillende betrokkenen” [zonder verwijzing in origineel, A-G].
\nVoor alle duidelijkheid: ik heb dan niet het oog op vereenzelviging van rechtspersonen, in de zin van het (bij toepassing van een bepaalde norm) wegdenken van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Dit is een wezenlijk andere techniek, die bij de door mij bedoelde benadering niet aan de orde is. Dit laatste geldt ook voor toepassing naar analogie van art. 2:8 BW, als bedoeld door J.M. de Jongh, ‘Analoge werking van art. 2:8 BW’, Ondernemingsrecht 2020/160, waarover ook Asser/M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 228. In genoemde benadering vallen immers die actoren binnen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij de rechtspersoon (degenen die aldus bij diens organisatie “zijn betrokken”).
\nZie ook HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1651, NJ 2014/388, rov. 3.5.2, waar de Hoge Raad opmerkt dat art. 2:349a lid 3 BW “niet de situatie bestrijkt waarin de ondernemingskamer reeds heeft geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, maar nog geen onderzoeker is benoemd (vgl. Kamerstukken II, 2011/12, 32 887, nr. 6, p. 23)”.
\nZie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389, rov. 3.3.2.
\nIn HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, NJ 2007/611, rov. 4.3 benadrukt de Hoge Raad dat dergelijke onmiddellijke voorzieningen, anders dan de in art. 2:356 BW limitatief opgesomde maatregelen, het karakter hebben van een ordemaatregel.
\nZie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1651, NJ 2014/388, rov. 3.6.1.
\nZie HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, NJ 2007/293, rov. 4.4.
\nSTAK en de certificaathouders vallen wel in die zin onder degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] zijn betrokken.
\nDit spreekt voor zich.
\nOok dit spreekt voor zich.
\nIk citeer rov. 3.6 onder 4.21.1 hierna. Een samenvatting is te vinden onder 4.21.5 hierna.
\nHet bedrijf is sinds de jaren ’40 in eigendom van [de familie] en bestaat sinds 30 augustus 1947. Zie rov. 2.1-2.2, weergegeven onder 1 (aanhef en 1.1) hiervoor.
\nIk lees - met de klacht en het verweerschrift in cassatie zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 2, 44 e.v. - in rov. 3.5 dus niet dat de OK ter zake art. 2:8 lid 1 BW naar analogie toepast. Welke techniek zij wel toepaste in Hof Amsterdam (OK) 11 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1623, rov. 3.10 ten aanzien van een persoon die niet langer aandeelhouder van een vennootschap was, maar nog wel zodanig nauw bij die vennootschap betrokken was dat het bepaalde in art. 2:8 lid 1 BW ten aanzien van die persoon “nawerking heeft” en in de relatie tussen die persoon en die vennootschap “naar analogie toepasbaar is” (in Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM5928 ging het om een toekomstige aandeelhouder). Waarover bijv. De Jongh 2020 en Kroeze 2021, nr. 228. Het onderhavige geval verschilt daarvan, nu de certificaathouders ook in de relevante periode die hoedanigheid hebben (zij “zijn” dat); dat temporele aspect speelt in het onderhavige geval dus niet.
\nDe mogelijkheid daartoe is door de wetgever ook tot uitdrukking gebracht in art. 2:350 lid 1 BW met “of juiste gang van zaken” (waarop de OK ook aansluit in rov. 3.22). Zie bijv. Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 13, 15, 22, 29-30, 34 en Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 3, 6-7, 25.
\nOnder meer dat [Beheersmaatschappij] geen enquête kan vragen bij STAK, maar wel via haar enquêteverzoek onderzoek kan laten doen naar de marginale wijze waarop STAK haar rol als aandeelhouder vervult, waarmee STAK ook onvoldoende invulling geeft aan haar zorgplicht die zij ten opzichte van de certificaathouders heeft. Zie het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 67-68. En dat het de voorkeur zou hebben verdiend om een vierde bestuurder (met doorslaggevende stem) bij STAK te benoemen bij wege van onmiddellijke voorziening, maar dat deze mogelijkheid echter helaas niet bestaat. Zie het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij] , nr. 134. Zie verder en uitvoerig bijv. de spreekaantekeningen zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 19-22, waaronder: “Verweersters miskennen dat het gedrag van STAK als aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] wel degelijk ter toetsing voor ligt en dat hetgeen in het verzoekschrift en overige stukken wordt vermeld dus wel degelijk relevant is en grond geeft voor bezwaren.”
\nEvenmin in de beschikking van 16 maart 2022, waar de OK voortbouwt op de bestreden beschikking.
\nZie bijv. ook M.J. Kroeze, ‘Eindvoorzieningen’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 790 onder verwijzing naar HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, NJ 2007/611, rov. 4.2, waarin wordt verwezen naar HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92.
\nHet was naar de aard ook mogelijk geweest door STAK in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] gehouden aandelen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW over te dragen ten titel van beheer, zoals verzocht door [Beheersmaatschappij] , maar daartoe ziet de OK voorlopig geen aanleiding gezien ook de reeds getroffen onmiddellijke voorzieningen (rov. 3.23-3.24 en 3.29).
\nZie ook noot 29 hiervoor. Voor die andere opvatting tref ik bijv. ook geen grondslag aan in F. Eikelboom, De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2017, R.G.J. de Haan, ‘Onmiddellijke voorzieningen’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, hoofdstuk 29 of A.C. Faber, ‘Gevolgen van voorzieningen voor derden’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, hoofdstuk 36. Verzoekers tot cassatie kennelijk evenmin (het onderdeel doet wat betreft de klacht in het geheel geen beroep op bronnen ter onderbouwing).
\nZie het proces-verbaal, p. 10-11.
\nZie bijv. ook De Haan 2022, p. 766, die schrijft dat de OK niet ambtshalve onmiddellijke voorzieningen mag treffen (dus als geen onmiddellijke voorzieningen zijn gevraagd), wel andere onmiddellijke voorzieningen mag treffen dan de onmiddellijke voorzieningen waarom is gevraagd. Zij zal zich moeten houden aan art. 24 Rv en ervoor moeten waken dat zij geen beslissing geeft waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn. Hij merkt daarbij op dat nu het bij een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW gaat om een ordemaatregel, van strijd met art. 24 Rv of een verrassingsbeslissing niet spoedig sprake zal zijn. Het enkele feit dat een door de OK getroffen onmiddellijke voorziening niet of niet uitvoerig is besproken ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, is hiertoe volgens hem onvoldoende. Het komt erop neer dat geen onmiddellijke voorziening mag worden getroffen die niet strookt met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doet dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd; aldus nog steeds De Haan (die overigens in de onderhavige zaak bij de OK optrad als advocaat van [Verzoekster] ).
\nZie het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 134-135.
\nDus: dat benoeming van een voorzitter van de RvC van Steenfabriek (die in hoedanigheid tevens STAK-bestuurder is) op de voet van art. 2:349a lid 2 BW bovendien strookt met de strekking van dit verzoek, zij het dat zo’n benoeming minder ingrijpend is dan zo’n overdracht ten titel van beheer.
\nDe noten bij de subonderdelen laat ik achterwege. Zie evenwel noot 82 hierna.
\nZo heeft [Beheersmaatschappij] als vergadergerechtigde certificaathouders op grond van art. 2:217 lid 2 BW het recht tijdens de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] informatie te vragen aan, en te ontvangen van, het bestuur (dus [verzoeker 7] , niet [verzoeker 6] ) en de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (onder wie [verzoeker 3] ). Dit naast de informatie die zij kunnen vragen tijdens de certificaathoudersvergadering van STAK.
\nDit laatste betekent bijv. dat het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] in de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] aan STAK als enig aandeelhouder én aan de vergadergerechtigde certificaathouders verantwoording heeft af te leggen van belangrijke voorgenomen of reeds genomen besluiten met betrekking tot [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en met betrekking tot de uitoefening van de aandeelhoudersrechten van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] in Steenfabriek.
\nIn de bijbehorende noot 60 is kennelijk een aparte klacht te vinden. Ik citeer: “Ook het op rov. 3.7 voortbouwende oordeel van de OK in rov. 3.12 dat de verplichting om gevraagde informatie (kennelijk ook buiten de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en buiten de certificaathoudersvergadering) meer in detail of meer gesubstantieerd te verstrekken, zijn begrenzing (pas) daar vindt waar geen redelijk belang bestaat voor de certificaathouders om de informatie te verkrijgen, of waar een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet, getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting. De door de OK aangenomen ondergrens is te laag.” Dit is de voetnootklacht.
\nKortheidshalve plaats ik de uitwerking per klacht in een noot.
\nAls géén certificering zou hebben plaatsgevonden, zou(den) de familieleden/ [Beheersmaatschappij] een dergelijke verdergaande aanspraak op informatie immers niet/evenmin hebben gehad, terwijl gesteld noch gebleken is dat het de bedoeling van de betrokkenen was dat de certificering, met het bijbehorende verlies van zeggenschap, gepaard zou gaan met of deels 'gecompenseerd' zou worden door een verdergaand informatierecht dan de familieleden/ [Beheersmaatschappij] voorheen had(den).
\nVan informatieasymmetrie is in de regel sprake tussen, enerzijds, het bestuur en eventuele commissarissen en, anderzijds, aandeelhouders of certificaathouders. Uitgangspunt is dat aan die ongelijkheid afdoende wordt tegemoetgekomen door het wettelijke informatierecht (art. 2:217 lid 2 BW) of een statutair informatierecht. Uit de omstandigheden die de OK in rov. 3.6 noemt, blijkt niet waarom dit uitgangspunt in dit geval niet zou opgaan.
\nNiet in te zien is immers dat deze dubbelfuncties zouden verhinderen dat [Beheersmaatschappij] binnen de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] over de genoemde onderwerpen voldoende inlichtingen kan verkrijgen. Voor zover deze dubbelfuncties al aan afdoende informatieverstrekking in de weg zouden staan - wat dus niet is in te zien - geldt bovendien dat van deze dubbelfuncties geen sprake was en is in het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . Dat wordt gevormd door [verzoeker 7] . [verzoeker 6] en [verzoeker 3] zijn geen bestuurders van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en zijn dat ook nooit geweest. [verzoeker 3] was wel commissaris bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, maar sinds 1 oktober 2021 had Steenfabriek een derde commissaris zonder dubbelfunctie bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , te weten [verzoeker 5] . [verzoeker 3] is bovendien inmiddels afgetreden, zodat genoemde dubbelfuncties zich in het geheel niet meer voordoen op het niveau van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek.
\nDeze dubbelfuncties speelden immers niet in het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (dat wordt gevormd door [verzoeker 7] ) en slechts ten aanzien van één van de drie commissarissen ( [verzoeker 3] ), terwijl van die dubbelfuncties inmiddels in het geheel geen sprake meer is. Niet in te zien is dan ook waarom [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] in haar algemene vergadering aan de certificaathouders niet voldoende (onafhankelijk) verantwoording zou kunnen afleggen over belangrijke voorgenomen of reeds genomen besluiten met betrekking tot [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en met betrekking tot de uitoefening van haar aandeelhoudersrechten in Steenfabriek, waaronder ook over de besluiten die de OK in rov. 3.8 noemt.
\nZo valt niet in te zien hoe en in welke hoedanigheid [verzoeker 6] de door de OK bedoelde informatieverplichting en consultatieverplichting jegens de certificaathouders (houders van certificaten van aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) zou hebben: hij is bestuurder van Steenfabriek en niet van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , terwijl hij in het bestuur van STAK alleen verplichtingen heeft jegens zijn medebestuursleden.
\nZie Timmerman 2021, art. 2:8 BW, aant. 5-6.
\nHij wijst erop, in Timmerman 2021, art. 2:8 BW, aant. 4, dat “[w]at de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW in een bepaald geval inhoudt, uiteindelijk ter beoordeling [staat] van de rechter waarbij de rechter voor een belangrijk deel afhankelijk is van wat partijen daarover aanvoeren.” Dat er in een concreet geval rechtens meer is althans kan zijn dan wettelijke en statutaire plichten alleen, volgt bijv. ook uit HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2004:797, NJ 2014/286, rov. 4.7.2. Zie verder over art. 2:8 BW Kroeze 2021, nrs. 224-232. Hij merkt daar onder - veel - meer op dat de door art. 2:8 BW bestreken verhoudingen “slechts ten dele regeling [vinden] in de wet en in de statuten”. Dat de in het kader van art. 2:8 lid 1 BW te verrichten belangenafweging een andere kleur kan krijgen wanneer het gaat over een kleine rechtspersoon, in het bijzonder met een besloten leden- of aandeelhoudersbestand.
\nEn dat verwijzing naar redelijkheid en billijkheid een verwijzing is naar ongeschreven recht, waarvan de inhoud uiteindelijk ter beoordeling van de rechter staat. En bijv. J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 10 augustus 2021), art. 2:8 BW, aant. 2.1-2.3, 4, 6.1, 7. Die mede erop wijst dat “[d]e norm dat betrokkenen zich mede moeten laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de overigen” meer betekenis heeft “bij organisaties met een meer persoonsgebonden karakter, zoals veel kleinere verenigingen, besloten vennootschappen en rechtspersonen die fungeren als joint venture vehikel”.
\nZie daarover bijv. ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2010:BM0976) voor HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544, onder 3.5.5, waar hij in het licht van dat geval - inzake een beursgenoteerde vennootschap - onder meer noteert: “De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht hangt mede af van de omstandigheden; afhankelijk van de omstandigheden kunnen er verschillende manieren zijn om recht te doen aan de belangen van minderheidsaandeelhouders; bemiddeling door commissarissen kan aangewezen zijn, maar afhankelijk van de omstandigheden kan aan die zorgvuldigheidsverplichting ook worden voldaan door het verschaffen van extra openheid van zaken, een fairness opinion door een onafhankelijke derde over een transactie, het opnemen van minderheidsaandeelhouders in een Monitoring Committee, de benoeming van een of meer minderheidsaandeelhouders tot bestuurder of commissaris, het voeren van een actieve dialoog etc.”
\nZie HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652, NJ 2018/331, rov. 3.3.6.
\nZie bijv. ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA7972) voor HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007/434, onder 3.42 sub (iii) en 3.43-3.53; Timmerman 2016, p. 6, geciteerd in noot 55 hiervoor; Van Schilfgaarde 2016, p. 194, waaronder: “De redelijkheid en billijkheid laat zich op geen enkele gebied volledig wegdrukken”; en Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV - Corporate Governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 24 sub e-f.
\nEvenals in HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486, NJ 2003/182 inzake HBG.
\nEr zijn in dit verband nog vele andere OK-beschikkingen te noemen, zoals Hof Amsterdam (OK) 24 augustus 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2692, rov. 4.10: “In een situatie als de onderhavige, waarin slechts een van de beide aandeelhouders ook bestuurder is, rust daarom op (het bestuur van) de vennootschap een bijzondere zorgplicht. Die zorgplicht brengt mee dat het bestuur van Allure jegens Holding als aandeelhouder die geen deel uitmaakt van het bestuur, ruimhartig openheid van zaken moet verschaffen met betrekking tot het reilen en zeilen van Allure. Dit geldt te meer als - zoals hiervoor is overwogen - (mogelijk) sprake is van tegenstrijdige belangen.”
\nZie Hof Amsterdam (OK) 30 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1776, rov. 3.3.
\nZie Hof Amsterdam (OK) 11 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2461, rov. 3.12.
\nZie Hof Amsterdam (OK) 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3921, rov. 3.17-3.18.
\nDit laatste ligt in lijn met de in art. 2:217 lid 2 BW vervatte drempel: het bestuur en de raad van commissarissen verschaffen de algemene vergadering alle verlangde inlichtingen, tenzij een zwaarwichtig belang der vennootschap zich daartegen verzet. De OK beperkt zich daarbij, gezien die overwegingen in rov. 3.17-3.18, evenwel niet tot de in die bepaling bedoelde situatie, die ziet op verschaffing van verlangde inlichtingen in de aandeelhoudersvergadering. Dit ligt in lijn met bijv. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296, rov. 3.4 en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2004:797, NJ 2014/286, rov. 4.7.2. Hetgeen onderstreept dat HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544, rov. 4.6 (waarin de Hoge Raad zwijgt over art. 2:8 lid 1 BW) niet verabsoluteerd moet worden. Wat ook niet goed te rijmen zou zijn met art. 2:8 lid 1 BW. Zie bijv. ook Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nrs. 6 sub c en f, 7.
\nZie rov. 3.7, eerste en laatste zin alsmede rov. 3.12, eerste alinea.
\nDe vraag tot welk detailniveau, en met welke mate van onderbouwing, informatie moet worden verstrekt laat zich in zijn algemeenheid niet beantwoorden. Dat hangt steeds af van het onderwerp waarover inlichtingen worden gevraagd. Wel brengen de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden mee dat de informatieverstrekking aan de certificaathouders in zijn algemeenheid gedetailleerder en controleerbaarder dient plaats te vinden dan [Verzoekster] heeft gedaan. Zie rov. 3.12, tweede en derde zin.
\nZoals het dividendbeleid en de grondslagen daarvoor.
\nZoals het beleggingsbeleid en de impact van investeringen of van de gestegen gasprijzen.
\nZie mede die in rov. 3.7, eerste zin genoemde rechtspraak, rov. 3.7, tweede zin alsmede rov. 3.12. Zie verder bijv. rov. 3.9-16.
\nIn rov. 3.7, laatste zin merkt de OK daarbij op dat gelet op de vennootschappelijke structuur die informatieverstrekking in ieder geval dient te gebeuren via STAK (door het juist, tijdig en volledig informeren van bestuurder A door de andere bestuursleden), maar daartoe niet beperkt is.
\nZie rov. 3.12, tweede alinea, eerste zin.
\nBlijkens rov. 3.10 doet aan die in beginsel-plicht niet af dat, zo al juist, in certificaathoudersvergaderingen en aandeelhoudersvergaderingen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] steeds gelegenheid werd gegeven voor het stellen van vragen, maar de certificaathouders daarvan geen gebruik maakten.
\nZie rov. 3.7, eerste zin.
\nGezien ook rov. 3.6, tweede en derde gedachtestreepje, rov. 3.7, eerste en laatste zin, alsmede rov. 3.8, eerste en tweede zin.
\nZie bijv. ook rov. 2.15 over [broer 2] , de voorganger van [verweerder 5] als bestuurder A van STAK (rov. 2.22), als “vertegenwoordiger van de certificaathouders in het bestuur” van STAK, dus als verlengstuk van de certificaathouders. Rov. 2.15 en 2.22 zijn weergegeven onder 1.14 en 1.21 hiervoor.
\nZie bijv. ook rov. 3.21, eerste zin over “[d]e houding van STAK jegens de certificaathouders” (die “erop neerkomt hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties”).
\nZie rov. 3.8. Zie verder bijv. rov. 3.17-3.20.
\nDus de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden.
\nDaartoe behoren zonder meer besluiten tot (verlenging van) benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] of Steenfabriek, de gewenste samenstelling van organen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, het functieprofiel van de te benoemen functionarissen, het wervings-/selectieproces en - uiteindelijk - de keuze van de kandidaten.
\nIn rov. 3.8, tweede zin merkt de OK daarbij op dat het in het onderhavige geval in de rede ligt dat dit tijdig van tevoren betrekken van de certificaathouders loopt via STAK (door de bestuurder A in staat te stellen voorgenomen besluiten met certificaathouders te bespreken en door ervoor zorg te dragen dat hun opvattingen vervolgens worden meegewogen bij de besluitvorming), maar certificaathouders in voorkomende gevallen ook rechtstreeks kunnen worden betrokken.
\nZie rov. 3.8, eerste en tweede zin.
\nDus niet een of meer van hen afzonderlijk. Van een ongelijke behandeling van een of meer certificaathouders in dit verband is dus geen sprake.
\nZie mede rov. 3.12-3.14, rov. 3.15, tweede alinea en rov. 3.18-3.20.
\nHet bedrijf is sinds de jaren ’40 in eigendom van [de familie] . De onderneming bestaat sinds 30 augustus 1947. Zie rov. 2.1-2.2, weergegeven onder 1 (aanhef en 1.1) hiervoor.
\nZie rov. 3.6, eerste gedachtestreepje.
\nZie rov. 3.6, tweede gedachtestreepje.
\nWaarmee niet gezegd is dat de andere bestuurders van STAK zich laatstgenoemde belangen minder zouden behoeven aan te trekken. Zie verder bijv. rov. 3.10 over “de onderhavige vennootschappelijke constellatie, waarin [verweerder 5] als bestuurder A in STAK een bijzondere rol inneemt”.
\nZie rov. 3.6, derde gedachtestreepje. Daarbij wijst de OK erop dat de bijzondere rol van de bestuurder A van STAK in de praktijk niet alleen gestalte heeft gekregen door de afspraak dat de bestuurder A namens de certificaathouders om informatie zou vragen met betrekking tot Steenfabriek c.s. en deze informatie aan de certificaathouders zou doorgeven, maar bijv. ook door het verzoek vanuit STAK om via de bestuurder A de opvattingen van de certificaathouders te vernemen. Zie mede rov. 2.14-2.15, weergegeven onder 1.13-1.14 hiervoor. Zie verder bijv. rov. 3.11-3.12, waar de OK in het verlengde daarvan onder meer overweegt dat de voorganger van [verweerder 5] ( [broer 2] ) als STAK-bestuurder werd geïnformeerd over de daar bedoelde (operationele) onderwerpen. Dat [verzoeker 6] en [verzoeker 3] het ermee eens lijken te zijn dat de certificaathouders over deze onderwerpen geïnformeerd dienen te worden. En dat partijen dan ook met name verdeeld lijken te zijn over de mate van detail waarin de certificaathouders (en [verweerder 5] ) geïnformeerd behoren te worden.
\nVia [Beheermaatschappij 7] en [Beheermaatschappij 6] Naast [verzoeker 6] zijn ook diens vader [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] ieder indirect certificaathouders ( [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] zijn broers). Zie rov. 2.1 en 2.7, weergegeven onder 1 (aanhef en 1.6) hiervoor.
\nZie rov. 3.6, vierde en vijfde gedachtestreepje.
\nWat niet zeker is, en in welk geval niet bekend is wie [verzoeker 3] ’ plaats heeft ingenomen en of dubbelfuncties inmiddels zijn voorkomen.
\nZie rov. 3.6, vijfde gedachtestreepje.
\nHierin ligt besloten dat datgene waarover zij zich al jaren beklagen - waaronder gebrekkige informatieverstrekking inzake relevante kwesties (ondanks concrete vragen zijdens de certificaathouders), zie rov. 3.9, 3.11 - hen ten tijde van het optuigen van de onderhavige vennootschappelijke structuur niet voor ogen heeft gestaan, laat staan dat zij daarmee toen op voorhand hebben ingestemd. Zie bijv. ook rov. 2.12-2.13, weergegeven onder 1.11-1.12 hiervoor. Zie ook noot 123 hiervoor.
\nZie rov. 3.6, zesde gedachtestreepje.
\nZie rov. 3.6, zevende gedachtestreepje. Zie verder bijv. rov. 3.9-3.12.
\nZie in die zin reeds de conclusie van plv. P-G Mok (ECLI:NL:PHR:2002:AD9857) voor HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296, onder 3.4.5.2 (uiteraard ten aanzien van de in die zaak bestreden beschikking van de OK). Het moge zo zijn dat de bestreden beschikking hier en daar, geïsoleerd gelezen, wellicht wat ‘hoekige’ trekjes heeft. In context beschouwd, ligt de zaak toch echt anders. Zo dient rov. 3.12, vierde zin (“Juist daar waar de persoonlijke verhoudingen door achterdocht worden geregeerd is een ruimhartige, feitelijke en verifieerbare informatieverschaffing cruciaal”) niet alleen te worden bezien in het licht van rov. 3.6, maar bijv. ook van hetgeen de OK direct daaraan voorafgaand overweegt in rov. 3.12 (“Partijen lijken dan ook met name verdeeld te zijn over de mate van detail waarin de certificaathouders (en [verweerder 5] ) geïnformeerd behoren te worden. In dat verband overweegt de Ondernemingskamer dat de vraag tot welk detailniveau, en met welke mate van onderbouwing, informatie moet worden verstrekt zich niet in zijn algemeenheid laat beantwoorden; dat hangt steeds af van het onderwerp waarover inlichtingen worden gevraagd. Wel brengen de onder 3.6 vermelde omstandigheden mee dat de informatieverstrekking aan de certificaathouders in zijn algemeenheid gedetailleerder en controleerbaarder dient plaats te vinden dan [Verzoekster] hebben gedaan”). Dit levert al met al een genuanceerd beeld op.
\nDit raakt aan de onderhavige “vennootschappelijke structuur”, waarop de OK wijst in bijv. rov. 3.7, laatste zin. In de procesinleiding wordt herhaaldelijk erop gewezen - zie nrs. 4.13, 5.4-5.5. - dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. Dat is op zichzelf juist. Zie bijv. HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652, NJ 2018/331, rov. 3.3.6, onder verwijzing naar HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544, rov. 4.4.2 sub (iv). Dit laat evenwel onverlet dat daarmee geen ‘carte blanche’ wordt gegeven voor een gebrekkige governance en dat aldus gemaakte keuzes in een concreet geval wel degelijk consequenties kunnen hebben, bijv. in het kader van wat art. 2:8 lid 1 BW binnen zo’n constellatie en de gegeven feitelijke context meebrengt.
\nDe noten bij de subonderdelen laat ik achterwege.
\nGeduid als “een moedermaatschappij met een stichting administratiekantoor als enig aandeelhouder en een 100%-dochtermaatschappij”.
\nDus erop neerkomend hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties.
\nWelk in rov. 3.4 vastgestelde feit de OK in rov. 3.21 ook niet uit het oog verliest.
\nDie dus niet is beperkt tot “de (mogelijkheid van) bedoelde dubbelfuncties”.