Beperkte uitleg HR 20 januari 2006 11.8 Andere schrijvers menen dat de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 niet zo ruim moet worden gelezen, dat daaruit in algemene zin kan worden afgeleid dat een mediationclausule niet afdwingbaar is. Volgens deze auteurs is de beslissing sterk bepaald door de specifieke omstandigheden van het voorliggende geval, en kunnen daaraan dus niet al te vergaande conclusies worden verbonden.
\n11.9 Volgens Wackie Eysten stelt de Hoge Raad niet voor niets voorop dat het hier een procedure betreft in ‘geschillen tussen twee particulieren, die in de loop van een geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken.’ Die zin behelst twee expliciete beperkingen. De eerste is dat gaat om particulieren. Wát precies de betekenis van die omstandigheid is, blijft nog onzeker, maar het is volgens hem niet gerechtvaardigd de uitspraak zonder meer toepasselijk te achten in geschillen tussen bijvoorbeeld twee commerciële ondernemingen of in consumentenzaken. De tweede beperking is gelegen in de bijzondere omstandigheid dat deze partijen pas in de loop van het geding hadden afgesproken mediation te beproeven. Bij het aanhangig maken van het geding was er dus geen sprake van een mediationbeding. De vraag naar de bevoegdheid van de gewone rechter, respectievelijk de ontvankelijkheid van de eisende partij, kwam dus niet aan de orde.
\n11.10 Wackie Eysten schrijft vervolgens dat de conclusie ten aanzien van de afdwingbaarheid van mediationclausules niet somber hoeft te zijn. Het ging hier om een atypisch geval: de mediationafspraak lag niet schriftelijk vast en was weinig concreet. De motivering van de beschikking behelst twee, op dit geval toegesneden, expliciete beperkingen. De verwerping van het cassatieberoep kan dan ook nauwelijks verbazen. Hoe de Hoge Raad, in het licht van de verdere ontwikkeling van mediation als onderdeel van het ‘spectrum van mechanismen tot conflictbeëindiging’, zal denken over de betekenis van een ‘carefully drafted’ mediationbeding valt aan de hand van deze uitspraak volgens hem niet te voorspellen.
\n11.11 Teuben heeft de beschikking op een vergelijkbare wijze geïnterpreteerd. Ook zij vindt dat uit de uitspraak niet zonder meer de conclusie kan worden getrokken dat een mediationbeding nooit afdwingbaar zou zijn. Teuben wijst er wel op dat de Hoge Raad in de beschikking sterk de nadruk legt op het karakter van mediation als een uiteindelijk vrijblijvende rechtsfiguur. Volgens haar is het, ondanks dat in de literatuur bij dit ‘vrijblijvende’ karakter van mediation wel enige kanttekeningen zijn geplaatst, een juiste constatering dat partijen zich te allen tijde kunnen terugtrekken uit een mediation. Zij stelt vervolgens de vraag of dit vrijwillige karakter van mediation zonder meer meebrengt dat een afspraak of overeenkomst tot mediation geen verplichtingen zou meebrengen.
\nBezien vanuit contractueel perspectief lijkt het antwoord op deze vraag voor de hand te liggen: partijen moeten de verplichtingen die ze aangaan nakomen. Een mediationovereenkomst kan aldus worden beschouwd dat partijen daarmee de verplichting op zich nemen om in geval van geschil eerst via onderhandelingen een oplossing te trachten te bereiken. Hoewel het hier uit de aard van de zaak een inspanningsverplichting betreft – partijen nemen niet de verplichting op zich dat de onderhandelingen ook ergens in moeten resulteren – valt niet goed in te zien waarom een dergelijke verplichting niet zou moeten worden nagekomen. Aansluiting zou in dit verband kunnen worden gezocht bij de vordering tot dooronderhandelen in geval van het ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen: een dergelijke vordering wordt (onder omstandigheden) in de rechtspraak toelaatbaar geacht, zo schrijft Teuben.
\n11.12 Uiteindelijk is het volgens Teuben echter bovenal de vraag of met een (afdwingbare) verplichting tot nakoming van een mediationbeding een redelijk doel is gediend. Ook wanneer een partij gedwongen zou kunnen worden tot nakoming van een mediationbeding, kan die partij immers vervolgens op ieder moment haar deelname aan de mediation beëindigen. Wat voor zin heeft het dan om partijen wel te verplichten een begin te maken met de mediation (en daaraan de nodige kosten en moeite te spenderen)? Zij komt dan ook tot de conclusie dat een verplichting tot nakoming van een mediationbeding, indien een dergelijke verplichting al kan worden aangenomen, het best te vergelijken is met een natuurlijke verbintenis: een verplichting die juridisch gezien wel bestaat, maar de facto niet in rechte afdwingbaar is.
\n11.13 In een bijdrage uit 2008 merkt Van Ginkel op dat ‘het precedentiële effect’ van de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 wellicht beperkt is tot de feitelijke omstandigheden van de zaak, gelet op de overweging van de Hoge Raad in rov. 3.4 dat het hier ging om een geschil tussen particulieren die in de loop van een geding een mediationafspraak hebben gemaakt, maar dat de analyse van A-G Huydecoper een bredere benadering heeft Maar, zo vervolgt Ginkel, beide komen niet toe aan het belangrijkste argument dat pleit vóór afdwingbaarheid van een mediationclausule, namelijk dat ook als een partij met tegenzin aan een mediationproces begint, het proces succesvol kan worden afgerond: “Zowel de Hoge Raad als de procureur-generaal schijnen in hun beslissing om de mediationafspraak in casu niet afdwingbaar te maken niet aan het belangrijkste argument toe te komen dat voor afdwingbaarheid van een mediationclausule pleit, namelijk dat het bijwonen van de eerste zitting met de mediator kan leiden tot een ‘buy-in’. In de persoonlijke ervaring van deze schrijver is het meerdere malen voorgekomen dat een partij naar de eerste mediationzitting kwam zonder enige verwachtingen, en door het meemaken van het proces toch een paar uur later zich daar enthousiast in kon storten en de mediation tot een succes kon maken.
\nNaar mijn mening pleiten alle argumenten die de P-G aanvoert over de emotionele rollercoaster waar partijen door moeten voordat de mediation zelf plaatsvindt nu juist vóór het afdwingbaar maken van de mediationclausule. Alleen door het daadwerkelijk bijwonen van de eerste mediationzitting waarin de mediator uitlegt hoe het proces werkt en wat zijn rol daarin zal zijn, kunnen partijen zich een voorstelling maken van de mogelijkheden van mediation, waardoor alle angsten die eraan voorafgingen vaak worden opgeheven en partijen optimistisch het proces onder leiding van de mediator kunnen voortzetten. Dat is het wonder van mediation: de meest sceptische deelnemers ‘kopen’ het proces pas als ze erin zitten: ze zien hoe de mediator uitlegt hoe het proces werkt en wat de mogelijkheden ervan zijn, en ze zien hoe de mediator vorm en structuur geeft aan het proces.”
\n11.14 Ook Assink en Ernste merken op, in een bijdrage over mediation als alternatief voor een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure, dat het de vraag is of de uitspraak van de Hoge Raad zich ook uitstrekt tot een mediation waarbij niet-particuliere (professionele) partijen zijn betrokken, zoals het geval kan zijn bij bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens hen dient er in geval van bestuurdersaansprakelijkheid rekening mee te worden gehouden dat, indien het niet gaat om particuliere partijen, de mediationclausule partijen kan dwingen tot het doen van een serieuze poging om tot een vergelijk te komen.
\n11.15 In het recent verschenen Asser-deel ‘Arbitrage en bindend advies’ is Ernste, samen met Meijer, een stuk stelliger. Daarin valt te lezen dat in geschillen tussen professionele partijen een mediationovereenkomst bindend is en dat een partij die, ondanks de mediationovereenkomst, opvolgende stappen zet (bijvoorbeeld een arbitraal geding aanhangig maakt), niet-ontvankelijk kan zijn.
\n11.16 Een soortgelijk standpunt heeft Meijer al ingenomen in zijn dissertatie in 2011. Hij schreef dat de algemene overweging van de Hoge Raad dat het partijen, gelet op de aard van het middel van mediation, vrijstaat om hun medewerking alsnog te onthouden, moet worden bezien in het licht van de ervoor opgenomen overweging, dat het een geschil tussen particulieren betrof die zich in de loop van een geding aan mediation hebben gebonden. Het is niet denkbeeldig dat partijen op grond van de tot mediation strekkende overeenkomst en de resterende omstandigheden van het geval wel aan de overeenkomst geboden worden geacht. Meijer vindt, net als A-G Huydecoper, dat als het gaat om een geschil tussen professionele partijen, partijen – afhankelijk van de uitleg van de overeenkomst strekkende tot bemiddeling – daaraan gebonden zullen zijn en dat van elk van hen mag worden verwacht dat zij zich voldoende inspant om in overleg met de wederpartij tot een oplossing te komen. Hij verwijst daarbij ook naar de modelwet UNCITRAL Model Law International Commercial Conciliation (zie voor een korte bespreking van deze modelwetgeving hierna onder 14). Al met al meent Meijers dat verdedigd kan worden dat, als eenmaal een overeenkomst tot bemiddeling bindend wordt gedacht, bij een geslaagd beroep daarop niet-ontvankelijkverklaring moet volgen. Een dergelijk beroep zal als een exceptie verweer moeten worden aangemerkt dat op grond van art. 128 lid 3 Rv uiterlijk in het antwoord moet worden opgenomen.
\n11.17 Ten slotte is ook Knigge in haar dissertatie ingegaan op de vraag of partijen de mogelijkheid om te procederen (tijdelijk) kunnen uitsluiten door middel van een overeenkomst tot mediation. Net als andere auteurs vindt ook zij dat uit de uitspraak uit 2006 niet kan worden afgeleid in zijn algemeenheid geldt dat een mediationclausule niet bindend is. Wel geldt daarbij dat, gezien de aard van het middel van mediation, niet al te snel kan worden aangenomen dat partijen een dergelijke bindende overeenkomst hebben willen sluiten. Slechts indien uitdrukkelijk blijkt dat partijen de toegang tot de rechter tijdelijk hebben willen uitsluiten, kan worden aangenomen dat van een bindende overeenkomst sprake is. Is dit het geval, dan staat de toegang tot de overheidsrechter pas open, nadat partijen een poging hebben gedaan om via mediation hun geschil op te lossen. Hiervoor zal het volgens Knigge in principe voldoende zijn dat zij een eerste mediationbijeenkomst hebben bijgewoond.
\n11.18 In een eerdere bijdrage uit 2009 heeft Knigge betoogd dat het niet voor de hand ligt om, zoals A-G Huydecoper deed in zijn conclusie voor de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006, als ‘in principe-regel’ te hanteren dat het partijen altijd vrijstaat om van mediation af te zien, om vervolgens aan te nemen dat van deze regel onder omstandigheden kan worden afgeweken. Volgens haar moet als uitgangspunt worden genomen dat partijen zich juist wél contractueel kunnen binden tot mediation. Bij de beantwoording van de vraag of partijen dit in een concreet geval ook daadwerkelijk hebben gedaan, komt het aan op de bedoeling van partijen. Daarbij speelt ook de aard van mediation een rol. Slechts indien uitdrukkelijk blijkt dat partijen bewust de toegang tot de overheidsrechter uitdrukkelijk hebben willen uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij gebonden zijn aan de mediation-afspraak. Omstandigheden als het pre-processuele gedrag van partijen en het belang dat bij mediation bestaat, behoren volgens Knigge geen rol te spelen bij de vraag of tussen partijen een juridisch bindend afspraak tot stand is gekomen. Deze omstandigheden zouden eventueel wel een rol kunnen spelen in het kader van de vraag of een beroep op een in principe bindende mediation-afspraak in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
\n11.19 Deze benadering van Knigge sluit enigszins aan bij die van Van Schelven uit 2004. Volgens hem moet de vraag of een mediationafspraak de status van een rechtens afdwingbare verbintenis toekomt, steeds van geval tot geval worden vastgesteld, waarbij rekening dient te worden gehouden met een reeks van (in onderlinge samenhang te beschouwen) factoren zoals de bewoording van de mediationafspraak, de context, de hoedanigheid van de partijen, het type conflict waarop de mediationafspraak ziet en het kenbare belang van de partijen bij mediation als wijze van geschilbehandeling. Een algemeen geldende regel valt naar zijn mening niet te geven. Bij het vaststellen van de verbintenisrechtelijke status van een bilaterale mediationafspraak komt het steeds aan op een normatieve uitleg van de feitelijke verhoudingen en van de verwachtingen die in de verhouding redelijkerwijs zijn opgewekt, een en ander mede bezien vanuit de concreet betrokken partijbelangen, aldus Van Schelven.
\n11.20 De meest recente en uitgebreide bespreking van de strekking van de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006, is die van Bosnak uit 2019. Volgens Bosnak is er een misverstand ontstaan door de uitspraak van de Hoge Raad, die ten onrechte door feitenrechters is geïnterpreteerd als zou zij van algemene strekking zijn. Volgens hem is het probleem met veel jurisprudentie over dit onderwerp tot dusver dat sommige rechters, hoe gezaghebbend op juridisch gebied ook, geen of weinig praktijkervaring hebben met het fenomeen mediation. Dat mag voor bepaalde aspecten daarvan geen bezwaar zijn, voor een grondige kennis van het begrip mediationclausule is het volgens hem wel. Dat komt omdat mediation in essentie geen juridisch proces is, zo schrijft Bosnak.
\n11.21 Bosnak wijst in dit verband op een fundamenteel verschil tussen de mediationclausule en de daadwerkelijke mediation waarvan de afspraken vastliggen in de mediationovereenkomst. Tot aan het tekenen van de mediationovereenkomst is er volgens hem sprake van een resultaatsverbintenis, namelijk om tenminste eenmaal, al of niet gezamenlijk, een gesprek te hebben met een mediator. Na het tekenen van de mediationovereenkomst is dat anders. Er is dan sprake van een bijzonder soort inspanningsverbintenis, zoals bijvoorbeeld geformuleerd in de MfN model-mediationovereenkomst: partijen zullen zich inspannen om een bepaalde kwestie op te lossen door mediation.
\n11.22 Vanwege dit fundamentele verschil is het volgens hem nodig dat een mediationclausule schriftelijk wordt opgesteld en deugdelijk wordt geformuleerd. Zo kan er geen misverstand ontstaan over het punt waarop de resultaatsverbintenis om met de mediator aan tafel te gaan, waarvan nakoming kan worden afgedwongen eindigt en de inspanningsverbintenis om tot overeenstemming te geraken, waar dat niet het geval is, begint.
\n11.23 Bosnak meent dat de uitspraak van de Hoge Raad ziet op medewerking aan het mediationproces. Dat is iets anders dan de mediationclausule; een dergelijke clausule ziet op het traject daarvóór. In dit voortraject geldt onverminderd het principe pacta sunt servanda, ook als een der partijen er om haar moverende redenen geen zin meer in heeft om haar eigen afspraken na te komen. Volgens hem is het dan ook onjuist om, zoals sommige rechters doen, de eis te stellen dat er sprake moet zijn van ‘duurzame instemming’. Dat is niet relevant, zo schrijft Bosnak. Een partij kan niet eenzijdig ontslagen worden uit een eenmaal door haar aangegane verplichting wanneer zij geen zin meer heeft om deze na te komen. Hij wijst er vervolgens op dat zich dan wel de vraag voordoet wat de zin is van zo’n onwillige partij aan de mediationtafel. Hierover schrijft hij het volgende: “In de praktijk blijkt er echter een onverwacht hoog slagingspercentage te zijn van mediations waarbij aanvankelijk een van de partijen onwillig was. Een ervaring die door veel mediators wordt gedeeld, is het feit dat soms zelfs partijen die in het voortraject uiterst vijandig tegenover elkaar stonden, in de beginfase van de daadwerkelijke mediationprocedure onverwacht welwillend tegenover elkaar zijn. Dat heeft allerlei, onder meer neurofysiologische, oorzaken die buiten het bestek van dit artikel vallen. Het is een van de omstandigheden die een goede mediator in staat stellen partijen, ondanks initiële onwilligheid, toch naar een oplossing te begeleiden.”
\n11.24 De constatering dat een aanvankelijke onwelwillendheid van een partij niet in de weg staat aan een succesvolle mediation, wordt door andere schrijvers/mediators gedeeld, zo is hiervoor al besproken (zie onder 6.6 – 6.10).
\n11.25 Verder schrijft Bosnak dat het onder auteurs vrijwel communis opinio is dat een zorgvuldig geformuleerd mediationbeding tussen commerciële partijen, bijgestaan door adviseurs, wel degelijk effect zou behoren te hebben. Die conclusie lijkt niet helemaal juist, zo blijkt uit de hiervoor besproken literatuur waarin de beschikking van de Hoge Raad ruim wordt uitgelegd (zie onder 11.2-11.7).
\n11.26 De conclusie van Bosnak is dat partijen bij een deugdelijk geformuleerde mediationclausule verplicht zijn tenminste eenmaal, al of niet gezamenlijk, een gesprek te hebben met een mediator. Nakoming van deze verplichting kan in rechte worden afgedwongen. Na dit gesprek bestaat alleen nog een inspanningsverplichting om te goeder trouw te onderhandelen; wanneer een van de betrokkenen de mediation wenst te beëindigen is een verplichting tot voortonderhandelen niet meer aan de orde op basis van het algemeen beginsel van mediation: vrijwilligheid. ‘Fact of life’ is volgens hem echter dat velen nog vastzitten in de formulering van de Hoge Raad in 2006.
\n11.27 Ook andere auteurs schrijven dat een mediationclausule partijen verplicht om op zijn minst één mediationgesprek te voeren. Of als algemene regel kan worden aangehouden dat het voor nakoming van de in een mediationclausule besloten liggende inspanningsverplichting voldoende is als partijen ten minste één mediationgesprek hebben gevoerd, betwijfel ik. Ik zou denken dat het erom gaat dat de clausule te goeder trouw wordt nagekomen, waarbij het van de omstandigheden van het geval afhangt wat in dat kader redelijkerwijs gevraagd kan worden van een partij. Om daarover zo min mogelijk discussie te krijgen, heeft het de voorkeur dat een mediationclausule zo precies mogelijk inhoudt waartoe partijen zich verplichten (vgl. ook onder 17.12-17.16).
\nTussenconclusie 11.28 M.i. zijn de argumenten voor een beperkte interpretatie van de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 overtuigend. Uit deze beschikking kan niet in algemene zin worden afgeleid dat een mediationclausule nooit afdwingbaar is en dat partijen daaraan dus niet gebonden zijn. Hiervoor schreef ik al dat in die zaak de afspraak helemaal niet inhield dat eerst mediation moest worden beproefd alvorens de (reeds aanhangige) rechterlijke procedure kon worden voortgezet; het ging slechts om een voorwaardelijke afspraak om mediation te beproeven. Ook was er al sprake van een geschil (zie onder 10.9-10.10 en 10.19). Daarbij komt, zoals vele auteurs hebben geconstateerd, dat het hier ging om een procedure die (i) speelde tussen particuliere partijen (ex-echtelieden), (ii) over alimentatie, (iii) waarbij tijdens de rechterlijke procedure een afspraak tot mediation was gemaakt. Dat maakt de zaak dusdanig specifiek, dat niet kan worden aangenomen dat in de beschikking in algemene zin door de Hoge Raad beslist zou zijn dat partijen nimmer gebonden zouden zijn aan een mediationclausule.
\n11.29 Zeker als het gaat om professionele partijen (maar m.i. kunnen ook andere partijen een dergelijke afspraak maken, zie daarover nader onder 17.9) die bewust zijn overeengekomen dat als er tussen hen een geschil rijst, eerst getracht zal worden dit door middel van mediation op te lossen alvorens de gang naar de rechter (of naar een arbiter) wordt gemaakt, is niet in te zien waarom partijen elkaar daaraan niet zouden kunnen houden. Hierbij is het van belang om een onderscheid te maken tussen (a) de medewerking aan de nakoming van een mediationclausule, en (b) de medewerking aan het succesvol afronden van een mediationtraject. Als partijen een mediationclausule overeen gekomen zijn, hebben zij zich wederzijds verplicht tot (a). Partijen zijn dan ook verplicht om onder leiding van een mediator het gesprek aan te gaan. Dit is een verplichting waaraan partijen juridisch geboden zijn, en die dus afdwingbaar is. Wat in dat kader redelijkerwijs gevergd kan worden van een partij, hangt af van de omstandigheden van het geval (zie onder 11.27).
\n11.30 Op partijen rust echter niet de verplichting genoemd onder (b). Een partij kan niet worden gedwongen om een mediationtraject succesvol af te ronden. Er kan dan ook geen rechtens afdwingbare verplichting van een partij zijn om door middel van mediation een geschil daadwerkelijk op te lossen. Hierin komt het vrijwillige aspect van mediation naar voren.
\n11.31 Het lijkt erop dat er een gedachte leeft – bij sommige auteurs en wellicht ook in de rechtspraak – dat als verplichting (b) niet geldt, een partij ook niet verplichting (a) kan hebben. De veronderstelling zal dan zijn dat het ‘zinloos’ is om een partij te houden aan de afspraak dat eerst mediation wordt beproefd, als zij daar negatief, onwelwillend of zelfs weigerachtig tegenover staat en zij er niet meer voor voelt om door middel van een mediationtraject het ontstane geschil op te lossen.
\n11.32 Die veronderstelling is echter niet juist. Dat blijkt al uit de hiervoor in de literatuur vaak gemaakte observatie, dat ook als een partij onwillig is om een mediationtraject in te gaan, het tóch regelmatig voorkomt dat de mediation succesvol wordt afgerond (zie hiervoor onder 6.6-6.10).
\n11.33 Dat die veronderstelling niet klopt, wordt ook ondersteund door het feit dat er in het recht tal van situaties zijn waarin een partij een verplichting heeft of krijgt opgelegd om met de wederpartij onderhandelingen aan te gaan of voort te zetten. Van ‘vrijwillig’ onderhandelen is dan dus geen sprake. Kennelijk wordt het ontbreken van vrijwilligheid dan (in beginsel) níet als een beletsel gezien. In ieder geval wordt níet aangenomen dat het opleggen van een verplichting om met de wederpartij te onderhandelen ‘zinloos' is, omdat een partij niet (meer) vrijwillig wil onderhandelen. In het volgende hoofdstuk zal worden besproken welke verschillende situaties zich hier kunnen voordoen.
\n12Verplichtingen om te onderhandelen of overleggen met de wederpartij 12.1 Een rechtsplicht om met de wederpartij in gesprek te gaan of onderhandelingen te voeren, kan aan de orde zijn als partijen een contractuele verplichting hebben om te onderhandelen. Dat doet zich in de praktijk van alledag veelvuldig voor. Zo kunnen partijen in een intentieovereenkomst hebben afgesproken om zich in te zullen spannen om door onderhandelingen, al dan niet voor een bepaalde datum en al dan niet op basis van bepaalde uitgangspunten of randvoordwaarden, tot een nader omschreven onderhandelingsresultaat te komen. Ruygvoorn schrijft dat aan het voeren van onderhandelingen in dergelijke situaties een verplichting ten grondslag ligt die geënt is op de partijwil en op basis waarvan op zijn minst een inspanningsplicht kan worden aangenomen om het beoogde onderhandelingsresultaat te bereiken. Partijen zullen zich eerst een reële inspanning dienen te getroosten om het beoogde onderhandelingsresultaat te bereiken. Aan die inspanningsverplichting is pas voldaan, indien er zich in de onderhandelingen een gerechtvaardigd breekpunt heeft voorgedaan. Dat is het moment waarop in redelijkheid van een partij niet meer verwacht kan worden dat deze in de onderhandelingen verdergaande concessies doet.
\n12.2 Ook in verschillende wettelijke regelingen is een onderhandelingsplicht van partijen opgenomen. Te noemen is bijvoorbeeld art. 17 Onteigeningswet, dat bepaalt dat de onteigenende partij hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst tracht te verkrijgen. Deze onderhandelingsplicht geldt op straffe van niet-ontvankelijkheid in de vordering tot onteigening. Verder is in tal van functionele rechtsgebieden (zoals het financiële recht, het onderwijsrecht en het zorgrecht) sprake van directe dan wel indirecte contractsdwang. Dat impliceert dat tevens sprake is van een onderhandelplicht.
\n12.3 Er zijn ook wettelijke bepalingen die niet zozeer een plicht tot onderhandeling geven, maar die daarvoor wel nadrukkelijk ruimte en gelegenheid beogen te bieden. Zo voorziet art. 1018g Rv (Wamca) in een onderhandelingstermijn; na aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger geeft de rechter partijen een termijn om de zaak te schikken. Ook de procedure van art. 7:303 BW tot vaststelling van een nieuwe huurprijs bedrijfsruimte veronderstelt een daaraan voorafgaande onderhandelingsfase. Ook het collectieve arbeidsrecht kent de verplichting van een werkgever om met de vakbond onderhandelingen aan te gaan.
\n12.4 Het bieden van ruimte en gelegenheid aan partijen om te onderhandelen is ook ingeweven in de mondelinge behandeling in een gerechtelijke procedure. Het is immers vrijwel standaard geworden dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling een schikking tussen partijen beproeft (art. 87 lid 2, onder c, Rv). Het is een algemeen bekend gegeven dat ook een partij die aanvankelijk niets voelt voor een minnelijke regeling, tijdens de zitting toch van mening verandert (hopelijk niet als gevolg van schikkingsdruk, dat moet als een ongewenst fenomeen worden gezien) en alsnog de zaak schikt met haar wederpartij.
\n12.5 Verder kan het afbreken van onderhandelingen een onrechtmatige daad opleveren wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Weliswaar is uitgangspunt dat een partij kan onderhandelen met wie zij wil en die onderhandelingen ook weer kan beëindigen, en staat in zoverre vrijwilligheid voorop. Maar er kunnen situaties zijn waarin op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden onaanvaardbaar is om onderhandelingen af te breken. Daarbij moet rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij, aldus de Hoge Raad. Schending van de door de Hoge Raad geformuleerde norm kan leiden tot een verplichting tot schadevergoeding, maar óók tot een rechtsplicht om door te onderhandelen. In kortgedingprocedures wordt regelmatig geprobeerd een veroordeling van een wederpartij te verkrijgen om door deze (in de precontractuele fase) afgebroken onderhandelingen voort te zetten nadat gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen was ontstaan.
\n12.6 In het verlengde van de hiervoor bedoelde rechtspraak ligt het Hermitage-arrest. Deze zaak zal wat uitgebreider worden besproken, omdat deze door sommige auteurs wordt gezien als een positieve wending in de rechtspraak van de Hoge Raad (na de beschikking van 20 januari 2006) (zie hierna onder 12.9). In deze zaak was er een geschil tussen de stichting die het museum Hermitage Amsterdam exploiteert (hierna: de Stichting) en een besloten vennootschap (hierna: het Hermitage Café). Het Hermitage Café exploiteert op basis van een samenwerkingsovereenkomst met de Stichting het restaurant Neva in één van de gebouwen van het museum. Partijen hebben geruime tijd onderhandeld over een wijziging van de afspraken over de avondopenstelling van Neva voor het publiek en over de door het Hermitage Café aan de Stichting te betalen vergoedingen. De onderhandelingen leidden niet tot overeenstemming, waarna de Stichting het Hermitage Café sommeerde zich te houden aan de eerder overeengekomen avondopenstelling.
\n12.7 Het Hermitage Café geeft aan deze sommatie geen gehoor, waarna de Stichting in rechte ontbinding vordert van de samenwerkingsovereenkomst en ontruiming van de horecagedeelten. In hoger beroep wijst het hof de vorderingen van de Stichting alsnog af. Aan deze beslissing heeft het hof ten grondslag gelegd dat in de onderhandelingen over de aanpassing van de samenwerkingsovereenkomst steeds het uitgangspunt is geweest dat een structurele avondopenstelling van Neva voor het publiek, zoals eerder door partijen was overeengekomen, niet gecontinueerd zou worden vanwege de achterblijvende omzet in de avonduren; wel is gesproken en gecorrespondeerd over openstelling voor sponsors en relaties van het museum en andere derden.
\nHet hof overweegt vervolgens dat hoewel Hermitage Café gelet op haar exploitatieplicht niet zonder meer had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, de Stichting in de gegeven omstandigheden in haar sommatie niet zonder meer had mogen terugvallen op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek. Dit geldt temeer nu partijen hun samenwerkingsovereenkomst afspraken hebben gemaakt over de-escalatie van gerezen geschillen, inhoudende dat indien een geschil in goed onderling overleg niet kan worden beslecht een door beide partijen te benoemen mediator zal worden ingeschakeld. Al met al is naar het oordeel van het hof het beroep van de Stichting op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek in de gegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
\n12.8 In cassatie wordt onder andere met een motiveringsklacht opgekomen tegen het oordeel van het hof. De Hoge Raad verwerpt deze klacht. Na in rov. 3.4.2 te hebben weergegeven op welke overwegingen het hof zijn oordeel in essentie heeft doen steunen, oordeelt de Hoge Raad in rov. 3.4.3 dat in het licht van die overwegingen niet onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Stichting onverkort teruggreep op een structurele avondopenstelling voor het publiek zoals eerder was overeengekomen. In de tweede alinea van rov. 3.4.3 overweegt de Hoge Raad als volgt: “3.4.3 (…) De omstandigheid dat Hermitage Café naar het oordeel van het hof niet zonder meer (…) had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, maakt niet onbegrijpelijk zijn oordeel dat de Stichting in haar sommatie (…) niet onverkort had mogen teruggrijpen op de (…) overeengekomen avondopenstelling voor het publiek, en dat daarom het beroep van de Stichting op die overeengekomen avondopenstelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, mede gelet op de omstandigheid dat geen mediator is ingeschakeld. Met een en ander heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het op de weg van de Stichting had gelegen om in nader overleg met Hermitage Café, zo nodig met behulp van een mediator (zoals in de overeenkomst tussen partijen voor een vergelijkbaar geval was voorzien), tot een voorstel omtrent de avondopenstelling te komen dat commercieel aanvaardbaar zou zijn voor zowel de Stichting als Hermitage Café.”
\n12.9 Verschillende auteurs zien het Hermitage-arrest als een positieve wending in de rechtspraak van de Hoge Raad (na de beschikking van 20 januari 2006), omdat aan de Stichting wordt tegengeworpen dat zij niet, conform de contractuele afspraken, eerst heeft geprobeerd door inschakeling van een mediator het geschil op te lossen. Hiermee, zo schrijft Bosnak, “gloort er licht aan de jurisprudentiële horizon”. Volgens hem is een nog niet eerder gebruikte invalshoek ten gunste van de afdwingbaarheid van de mediationclausule geïntroduceerd, namelijk dat de clausule een plicht schept tot voortonderhandelen onder regie van een mediator. Schutte en Spierdijk beschouwen dit arrest “graag als een richtinggevende uitspraak”. De Hoge Raad ziet kennelijk ook de meerwaarde van mediation om uiteindelijk te komen tot een oplossing die voor beide partijen commercieel aanvaardbaar zou zijn, zo schrijven zij. Snijders, Klaasen, Krans en Meijer merken op dat in dit arrest “een zekere gebondenheid aan het overeengekomen mediationtraject valt waar te nemen”. Ook de cassatieadvocaten van CSW stellen in de voorliggende procedure dat “de Hoge Raad in dit arrest de deur heeft geopend voor het verbinden van gevolgen aan het niet-naleven van een tussen partijen overeengekomen mediationclausule.”
\n12.10 Of aan het Hermitage-arrest inderdaad een principiële betekenis moet worden toegekend, betwijfel ik. De uitspraak lijkt mij in lijn te liggen met de hiervoor besproken rechtspraak, waaruit blijkt dat het onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn dat een partij niet heeft (door)onderhandeld met haar wederpartij, zeker als er een contractuele onderhandelingsplicht geldt. Daarbij is – in dit kader – niet van belang of die onderhandelingen al dan niet onder leiding van een mediator moeten worden gevoerd. Met andere woorden, dat het in de Hermitage-zaak ging om onderhandelingen onder regie van een mediator is in feite bijzaak.
\n12.11 De Hermitage-uitspraak zou uit kunnen worden gezien als een onderstreping van de gedachte dat het verschil tussen onderhandelen en mediatien meer gradueel dan principieel is. Zie bijvoorbeeld Kayali: “It should be underlined that the only difference between negotiation and mediation as dispute settlement procedures is that in mediation there is a third person who assists the parties to reach an agreement, while in negotiation the parties try to reach a solution on their own.”
\nTussenconclusie 12.12 Uit het voorgaande blijkt dat het bepaald geen onbekend fenomeen in het recht is dat een partij gedwongen wordt om (door) te onderhandelen met een wederpartij, en dat de weigering om dat te doen onder omstandigheden een onrechtmatige daad kan opleveren. Dat een partij geen bereidheid heeft om met de wederpartij te onderhandelen, is in het algemeen geen steekhoudend argument om ontslagen te zijn van de verplichting om (door) te onderhandelen. Dat is alleen anders als een partij een gerechtvaardigde belang heeft om af te zien van verdere onderhandelingen.
\n13Toegang tot de rechter en het recht op effectieve rechtsbescherming 13.1 De vraag kan gesteld worden of het overeenkomen van een mediationclausule strijd oplevert met art. 6 EVRM en art. 17 Gw, omdat de toegang tot de rechter wordt bemoeilijkt.
\n13.2 Ter beantwoording van deze vraag is in de eerste plaats van belang dat een mediationclausule géén afstand van het recht op toegang tot de rechter inhoudt (en kan inhouden). Partijen spreken immers alleen af dat zij zullen proberen hun geschil op te lossen met behulp van mediation alvorens een partij in rechte te betrekken (vgl. onder 5.7). Een gang naar de rechter wordt echter niet uitgesloten.
\n13.3 Op dit punt wijkt een mediationclausule af van een arbitraal beding, waarin partijen wél de overheidsrechter uitsluiten. Met een arbitraal beding doen partijen dus afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter. Dat partijen dit kunnen afspreken staat niet ter discussie; volgens vaste rechtspraak van het EHRM kan afstand kan worden gedaan van het in art. 6 EVRM verankerde fundamentele recht op toegang tot de overheidsrechter. Wel moet de keuze voor arbitrage vrijwillig en ondubbelzinnig zijn gemaakt (“in a free, lawful and unequivocal manner”). Ook mag de afstand van het recht van toegang tot de overheidsrechter niet in strijd komen met enig zwaarwegend openbaar belang. Verder moet zij vergezeld gaan van bepaalde minimale waarborgen voor de arbitrale procedure. Dat afstand wordt gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter betekent namelijk niet dat van alle procedurele rechten, zoals het recht op een eerlijke en gelijke behandeling, afstand wordt gedaan.
\n13.4 Tegen de achtergrond van het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat een mediationclausule op zichzelf geen strijd oplevert met art. 6 EVRM of art. 17 Gw. Partijen doen daarin geen afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter, maar komen slechts overeen dat zij eerst zullen proberen met behulp van mediation het geschil op te lossen, en pas als dat niet lukt de rechter in te schakelen.
\n13.5 Wel zou wellicht sprake kunnen zijn van een onaanvaardbare belemmering van toegang tot de overheidsrechter en/of strijd met het beginsel van een effectieve rechtsbescherming. In dit verband zijn een tweetal uitspraken van het Hof van Justitie EU van belang. Daarin zijn prejudiciële beslissingen gewezen over een wettelijke verplichte vorm van bemiddeling in Italië, die voorafgaand aan een gang naar de rechter moet worden doorlopen.
\n13.6 De eerste keer was in de Alassini-zaak. In deze zaak hadden Alassini en de andere verzoeksters voor een gewone civiele (Italiaanse) rechter, vorderingen tegen telefoonmaatschappijen ingesteld, tot vergoeding van schade zij geleden zouden hebben doordat de telefoonmaatschappijen de met hen gesloten overeenkomsten niet zouden hebben nageleefd. De telefoonmaatschappijen voerden hiertegen een niet-ontvankelijkheidsverweer; Alassini en de anderen zouden eerst een buitengerechtelijke (alternatieve) bemiddelingspoging hebben moeten ondernemen. Deze bemiddelingspoging is in Italië bij wet voorgeschreven. De desbetreffende rechter achtte het verplichte karakter van deze bemiddeling een ontoelaatbare hindernis voor toegang tot de rechter en vroeg om een prejudiciële beslissing.
\n13.7 De prejudiciële vraag kwam er, volgens het Hof van Justitie EU, op neer dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of art. 34 van de Universeledienstrichtlijn en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming in die zin moeten worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat die voor geschillen op het gebied van elektronische-communicatiediensten tussen eindgebruikers en aanbieders van deze diensten, waarvoor de bij deze richtlijn toegekende rechten gelden, als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van beroepen bij de rechter stelt dat een verplichte poging tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gedaan.
\n13.8 Art. 34 van de Universele dienstrichtlijn bepaalt, kort gezegd, dat de lidstaten moeten zorgen voor transparante, eenvoudige en goedkopen buitengerechtelijke procedures. Het gehele artikel luidt als volgt: “1. De lidstaten zorgen ervoor dat transparante, eenvoudige en goedkope buitengerechtelijke procedures beschikbaar zijn voor het behandelen van niet-beslechte geschillen waarbij consumenten betrokken zijn en die betrekking hebben op aangelegenheden die door deze richtlijn worden bestreken. De lidstaten nemen maatregelen om ervoor te zorgen dat die procedures een eerlijke en vlotte beslechting van geschillen mogelijk maken, en kunnen in gerechtvaardigde gevallen een regeling voor terugbetaling en/of schadevergoeding invoeren. De lidstaten kunnen deze verplichtingen uitbreiden tot geschillen waarbij andere eindgebruikers zijn betrokken.
\n13.9 Het Hof van Justitie EU stelt voorop dat wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, het inderdaad juist is dat het feit dat een beroep bij de rechter slechts ontvankelijk is indien eerst een procedure voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gevolgd, afbreuk doet aan de uitoefening van de bij de Universeledienstrichtlijn aan particulieren toegekende rechten (rov. 52).
\n13.10 Vervolgens beantwoordt het Hof de vragen als volgt (rov. 67). Art. 34 van de Universeledienstrichtlijn moet zo worden uitgelegd, dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat die voor geschillen op het gebied van elektronische-communicatiediensten tussen eindgebruikers en aanbieders van deze diensten, waarvoor de bij deze richtlijn toegekende rechten gelden, als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van beroepen bij de rechter stelt dat een verplichte poging tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gedaan.
\n13.11 Het Hof vervolgt zijn antwoord met de overweging dat het gelijkwaardigheids-, het doeltreffendheidsbeginsel en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming zich evenmin verzetten tegen een nationale regeling die voor dergelijke geschillen vereist dat eerst een procedure voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gevolgd, indien deze procedure:
\nDaarnaast geldt dat de elektronische weg niet de enige manier van toegang tot die procedure mag vormen en voorlopige maatregelen moeten kunnen worden gelast in de uitzonderlijke gevallen waarin de spoedeisendheid van de situatie dit verlangt.
\n13.12 Voor wat betreft de eerstgenoemde voorwaarde, dat de procedure niet tot een bindende beslissing voor partijen leidt, moet worden aangenomen dat deze voorwaarde ziet op de mogelijkheid dat een partij wiens vordering of verzoek niet wordt toegewezen in de buitengerechtelijke procedure, steeds de mogelijkheid moet houden om alsnog naar de overheidsrechter te gaan. Uiteraard is niet bedoeld dat als in de buitengerechtelijke procedure een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten, partijen daaraan niet gebonden zouden zijn.
\n13.13 Hoewel de Alassini-uitspraak niet ging over een mediationclausule, maar over een bij wet verplichte gestelde buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure, volgt uit deze uitspraak wel dat het EU-recht zich in beginsel niet tegen verzet tegen een regeling waarin is bepaald dat partijen eerst mediation moeten beproeven alvorens zij zich tot de overheidsrechter kunnen wenden. Wel zal moeten zijn voldaan aan de door het Hof genoemde voorwaarden (zie onder 13.12).
\n13.14 A fortiori kan worden aangenomen dat het EU-recht geen beletsel oplevert om bij overeenkomst af te spreken dat partijen eerst mediation moeten beproeven alvorens zij zich tot de overheidsrechter kunnen wenden, mits partijen niet worden belet in hun toegang tot de overheidsrechter. Ook aan de andere door het Hof genoemde voorwaarden zal in voorkomende gevallen moeten zijn voldaan, zij het deze specifiek geschreven zijn voor consumenten en daarmee niet in brede zin gelden.
\n13.15 Dat het is toegelaten om een mediationclausule overeen te komen, strookt ook met de Mediationrichtlijn. Zoals besproken (zie onder 8.9) is in art. 5 lid 2 van de Mediationrichtlijn neergelegd dat de lidstaten in hun nationale wetgeving ‘het gebruik van bemiddeling/mediation voor of aan het begin van de gerechtelijke procedure verplicht kunnen stellen, dan wel met stimulansen of sancties kunnen bevorderen, mits partijen niet worden belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen’. Overigens bepaalt art. 8 lid 1 van de Mediationrichtlijn ook – eveneens in lijn met het Alassini-arrest – dat de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat partijen die voor mediation kiezen, daarna niet worden belet een gerechtelijke procedure of arbitrage aanhangig te maken door het verstrijken van verjaringstermijnen tijdens het mediationproces. Deze bepaling is in het Nederlandse recht maar beperkt geïmplementeerd, namelijk alleen voor internationale geschillen (zie onder 8.11).
\n13.16 De tweede prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie EU is van 14 juni 2017 (Menini). Hierin ging het onder meer over een prejudiciële vraag over de uitleg van Richtlijn 2013/11/EU betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen (hierna: de ADR-richtlijn). De beslissing geeft ook nog antwoord op een prejudiciële vraag over de verhouding tussen de ADR-richtlijn en de Mediationrichtlijn. Deze vraag laat ik hier verder buiten beschouwing.
\n13.17 De vraag was gesteld door (wederom) een Italiaanse rechter in het kader van een procedure tussen twee particulieren en een kredietinstelling. De kredietinstelling had een betalingsbevel tegen beide particuliere cliënten verkregen vanwege het openstaande saldo uit hoofde van een aan hen verstrekt hypothecair rekening-courantkrediet. De cliënten hadden verzet tegen dit betalingsbevel aangetekend en opschorting van de voorlopige tenuitvoerlegging hiervan gevorderd. Op grond van de Italiaanse wet zijn zij volgens de Italiaanse rechter slechts ontvankelijk in een dergelijke verzetprocedure indien zij eerst een procedure tot bemiddeling/mediation zouden hebben ingesteld. Dit hadden zij niet gedaan.
\n13.18 Volgens het Hof wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de ADR-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die, ten eerste, voorziet in de verplichting om een bemiddelingsprocedure in te leiden met betrekking tot de geschillen die in art. 2, lid 1, van de ADR-richtlijn zijn vermeld, als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van een vordering in rechte betreffende deze geschillen, ten tweede, verlangt dat de consument in het kader van die bemiddeling/mediation wordt bijgestaan door een advocaat en, ten derde, bepaalt dat de consument zich enkel aan de voorafgaande bemiddeling kan onttrekken indien hij aantoont dat er daarvoor een geldige reden bestaat (rov. 37).
\n13.19 Bij de beantwoording van de vraag wijst het Hof op art. 1 van de ADR-richtlijn (mijn onderstreping): “Het doel van deze richtlijn is door de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming bij te dragen tot de goede werking van de interne markt, door te verzekeren dat consumenten op vrijwillige basis klachten tegen ondernemers kunnen voorleggen aan entiteiten die onafhankelijke, onpartijdige, transparante, doeltreffende, snelle en billijke procedures voor alternatieve geschillenbeslechting aanbieden. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan nationale wetgeving die de deelname aan dergelijke procedures verplicht stelt, mits die wetgeving de partijen niet belet hun rechtop toegang tot de rechter uit te oefenen.”
\n13.20 Over de bewoordingen “op vrijwillige basis” merkt het Hof van Justitie EU het volgende op (mijn onderstrepingen): “48 Ook al gebruikt artikel 1, eerste volzin, van richtlijn 2013/11 de bewoordingen ‘op vrijwillige basis’, in dit verband moet worden onderstreept dat de tweede volzin van dat artikel uitdrukkelijk bepaalt dat de lidstaten de deelname aan ADR-procedures verplicht kunnen stellen, mits een dergelijke regeling de partijen niet belet hun recht op toegang tot de rechter uit te oefenen.
\n49 Deze uitlegging wordt bevestigd door artikel 3, onder a), van richtlijn 2008/52, dat ‘bemiddeling/mediation’ definieert als een gestructureerde procedure, ongeacht de benaming, waarin twee of meer partijen bij een geschil zelf pogen om op vrijwillige basis hun geschil te schikken. Deze procedure kan door de partijen worden ingeleid of door een rechterlijke instantie worden voorgesteld of gelast, dan wel in een lidstaat wettelijk zijn voorgeschreven. Voorts bepaalt artikel 5, lid 2, van richtlijn 2008/52 dat deze richtlijn onverlet laat dat de nationale wetgeving het gebruik van bemiddeling/mediation verplicht kan stellen, mits het de partijen niet wordt belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen.
\n50 Zoals uit overweging 13 van richtlijn 2008/52 blijkt, ligt de vrijwillige aard van de bemiddeling dan ook niet in de vrijheid van de partijen om al dan niet een beroep op die procedure te doen, maar in het feit dat ‘de partijen er zelf voor verantwoordelijk zijn, deze naar eigen goeddunken kunnen organiseren en te allen tijde kunnen beëindigen’.
\n51 Het is dus niet de verplichte of vrijwillige aard van de bemiddelingsregeling die beslissend is, maar wel het feit dat het recht van partijen op toegang tot de rechter dient te worden behouden. (…) 52 Bijgevolg doet het feit dat een nationale regeling zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding niet alleen een procedure voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting heeft ingesteld, maar het volgen daarvan bovendien verplicht heeft gesteld voordat beroep bij de rechter mag worden ingesteld, in die omstandigheden geen afbreuk aan de verwezenlijking van het doel van richtlijn 2013/11 (zie naar analogie arrest van 18 maart 2010, Alassini e.a., C-317/08-C-320/08, EU:C:2010:146, punt 45 (NJ 2010/382; red.)).”
\n13.21 In het bovenstaande overweegt het Hof van Justitie dat de vrijwilligheid van een buitengerechtelijke procedure zoals bedoeld in de ADR-richtlijn niet ziet op de vrijheid van partijen om al dan niet een beroep op die procedure te doen, maar in het feit dat partijen zelf verantwoordelijk zijn voor de procedure, deze naar eigen goeddunken kunnen organiserend en te allen tijde kunnen beëindigen. Het Hof wijst erop dat dit ook in overweging 13 van de Mediationrichtlijn is bepaald (zie hiervoor onder 8.8).
\n13.22 Uiteindelijk komt het Hof tot het oordeel dat de ADR-richtlijn zich niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die met betrekking tot geschillen die onder artikel 2, lid 1, van deze richtlijn vallen, het volgen van een procedure van bemiddeling/mediation oplegt als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van de vordering in rechte met betrekking tot die geschillen, voor zover die verplichting partijen niet belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen. Evenmin verzet deze richtlijn zich tegen een nationale wettelijke regeling die erin voorziet dat de consument in het kader van een dergelijke bemiddeling/mediation moet worden bijgestaan door een advocaat en hij zich enkel uit de bemiddelingsprocedure kan terugtrekken indien hij aantoont dat daarvoor een geldige reden bestaat.
\n13.23 Deze uitspraak gaat, evenmin als de Alassini-uitspraak, over een overeengekomen mediationclausule. Het gaat over de vraag of de ADR-richtlijn zich verzet tegen een bemiddeling/mediation die bij wet verplicht gesteld is. Het Hof zegt in feite dat een wettelijk duwtje in de rug richting mediation niet per definitie afdoet aan de vrijwilligheid ervan, aldus Boshouwers, Uhlenbroek en Van Thiel-Wortmann.
\n13.24 Klaassen merkt in haar noot bij de uitspraak op dat het van belang is bij het lezen van de uitspraak in het oog te houden dat de benadering van het Hof vooral is ingegeven door de vraag of door een nationale regeling afbreuk wordt gedaan aan het met de ADR-richtlijn beoogde doel. Met andere woorden, het gaat erom of de verwezenlijking van het doel van een richtlijn door een nationale regeling niet op ongeoorloofde wijze wordt doorkruist. Het doel van de hier in het geding zijnde richtlijn(en) is het bevorderen van ADR. Een verplichtstelling hiervan staat met dit doel dus niet op gespannen voet.
\nTussenconclusie 13.25 De conclusie uit het voorgaande is de volgende. Nu een mediationclausule niet inhoudt (en niet kan inhouden) dat partijen afstand doen van toegang tot de overheidsrechter, is reeds daarom in beginsel geen sprake van strijd met art. 6 EVRM en art. 17 Gw. Los daarvan volgt uit de rechtspraak van het EVRM dat partijen afstand kunnen doen van het recht op toegang tot de rechter, mits dit vrijwillig en ondubbelzinnig gebeurt. Als commerciële partijen in een arbitraal beding een mediationclausule opnemen, zal aan die voorwaarde in beginsel zijn voldaan.
\n13.26 Een mediationclausule kan echter wel belemmerend werken bij de toegang tot de overheidsrechter. Daarom heeft het Hof voor consumentenzaken (die onder de werking van de Universeledienstrichtlijn vallen) een zestal eisen geformuleerd, aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of het gelijkwaardigheids-, het doeltreffendheidsbeginsel en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming zich verzetten tegen een wettelijke regeling die vereist dat eerst een buitengerechtelijke geschillenbeslechting wordt gevolgd voordat toegang tot de rechter openstaat (zie onder 13.11).
\n13.27 Verder volgt uit de rechtspraak van het Hof dat het vrijwillige karakter van mediation er niet aan in de weg staat dat mediation voor consumenten verplicht gesteld wordt als ‘tussenstap’ voor een gang naar de rechter, mits partijen het recht op toegang tot de rechter houden. De in de Mediationrichtlijn benoemde vrijwillige aard van mediation ligt niet in de vrijheid van de partijen om al dan niet mediation te beproeven, maar in het feit dat de partijen er zelf voor verantwoordelijk zijn deze naar eigen goeddunken te organiseren en dat partijen een mediation te allen tijde kunnen beëindigen.
\n13.28 De conclusie is daarmee dat er geen Europeesrechtelijke bezwaren zijn om een partij (in ieder geval een professionele partij) te houden aan een contractueel overeengekomen mediationclausule, als voorportaal voor de overheidsrechter.
\n13.29 Daarmee zijn er ook geen Europeesrechtelijke bezwaren om een professionele partij aan een contractueel overeengekomen mediationclausule te houden, alvorens een arbitrale procedure kan worden gestart. De mediationclausule is dan een uitbreiding van het arbitrale beding dat, als gezegd, in beginsel toelaatbaar is omdat toegang tot de overheidsrechter een recht is waarvan afstand kan worden gedaan (zie onder 13.3).
\n14UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation 14.1 Tot slot is nog melding te maken van de UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation (hierna: de modelwetgeving). Deze modelwetgeving, die oorspronkelijk is aangenomen in 2002 onder de naam Model Law on International Commercial Conciliation, is ontworpen om staten te ondersteunen in het hervormen en moderniseren van hun wetten op het gebied van mediation. De modelwetgeving ziet op internationale mediation ten aanzien van handelsgeschillen, en regelt het proces van mediation, zoals de benoeming van de mediators, de aanvang en het einde van de mediation, de vertrouwelijkheid van de mediation (artt. 3 t/m 15), en de tenuitvoerlegging van tijdens de mediation gesloten vaststellingsovereenkomsten (artt. 16 t/m 20).
\n14.2 In de toelichting op de modelwetgeving is vermeld wat men daarmee wil bereiken: vermindering van de kosten van geschilbeslechting voor partijen, bevordering van het behoud van een coöperatieve sfeer tussen partijen, het voorkomen van verdere geschillen en zorgen voor (rechts)zekerheid in internationale handelszaken.
\n14.3 Ook vermeldt de toelichting dat de modelwetgeving er rekening mee houdt dat er verschillende grondslagen zijn, zoals een mediationclausule, een wettelijke bepaling of een rechterlijk bevel, waaruit voor partijen een verplichting voortvloeit om te goeder trouw een poging (‘a good-faith attempt’) te ondernemen om het tussen hen bestaande geschil via mediation op te lossen. De modelwetgeving bepaalt echter niets over de mogelijke gronden waaruit een verplichting om mediation te beproeven, kan voortvloeien en evenmin over de eventuele sancties als een partij een dergelijke verplichting niet nakomt. Dit is, zo vermeldt de toelichting, een kwestie van nationaal beleid, die zich niet makkelijk leent voor wereldwijde harmonisatie: “Situation where parties are obliged to mediate 45. The Model Law takes into account the fact that, while mediation is often set in motion by agreement of the parties after the dispute has arisen, there may exist various grounds pursuant to which the parties may be under a duty to make a good-faith attempt at mediating their differences. One basis may be their own contractual commitment entered into before the dispute has arisen, while another basis may be legislation that some countries have adopted requiring the parties in certain situations to mediate, or allowing a judge or a court official to suggest, or even order, that parties mediate before they continue with litigation. The Model Law does not deal with such obligations or with the sanctions that may be entailed by failure to comply with them. Provisions on these matters depend on national policies that do not easily lend themselves to worldwide harmonization. (…)”
\n14.4 De modelwetgeving is, zo vervolgt de toelichting, gebaseerd op het principe dat het mediationproces en de in de modelwetgeving gegeven bescherming aan dat proces los staat van de grond waarop partijen een mediationprocedure zijn gestart. Daarom is expliciet in de modelwetgeving opgenomen dat de artikelen in de modelwetgeving ten aanzien van het mediationproces (artt. 3 tot en met 15) van toepassing zijn, ongeacht de grond waarop partijen een mediationtraject zijn gestart (art. 3 lid 6).
\n14.5 Art. 5 van de modelwetgeving ziet op de aanvang van de mediationprocedure: “1. Mediation proceedings in respect of a dispute that has arisen commence on the day on which the parties to that dispute agree to engage in mediation proceedings.
\n14.6 Lid 1 bepaalt dat de mediation begint op de dag dat partijen afspreken voor een tussen hen gerezen geschil mediation in te zetten. Volgens de toelichting geldt dit óók in het geval dat partijen een mediationclausule zijn overeengekomen of in het geval dat een rechter of arbiter partijen naar mediation heeft verwezen. De modelwetgeving ziet immers niet op dergelijke verplichtingen of op de consequenties van het niet naleven ervan, zo vermeldt de toelichting.
\n14.7 Lid 2 bepaalt vervolgens dat als de uitnodiging van een partij om mediation op te starten niet binnen dertig dagen na het versturen ervan – of binnen een andere in de uitnodiging vermelde termijn – door de andere partij wordt geaccepteerd, de uitnodigende partij dit als een weigering van de uitnodiging mag zien. In de toelichting wordt ingegaan op de vraag hoe dit artikellid zich verhoudt tot de situatie dat partijen al eerder een mediationclausuele waren overeengekomen, maar één van de partijen weigert om daar uitvoering aan te geven. De toelichting vermeldt hierover het volgende: “54. Paragraph 2 may give rise to a question regarding its effect in a situation where parties have agreed to mediate future disputes but, after a dispute has arisen, a party no longer wishes to mediate. The question is whether paragraph 2 offers that party an opportunity to disregard its contractual obligation simply by not responding to the invitation to mediate within 30 days. In the preparation of the Model Law, it was agreed that the text should not deal with the consequences of failure by a party to comply with an agreement to mediate, that matter being left to the general law of obligations that is not covered by the Model Law. Thus, the purpose of paragraph 2 is to provide certainty in a situation where it is unclear whether a party is willing to mediate by determining the time when an attempt at mediation is deemed to have failed, irrespective of whether that failure is a violation of an agreement to mediate under the general law of obligations.”
\n14.8 Zoals in het bovenstaande citaat valt te lezen, is bij de voorbereiding van de modelwetgeving uitdrukkelijk overeengekomen dat de tekst niet zou moeten zien op de gevolgen van de weigering van een partij om een mediationclausule na te leven. Het niet naleven van een dergelijke afspraak wordt overgelaten aan het algemene verbintenissenrecht waarop de modelwetgeving niet ziet. Lid 2 is er alleen op gericht om duidelijkheid te krijgen in een situatie waarin de bereidheid van een partij om mediation te beproeven onduidelijk is, ongeacht of de desbetreffende partij daarmee een eerder overeengekomen mediationclausule niet naleeft.
\n14.9 Sanders had al in 2004 kritiek op deze keuze in de modelwetgeving, omdat volgens hem partijen die een mediationclausule zijn overeengekomen een uitnodiging om mediation te beproeven niet kunnen weigeren wanneer er daadwerkelijk een geschil is ontstaan: “In my opinion parties which concluded an agreement to conciliate cannot reject the invitation to conciliate when a dispute has arisen. The conciliation clause in their contracts binds them to first of all make an attemp to settle the dispute before they can resort to arbitral or judicial proceedings. This includes their participation in appointing a conciliator and their presence at least at one meeting with the conciliator. Otherwise their agreement to conciliate would be without any practical meaning.”
\n14.10 De modelwetgeving regelt dus niet de algemene verbintenisrechtelijke gevolgen van het niet naleven van een mediationclausule.
\n14.11 Maar, in dit verband kan nog wel worden gewezen op art. 14 van de modelwetgeving, dat gaat over de vraag wat een arbiter of een rechter moet doen als een partij, ondanks de afspraak te gaan mediaten, toch een arbitrale of gerechtelijke procedure start: “Where the parties have agreed to mediate and have expressly undertaken not to initiate during a specified period of time or until a specified event has occurred arbitral or judicial proceedings with respect to an existing or future dispute, such an undertaking shall be given effect by the arbitral tribunal or the court until the terms of the undertaking have been complied with, except to the extent necessary for a party, in its opinion, to preserve its rights. Initiation of such proceedings is not of itself to be regarded as a waiver of the agreement to mediate or as a termination of the mediation proceedings.”
\n14.12 De bepaling houdt dus in, in mijn woorden, dat als partijen hebben afgesproken om mediation te beproeven en uitdrukkelijk overeengekomen zijn (in afwachting daarvan of gedurende een bepaalde periode) geen arbitrale of rechterlijke procedure aanhangig te maken, het arbitrale gerecht of de rechter eerst het resultaat daarvan of het verlopen van die periode moet afwachten. Dit is alleen anders als het aanhangig maken van een arbitrale of rechterlijke procedure noodzakelijk is voor een partij om haar rechten veilig te stellen.
\n14.13 Gelet op de bewoordingen van het artikel lijkt het bepaalde in het artikel ook te zien op mediationclausules (er wordt immers ook verwezen naar ‘a future dispute’). Meijer lijkt in zijn dissertatie het artikel ook zo te lezen waar hij opmerkt dat partijen gebonden zijn aan een mediationclausule, in elk geval als die clausule een (redelijke) termijn behelst waarbinnen partijen moeten trachten het geschil in onderling overleg op te lossen en zij geen beroep op de gewone rechter mogen doen. Volgens hem vloeit dit (ook) voort uit (toen nog) art. 13 modelwetgeving.
\n14.14 Gelet op de hiervoor besproken toelichting waarin is opgemerkt dat de modelwetgeving niets bepaalt over de mogelijke gronden waaruit een verplichting om mediation te beproeven, kan voortvloeien en evenmin over de eventuele sancties als een partij een dergelijke verplichting niet nakomt, is m.i. niet bedoeld om het bepaalde in dit artikel ook te laten zien op de situatie dat een partij weigert uitvoering te geven aan een eerder overeengekomen mediationclausule. Deze uitleg wordt ondersteund door de toelichting op art. 14 waarin verschillende keren wordt gesproken over het starten van een proceduren terwijl de mediation nog gaande is.
\n14.15 Zo wordt in de toelichting op art. 14 opgemerkt dat tijdens de voorbereiding van de modelwetgeving erkend is dat het starten van een procedure terwijl mediation nog bezig is waarschijnlijk een negatieve impact zou hebben op de kans dat overeenstemming zou worden bereikt. Desalniettemin is geen consensus bereikt over een algemene regel die partijen zou verbieden om een procedure te starten: “92. In the preparation of the Model Law, it was noted that the initiation of arbitral or judicial proceedings by the parties while mediation was pending was likely to have a negative impact on the chances of reaching a settlement. However, no consensus was found on the formulation of a general rule that would prohibit the parties from initiating such arbitral or judicial proceedings or restrict such an action to taking the steps necessary to prevent expiry of a limitation period. It was found that limiting the parties’ right to initiate arbitral or court proceedings might, in certain situations, discourage parties from entering into mediation agreements. Moreover, preventing access to courts might raise constitutional law issues in that access to courts is in some jurisdictions regarded as an inalienable right.
\n14.16 Dat laat echter onverlet dat in de bepaling steun kan worden gelezen voor de opvatting dat een mediationclausule afdwingbaar is, in die zin dat rechter of arbiter zo’n clausule niet zomaar terzijde kan schuiven.
\nTussenconclusie 14.17 Hoewel art. 14 modelwetgeving vermoedelijk niet ziet op de situatie dat een partij een procedure start zonder daarbij eerst uitvoering te hebben gegeven aan een mediationclausule, zou voor deze situatie toch kunnen worden aangeknoopt bij de in art. 14 modelwetgeving gekozen benadering. In die benadering houdt de rechter of arbiter de procedure aan totdat aan die clausule is voldaan. Van belang hierbij is dat uit art. 14 modelwetgeving en de toelichting daarop m.i. moet worden afgeleid dat er internationale consensus bestaat dat als partijen mediation hebben afgesproken, een arbiter of rechter die afspraak moet respecteren. Dat respecteren gaat niet zover dat een partij niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard; dat blijkt ook uit het feit dat bewust is afgezien van een regel die partijen verbiedt om in afwachting van het doorlopen van een mediationtraject een procedure te starten. Het betekent echter wel dat de arbitrale of rechterlijke procedure moet worden opgeschort. Bovendien blijkt dat er internationale consensus bestaat dat het hierbij geen verschil maakt of een arbitrale of gerechtelijke procedure wordt gestart; beide procedures moeten in de benadering van art. 14 worden aangehouden. Ook bij het niet naleven van een mediationclausule zou het dus geen verschil moeten maken of een partij een arbitrale of een gerechtelijke procedure aanhangig maakt.
\n15Mediationclausule als onderdeel van een arbitraal beding 15.1 In deze zaak is de mediationclausule onderdeel van een arbitraal beding. Het gaat hier dus om een afspraak waarin de afspraak om mediation te beproeven met een andere vorm van alternatieve geschilbeslechting wordt gecombineerd. Volgens Schutte komt het bij zakelijke mediation veel meer dan bij mediation op het terrein van het familierecht en het arbeidsrecht voor dat mediation wordt gecombineerd met andere vormen van buitengerechtelijke geschilbeslechting.
\nGetrapte mediationclausule 15.2 In de literatuur worden voor dergelijke afspraken verschillende benamingen gebruikt zoals een hybride of multi step clausule, een getrapte mediationclausule of een de-escalatiebeding. In de internationale literatuur wordt vaak gesproken over een multi-tiered dispute resolution clause (MDR-clause).
\n15.3 Timmer stelt dat het opnemen van een mediationclausule in een arbitraal beding in feite erop neerkomt dat de arbitrageovereenkomst is gesloten onder de opschortende voorwaarde van het volgen van een mediationtraject gedurende een bepaalde periode. Timmer meent dan ook dat een arbiter, al dan niet met schorsing van de arbitrale procedure, de eiser in de gelegenheid zal moeten te stellen alsnog het mediationtraject te starten. Anders riskeert hij dat het arbitraal vonnis aangetast kan worden.
\nVoorbeelden van mediationclausules in arbitrale bedingen 15.4 In de praktijk zijn verschillende voorbeelden te vinden van dergelijke clausules. Zo is op de website van de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen een voorbeeldbepaling te vinden: “A Geschillen A.1 Partijen komen overeen dat zij zullen proberen alle geschillen naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst, dan wel van alle overeenkomsten die daaruit voortvloeien, op te lossen met behulp van mediation, onder leiding van een door de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (hierna: RvA) te benoemen mediator en op grond van het Mediationreglement van de RvA zoals dat geldt op de datum van de indiening van het verzoek om mediation bij de RvA.
\nA.2 Zolang de mediation voortduurt, zal geen van partijen het geschil aan de rechter of arbiter voorleggen, tenzij uitsluitend ter bewaring van rechten.
\nA.3 Partijen zijn ertoe gehouden de eerste mediationbijeenkomst van minimaal 90 (negentig) minuten bij te wonen. Daarna staat het partijen vrij om de mediation, in overeenstemming met de mediationovereenkomst, op ieder gewenst moment te beëindigen.
\nA4. Als het niet mogelijk is gebleken een geschil als hiervoor bedoeld op te lossen met behulp van mediation, zal dat geschil worden beslecht op de wijze zoals partijen zijn/zullen overeen(ge)komen.”
\n15.5 Het NAI stelt in het NAI-Mediationreglement de volgende bepaling voor: “Ten behoeve van de oplossing van elk geschil dat is of mocht ontstaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst, dan wel van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen de partijen, respectievelijk zal de meest gerede partij, een aanvraag tot mediation indienen bij het secretariaat van het NAI volgens het NAI Mediationreglement. Leidt die aanvraag niet tot een algehele oplossing van het geschil door ondertekening van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7(1) sub (a) van het NAI Mediationreglement, door een arbitraal schikkingsvonnis als bedoeld in artikel 8 van dat reglement, of door een combinatie van deze beide, dan wordt het geschil, althans dat gedeelte daarvan dat niet op één van de zo-even genoemde wijzen is opgelost, uitsluitend beslecht overeenkomstig het NAI.”
\n15.6 Zowel de modelclausule van de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen als die van het NAI regelen tamelijk gedetailleerd niet alleen dát partijen eerst mediation moeten beproeven, maar ook hoe zij dat moeten doen.
\n15.7 Een modelbepaling is ook te vinden op de website van de International Chamber of Commerce (ICC): “Clause D In the event of any dispute arising out of or in connection with the present contract, the parties shall first refer the dispute to proceedings under the ICC Mediation Rules. If the dispute has not been settled pursuant to the said Rules within [45] days following the filing of a Request for Mediation or within such other period as the parties may agree in writing, such dispute shall thereafter be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules of Arbitration.”
\n15.8 Ook deze bepaling laat er weinig misverstand over bestaan dat partijen eerst mediation moeten beproeven, voordat zij zich tot een arbiter kunnen wenden. Duidelijk is dat partijen een verplichting hebben om eerst mediation te beproeven alvorens een arbitrale procedure aanhangig kan worden gemaakt.
\n15.9 De ICC-modellen voorzien ook in een bepaling waarin partijen juist wél de mogelijkheid hebben om naast de verplichte mediation een arbitrale procedure te starten. Zie de volgende model-clausule: “Clause C (x) In the event of any dispute arising out of or in connection with the present contract, the parties shall first refer the dispute to proceedings under the ICC Mediation Rules. The commencement of proceedings under the ICC Mediation Rules shall not prevent any party from commencing arbitration in accordance with sub-clause y below.” (y) All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.”
\n15.10 In de toelichting op de model-clausules is te lezen dat beide clausules voorzien in een obligation to refer a dispute to proceedings under the ICC Mediation Rules. Van vrijwilligheid om de mediationclausule al dan niet na te leven is dus geen sprake.
\n15.11 Ook in veel gebruikte modelcontracten en -voorwaarden in de bouwsector (bijv. de VGBouw Combinatievoorwaarden 1996) is een getrapte mediationclausule voorgeschreven.
\n15.12 De geciteerde modelbepalingen lijken eraan in de weg te staan dat een partij zonder eerst mediation te beproeven een arbitrale procedure aanhangig maakt. Maar of in arbitrale procedures een partij inderdaad wordt gehouden aan een overeengekomen mediationclausule – en dus sprake is van afdwingbaarheid –, is niet eenvoudig vast te stellen. Een probleem daarbij is dat arbitrale uitspraken vaak niet gepubliceerd worden vanwege overeengekomen vertrouwelijkheid. Verder is vast te stellen dat arbitrale reglementen, althans dat van het NAI en de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen, op dit punt geen uitsluitsel bieden, in die zin dat daarin niet expliciet is bepaald welke (rechts)gevolgen moeten worden verbonden aan het niet naleven van een mediationclausule.
\nInternationale literatuur 15.13 Uit de internationale literatuur leid ik af dat de opvattingen over de afdwingbaarheid van mediationclausules (of vergelijkbare ADR-bedingen) niet eenduidig zijn. Soms wordt aangenomen dat het niet naleven van de verplichting tot het beproeven van mediation geen gevolgen heeft in de arbitrale procedure, maar er zijn ook situaties waarin dat anders is.Zie bijvoorbeeld de volgende passage (voetnoten weggelaten): “There are significant differences in the interpretation of provisions establishing multitiered dispute resolution clauses. These extend to requirements for mediation prior to the commencement of litigation or arbitration and escalation clauses, requiring differences to be referred up through the levels of management within each corporation. Traditionally, such provisions were characterised by common lawyers as no more than agreements to agree and, accordingly, were unenforceable because of a lack of certainty. Sometimes the requirements of certainty were satisfied.
\nEnglish courts continue to require a considerable degree of detail about the specific steps each party is required to take, the process for selection of the mediator, the identification of the procedure to be adopted and how the process will end. Hong Kong courts have followed this approach. So have courts in Australia. However, this may be changing. Recently, an obligation to ‘undertake genuine and good faith negotiations’ has been held to be sufficiently certain and enforceable.
\nSingapore courts have also taken a different approach. The cultural significance of mediation in Asia, as compared with European cultures, has been emphasised in Singapore case law as a basis for giving greater weight to a provision for negotiation in good faith (which the court said was no different to an obligation to mediate). This was held to be an enforceable precondition, even though the agreement lacked the degree of detail required in other jurisdictions. Similarly, in another Singapore case, it was held that failure to comply with an escalation clause prior to arbitration would result in the arbitral tribunal not having jurisdiction.”
\n15.14 Bij Andrews is te lezen dat, in het Engelse recht als hoofdregel, wordt uitgegaan van de afdwingbaarheid van mediationclausules in arbitrale bedingen (of als voorportaal voor de overheidsrechter). Als een dergelijke clausule niet wordt nageleefd kan de arbiter (of rechter) besluiten om de zaak aan te houden.
\n15.15 In ICC-zaken wordt wisselend geoordeeld, maar is er wel een trend om mediationclausules afdwingbaar te achten. Of een mediationclausule in een concreet geval inderdaad afdwingbaar is, hangt af van de precieze formulering van de mediationclausule in het arbitrale beding.
\n15.16 Verder schrijft Mitrovic in een rechtsvergelijkende publicatie het volgende (mijn onderstrepingen): “In line with the prevailing view among Swiss scholars, the Supreme Court in BGE 142 III 296 held that the best solution to sanction non-compliance with MDR-clauses was for the arbitral tribunal to order a stay of the proceedings and set a time limit for the parties to complete the pre-arbitral steps. It emphasized that one of the parties must request such a suspension and that the arbitral tribunal had to indicate the conditions under which the pending arbitration can continue. BERGER and KELLERHALS highlight that the aggrieved party must be compensated any costs which arose in connection with the wrongful initiation of arbitration proceedings.
\nIn the eyes of the Supreme Court, a stay preserves the interests of the parties in the most efficient way in that it is more cost- and time-effective in comparison with the rather far-reaching consequences when proceedings are closed. In particular, parties are able to resume arbitral proceedings after their failure to reach an amicable solution through the pre-arbitral steps, which is quicker and cheaper than commencing new proceedings. Numerous Swiss commentators subsequently supported the decision of the Supreme Court.
\nThe Supreme Court highlighted, however, that a stay of the proceedings is not necessarily the appropriate solution for every case of non-compliance. It thus left the door open for different approaches in the future. Nevertheless, in BGE 142 III 296, the Supreme Court provided legal certainty in a matter which was unanswered in Swiss jurisprudence before.”
\n15.17 De hoogste Zwitserse rechter heeft dus geoordeeld dat bij het niet-naleven van een mediationclausule de arbitrale procedure moet worden geschorst, mits een van partijen daarom vraagt. Aan de schorsing moet dan een termijn worden verbonden waarbinnen partijen alsnog de afgesproken (mediation)stappen moeten zetten.
\n15.18 Dat aanhouding of schorsing van een arbitrale procedure een betere benadering biedt dan het niet-ontvankelijk verklaren van een arbitrale vordering is ook te lezen bij Kajkowska. Zo wijst zij erop dat niet-ontvankelijkheid ertoe kan leiden dat een partij geheel met lege handen komt te staan, als de mediation niet tot een oplossing leidt.
\nRaad van Arbitrage in bouwgeschillen 15.19 Uit de (wel gepubliceerde) uitspraken van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen komt naar voren dat de problematiek daar met enige regelmaat aan de orde is.
\n15.20 In een arbitraal vonnis van de Raad uit 2023 moesten de arbiters beoordelen of vennootschap A ontvankelijk was in haar vorderingen jegens vennootschap B. De vennootschappen hadden een zogenoemde combinatieovereenkomst gesloten, waarop de VGBouw Combinatievoorwaarden 1996 van toepassing waren. Art. 32 lid van deze voorwaarden bepaalde: “Tenzij in de overeenkomst anders is bepaald, zullen alle geschillen die naar aanleiding van de inschrijvingsovereenkomst of de combinatieovereenkomst dan wel naar aanleiding van enige nadere overeenkomst mochten ontstaan, ter beslechting worden onderworpen aan een mediation procedure overeenkomstig het reglement van de Stichting Nederlands Mediation Institute (NMI) te Rotterdam, zoals dat luidt op de dag waarop de overeenkomst waarop het geschil betrekking heeft, in werking trad.”
\n15.21 Art. 32 lid 2 bepaalde vervolgens dat als de mediation is geëindigd zonder dat een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen (kort samengevat) het geschil zal worden beslecht door de RvA. Vennootschap B heeft zich in de arbitrageprocedure beroepen op de mediationclausule. Vennootschap A heeft zich hiertegen verweerd en onder andere erop gewezen dat partijen gebrouilleerd zijn.
\n15.22 De arbiters achtten vennootschap A ontvankelijk in haar vorderingen en overwogen daarbij als volgt: “15. Arbiters zijn met B. van oordeel dat een overeengekomen mediationclausule niet vrijblijvend is en partijen in beginsel aan de daarin gemaakte afspraken zijn gebonden. In dit geval constateren arbiters echter dat de verhouding tussen partijen zo ernstig verstoord is, dat zij niet eens in staat blijken om samen een mediator aan te wijzen. Arbiters zullen dan ook niet de arbitrageprocedure aanhouden (stilleggen) om partijen in de gelegenheid te stellen mediation te proberen.”
\n15.23 In een eerder arbitraal vonnis, uit 2022, werd geoordeeld dat het hiervoor genoemde art. 32 in beginsel aan de weg stond aan het aanhangig maken van een arbitraal kort geding en in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de eisende partij. Ook hier ging het om een geschil in de bouwsector tussen twee vennootschappen. Deze partijen hadden wél mediation gestart en tussen partijen stond vast dat de mediation nog niet was geëindigd. De eisende partij had ook laten weten ter zitting het mediationtraject nog door te willen zetten.
\n15.24 In een ander arbitraal vonnis, uit 2022, kwam de vraag aan de orde of de arbiters bevoegd waren. Het betrof hier wederom een geschil in de bouwsector. De desbetreffende overeenkomst bevatte geen mediationclausule maar wel de bepaling dat partijen eerst zoveel als mogelijk in der minne een oplossing trachten te vinden en zich pas tot de RvA mogen wenden op het moment dat zij er na voldoende intensieve inspanning niet uitkomen. De partij die zich op deze bepaling beriep, verwees in dit verband naar de zogeheten VGBouw Combinatievoorwaarden 1996, waarin wel een mediationprocedure voorafgaand aan een arbitrage is voorgeschreven. De arbiters stelden in hun oordeel voorop dat het niet volgen van een voorgeschreven mediationtraject aan de bevoegdheid van een rechter of arbiter niet in de weg staat.
\n15.25 Ook in een arbitraal vonnis van 14 juni 2013 in een geschil tussen een aanneemster en een opdrachtgeefster moest de arbiter oordelen over zijn eigen bevoegdheid en de ontvankelijkheid van de eisende partij in verband met het bestaan van een mediationclausule als onderdeel van een arbitraal beding. Op de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst waren de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) van toepassing. De UAV bevatte de bepaling dat alle geschillen tussen partijen eerst via het NMI dienen te worden beslecht en dat voor het geval het mediation door het NMI na een termijn van drie maanden niet tot beslechting van het geschil heeft geleid, het geschil zal worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Partijen hadden onderling wel overleg gevoerd, maar zonder resultaat. Een mediationprocedure was niet opgestart. De arbiter oordeelde echter dat dit niet aan zijn bevoegdheid in de weg stond: “16. Mediation kan naar haar aard uitsluitend plaatsvinden op basis van vrijwilligheid en bereidheid van beide partijen. Gesteld, noch gebleken is dat dit tussen partijen anders ligt. Zoals aanneemster aanvoert, staat het een partij te allen tijde vrij om aan (overeengekomen) mediation alsnog haar medewerking te onthouden, of deze te beëindigen. Aanneemster heeft in dezen expliciet te kennen gegeven dat zij zich niet zal laten dwingen om aan mediation via het NMI mee te werken.
\n15.26 Tot slot is nog te wijzen op een arbitraal vonnis in kort geding (niet in de bouwsector) waarin de arbiter de toepasselijkheid van de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 in het concrete geschil niet maatgevend achtte, omdat het een geschil betrof tussen twee commerciële ondernemingen: “In zijn arrest van 20 januari 2006 heeft de Hoge Raad, in een zaak waarin het ging om geschillen tussen twee particulieren, die in de loop van het geding hadden afgesproken te pogen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken, geoordeeld dat het, gelet op de aard van het middel van mediation beide partijen te allen tijde vrij staat hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen (HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75, TvA 2006, 48). In casu gaat het niet om een geschil tussen twee particulieren, maar om een geschil tussen twee commerciële ondernemingen. Deze hebben niet tijdens het geding de afspraak gemaakt om door middel van mediation te trachten een minnelijke regeling te bereiken, maar zich contractueel, op basis van een welomschreven, in de overeenkomst vastgelegd mediationbeding, met een uitdrukkelijke verwijzing naar het reglement van een (Amerikaans) mediationinstituut, verbonden ieder geschil dat tussen hen rijst aan mediation te onderwerpen, alvorens arbitrage aanhangig te maken. Het door de Hoge Raad in zijn genoemde arrest uitgesproken oordeel is daarom, naar het oordeel van ondergetekende, niet maatgevend in de onderhavige zaak.”
\n15.27 In dit geval kon het niet naleven van het mediationbeding volgens de arbiter echter niet leiden tot niet-ontvankelijkheid, omdat partijen zich het recht hadden voorbehouden om in kort geding voorlopige maatregelen te treffen.
\n16.2 Volgens vaste rechtspraak van het Bundesgerichtshof kunnen (professionele) partijen worden gehouden aan een overeengekomen (dwingende) mediationclausule. Dat een partij weigerachtig is om deel te nemen aan een mediationtraject, legt geen gewicht in de schaal, evenmin als het vrijwillige karakter van mediation. De rechter oordeelt in zo’n geval dat de vordering of het verzoek prematuur is ingesteld, wat leidt tot niet-ontvankelijkheid. Bij overeenkomsten waarbij een consument is betrokken geldt in grote lijnen hetzelfde, maar zijn enkele formele vereisten strenger.
\n16.3 Ook in Frankrijk worden mediationclausules als juridisch afdwingbaar beschouwd. Schilling en Verkuilen wijzen erop dat de Franse rechter al in 2003 heeft duidelijk gemaakt dat een contractueel overeengekomen beding dat dwingt tot mediation moet worden nageleefd, op straffe van niet-ontvankelijkheid van de partij die naar de rechter stapt zonder eerst mediation te hebben geprobeerd.
\n16.4 Hiervoor is al kort aangestipt dat in Engeland sprake is van een tendens waarin mediationclausules wel afdwingbaar worden geacht (zie onder 15.14).
\n16.5 In België is de mediationclausule wettelijk verankerd. Daarbij is in de wet opgenomen dat indien sprake is van een mediationbeding, de rechter, op verzoek van partijen, de behandeling van de zaak opschort totdat partijen hebben meegedeeld dat de bemiddeling is beëindigd. De betreffende bepaling (art. 1725 van het Gerechtelijk Wetboek) luidt als volgt: “Art. 1725. § 1. Elke overeenkomst kan een bemiddelingsbeding bevatten, waarbij de partijen zich ertoe verbinden voor eventuele geschillen in verband met de geldigheid, totstandkoming, uitlegging, uitvoering of verbreking van de overeenkomst eerst een beroep te doen op bemiddeling en pas dan op elke andere vorm van geschillenbeslechting. § 2. De rechter of de arbiter bij wie een aan een bemiddelingsbeding onderworpen geschil aanhangig is gemaakt, schort, op verzoek van een partij, de behandeling van de zaak op, tenzij er ten aanzien van dat geschil geen geldig beding is of dit is geëindigd. De exceptie moet vóór enige andere exceptie of verweer worden voorgedragen. De behandeling van de zaak wordt voortgezet zodra de partijen of een van hen aan de griffie en aan de andere partijen hebben meegedeeld dat de bemiddeling beëindigd is. § 3. Het bemiddelingsbeding vormt geen beletsel voor verzoeken tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen. De indiening van dergelijke verzoeken brengt niet mee dat men van de bemiddeling afziet.”
\n16.6 Lid 2 van art. 1725 GW heeft dezelfde strekking als het in het initiatiefwetsvoorstel Bevordering mediation in burgerlijk zaken voorgestelde art. 22a lid 2 Rv (zie onder 9.12). Ook zien we in lid 3 van art. 1725 GW dat een uitzondering is gemaakt voor het verzoeken tot het treffen van spoedeisende maatregelen.
\n17De gevolgen van het niet naleven van een mediationclausule 17.1 Uit wat hiervoor is besproken moet m.i. worden afgeleid dat er geen principiële bezwaren bestaan tegen het uitgangspunt dat een mediationclausule een bindend karakter kan hebben.
\n17.2 Net als partijen contractueel overeen kunnen komen om als zich een bepaalde situatie voordoet onderhandelingen te voeren (zie onder 12.1), kunnen zij ook afspreken om, voor het geval er tussen hen een geschil rijst, mediation te beproeven. Dat geldt althans voor zover het gaat om rechtsgevolgen die ter vrije beschikking van partijen staan. Uitgangspunt is dat als een dergelijke afspraak is gemaakt, die zal moeten worden nagekomen (pacta sunt servanda). Partijen hebben daarover immers wilsovereenstemming bereikt. Als partijen zo’n afspraak gewoon zouden kunnen negeren, ondermijnt dat de rechtszekerheid.
\n17.3 Dit uitgangspunt wordt niet doorkruist door het vrijwillige karakter van mediation. De vrijwilligheid van mediation zit met name in het aspect dat partijen niet gedwongen kunnen worden om een mediationtraject succesvol af te ronden. Zij kunnen daar altijd uitstappen. En zonder dat een daarop gerichte afspraak is gemaakt, kan een partij natuurlijk ook niet gedwongen worden tot mediation. Maar áls partijen welbewust hebben afgesproken dat als er een geschil rijst, zij eerst zullen proberen dit door middel van mediation op te lossen, dan is van vrijwilligheid geen sprake meer en moeten partijen die afspraak in beginsel naleven.
\n17.4 In dit opzicht kan een vergelijking worden gemaakt met verplichtingen om te onderhandelen. Onderhandelen rust in beginsel op vrijwilligheid, maar als een partij een wettelijke of contractuele verplichting heeft om (in een bepaalde situatie) te onderhandelen, dan moet die verplichting worden nageleefd (zie hoofdstuk 12).
\n17.5 De afspraak om mediation te beproeven als zich een geschil voordoet, is dus een inspanningsverplichting. Wanneer geoordeeld kan worden dat een partij heeft voldaan aan die inspanningsverplichting, hangt af van de omstandigheden van het geval (zie onder 11.27).
\n17.6 De tegenwerping dat het zinloos is om een partij te houden aan de afspraak om eerst mediation te beproeven omdat dat toch tot niets zal leiden als er geen bereidheid bestaat, gaat niet op. In de eerste plaats omdat uit de literatuur blijkt dat mediation ook succesvol kan zijn als een partij daar aanvankelijk niets voor voelde (zie onder 6.6-6.10). In de tweede plaats omdat dit argument ook niet wordt gebruikt als het gaat om verplichtingen van een partij om met de wederpartij te onderhandelen. Sterker, het is niet ongebruikelijk dat de rechter een onwillige partij dwingt om met de wederpartij in onderhandeling te treden (zie onder 12.5, alsmede het Hermitage-arrest, onder 12.6-12.11).
\n17.7 Ook de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 staat niet in de weg aan het uitgangspunt dat mediationclausules moeten worden nagekomen. Uit deze beschikking kan niet in zijn algemeenheid worden afgeleid dat mediationclausules partijen niet zouden kunnen binden (zie onder 10.9 en 10.10).
\n17.8 Van belang is ten slotte dat een mediationclausule nooit de weg naar de rechter kan afsluiten. Mediation is een wijze van buitengerechtelijke geschilbeslechting, maar op grond van art. 6 EVRM staat het een partij altijd vrij om (alsnog of ook) een rechterlijke procedure aanhangig te maken. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU blijkt dat het is toegelaten om (in consumentengeschillen) wettelijk te regelen dat mediation een verplicht voorportaal voor een rechterlijke procedure is, zij het dat daaraan wel voorwaarden zijn verbonden (zie onder 13.11).
\n17.9 M.i. is er geen reden om aan te nemen dat alleen professionele partijen in een commerciële context een bindende mediationclausule kunnen afspreken. Ook natuurlijke personen kunnen, in een niet-commerciële context, een juridisch bindende mediationclausule overeen komen. Een mediationclausule sluit de weg naar de overheidsrechter immers niet uit. Bovendien kunnen juist ook natuurlijke personen in relationele geschillen er belang bij hebben dat via minnelijke weg, zoals mediation, hun geschil wordt opgelost. Dat komt ook naar voren in de reikwijdte die werd beoogd met het initiatiefwetsvoorstel Bevordering mediation in burgerlijke zaken (in art. 22a lid 1 Rv, zie onder 9.12). Het belang van mediation in familiegeschillen blijkt ook uit de aanbeveling hierover van de Raad van Ministers (zie onder 8.13). In de praktijk wordt natuurlijk ook volop gebruik gemaakt van mediation in familiegeschillen of bijvoorbeeld arbeidsgeschillen. Waarmee overigens niet gezegd is dat mediation ten opzichte van rechterlijke tussenkomst steeds het betere alternatief is. Er zijn allerlei situaties waarin dat m.i. zeker níet het geval is (vgl. onder 7.9).
\nUitleg van de mediationclausule 17.10 De vraag is vervolgens wat de gevolgen zijn van het niet nakomen van een overeengekomen mediationclausule.
\n17.11 Ter beantwoording van die vraag moet allereerst door uitleg worden vastgesteld wat precies de strekking van de mediationclausule is. Een mediationclausule hoeft namelijk niet per definitie tot strekking te hebben dat partijen de verplichting op zich hebben genomen om eerst mediation te beproeven alvorens zij zich tot de rechter (of een arbiter) kunnen wenden. De clausule kan ook meer vrijblijvend zijn geformuleerd. Brink wijst op een glijdende schaal van een simpel mediationbeding zonder procesrechtelijke consequenties, naar een volledig tot in detail uitgewerkt mediationbeding. Wil sprake zijn van een afdwingbaar mediationbeding, dan zal in dat beding ook (veel) meer moeten worden opgenomen dan alleen de bereidheid om aan mediation mee te doen, zo stelt Brink.
\n17.12 Een sluitend beding zou volgens Brink als volgt kunnen luiden: “‘Indien er naar aanleiding van of in verband met deze overeenkomst tussen partijen een geschil mocht ontstaan, zullen zij proberen dit geschil op te lossen met behulp van mediation alvorens een partij in rechte te betrekken. Partijen stemmen nu voor alsdan in met een mediationovereenkomst die inhoudt, dat de mediation zal plaatsvinden met mediator [naam mediator] te [plaats] in diens woonplaats of een andere door die aan te wijzen plaats en volgens het MfN-Mediationregelement. Mocht [naam mediator] niet bereid of in staat zijn als mediator op te treden, dan zal de mediator degene zijn die op eerste verzoek van de meest gerede partij als zodanig wordt aangewezen door [instantie]. De kosten voor de mediation worden tussen partijen gedeeld.”
\n17.13 Of, zoals Brink stelt, een afdwingbare mediationclausule inderdaad moet inhouden wie de arbiter zal zijn of hoe deze wordt aangewezen betwijfel ik, maar zijn constatering dat als het beding niet inhoudt dat mediation beproefd wordt alvorens een partij in rechte te betrekken, het beding in een rechterlijke procedure niet aan een partij kan worden tegengeworpen, is m.i. juist. Dus als in de mediationclausule mediation niet als verplicht voorportaal is geformuleerd alvorens een rechterlijke or arbitrale procedure aanhangig kan worden gemaakt, zal het niet eerst beproeven van mediaton in het algemeen niet tot consequenties leiden (zie ook hiervoor onder 5.7-5.8).
\n17.14 Neervoort wijst erop dat in de verzekeringswereld in polisvoorwaarden (steeds vaker) mediationclausules worden opgenomen. In zo’n clausule wordt niet alleen opgenomen dat partijen trachten een geschil ‘in eerste instantie’ op te lossen door mediation, maar ook dat “partijen in ieder geval (ook als zij of één van hen op dat moment geen heil verwachten van mediation) een mediator zullen benoemen en aan de eerste mediation sessie deelnemen.” Vervolgens is dan bepaald dat indien het onmogelijk gebleken is een geschil als hiervoor bedoeld op te lossen met behulp van mediation, dat geschil zal worden beslecht door arbitrage of rechtspraak. Uit een dergelijke clausule blijkt duidelijk dat mediation als verplicht voorportaal geldt, en is bovendien helder gemaakt tot welke verplichtingen voor partijen de mediationclausule precies leidt.
\n17.15 Duidelijk moge zijn dat hoe specifieker een mediationclausule is geformuleerd, hoe beter beoordeeld kan worden of een partij het beding al dan niet heeft geschonden. Ook Schutte en Spierdijk wijzen erop dat naarmate partijen hun keuze voor mediation duidelijker en meer gespecificeerd vastleggen, dit de kans vergroot op een afdwingbare mediationclausule.
\n17.16 Ditzelfde geldt voor mediationclausules die zijn opgenomen in een arbitraal beding.
\n17.17 Uitleg van de mediationclausule – al dan niet vervat in een arbitraal beding – zal moeten plaatsvinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf (aan de hand van art. 3:33, 3:35 en 6:248 lid 2 BW). Bij de uitleg zal dus onder meer moeten worden betrokken de hoedanigheid van partijen, wat hen bij het opstellen van de clausule voor ogen stond, alsmede de bewoordingen en de context van de afspraak.
\nNaar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar 17.18 Onder omstandigheden kan het beroep op een mediationclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn pre-processueel gedrag van de wederpartij en de over en weer betrokken belangen. Ook bijvoorbeeld het optreden van onredelijke vertraging of hoge kosten die verbonden zijn aan een mediationtraject, kunnen onder omstandigheden aanleiding zijn om het beroep op een mediationclausule onaanvaardbaar te achten (vgl. in dit verband de eisen die het Hof van Justitie EU stelt aan een wettelijk verplicht gestelde buitengerechtelijke geschilbeslechtingsprocedure, zie onder 13.11). In dit opzicht is een parallel te trekken met arbitrale bedingen; onder omstandigheden kan het beroep op een arbitraal beding in bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
\n17.19 Deze escape kan met name nuttig zijn in situaties waarin sprake is van niet-professionele partijen die in een relationele verhouding tot elkaar staan, maar waarin mediation een onaanvaardbaar offer vraagt van een van partijen. Denk bijvoorbeeld aan een echtscheidingsprocedure terwijl sprake is van gewelddadig of bedreigend handelen van een partner. Mediation is dan vermoedelijk geen passende geschilbeslechtingsmethode.
\n17.20 Er kunnen meer situaties zijn waarin zich na het overeenkomen van de mediationclausule omstandigheden voordoen die maken dat mediation geen passende oplossingsmethode meer is. Als voorbeeld noemt Bosnak het geval dat een rechterlijke uitspraak nodig is voor het scheppen van duidelijkheid in een puur juridische kwestie. Het lijkt mij echter te ver gaan om in een dergelijke situatie zonder meer aan te nemen dat een beroep op een mediationclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
\nGevolgen van het niet naleven van een mediationclausule met een bindend karakter 17.21 Aangenomen dat we te maken hebben met een mediationclausule waarbij het beproeven van mediation is geformuleerd als een verplichting die eerst moet worden doorlopen alvorens een rechterlijke of arbitrale procedure aanhangig kan worden gemaakt, rijst vervolgens de vraag wat de gevolgen zijn als een partij die clausule niet naleeft. Op te merken is dat ik alleen bespreek of een mediationclausule een partij kan beletten om een gerechtelijke of arbitrale procedure te voeren over een geschil waarvoor de mediationclausule geldt. De vraag of het niet-naleven van een mediationclausule leidt tot schadeplichtigheid blijft dus onbesproken (zie onder 5.5 hiervoor).
\n17.22 Voor de situatie dat een rechterlijke procedure wordt aangespannen zonder dat een (dergelijke) mediationclausule is nageleefd, is in de literatuur door sommige auteurs het standpunt ingenomen dat dat zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het verzoek. Het gaat dan – uiteraard – om auteurs die vinden dat een mediationclausule juridisch bindend en dus afdwingbaar is, zoals bijvoorbeeld Meijer (onder 11.16).
\n17.23 Zoals besproken is de feitenrechtspraak hier niet in meegegaan. De vaste lijn in de feitenrechtspraak is sinds de beschikking van de Hoge Raad van 20 januari 2006 dat een mediationclausule in een overeenkomst, ook tussen twee zakelijke partijen, niet afdwingbaar is, en het niet-nakomen van een mediationclausule leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van een partij en evenmin tot onbevoegdheid van de rechter (zie onder 10.20). Hierbij pleegt geen onderscheid te worden gemaakt naar gelang de precieze formulering van de mediationclausule.
\n17.24 Voor wat betreft het niet naleven van een (als voorportaal geformuleerde) mediationclausule in een arbitraal beding is het beeld niet helemaal duidelijk. Besproken is dat uit internationale bronnen blijkt dat er een tendens is om aan te nemen dat dergelijke bedingen afdwingbaar zijn, maar niet kan worden gezegd dat dit een vaste lijn is. Ook in arbitrale procedures speelt een rol hoe specifiek de clausule is geformuleerd. In de uitspraken van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen lijkt schending van de clausule in het algemeen niet tot gevolgen te leiden. Een duidelijk oordeel dat schending van een dergelijke clausule niet tot gevolgen kan leiden is daar echter evenmin in te lezen.
\nGeen onbevoegdheid of niet-ontvankelijkheid 17.25 Dat het niet naleven van een mediationclausule niet leidt tot onbevoegdheid van de rechter, en evenmin tot niet-ontvankelijkheid van eis of verzoek, lijkt mij juist. Gelet op het feit dat mediation niet wettelijk is geregeld en geen enkele wettelijk waarborg kent, ligt het bepaald niet in de rede om dergelijke vergaande processuele consequenties te verbinden aan het niet naleven van een (als voorportaal geformuleerde) mediationclausule. Dat geldt natuurlijk temeer nu de afspraak om mediation te beproeven nooit de weg naar de rechter kan afsluiten (vgl. onder 13.2).
\nWel zaak aanhouden 17.26 Naar mijn mening zou het echter niet juist zijn om het niet naleven van een (als voorportaal geformuleerde) mediationclausule geheel zonder gevolgen te laten, wanneer een partij zich beroept op schending van zo’n clausule. Niet alleen is moeilijk te begrijpen waarom partijen wél zo’n clausule overeen kunnen komen maar daar vervolgens niet aan gehouden worden. Ook staat het zonder gevolgen laten van schending van een dergelijke mediationclausule haaks op het sterk toegenomen belang dat gehecht wordt aan mediation, als buitengerechtelijke methode van geschilbeslechting. Dat belang blijkt niet alleen uit de (tot nu toe vruchteloze) aandacht van de Nederlandse wetgever voor mediation (zie hoofdstuk 9), maar ook uit de Europese regelgeving (hoofdstuk 8) en Europese rechtspraak (hoofdstuk 13).
\n17.27 In het geval dat een partij in een gerechtelijke procedure een beroep doet op een (als voorportaal geformuleerde) mediationclausule waaraan de wederpartij weigert gevolg te geven, dient de passende sanctie m.i. te zijn dat de rechter de procedure aanhoudt. Niet voor onbepaalde tijd, maar voor een bepaalde periode, waarin partijen de gelegenheid hebben om alsnog navolging te geven aan de mediationclausule. Uiteraard dient een beroep op een mediationclausule bij aanvang van de procedure voor alle weren worden gedaan (vlg. onder 9.29 en 16.6).
\n17.28 Het belang van het markeren van een periode waarin alsnog mediation kan worden beproefd, blijkt ook uit de considerans van de Mediationrichtlijn, waarin staat dat rechterlijke instanties tijdslimieten voor een mediationproces moeten kunnen vaststellen (overweging 13, zie hiervoor onder 8.9). Het stellen van een tijdslimiet is ook in lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU, waarin is geoordeeld dat (wettelijk verplichte) buitengerechtelijke geschilbeslechting) geen wezenlijke vertraging voor het instellen van een beroep bij de rechter mag meebrengen (zie onder 13.11).
\n17.29 Het aanhouden van de zaak om partijen in de gelegenheid te stellen alsnog mediation te beproeven, sluit aan bij het in het initiatiefwetsvoorstel Bevordering mediation in het burgerlijk recht voorgestelde art. 22a lid 2 Rv (zie onder 9.5 e.v.). Daarin was opgenomen dat indien partijen een mediationclausule zijn overeengekomen, de rechter de behandeling van de zaak aanhoudt indien hem is gebleken dat door partijen geen uitvoering is gegeven aan het beding, en dat de behandeling van de zaak wordt voortgezet nadat partijen de rechter hebben meegedeeld dat de mediation, na de aanvang daarvan, zonder overeenstemming is beëindigd. Ook hier dus geen onbevoegdheid of niet-ontvankelijkheid, maar aanhouding van de zaak bij schending van een mediationclausule.
\n17.30 Voor aanhouding van de zaak is ook gekozen in de UNCITRAL-modelwetgeving over commerciële mediation. Besproken is dat uit art. 14 modelwetgeving en de toelichting daarop is af te leiden dat er internationale consensus bestaat dat als partijen mediation hebben afgesproken, een arbiter of rechter die afspraak moet respecteren. Dat respecteren gaat niet zover dat een partij niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard; dat blijkt ook uit het feit dat bewust is afgezien van een regel die partijen verbiedt om in afwachting van het doorlopen van een mediationtraject een procedure te starten. Het betekent echter wel dat de arbitrale of rechterlijke procedure moet worden opgeschort (zie onder 14.7).
\n17.31 Voor wat betreft een mediationclausule in een arbitraal beding geldt m.i. hetzelfde. Als gezegd volgt uit de UNCITRAL-modelwetgeving dat daarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen arbitrage en overheidsrechtspraak. Als een partij een arbitrale procedure start zonder dat een overeengekomen mediationclausule is nagekomen, zal de arbiter de zaak moeten aanhouden tot een nader te bepalen moment. Partijen zullen zich dan alsnog eerst tot een mediator moeten wenden. Tot dezelfde conclusie kan worden gekomen als een mediationclausule in een arbitraal beding wordt aangemerkt als een arbitraal beding met een opschortende voorwaarde (zie onder 15.3).
\n17.32 Als een arbiter de procedure niet aanhoudt wanneer een partij daarom verzoekt – en er inderdaad sprake is van een mediationclausule die moet worden nagekomen - moet m.i. worden aangenomen dat arbitrage plaatsvindt zonder dat daaraan een geldige arbitrage-overeenkomst ten grondslag ligt. Uit het arbitrale beding volgt immers dat pas aan arbitrage wordt toegekomen nadat eerst mediation is beproefd. Daarmee is er geen toereikende grondslag om te arbitreren als geen mediation is beproefd. Dit leidt ertoe dat zo’n arbitrale uitspraak bloot staat aan vernietiging door de burgerlijke rechter (namelijk op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv: een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt).
\n17.33 Meer duidelijkheid zou kunnen worden verkregen als in arbitragereglementen expliciet wordt opgenomen dat bij veronachtzaming van een mediationclausule waarop door de verweerder een beroep wordt gedaan, arbiters de procedure zullen aanhouden totdat gebleken is dat mediation geen oplossing heeft geboden. Niet voor onbepaalde tijd, maar voor een bepaalde periode, waarin partijen de gelegenheid hebben om alsnog navolging te geven aan de mediationclausule.
\n17.34 Als een partij de rechter of een arbiter adieert vanwege de noodzaak om rechten veilig te stellen – bijvoorbeeld het leggen van beslag of het anderszins treffen van spoedeisende maatregelen – geldt niet dat de rechter of arbiter de procedure moet aanhouden. Dat volgt uit de UNCITRAL-modelwetgeving en komt ook naar voren in de rechtspraak van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (zie ook onder 10.22). Het volgt bovendien uit de Alassini-uitspraak (zie onder 13.11). Een dergelijke bepaling is ook opgenomen in de Belgische wetgeving (zie onder 16.6).
\n18Bespreking van het cassatiemiddel 18.1 Het middel bestaat uit één onderdeel met vier subonderdelen. Het vierde subonderdeel bevat alleen een voortbouwklacht.
\n18.2 De eerste twee subonderdelen bevatten verschillende klachten die gericht zijn tegen (specifieke zinnen in) rov. 5.11, waarin het hof het arbitraal beding uitlegt. Rov. 5.11 luidt in zijn geheel als volgt (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 5.9 en 5.10): “5.9 Tussen partijen is in geschil of het arbitraal beding, hiervoor weergeven onder 3.4, een rechtens afdwingbare verplichting tot het (serieus) beproeven van een mediationtraject inhoudt en daarmee een (opschortende) voorwaarde is waaraan moet zijn voldaan voordat het geschil aan arbitrage kan worden onderworpen.
\n5.10 Het vaststellen van de inhoud van een beding geschiedt door uitleg. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen.
\n5.11 Naar het oordeel van het hof mocht PPSB het, door CSW opgestelde, arbitraal beding aldus begrijpen dat daarin geen bindende verplichting tot mediation besloten lag. De bepaling vermeldt in de eerste zin dat partijen de geschillen in eerste instantie via mediation ‘zullen oplossen’. In een tweede volzin staat dat in het geval zij deze ‘niet aldus kunnen oplossen’ een arbiter wordt benoemd. De eerste volzin beschrijft een resultaat (zullen oplossen) en geen inspanningsverplichting (zullen trachten op te lossen). Het samenstel van beide zinnen laat een uitleg toe waarin ook een arbiter kan worden benoemd wanneer op voorhand - zoals bij onvoldoende bereidwilligheid van één van partijen - te verwachten is dat het geschil niet kan worden ‘opgelost’ door een mediator. Mede gelet op het in het algemeen vrijwillige karakter van mediation mocht PPSB de bepaling redelijkerwijs aldus opvatten dat deze geen rechtens bindende verplichting tot het beproeven van mediation bevat. Het hof betrekt hierbij nog het gezichtspunt dat het beding niet door partijen gezamenlijk, maar door CSW is opgesteld.”
\n18.3 Voordat ik de klachten van de verschillende subonderdelen bespreek, is het volgende voorop te stellen.
\n18.4 In deze procedure is het sinds 1 januari 2015 geldende arbitragerecht van toepassing. De hierna te noemen rechtspraak van de Hoge Raad heeft (grotendeels) betrekking op het oude arbitragerecht, zoals dat gold vóór 1 januari 2015. Van deze rechtspraak wordt aangenomen dat het zijn gelding onder het per 1 januari 2015 geldende arbitragerecht heeft behouden.
\n18.5 Op grond van art. 1064 Rv staat tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis het rechtsmiddel van vernietiging open. Tegen een arbitraal tussenvonnis kan de vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk eindvonnis (art. 1064a lid 2 Rv). Ook de beslissing, waarbij het scheidsgerecht zich bevoegd verklaart, kan slechts tegelijk met een daaropvolgend geheel of gedeeltelijk eindvonnis met de rechtsmiddelen, genoemd in art. 1064 Rv, worden bestreden (art. 1052 lid 4 Rv).
\n18.6 De gronden waarop een arbitraal vonnis kan worden vernietigd, zijn limitatief opgesomd in art. 1065 lid 1 Rv:
\nVernietiging kan slechts plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden: a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt; b. het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld; c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden; d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed; e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde.
\n18.7 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt in vernietigingsprocedures als algemeen uitgangspunt dat de burgerlijke rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vernietigingsvordering. Vernietiging is immers niet een vorm van arbitraal hoger beroep bij de burgerlijke rechter, maar een buitengewoon rechtsmiddel dat door partijen tegen een arbitraal vonnis kan worden aangewend. Een vernietigingsprocedure mag dan ook niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep.
\n18.8 De door de rechter te betrachten terughoudendheid in vernietigingsprocedures houdt verband met het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging. Indachtig dit algemeen belang geldt dat de burgerlijke rechter slechts in ‘sprekende gevallen’ dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.
\n18.9 De regel dat de overheidsrechter zich terughoudend opstelt, lijdt uitzondering wanneer in geschil is of een scheidsgerecht terecht heeft geoordeeld dat een geldige arbitrageovereenkomst is afgesloten en zich op grond daarvan bevoegd heeft verklaard. Met een geldige arbitrageovereenkomst doen partijen afstand van het recht op toegang tot de bij wet ingestelde gerechten (vgl. art. 17 Gw en art. 6 EVRM). Daarom dient de gewone rechter het laatste woord te hebben ten aanzien van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat als een partij in een vernietigingsprocedure zich beroept op het ontbreken daarvan. De regel dat de overheidsrechter zich terughoudend moet opstellen, lijdt eveneens uitzondering wanneer het gaat om toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in het kader van een beroep op strijd met de openbare orde. Niet terughoudend toetsen betekent dat de rechter zich een eigen, inhoudelijk oordeel zal moeten vormen over de vraag of arbiters zich terecht bevoegd hebben verklaard, dan wel of (de totstandkoming van) het arbitrale vonnis wegens schending van hoor en wederhoor in strijd is met de openbare orde.
\n18.10 Subonderdeel 1.1 klaagt, samengevat, dat de overweging van het hof in de vijfde volzin van rov. 5.11 dat het samenstel van beide zinnen in het arbitraal beding een uitleg toelaat, waarin ook een arbiter kan worden benoemd wanneer op voorhand te verwachten is dat het geschil niet kan worden ‘opgelost’ door een mediator, onbegrijpelijk is. Deze overweging is innerlijk tegenstrijdig met de tweede tot en met vierde volzin van rov. 5.11. Het hof overweegt in die zinnen immers dat (i) in de eerste zin van het arbitraal beding staat dat partijen de geschillen in eerste instantie via mediation “zullen oplossen”; (ii) in de tweede volzin staat dat in het geval zij deze “niet aldus kunnen oplossen” een arbiter wordt benoemd, en (iii) de eerste volzin een resultaat (zullen oplossen) en geen inspanningsverplichting (zullen trachten op te lossen) beschrijft.
\nHieruit volgt, aldus het subonderdeel, dat het voor het kunnen benoemen van een arbiter niet voldoende is dat op voorhand te verwachten is dat het geschil niet kan worden “opgelost” door een mediator. Dat zou al niet mogelijk zijn geweest indien het beproeven van mediation een inspanningsverbintenis zou zijn geweest, maar al helemaal niet nu het beproeven van een mediation een resultaatsverbintenis inhoudt. Uit de bewoordingen van het arbitraal beding volgt ondubbelzinnig. zoals CSW heeft bepleit. dat geschillen uit hoofde van de koopovereenkomst pas aan arbitrage kunnen worden onderwerpen, nadat is gebleken dat deze niet via mediation kunnen worden opgelost, aldus steeds het subonderdeel.
\n18.11 Deze klacht is terecht voorgesteld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het samenstel van beide zinnen een uitleg toelaat waarin ook een arbiter kan worden benoemd wanneer op voorhand te verwachten is dat het geschil niet kan worden ‘opgelost’ door een mediator, zoals bij onvoldoende bereidwilligheid van één van partijen. Dat geldt temeer nu de eerste volzin, zoals het hof overweegt, een resultaatsverplichting beschrijft, namelijk dat partijen eventuele geschillen via mediation zullen oplossen.
\n18.12 Subonderdeel 1.2 bevat verschillende klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 5.11 dat PPSB het arbitraal beding redelijkerwijs aldus mocht opvatten dat deze geen rechtens bindende verplichting tot het beproeven bevat, omdat mediation in het algemeen een vrijwillig karakter heeft.
\n18.13 Zo wordt geklaagd dat indien het hof met zijn overweging dat mediation in het algemeen een vrijwillig karakter heeft, heeft bedoeld dat een verplichting om mediation te beproeven voordat een procedure wordt begonnen, naar zijn aard niet rechtens bindend (en: afdwingbaar) kan zijn, het oordeel onjuist is. In dat geval heeft het hof miskend dat een verplichting zoals opgenomen in het arbitraal beding om een mediation te beproeven voordat een procedure wordt begonnen, onder omstandigheden wél rechtens bindend (en: afdwingbaar kan zijn), waardoor in een geval zoals het onderhavige waarin de verplichting tot mediation is opgenomen in een zakelijke overeenkomst die wordt aangegaan tussen professionele partijen, althans door partijen die bij het aangaan van de overeenkomst handelen in de uitoefening van beroep of bedrijft. De ratio, die ten grondslag ligt aan het oordeel van de Hoge Raad dat een ter zitting gemaakte afspraak tot mediation tussen particulieren rechtens niet afdwingbaar is, geldt in dat geval immers niet, aldus steeds het subonderdeel.
\n18.14 Daarnaast klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, omdat CSW in feitelijke instantie heeft aangevoerd dat mediation wel een verplicht karakter kan hebben indien mediation is overeengekomen in een zakelijke overeenkomst tussen professionele partijen. Het hof heeft, aldus de klacht, dit miskend of in ieder geval zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door niet op dit betoog in te gaan. Daarbij wordt erop gewezen dat in cassatie veronderstellenderwijs als vaststaand moet worden aangenomen dat CSW en PPSB beide professionele partijen zijn nu het hof de volgende stellingen van CSW niet heeft verworpen (verwijzingen naar vindplaatsen weggelaten): (i) CSW en PPSB houd zich onder meer bezig met arbodienstverlening en het verlenen van aanverwante diensten; (ii) PPSB heeft met CSW, ten behoeve van hun joint venture, Human Connexion Business Intelligence B.V. opgericht en was aandeelhouder van deze BV;