Asser/Sieburgh 6-II 2021/408; M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam, VU), Deventer: Kluwer 1993, p. 56. Voor art. 2012 (oud) BW gold dezelfde ratio, zie bijv. punt 11 van de conclusie van A-G Vranken vóór HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1180, NJ 1994/190 en Pitlo/Hidma, Bewijs en verjaring, Arnhem: Gouda Quint 1981, p. 235. Zie ook reeds G. Diephuis, Het Nederlandsch Burgerlijk Regt, Tiende Deel, Groningen: Wolters 1886, p. 781: “(…) Deze bepaling is niet zoo zeer een gevolg van vermoeden van betaling, maar vindt hare reden veel meer in het maatschappelijk belang; de wetgever heeft willen tegengaan, dat men dergelijke termijnen zou laten oploopen, waardoor de schuldenaar, in eens lastig gevallen met eene vordering loopende over vele jaren, in verlegenheid gebragt zou kunnen worden. (…)” De geschiedenis van deze bepaling gaat terug tot art. 72 van de Ordonnance van Lodewijk XII uit het jaar 1510, waarbij de vijfjarige verjaringstermijn wordt gegeven met het doel schuldenaren te beschermen tegen het te sterk oplopen van de schuld, aldus P.G. Wijnveldt in zijn conclusie vóór HR 5 mei 1944, ECLI:NL:HR:1944:110, NJ 1944/357 ([…] / […]).
\nHR 26 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0906, NJ 1993/330 ([…] /Direktbank Financieringen), rov. 3.2: “(…) Aan de door art. 2012 mede beoogde bescherming van termijndebiteuren (vgl. HR 20 nov. 1992, RvdW 1992, 263) zou tekort worden gedaan indien de schuldenaar in zulk een situatie verstoken zou blijven van de bevoegdheid zich te beroepen op de verjaring bedoeld in dat artikel. (…).”
\nAsser/Sieburgh 6-II 2021/408.
\nZie bijv. M. Heemskerk & J.R.C. Tangeler, ‘Kan verplicht bedrijfstakpensioenfonds premievorderingen onverjaarbaar maken?’, in: D.F.H. Stein e.a.(red.), Verjaring (O&R nr. 120) 2020/17.6.2.1 (p. 393). De auteurs wijzen ter adstructie op Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8464 (Pointer Rijwielen c.s./Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek c.s.), rov. 5.11 onder (c). Zie in het algemeen over deze verlengingsgrond: B.M. Katan & C.F. Michiels, ‘Ik zie ik zie wat jij niet ziet: opzettelijk verborgen houden als grond voor verlenging’, in: D.F.H. Stein e.a.(red.), Verjaring (O&R nr. 120) 2020/8 (p. 167 e.v.).
\nAsser/Sieburgh 6-I 2020/240. De aanname is dat de schuld niet onder opschortende voorwaarde is aangegaan.
\nAsser/Sieburgh 6-I 2020/241.
\nAsser/Sieburgh 6-I 2020/242.
\nZie in het kader van art. 3:308 BW, bijv. Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR 4) 2022/308 (p. 293): “(…) De termijn van vijf jaren begint nadat de vordering opeisbaar is geworden. Moet bijvoorbeeld maandelijks rente worden betaald, dan gaat elke maand een verjaringstermijn lopen voor een rentetermijn. (…)”
\nM.W.E. Koopmann, ‘Verjaringsperikelen bij termijnschulden’, WPNR 1994/6148, p. 575.
\nAsser/Sieburgh 6-II 2021/409.
\nM.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (Mon. BW nr. B14) 2010/17.1.
\nAsser/Sieburgh 6-II 2021/409 verwijst naar Hof 's-Gravenhage 13 januari 1939, ECLI:NL:GHSGR:1939:52.
\nHR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1180, NJ 1994/190, rov. 3.3.
\nZie bijv. M. Heemskerk & J.R.C. Tangeler, ‘Kan verplicht bedrijfstakpensioenfonds premievorderingen onverjaarbaar maken?’, in: D.F.H. Stein e.a.(red.), Verjaring (O&R nr. 120) 2020/17.9 (p. 398); M. Bestebreurtje, ‘Aanvang verjaringstermijn van de premievordering van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds leidt tot veel (rechts)onzekerheid’, Arbeidsrecht 2021/50; A.A. Boutens, ‘De verjaring van achterstallige premievorderingen bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen: de (pensioen)draad kwijt’, TPV 2022/4.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8464 (Pointer), rov. 5.11; Hof Arnhem-Leeuwarden 22 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6158 (Karmac), rov. 4.30; Hof Arnhem-Leeuwarden 13 december 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:10647, PJ 2023/24 m.nt. B. Degelink (Meilink), rov. 3.23. Opmerking verdient dat vóór het voormelde arrest uit 2019 het hof Arnhem-Leeuwarden nog in andere zin oordeelde, namelijk dat een bedrijfstakpensioenfonds in het uitvoeringsreglement de opeisbaarheid van de premieverplichting afhankelijk kon maken van het sturen van een premienota: Hof Arnhem-Leeuwarden 9 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3886, PJ 2017/130, m.nt. E. Lutjens; Hof Arnhem-Leeuwarden 18 september 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:8322. B. Degelink wijst er in zijn bespreking van het arrest uit 2019 (TPV 2019/51) op dat in de literatuur de nodige kritiek was geuit naar aanleiding van de in 2017/2018 gewezen arresten: A. ter Horst & C. Beltman, ‘Het Bpf, de overjarige pensioenpremie en de opeisbaarheid’, TPV 2018/4; J. Los, ‘Verjaring van premievorderingen’, TAP 2018/212. Kritisch is ook M. Heemskerk, ‘Afstemming tussen pensioenrecht en privaatrecht gewenst’, WPNR 2018/7178, p. 33. Zie anders: E. Lutjens, ‘Reactie op: ‘Het Bpf, de overjarige pensioenpremie en de opeisbaarheid’ (TPV 2018/1)’, TPV 2018/17, met een naschrift van Ter Horst & Beltman.
\nHof Amsterdam 28 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1198, PJ 2020/98 m.nt. T. Huijg (X/Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak en Glazenwassersbedrijf), rov. 3.5.
\nHof Den Haag 3 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:570, PJ 2018/74 m.nt. E. Lutjens (X/Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Bouw & Infra), rov. 10.
\nHof 's-Hertogenbosch 14 juni 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1849, PJ 2022/86 met red. aant. E. Lutjens (Kingspan), rov. 6.39 e.v.
\nPGB gaat ervan uit dat de procedure ‘kennelijk’ is ingetrokken en de vragen niet aan de Hoge Raad zijn voorgelegd (voetnoot 40 van de schriftelijke toelichting). Nu inmiddels twee jaar zijn verstreken sinds de tussenuitspraak van het Hof Den Bosch lijkt dat inderdaad aannemelijk. De vragen zijn tot op heden in elk geval niet bij de Hoge Raad binnengekomen.
\nM. Heemskerk, ‘Vijf jaar pensioenrechtspraak: hoogtepunten en ontwikkelingen’, PM 2024/62; T. Huijg, ‘De meldingsregeling: wanneer melden?’ PM 2022/86; A.A. Boutens, ‘De verjaring van achterstallige premievorderingen bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen: de (pensioen)draad kwijt’, TPV 2022/4, par. 5 (slot); J. Los, ‘Verjaring van pensioenvorderingen; een update – Verjaring pensioenpremies’, TAP 2021/256, p. 18.
\nKamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3 (MvT), p. 174: “(…) Het begrip premie ziet dus alleen op de periodiek verschuldigde betalingen, maar niet op bedragen die eventueel eenmalig aan een pensioenfonds worden voldaan, bijvoorbeeld om aan de eisen inzake de dekkingsgraad te voldoen. Deze periodieke betalingen zijn structureel verschuldigd. (…).”
\nH.N. Schelhaas, ‘Verjaring van rentevorderingen en andere periodieke betalingen op grond van art. 3:308: hoe de opeisbaarheid als beginpunt tot een aantal dogmatische vragen leidt’, in: D.F.H. Stein e.a.(red.), Verjaring (O&R nr. 120) 2020/4.4 (p. 75): “(…) Bij steeds terugkerende termijnbetalingen heeft de verjaringstermijn telkens betrekking op een afzonderlijke termijn. Ten aanzien van elke termijn, zoals elke verschenen huurtermijn, moet dus worden bepaald of deze opeisbaar is. (…).”
\nVgl. HR 27 november 1964, ECLI:NL:HR:1964:AC4517, NJ 1965/51 ([…]/Staat): “(…); dat wel, zoals onder meer blijkt uit de artt. 1416 en 1490 BW, de wet enkele gevallen kent waarin uitdrukkelijk is bepaald dat voor de daar bedoelde korte verjarings- en vervaltermijnen de termijn gaat lopen wanneer de aanlegger met zijn recht bekend is; dat echter uit deze enkele gevallen het bestaan van een algemene regel van die strekking niet kan worden afgeleid en het aannemen daarvan zich ook kwalijk zou verdragen met de rechtszekerheid welke het instituut der verjaring mede beoogt te dienen; (…)”
\nH.N. Schelhaas, ‘Verjaring van rentevorderingen en andere periodieke betalingen op grond van art. 3:308: hoe de opeisbaarheid als beginpunt tot een aantal dogmatische vragen leidt’, in: D.F.H. Stein e.a.(red.), Verjaring (O&R nr. 120) 2020/4.4 (p. 75). Ik wijs erop dat de wetgever zich ervan bewust is geweest dat er situaties kunnen zijn waarin de schuldeiser niet bekend is met de opeisbaarheid van een vordering. Ten aanzien van art. 3:307 BW, dat ook uitgaat van het moment van opeisbaarheid als moment waarop de verjaring aanvangt, heeft de wetgever namelijk gemeend dat een bijzondere regeling voor deze gevallen niet nodig is (Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 3 1990, p. 1412). Zie hierover: Schelhaas (t.a.p., par. 4.5.1) en J.L. Smeehuizen, De bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam, VU), Deventer: Kluwer 2008, p. 156-158.
\nRb. Rotterdam 25 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3805, PJ 2021/84 m.nt. E. Lutjens (X/Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid), rov. 4.9.
\nOverigens is dit argument, onder verwijzing naar het uitvoeringsreglement, gevoerd door PGB in de memorie na cassatie en verwijzing, onder 105-106. Hierop is gereageerd door Booking.com in de memorie van antwoord na cassatie en verwijzing onder 97 e.v.
\nVgl. over art. 2012 (oud) BW, HR 13 juni 1952, ECLI:NL:HR:1952:287 NJ 1953/558, m.nt. Ph.A.N. Houwing: “(…); dat echter de verjaring geen aanvang kan nemen, wanneer het betreft een schuldvordering welke de schuldeiser, ingevolge wettelijk verbod en buiten zijn toedoen, niet vermag geldend te maken; (…).”
\nAsser/Sieburgh 6-I 2020/243.
\nZie anders: M. Heemskerk & J.R.C. Tangeler, ‘Kan verplicht bedrijfstakpensioenfonds premievorderingen onverjaarbaar maken?’, in: D.F.H. Stein e.a.(red.), Verjaring (O&R nr. 120) 2020/17.5.4 (p. 388-389).
\nConclusie van repliek zijdens PGB onder 29: “(…) Subsidiair, mocht de rechtbank anders oordelen over verjaring, dan stelt het Bedrijfstakpensioenfonds dat de verjaring in ieder geval niet verder kan gaan dan tot vijf jaar vóór 12 augustus 2014, op welke datum Booking.com een brief heeft ontvangen van het Pensioenfonds Detailhandel, waarin het Pensioenfonds zich op het standpunt stelde dat Booking.com zich diende aan te sluiten.”
\nHR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7041, NJ 2010/297, rov. 3.3.2. Zie ook reeds HR 27 april 1934, ECLI:NL:HR:1934:278, NJ 1934, p. 1233 m.nt. P. Scholten. Zie hierover: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/258 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/334.
\nDe door Booking.com opgesomde stellingen houden het volgende in: is als volgt: (a) de uitvoering van een bpf-regeling door Booking.com is om praktische redenen moeilijk voor te stellen, nu het personeelsverloop zeer hoog is als gevolg van het grote aantal nationaliteiten en de gemiddelde jonge leeftijd; (b) voor het verleden is niet meer te achterhalen welke werknemer wanneer werkzaam is geweest; (c) de werknemers van Booking.com zijn erg jong, zodat de premie die Booking.com aan PGB voor hen zou moeten afdragen veel hoger is dan de premie die Booking.com nu voor haar eigen pensioenregeling moet afdragen; (d) het is aannemelijk dat de werknemers voor het overgrote deel nooit een pensioenuitkering zullen vragen bij PGB; (e) zowel de werknemers als de ondernemingsraad van Booking.com willen niet deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds; (f) de mogelijke financiële exposure voor Booking.com loopt in de honderden miljoenen Euro; (g) Booking.com hanteert een eigen, op haar bedrijfsmodel als Tech-company en het daarbij behorende internationale en snel wisselende, werknemersbestand toegesneden arbeidsvoorwaardenpakket, dat onbetwist ruimhartig is en waarvan een eigen pensioenregeling deel uitmaakt.
\nB.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116.
\nM. Heemskerk, ‘Pensioengeschillen in het (financieel) pensioenrecht voor en na de Wet toekomst pensioenen’, Ondernemingsrecht 2024/38, par. 2.1. De stroom aan uitspraken over dit onderwerp zal naar verwachting aanhouden, zie M. van Benthem e.a., ‘Kroniek Pensioenrecht 2023’, Advocatenblad 2024/4, p. 101: “De stroom uitspraken over de vraag of een werkgever onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds valt en daarom op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht is tot aansluiting bij dat fonds, houdt aan. Dat zal zo blijven zolang vele verplichtstellingen niet duidelijk zijn geformuleerd. De uitleg van die verplichtstellingen aan de hand van de toepasselijke cao-norm laat te vaak ruimte voor discussie.” Het systeem van verplichtstelling (de houdbaarheid daarvan in haar huidige vorm) is onderwerp van discussie in de literatuur, de politiek en de journalistiek, zoals uitgebreid uiteengezet in par. 2.3 van s.t. Booking.com. Zoals PGB terecht opmerkt in dupliek onder 1.3 heeft deze systeemkritiek niets van doen met deze cassatieprocedure. Ik laat dit onderwerp dan ook onbesproken.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2023/380-381.
\nBeleidsregels toetsingskader Wet Bpf 2000, § 2 (‘Reikwijdte van de verplichtstelling’), Stcrt. 2001, 165, p. 8. Deze regeling is laatstelijk per 1 januari 2021 gewijzigd bij Besluit van 15 december 2020, Stcrt. 2020, 67396. Ik doel met name op de volgende passage: “Op wie een besluit tot verplichtstelling van toepassing is, wordt bepaald door de werkingssfeer van de verplichtstelling zoals die is omschreven door sociale partners. Het moet duidelijk zijn wie onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen. Ongeorganiseerden moeten kunnen begrijpen of zij, in het geval van verplichtstelling, moeten deelnemen in het verplichtgestelde bpf.”
\nM. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 7.14.3 (p. 341-342); T. Huijg, T&C Pensioenrecht, art. 2 Wet Bpf 2000, aant. 1 onder h (actueel t/m 1 januari 2024).
\nAsser/Lutjens 7-XI 2023/390.
\nM. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 7.13.3 (p. 341-342).
\nEen voorbeeld van een werkingssfeer die is gerelateerd aan activiteiten van de werknemer kan worden gevonden in HR 10 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5172, NJ 1986/476 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Heineken/Bpf voor de Drankindustrie).
\nZie o.m. HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123, PJ 2024/9 m.nt. V. Gerlach, JAR 2024/15 m.nt. T. Huijg (Deliveroo), rov. 3.1.2; HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527, NJ 2021/206 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, PJ 2021/65 m.nt. E. Lutjens, JAR 2021/122 m.nt. M. Heemskerk, JIN 2021/85 m.nt. P.J.B. van Deurzen, TAC/16997 m.nt. B. Degelink (Bpf Reisbranche/Booking.com), rov. 4.1.3; HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, NJ 2019/29, PJ 2019/7 met red. aant. E. Lutjens (Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek e.a./Unis), rov. 3.3.1.
\nA.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/63.
\nZie Asser/Lutjens 7-XI 2023/387, B. Degelink, ‘Werkingssfeerbepalingen in avv cao’s en verplichtstellingsbesluiten: over de objectieve uitleg en het hoofdzaak-criterium’, Arbeidsrecht 2021/3, p. 13; M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 7.13.2 (p. 338-339). Recent oordeelde de Hoge Raad dat uitleg aan de hand van de cao-norm ook moet plaatsvinden als de bewoordingen waarmee de werkingssfeer is omschreven onduidelijk zijn: HR 30 augustus 2024, ECLI:NL:HR:2024:1102 (Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid c.s./X), rov. 3.2.2.
\nHR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, RvdW 2023/1123, PJ 2024/9 m.nt. V. Gerlach, JAR 2024/15 m.nt. T. Huijg (Deliveroo), rov. 3.1.2. Zie eerder o.m. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678, NJ 2022/128 m.nt. E. Verhulp, JAR 2018/147 m.nt. E.J.A. Franssen, rov. 3.4.2 (FNV/X). Zie ook HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JAR 2016/303 m.nt. R.L. van Heusden, JIN 2017/2 m.nt. I.D. Hoekerd (FNV/Condor), rov. 3.4; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron, JOR 2004/157 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, JAR 2004/83 m.nt. R.M. Beltzer, AV&S 2006/26 m.nt. P.C. Clausing, Ondernemingsrecht 2004/62 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, SR 2004/60 m.nt. R.A.C.M. Langemeijer (DSM/[…]), rov. 4.5. Zie uitgebreid over de cao-norm: Schelhaas & Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20) 2022/2.2. Zie ook o.m. Asser/Lutjens 7-XI 2023/217; Asser/Sieburgh 6-III 2022/374 en Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/552.
\nVgl. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JAR 2016/303 m.nt. R.L. van Heusden, JIN 2017/2 m.nt. I.D. Hoekerd (FNV/Condor), rov. 3.5; HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961, NJ 2000/473, JAR 2000/151 m.nt. P.F. van der Heijden (Akzo Nobel/FNV Bondgenoten), rov. 3.4.
\nAsser/Lutjens 7-XI 2023/394; M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 7.14.1 (p. 339).
\nBooking.com verwijst op dit punt naar HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215, NJ 2014/102, PJ 2014/69 m.nt. E. Lutjens (Adimec), rov. 3.4 (tweede alinea): “(…). Aan de juistheid het oordeel van het hof doet niet af dat ontwerp en ontwikkeling in een onderneming vaak ondergeschikt zullen zijn aan of uitsluitend ten dienste zullen staan van de (eigenlijke) bedrijfsactiviteiten. De vaststelling van het hof houdt immers in dat in dit geval ontwerp en ontwikkeling juist kern en zwaartepunt van (en dus) de (eigenlijke) bedrijfsactiviteiten vormen. Die vaststelling is gelet op de door het hof in rov. 7 vermelde feiten alleszins begrijpelijk. (…).”
\nAsser/Lutjens 7-XI 2023/398: “Indien het ‘in hoofdzaak’ verrichten van onder de verplichtstelling vallende bedrijfsactiviteiten gemeten moet worden aan het aantal uren van werknemers, is de vraag welke uren van welke werknemers meetellen. Dezelfde vraag kan worden gesteld indien er niet een koppeling is aan uren, maar aan bijvoorbeeld de loonsom of het aantal fte’s. (…).”
\nVgl. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142 (ROM c.s./Vector), rov. 3.5.5: “Een redelijke uitleg van het gestelde in lid 2 onder a brengt dan ook mee dat bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren dienen te worden betrokken die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen. Dit betreft dus naast de arbeidsuren die door werknemers zijn gemaakt bij het verrichten van de onder a gespecificeerde werkzaamheden, onder meer de arbeidsuren van andere werknemers in de onderneming die eerstgenoemden tot het verrichten van hun werkzaamheden in staat stellen, hun daarbij ondersteuning verlenen, anderszins faciliteren, of ervoor zorgen dat de producten van de bedrijfsuitoefening afzet vinden.”
\nVgl. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, NJ 2019/29 met red. aant. (Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek c.s./Unis Group Technical Services), rov. 3.4.2: “(…). Opzet van werkingssfeerbepalingen als de onderhavige is immers om de ondernemingen aan te wijzen waarvan de belangrijkste activiteit bestaat in de daarin bedoelde werkzaamheden, en die daarom tot de bedrijfstak behoren. Werkzaamheden die dienstbaar zijn aan de in de werkingssfeerbepalingen bedoelde werkzaamheden, vallen dan ook daaraan toe te rekenen (…). (…).” Zie ook, onder verwijzing naar dit arrest, de omschrijving ‘dienstbaar zijn aan’: HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:847, NJ 2024/190 m.nt. B. Barentsen, JIN 2023/113 m.nt. J. Mulder (Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek/X c.s.), rov. 3.3.3.
\nBooking.com wijst op (art. 1 sub d en g van) het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 juli 2022 tot algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf, Stcrt. 2022, 16186.
\nDat verwondert overigens niet, aangezien Booking.com (bijvoorbeeld) in punt 7 van haar memorie van antwoord nog stelde: “Hoewel Booking.com in de loop der jaren een enorme (internationale) groei heeft doorgemaakt, zijn haar bedrijfsactiviteiten in de kern al die tijd onveranderd gebleven. Booking.com richt zich vooralsnog nog steeds vooral op het exploiteren van een reisgerelateerd online reserveringsplatform. Het enige dat is veranderd, is dat het bereik van de reserveringsdienst is uitgebreid. Via het online platform kunnen nu niet meer alleen hotelovernachtingen worden geboekt, maar bijvoorbeeld ook kaartjes voor een museum. (…).” Zie de schriftelijke toelichting van PGB onder 2.5.2 met een ander voorbeeld uit de gedingstukken waar Booking.com zelf benadrukt dat haar activiteiten gedurende de jaren niet of nauwelijks zijn veranderd: pleitnota (eerste aanleg) van 21 juni 2016, punten 4 en 5.
\nZie toegesneden op de stelplicht en bewijslast bij onzekerheid over de aansluitplicht: S.H. Kuiper, ‘Bewijspositie bedrijfstakpensioenfondsen’, TPV 2019/19 en R. Derksen & A. ter Horst, ‘Bewijslastverdeling rond de verplichte aansluiting’, PM 2014/147. Zie overigens (in het algemeen) over de verdeling van steplicht en bewijslast bij een (negatieve) verklaring voor recht: F.J.P. Lock, ‘De verdeling van stelplicht en bewijslast bij de (negatieve) verklaring voor recht’, TvPP 2019/3, p. 75-81.
\nG. de Groot, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv, aant. 4.1 (bijgewerkt t/m 17 augustus 2024): “De tweede volzin van art. 149 lid 1 Rv bevat de hoofdregel dat de rechter van een partij geen bewijs mag verlangen ten aanzien van feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende zijn betwist. Uitgangspunt is dat de rechter die feiten tussen partijen als vaststaand moet beschouwen.”
\nBooking.com heeft uiteengezet hoeveel van de loonsom moet worden toegeschreven aan ‘technology’ werkzaamheden (bijna 60%, memorie van antwoord onder 20-28 en 131-132, en ook wordt meer dan 80% vermeld voor de werknemers binnen de Job Family Group Tech & Product in de memorie van antwoord na cassatie en verwijzing onder 51-54). Deze werkzaamheden heeft het hof in rov. 6.7-6.10 (grotendeels) toegeschreven aan de kernactiviteit reisbemiddeling en hier voor de loonsom in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium een conclusie aan verbonden. Hiermee wordt het standpunt van PGB gevolgd, die onder verwijzing naar de voormelde stelling van Booking.com betogen dat door toerekening van deze loonsom aan de kernactiviteit dus aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan (memorie na cassatie en verwijzing onder 66 en 88, en de pleitnotities zijdens PGB van 21 november 2023, par. 3.1). Zie ook de schriftelijke toelichting van PGB onder 2.3, 2.7.3 en 2.8.3.
\nHet enkele feit dat Booking.com stelt dat de opgesomde feiten en omstandigheden telkens onderstrepen dat zij in de kern een IT-bedrijf is, maakt nog niet dat het gaat om essentiële stellingen in cassatietechnische zin.
\nDat hangt af (onder meer) van het belang van de stelling voor de uitkomst van de procedure. Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188.
\nSchriftelijke toelichting PGB onder 2.7.12.
\nZie voor de kwalificatie van dit verweer als bevrijdend verweer bijvoorbeeld J.J. Valk, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW, aant. 4.3.9 (actueel t/m 21 april 2023).
\nDeze klacht lijkt voor de zekerheid te zijn opgeworpen, wellicht met het oog op HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:847, NJ 2024/190 m.nt. B. Barentsen, JIN 2023/113 m.nt. J. Mulder (Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek c.s./X c.s.), rov. 3.5.3 (citaat zonder voetnoot): “(…) Het hof heeft miskend dat van de Fondsen in het onderhavige geval niet kan worden gevergd dat zij stellingen onderbouwen, terwijl de daarvoor benodigde gegevens zich bevinden in het domein van hun wederpartijen en zij daartoe geen toegang hebben. Bij die stand van zaken ligt het veeleer op de weg van [verweerders] om in het kader van hun betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij de Fondsen aanknopingspunten verschaffen voor een eventuele nadere onderbouwing van hun stellingen. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de hiervoor in 3.5.1 weergegeven stellingen van de Fondsen.”
\nG. de Groot, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 151 Rv, aant. 3.1 (actueel t/m 17 augustus 2024).
\nAsser Procesrecht/Asser 3 2023/221: “De eis van specificatie (…) houdt in dat het de rechter – en de wederpartij – voldoende duidelijk is op welke feiten het aanbod betrekking heeft en liefst ook inhoudt welke getuigen en, in bepaalde gevallen, ook wat deze daarover zouden kunnen verklaren. (…).”
\nBooking.com verwijst in voetnoot 41 van de procesinleiding naar de bewijsaanbiedingen in appel en ná verwijzing, waar naast het bewijsaanbod dat over alle jaren heen meer dan 50% aan de kernactiviteit technology kan worden toegerekend (memorie van antwoord na cassatie en verwijzing, onder 116, eerste bolletje), voor wat betreft het hoofdzakelijkheidscriterium is aangeboden te bewijzen “dat de werkzaamheden van een ruime meerderheid van haar werknemers zuivere IT-functies betreffen, die worden vervuld door werknemers met ervaring en/of opleidingen op IT-terrein;” (memorie van antwoord onder 191, tweede bolletje) en dat in 2022 een percentage van 31,2% van de loonsom van Booking.com kan worden toegerekend aan de KTLO-activiteiten, wat (aanzienlijk) lager is dan het percentage dat kan worden toegerekend aan de technology-activiteit, waaronder in het bijzonder innovatie en development (maar zonder de KTLO-activiteiten), terwijl over andere – eerdere – jaren een vergelijkbaar beeld geldt (memorie van antwoord na cassatie en verwijzing, onder 116, vierde bolletje).
\nMemorie van antwoord na cassatie en verwijzing, onder 2 (slot).
\nG. de Groot, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 194 Rv, aant. 2 (actueel t/m 17 augustus 2024), waarbij zij o.m. verwijst naar Asser Procesrecht/Asser 3 2023/232 die op zijn beurt verwijst naar rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder: HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:AC0329, NJ 1994/550 (X/De onderlinge waarborgmaatschappij De Ambtenaren Centrale Onderlinge Ziektekostenverzekering U.A.), rov. 3.5. Asser merkt op dat bij het discretionaire karakter van deze bevoegdheid wel vragen kunnen worden gesteld.
\nHR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3135, NJ 2006/619 (Navcom/Philips Nederland), rov. 6.2: “Als uitgangspunt bij de beoordeling van de onderdelen dient dat het aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt, is overgelaten of hij behoefte heeft aan deskundige voorlichting en dat de wijze waarop hij van die vrijheid gebruikmaakt, in cassatie niet kan worden getoetst (…).”