Zie Parl. Gesch. Boek 6 BW 1981, p. 316-317. En bijv. ook A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2011:BQ3876) voor HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012/75, onder 2.50.5. M.J. Kroeze, ‘Klachtplicht en bestuurdersaansprakelijkheid’, RM Themis 2015, p. 185-186 merkt op: “Art. 6:89 en 7:23 BW zijn geïnspireerd door het Pekingeenden-arrest [HR 5 april 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6996, NJ 1968/251, A-G] en artikelen uit het eenvormig kooprecht (LUVI en het Weens Koopverdrag).” W.L. Valk, ‘Hoe verder met de klachtplicht’, NTBR 2014, p. 5 signaleert al dat “de LUVI” (Trb. 1968, 13) voor “de ontwerpers van Boek 7 BW (en Boek 6 BW) een belangrijke inspiratiebron is geweest.” Zie verder bijv. Smeehuijzen 2013, p. 745: “Twee dingen vallen op. Ten eerste lijkt in het denken van de wetgever de stoffelijkheid van de prestatie uitgangspunt te zijn. Ten tweede lijkt de wetgever te denken aan situaties waarin een scherp moment bestaat waarop geageerd moet worden - zie de aandacht voor “inspectie” van de zaak. Mijn indruk is dat de wetgever de ambitie heeft gehad gevallen als het pekingeendenarrest in een wettelijke bepaling te vangen, maar hij heeft verzuimd de bepaling zo vorm te geven dat daar ook inderdaad alleen de pekingeendengevallen onder vallen.”
\nZie Jac. Hijma in nr. 4 onder HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497.
\nZie bijv. Jac. Hijma, ‘De klachtplicht beteugeld’, in: Een kwart eeuw, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 167-181.
\nZie noot 40 hiervoor.
\nZie o.a. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, rov. 4.2.2.
\nZie Asser/Jac. Hijma, Koop en ruil (7-I), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 822.
\nZie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, rov. 4.2.1.
\nZie ook o.a. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552, rov. 4.8.3: “(…) art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 [strekken] mede ertoe (…) de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317) (…).”
\nZie Parl. Gesch. Boek 6 BW 1981, p. 256.
\nDaarbij aantekenend, in Parl. Gesch. Boek 6 BW 1981, p. 256: “ Men lette er echter op dat wanneer het gaat om verbintenissen tot betaling van een geldsom, in afdeling 6.1.9A een aantal bijzondere bepalingen betreffende de niet-nakoming daarvan is te vinden. Onder meer is naar die afdeling overgebracht het oorspronkelijke artikel 6.1.8.9 betreffende wettelijke rente; men zie de nieuwe artikelen 6.1.9A.8 en 9.”
\nZie Asser/Sieburgh 2020, nrs. 6-8, 10-11, 16, 408a.
\nZie nader Asser/Sieburgh 2020, nrs. 6-19, 408a. En verder o.a. Van Cassel-van Zeeland 2023, art. 6:89 BW, aant. 2.4.0, 2.6.1, waaronder: “Het artikel ziet slechts op een gebrek in de nakoming van een verbintenis, ofwel een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze jegens diegene tot die prestatie verplicht is.”
\nZie o.a. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, rov. 4.2.1, verwijzend naar HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297, NJ 2010/331. En HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, NJ 2014/496, rov. 3.4.1-3.6.
\nZie verder o.a. Van Cassel-van Zeeland 2023, art. 6:89 BW, aant. 2.6.1: “Art. 6:89 is van toepassing op alle verbintenissen. Het artikel is geplaatst in het algemene verbintenissenrecht, art. 6:89 maakt deel uit van Boek 6 afd. 9 titel 1 en is derhalve van toepassing op alle verbintenissen. Wat betreft het contractenrecht is het toepassingsbereik van art. 6:89 BW ongelimiteerd; onder ‘alle verbintenissen’ vallen, uiteraard, ook verbintenissen uit overeenkomst. Het ziet dus niet alleen op afgeleverde zaken, maar evengoed op andere prestaties (diensten). Er is in de rechtspraak van de Hoge Raad geen aanknopingspunt om, bijvoorbeeld, de geneeskundige behandelingsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst of de beleggingsadviesrelatie aan toepassing van art. 6:89 te onttrekken.” En Asser/Sieburgh 2020, nr. 408a. Zij wijst ook erop dat nu de in art. 6:89 BW geregelde klachtplicht voor alle verbintenissen geldt, deze plicht dus niet alleen het protesteren tegen een gebrek in een ontvangen zaak betreft. En tevens dat deze bepaling ook van toepassing is in geval van een duurzame relatie (zoals “vermogensbeheer door een bank resp. exploitatie van kunst voor de duur van het auteursrecht”), en niet mede vereist dat de schuldeiser zijn relatie met de wederpartij verbreekt.
\nZie o.a. A.J.P. Schild, ‘De klachtplicht en bestuurdersaansprakelijkheid, bien étonnés de se trouver ensemble?’, in: Alles afgewogen, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 64 (over “de zuivere verplichting om de schade te vergoeden”) en W.H. van Boom, ‘Zorgplicht vs. klachtplicht’, Ars Aequi 2013, p. 759.
\nZie daartegen bijv. A.J. Rijsterborgh & Z.D. Veldhoen, ‘De onwenselijkheid van de toepassing van de klachtplicht uit art. 6:89 BW op vorderingen ex art. 2:9 BW: een dogmatisch en praktisch perspectief’, MvV 2015, p. 101.
\nZie bijv. S.D. Lindenbergh, GS Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (actueel t/m 15 juli 2022), Afd. 10 Boek 6 BW, aant. 2.1 e.v. en S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (B34), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 33.
\nZie ook o.a. Asser/C.H. Sieburgh, De verbintenis uit de wet (6-IV), Deventer: Wolters Kluwer 2023, nrs. 9-10, 35 e.v. en A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2018:304) voor HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, NJ 2020/7, onder 2.37.
\nZie HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, NJ 2020/7, rov. 3.6, met verwijzingen.
\nZie HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, NJ 2020/7, rov. 3.6.
\nZie Lock 2018, art. 6:89 BW (onder “Gebrek”).
\nDit lijkt geïnspireerd door met name HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008/552, rov. 4.8.2. Lock noteert daarbij evenwel ook: “De klachtplicht ziet niet op een ‘zuivere’ vordering uit onrechtmatige daad, zie HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176.” Zie bijv. ook Olthof 2023, art. 6:89 BW, aant. 2: “De klachtplicht heeft alleen betrekking op gebrekkige prestaties van de schuldenaar die niet aan de verbintenis beantwoorden. Op een vordering uit onrechtmatige daad is zij niet van toepassing. Dat is alleen anders als de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op een gebrek in de prestatie.” En Asser/Sieburgh 2020, nr. 408e: “In lijn met het voor gevallen van samenloop geldende regime (…) is (…) beslist dat de klachtplicht van art. 6:89 BW ook geldt indien de schuldeiser zich ter zake van de tekortkoming op een onrechtmatige daad beroept. Als een vordering uit onrechtmatige daad berust op andere feiten dan het niet beantwoorden van de prestatie aan de verbintenis is geen sprake van samenloop met wanprestatie. Art. 6:89 BW is dan niet van toepassing.” Asser/Hijma 2019, nr. 824 relativeert “de zuigwerking van art. 7:23 BW”.
\nHet betoog van [de maatschap] / [eiser] komt erop neer dat, nu Parkdale tegen de door haar aan deze vorderingen ten grondslag gelegde “gebreken in door [eiser] c.s. (of feitelijk: [eiser] ) verleende prestaties (wat [eiser] c.s. overigens primair betwisten) (…) niet binnen bekwame termijn nadat zij deze heeft ontdekt of had behoren te ontdekken (…) geprotesteerd heeft ex artikel 6:89 BW, (…) reeds hierop de vorderingen van Parkdale dienen af te stuiten.” Zie de memorie van grieven zijdens [de maatschap] en [eiser] , nrs. 14-15, uitgewerkt in nrs. 16-22 (zie ook nrs. 92 en 108). Alsook hun spreekaantekeningen in hoger beroep, nr. 11.
\nZie ook o.a. de memorie van antwoord zijdens Parkdale c.s., nrs. 20-21, 69 en het vonnis, rov. 4.12, 4.30, 4.40.
\nOverigens wordt genoemde uitleg van het procesdossier door het hof - terecht - niet bestreden in cassatie. Evenmin in het onderdeel, dat geen motiveringsklacht bevat. Zie ook noten 62-63 hiervoor. Het onderdeel sluit aan bij genoemd klachtplichtverweer van [de maatschap] / [eiser] . Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] , nrs. 23-39 inzake “Klachtplicht”.
\nIllustratief is Asser/Sieburgh 2023, nrs. 1, 416 e.v., waaronder: “De ratio van afdeling 6.4.2 is duidelijk. Het is in strijd met de rechtsorde, dat iemand een betaling die zonder redelijke grond is verricht, zou mogen behouden. Daarom bepaalt de wet dat de betaling ongedaan moet worden gemaakt.” Zie verder o.a. R. Koolhoven, GS Verbintenissenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 14 januari 2021), art. 6:203 BW, aant. A e.v.
\nZie HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.1.
\nUit art. 2:9 lid 1, tweede zin BW volgt nog dat tot de taak van de bestuurders horen alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. En uit art. 2:9 lid 2, eerste zin BW nog dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Zie ook o.a. Asser/M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 198.
\nZie Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 7. Zie nader over die parlementaire geschiedenis o.a. J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2023 (actueel t/m 28 februari 2023), art. 2:9 BW, aant. 1; Asser/Kroeze 2021, nr. 198; W.A. Westenbroek, Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 3.2; en D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010, nr. 1.4.1. A-G Huydecoper (ECLI:NL:PHR:2003:AF3419) voor HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3419, NJ 2003/538, onder 9 heeft het over een, destijds nog, “uiterst sobere” toelichting.
\nZie bijv. art. 2:8 lid 2 BW over een ”krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluiten geldende regel”. Zie verder o.a. Asser/Kroeze 2021, nrs. 170-185, onder - veel - meer (nr. 178) over het onverkort gelden van “het uitgangspunt dat contractuele verhoudingen in beginsel niet doorwerken in rechtspersoonlijke verhoudingen.”
\nZie Asser/Kroeze 2021, nrs. 198-199.
\nZie Asser/Kroeze 2021, nrs. 189-190.
\nZie verder o.a. Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV - Corporate Governance, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 111, 115-121, mede inzake art. 2:8 BW, art. 2:9 BW en art. 2:129/239 BW, en over aspecten van door de bestuurder jegens de vennootschap te betrachten zorgvuldigheid en loyaliteit. Zie voor rechtspraak omtrent het belang van de rechtspersoon o.a. HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, NJ 2023/166, rov. 3.4.1-3.4.6 en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.1-4.3, 4.7.2.
\nZie Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 9-10. Daarbij wordt met “[…] / […]” gedoeld op HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.1.
\nHieruit wordt geput in Kamerstukken II 2018/19, 34491, 11, p. 8-9.
\nZie reeds HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.1, alsook noot 155 hierna.
\nZie o.a. Asser/Kroeze 2021, nr. 202.
\nZie bijv. Kamerstukken II 2018/19, 34491, 9, p. 8, 10-11 en Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 8-9. Zie verder o.a. Asser/Kroeze 2021, nrs. 199-200, 202, 206 en M.J. Kroeze & J.B. Wezeman, ‘De curator en interne bestuurdersaansprakelijkheid’, in: De gereedschapskist van de curator, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 5-6.
\nZie bijv. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, rov. 5.3.
\nDie de bestuurder in die zin vrijwillig jegens de door hem bestuurde rechtspersoon is aangegaan, dat deze persoon eerst bestuurder kan worden - op wie dan onder meer art. 2:9 BW toepassing vindt - als sprake is van diens instemming met diens benoeming tot bestuurder van die rechtspersoon door de daartoe bevoegde actor.
\nZie bijv. ook Asser/C.H. Sieburgh, Algemeen overeenkomstenrecht (6-III), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 398, 416, volgens wie o.a. art. 2:8 BW “de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid tot niet-verbintenisrechtelijke rechtsbetrekkingen” uitbreidt. Sub (i) valt ook te scharen onder zo’n “niet-verbintenisrechtelijke [rechtsbetrekking]”. Daarbij past Asser/Kroeze 2021, nrs. 189, 198 inzake art. 2:9 BW over “[d]e rechtsplicht” (“bestuursplicht”, “norm”, “gedragsnorm”) om tegenover de rechtspersoon de taak behoorlijk te vervullen. En nr. 231 inzake art. 2:8 BW over “een rechtsplicht”, zijnde “[h]et zich gedragen overeenkomstig de normen van de redelijkheid en billijkheid”. Zie verder o.a. A.F. Verdam, Corporate opportunities (diss. Tilburg), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 166, 232-233, waaronder: “de norm” van art. 2:9 BW “[maakt] deel uit van de vennootschapsrechtelijke rechtsbetrekking tussen de vennootschap en de bestuurder, die niet verbintenisrechtelijk van aard is.”
\nZie algemener over Boek 2 BW o.a. C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoeringswet Boek 2, Deventer: Kluwer 1977, p. 1001-1002 en Asser/Kroeze 2021, nr. 36. Ik kan daarlaten of sub (i) is gesitueerd in een rechtspersonenrechtelijke lastgevingsverhouding als bedoeld in K.H.M. de Roo, Bestuur van rechtspersonen (diss. Amsterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nrs. 2.3.3-2.3.6.
\nIk lees het tegendeel evenmin bij H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nrs. I.B-I.B.1.a, volgens wie “[m]en art. 2:9 BW zou kunnen zien als een aanvulling op, dan wel een verbijzondering van de aansprakelijkheid voortvloeiend uit het arbeidscontract (respectievelijk uit de overeenkomst van opdracht) in het algemeen.”
\nZie voor een en ander o.a. Lindenbergh 2022, Afd. 10 Boek 6 BW, aant. 2.1, 2.5 en Lindenbergh 2020, p. 39.
\nZie Asser/Kroeze 2021, nr. 38, daarbij ook wijzend op art. 2:5 BW.
\nZie bijv. ook A.F. Verdam, ‘Schending van art. 2:8 BW en onrechtmatige daad’, WPNR 2017, p. 691-700 en P. van Schilfgaarde, De redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 84.
\nZie bijv. ook L. Timmerman, Sdu commentaar ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2023, art. 2:8 BW, aant. 7, waaronder: “In het rechtspersonenrecht gaat het vaak om lidmaatschapsverhoudingen en niet om contractuele verhoudingen, zodat allerlei begrippen uit Boek 6 BW, zoals wilsovereenstemming en wanprestatie, hoogstens naar analogie op het rechtspersonenrecht kunnen worden toegepast.” En H.J. de Kluiver, ‘Goede trouw en rechtspersonenrecht’, in: A-T-D, Deventer: Kluwer 2000, p. 233, die opmerkt “dat het niet vanzelfsprekend is dat klassieke verbintenisrechtelijke beginselen in het rechtspersonenrecht tot gelding (kunnen) komen.” Zie verder o.a. J.H. Bennaars, De rechtspositie van de bestuurder (diss. Amsterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 1.2.2, met een breder overzicht aan opvattingen ter zake.
\nZie HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9047, NJ 2001/109, rov. 3.2.2.
\nZie bijv. ook HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509, NJ 2012/336, rov. 3.4. Daarin overweegt de Hoge Raad dat commissarissen, al kunnen zij voor zekere tijd daden van bestuur verrichten, zonder een daartoe strekkend benoemingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan geen deel uitmaken van het bestuur.
\nZie J.M.M. Maeijer in nr. 1 onder HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9047, NJ 2001/109.
\nZie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7705, NJ 2007/421, rov. 5.2.2.
\nZie J.M.M. Maeijer in nr. 2 onder HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7705, NJ 2007/421.
\nZie bijv. ook Verdam 2017, p. 695, waar hij opmerkt dat hem “niet juist” voorkomt de redenering dat “bij strijd met de norm van redelijkheid en billijkheid door een bestuurder bij de uitoefening van zijn bestuurstaken, voor de kwalificatie teruggegrepen moet worden op de contractuele rechtsverhouding tussen rechtspersoon en de bestuurder (arbeidsovereenkomst of opdracht). Me dunkt dat het hier veeleer gaat om de institutionele aard van de bevoegdheden van de bestuurder die om de hoek komt kijken; het gaat niet zo zeer om zijn bevoegdheden uit het contract, maar om de bevoegdheden die hem in de rechtspersoonlijke constellatie uit hoofde van de wet, statuten en reglementen toekomen.” Zie eerder al o.a. Verdam 1995, p. 232-233. Van Schilfgaarde 2016, nr. 84 zet daar onder meer uiteen dat het ondernemingsrecht (inclusief het rechtspersonenrecht) als aparte discipline kan worden aangemerkt, met dien verstande dat de inbedding ervan in het algemene privaatrecht niet uit het oog moet worden verloren. Hij geeft als voorbeeld “een thema als bestuurdersaansprakelijkheid”, dat “is een uitwerking van, en in deze zin ingebed in, de algemeen privaatrechtelijke leerstukken van de onrechtmatige daad en de wanprestatie. Niemand zal dat ontkennen.” Dit is niet strijdig met 3.27.2-3.27.15 hiervoor.
\nZie o.a. Asser/Kroeze 2021, nr. 202.
\nZie o.a. Asser/Kroeze 2021, nr. 201.
\nZie o.a. HR 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1413, NJ 2021/295, rov. 3.3 en HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769, NJ 2016/197, rov. 3.4.1-3.5.
\nZie o.a. R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten, Deventer: Wolters Kluwer 2020, mede - zie nr. 17 - over “de verhouding binnen een rechtspersoon (art. 2:8 BW)” (te onderscheiden van “alle vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen (vgl. art. 6:2 en 6:248 jo. 6:216 BW)”).
\nZie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, rov. 3.5, onder verwijzing naar HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000/295.
\nZie ook onder 3.27.29 hierna voor art. 6:162 BW en interne bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij art. 2:9 BW eveneens van betekenis is. En bijv. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, rov. 5.3-5.4 en HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007/256, rov. 3.10 voor een verband tussen art. 2:8 BW en art. 6:162 BW waar het gaat om externe bestuurdersaansprakelijkheid (waarbij in het eerste geval ook art. 2:9 BW een rol speelt).
\nZie o.a. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nrs. 171, 262.
\nZie o.a. Asser/G.J.J. Heerma van Vos, Arbeidsovereenkomst (7-V), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 40-42, 44, 56, 61.
\nZie o.a. Asser/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Opdracht (7-IV), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 49, 93-102.
\nDit komt wel meer voor in het rechtspersonenrecht. Zie bijv. L. Timmerman, ‘Is vennootschapsrecht moeilijk?’, Ondernemingsrecht 2004, p. 184.
\nZie A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2005:AS2713) voor HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713, NJ 2005/483, onder 2.4-2.5.
\nDaarmee doelt de A-G op HR 26 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4887, NJ 1985/375, rov. 3.2. Hieruit leidt A-G Koopmans (ECLI:NL:PHR:1992:ZC0761) voor HR 13 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0761, NJ 1993/265, onder 7 af dat “[t]ussen de vennootschap en de bestuurder zowel een vennootschapsrechtelijke als een arbeidsrechtelijke betrekking [bestaat].” Zie bijv. ook HR 13 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0761, NJ 1993/265 en HR 28 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AD3216, NJ 2000/556, waarover o.a. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 171 sub a.
\nZie recenter Timmerman 2023, art. 2:8 BW, aant. 7: “Voor de invulling van die lidmaatschapsverhoudingen [in het rechtspersonenrecht, A-G] is de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW van bijzonder belang. (…) De verhouding tussen het bestuur en een rechtspersoon is soms ten dele van contractuele aard (bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst met de bestuurder). Voor die ten dele contractuele verhouding is dan art. 6:248 BW (en het arbeidsovereenkomstenrecht) relevant.” Zie in die geest bijv. ook De Roo 2021, nr. 2.3.3: “Art. 2:8 BW toont (…) dat rechtsverhoudingen zoals die van bestuurders zich als eigensoortige rechtsverhoudingen niet onder het regime van de artt. 6:2 en 6:248 BW laten scharen.”
\nZie o.a. Timmerman 2023, art. 2:8 BW, aant. 1-9; Asser/Kroeze 2021, nrs. 224-232; en noten 80 en 92 hiervoor.
\nZie in die richting, uitgaande van de bestuurder tevens werknemer en de verhouding tussen art. 2:9 BW en art. 7:661 BW, o.a. W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 377-378, mede wijzend op Kamerstukken II 1987/88, 17896, 8, p. 28 en art. 7:661 lid 1, laatste zin BW; P.J. Huys, ‘De frauderende bestuurder en interne aansprakelijkheid’, ArbeidsRecht 2022, p. 16-17; P. van Schilfgaarde, bewerkt door J.W. Winter, J.B. Wezeman & J.D.M. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 47; A.R. Houweling & C.J. Loonstra, ‘Samenloop van arbeidsrecht en vennootschapsrecht bij aansprakelijkheid bestuurder: welk rechtsgebied gaat voor?’, in: De vele gezichten van Maarten Kroeze’s ‘bange bestuurders’, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 38-43, 45 (die voor toepassing van sub (ii), ingeval van een arbeidsovereenkomst en art. 7:661 BW, als voorbeeld geven dat “[h]et toch niet [zou] moeten uitmaken of een ‘gewone’ werknemer of de bestuurder de iPad van de zaak per ongeluk laat vallen”); en J.B. Wezeman, ‘Ernstig verwijtbaar handelende bestuurders van NV’s en BV’s’, in: Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 90-91. Zij gaan daar allen ook in op HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3836, NJ 2000/6, rov. 3.2, inzake art. 2:9 BW en art. 7:661 BW. Zie ook A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2007:AZ3535) voor HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535, NJ 2007/240, onder 2.14.
\nIk onderken dat de hoedanigheidskwalificatie in de praktijk soms tot afbakeningsvragen kan leiden. Zie o.a. R.P.J.L. Tjittes, ‘Handelen in hoedanigheid’, in: De vele gezichten van Maarten Kroeze’s ‘bange bestuurders’, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 371-376. Tegelijkertijd: zo’n kwalificatie, een kwestie met een sterk feitelijk karakter, is al lang en breed onderdeel van het recht inzake bestuurdersaansprakelijkheid. Dat dit in de praktijk onwerkbaar is gebleken, valt m.i. niet vol te houden. Zie bijv. inzake art. 2:9 BW reeds HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.1 over de vraag of de bestuurder “zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten”, etc. Inzake art. 6:162 BW (intern) HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535, NJ 2007/240, rov. 3.4.3-3.4.6. En inzake art. 6:162 BW (extern) HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21, rov. 3.5.2-3.5.4. Zie verder bijv. L. Timmerman, ‘Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid’, in: Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 28-31 over het ‘petten-beginsel’.
\nMen kan ook zeggen: ‘scheidend denken’ in die zin. Zie over zulk denken in het kader van die dualiteit van ‘functie’ en ‘contract’ bijv. ook L. Timmerman, ‘Vier cassaties in het belang der wet: hoe bedrijf je rechtsvinding nu echt?’, in: Rechtsvorming door de Hoge Raad, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2016, p. 324. Hij heeft daar evenwel het oog op het ontslag van de bestuurder-werknemer (net als bijv. in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2006:AU9716) voor HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9716, RvdW 2006/167, onder 2.7), niet op diens interne aansprakelijkheid. Dit zijn te onderscheiden thema’s. Zie over interne aansprakelijkheid van de bestuurder-werknemer, als gezegd, bijv. wel A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2007:AZ3535) voor HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535, NJ 2007/240, onder 2.14. Zie ook de vorige noot.
\nZo is de in art. 2:9 lid 2, tweede zin BW vervatte drempel voor interne aansprakelijkheid (ernstig verwijt) een hoge, maar niet zo hoog als de in art. 7:661 lid 1 BW vervatte drempel voor interne aansprakelijkheid (opzet of bewuste roekeloosheid). Daartussen zit reëel verschil in soortelijk gewicht. Zie o.a. HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:540, JOR 2016/264; A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2016:15) voor dit arrest, onder 4.2.1-4.18; en JOR-annotator A.J.P. Schild in nrs. 4-5 onder dit arrest. De Boek 7 BW-bepalingen inzake de overeenkomst van opdracht kennen geen met art. 2:9 BW of art. 7:661 BW vergelijkbare regeling voor interne aansprakelijkheid.
\nDaarbij zij nog bedacht dat bij een meerhoofdig bestuur het kan zijn dat een of meer bestuurders een arbeidsovereenkomst heeft/hebben met de rechtspersoon, en de andere bestuurder(s) een overeenkomst van opdracht. En verder dat ook art. 2:11 BW een rol kan spelen, bij een rechtspersoon-bestuurder. Ik laat dit rusten.
\nZie noot 107 hiervoor.
\nZie bijv. Hof Den Haag 19 november 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3010, rov. 7.1-7.6.
\nZie bijv. ook de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen die Asser/Kroeze 2021, nr. 206 noemt bij art. 2:9 BW.
\nZie o.a. HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535, NJ 2007/240, rov. 3.4.3-3.4.6.
\nZie J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2023 (actueel t/m 15 augustus 2023), art. 2:242 BW, aant. 11.1-11.3.1.
\nZie ook Huizink 2023, art. 2:9 BW, aant. 3.2.
\nZie M.J. Kroeze, L. Timmerman & J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 5.1, p. 120.
\nAsser/Kroeze 2021, nrs. 195-196 lijkt het iets anders te conceptualiseren, waar hij uitgaat van een “contractuele relatie” (“verhouding”) tussen bestuurder en rechtspersoon, waaraan een “functionele relatie” (“verhouding”) inherent is. Zie in die termen ook Asser/G.J.C. Rensen, Overige rechtspersonen (2-III), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 143, 369. Dit wordt bestreden door P.L. Dijk/T.J. van der Ploeg, bewerkt door C.H.C. Overes, T.J. van der Ploeg & W.J.M. van Veen, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 8.5 en De Roo 2021, nr. 2.3.3. Zie bijv. ook Bennaars 2015, nr. 1.2.3. Wat daarvan zij: ik lees ook daar bij Kroeze en Rensen niet dat bij de gehoudenheid in de zin van art. 2:9 lid 1, eerste zin BW onverkort sprake is (ook) van een verbintenis van de bestuurder jegens de rechtspersoon als bedoeld in het algemene vermogensrecht, in het bijzonder het verbintenissen- en overeenkomstenrecht van Boek 6-7 BW (of daaraan gelijk te stellen). In Asser/Kroeze 2021, nrs. 189, 198 wordt inzake art. 2:9 BW dus juist uitgegaan van “[d]e rechtsplicht” (“bestuursplicht”, “norm”, “gedragsnorm”) om tegenover de rechtspersoon de taak behoorlijk te vervullen. En in Asser/Kroeze 2021, nr. 201 wordt juist ook betoogd, in het kader van art. 2:9 BW-bestuurdersaansprakelijkheid, “dat de klachtplicht van art. 6:89 BW niet van toepassing is in de verhouding tussen rechtspersoon en bestuurder.
\nArt. 6:89 BW is in aanvang niet bedoeld voor een rechtsverhouding zoals die tussen een rechtspersoon en zijn bestuurder.” Zie bijv. ook Kroeze & Wezeman 2015, p. 11-13 en Kroeze 2015, p. 185-186.
\nZie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 171.
\nZie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 171.
\nZie bijv. ook S.M. Bartman, A.F.M. Dorresteijn & M. Olaerts, Van het concern, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 3.3.2.1.
\nZie HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713, NJ 2005/483 en ECLI:NL:HR:2005:AS2030, NJ 2005/484.
\nZie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 263, sub a.
\nZie o.a. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 263, sub b-c voor uitzonderingen en voor de werking van deze Hoge Raad-arresten bij “de beëindiging van contractuele relaties die geen arbeidsovereenkomst zijn, zoals een managementovereenkomst”. En Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 266 over, omgekeerd, de consequentie van beëindiging van de contractuele rechtsverhouding voor de functionele rechtsverhouding. Ik wijs ook nog op Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 267, over art. 2:134/244 lid 3 BW (inzake het door de rechter niet kunnen uitspreken van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen vennootschap en bestuurder).
\nZie Winter, Wezeman & Schoonbrood 2022, nrs. 1, 45. Zie daarvoor bijv. Wezeman 2004, p. 83-85 en J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1998, p. 65-66, 73, waaronder: “De belangrijkste wettelijke norm waarop de interne, functionele aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen kan worden gebaseerd is opgenomen in artikel 9 Boek 2 BW.” Deze aansprakelijkheid “ontstaat rechtstreeks uit de wet.” Zie aldus bijv. ook Kroeze & Wezeman 2015, p. 11.
\nZie voor dit laatste ook o.a. P. van Schilfgaarde, Misbruik van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 1986, p. 17 en P. van Schilfgaarde, ‘Interne aansprakelijkheid van bestuurders’, in: Schetsen voor Bakels, Deventer: Kluwer 1987, p. 267-268, 272-275.
\nZie E.J.J. van der Heijden/W.C.L. van der Grinten, bewerkt door P.J. Dortmond, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nrs. 244-245.
\nZie voor dit laatste bijv. H.J.M.N. Honée, ‘Managementcontracten’, herdrukt in: Harry Honée-bundel, Deventer: Kluwer 2011, p. 169 (“zoals Van der Grinten het uitdrukt in het Handboek (nr. 244)”, etc.).
\nZie Overes, Van der Ploeg & Van Veen 2021, nrs. 5.1, 8.5, 8.6.1.
\nZie E.E.G. Gepken-Jager, ‘Het bestuur’, in: Handboek notarieel ondernemingsrecht. Vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 4.2.5, 4.4 Zie J.J.A. Hamers, ‘Het bestuur van de stichting’, in: Handboek Stichting en Vereniging, Zutphen: Uitgeverij Paris 2018, nrs. 8.1.11-8.1.12 en J.J.A. Hamers, ‘Het bestuur van de vereniging’, in: Handboek Stichting en Vereniging, Zutphen: Uitgeverij Paris 2018, nrs. 9.1.8-9.1.9.
\nZie bijv. ook De Roo 2021, nrs. 2.3.3-2.3.6; M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, waaronder nr. 3.7.3; Bennaars 2015, nrs. 1.2.2-1.2.3, 1.2.5, 1.3-1.4.4; J.M. Blanco Fernández, ‘Rechtspositie en aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen’, Ondernemingsrecht 2000, p. 476; en Verdam 1995, p. 166, 232-233.
\nDe zijstap onder 3.27.21-3.27.22 hiervoor laat ik daarbij buiten beschouwing. Daarvoor is ook steun te vinden in Hoge Raad-rechtspraak, maar dit valt (dus) buiten het bestek van de onderhavige zaak.
\nDus HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.1.
\nZie voor de tot dusver benoemde catalogus van ter zake in aanmerking te nemen omstandigheden ook o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, rov. 5.3 en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455, rov. 3.4.5. En verder bijv. Asser/Kroeze 2021, nr. 200.
\nZie verder noot 155 hierna.
\nDie verwijzing in HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.1 naar “een natuurlijk persoon is en zijn taak in dienstbetrekking vervult” lijkt te zijn ingegeven door de daar voorliggende casus, met inbegrip van de daar aangevoerde rechtsklacht. Daarna in rov. 3.3.1 formuleert de Hoge Raad dus in algemene bewoordingen.
\nZie reeds NJ-annotator J.M.M. Maeijer in nr. 1 onder HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360. En verder o.a. Asser/Kroeze 2021, nrs. 199-202, 206, 211-212.
\nZie HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443, rov. 3.8.
\nZie over HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443, rov. 3.8 bijv. Asser/Kroeze 2021, nr. 199; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 111; en Kroeze & Wezeman 2015, p. 16.
\nZie Kroeze, Timmerman & Wezeman 2022, p. 191.
\nZie HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:164, NJ 2014/73, rov. 3.8.2.
\nZie HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:164, NJ 2014/73, rov. 3.9.2.
\nWant blijkens HvJEU 2 maart 1983, ECLI:NL:XX:1983:AC7911, NJ 1983/644.
\nZie HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:164, NJ 2014/73, rov. 3.9.3.
\nR.P.J.L. Tjittes, ‘Een klachtplicht bij interne bestuurdersaansprakelijkheid’, in: Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 483 wijst m.i. terecht erop dat weliswaar de context van dit een en ander bestond uit die EEX-Vo bevoegdheidsregels, maar hieraan ook vanuit internrechtelijk perspectief (dus naar Nederlands recht) betekenis toekomt. Zie voor het vervolg HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:133, NJ 2017/253. Waarover o.a. Asser/Kroeze 2021, nr. 242. Zie ook Houweling & Loonstra 2017, p. 43-45.
\nZie HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535, NJ 2007/240, rov. 3.4.4-3.4.5.
\nZie HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535, NJ 2007/240, rov. 3.4.4-3.4.6. Men zou kunnen zeggen dat de Hoge Raad zich aldus, en ten behoeve van dat contrasteren, bedient van beeldend taalgebruik.
\nWaarbij geldt dat “[i]n de rechtspraak is aangenomen dat aansprakelijkheid wegens schending van die norm slechts bestaat indien de bestuurder van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt.”
\nWaarbij geldt dat “[e]erst indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, hij jegens de werkgever aansprakelijk [is] voor de door hem toegebrachte schade.”
\nZie HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535, NJ 2007/240, rov. 3.4.4(-3.4.5).
\nHR 2 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1813, NJ 2022/382, rov. 3.1.1-3.1.2 (inzake art. 7:661 BW en art. 6:162 BW) verwijst niet naar HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535, NJ 2007/240, maar ligt wel in het logisch verlengde daarvan.
\nZie A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2007:AZ3535) voor HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535, NJ 2007/240. Zo verwijst hij naar schade veroorzaakt bij, en gedragingen verband houdend met, de uitvoering van de “bestuurstaak/arbeidsovereenkomst” (onder 2.15-2.16). Zie bijv. ook A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2008:BC4959) voor HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, onder 5.9, waar hij eerstgenoemd arrest aldus samenvat dat de Hoge Raad daarin “voor het probleem van de omtrekkende beweging via een vordering uit onrechtmatige daad oog [heeft] gehad”. Dát was daar de kern van de zaak.
\nZie bijv. HR 3 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:146, RvdW 2023/191; HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:164, NJ 2014/73; HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769, NJ 2016/197; HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1979, NJ 2011/8; HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21; HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443; HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3419, NJ 2003/538; HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455; HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3836, NJ 2000/6; en HR 11 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2925, NJ 1999/586. Zie ook het kort voor HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535, NJ 2007/240 gewezen arrest HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007/256, waarin de Hoge Raad preciezer formulerend - zie rov. 3.3 sub d - rept van het geval “waarin de bestuurder van een vennootschap (…) is tekortgeschoten in de nakoming van de uit zijn aanstelling/opdracht voortvloeiende verplichtingen tegenover die vennootschap.” En de kort daarna gegeven beschikking HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007/434, waarin de Hoge Raad - zie rov. 4.4 - verwijst naar “de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is” (herhaald in HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544, rov. 4.4.2.(iii)).
\nZie Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 6-7.
\nZie Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 3-4.
\nZie o.a. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 174 sub c.
\nDie de Hoge Raad duidt als een vorm van externe bestuurdersaansprakelijkheid, dus van de bestuurder jegens een derde (hier: de boedel in art. 2:138/248 lid 1 BW), niet de rechtspersoon. Zie bijv. onder 3.27.28 sub b hiervoor, alsmede HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, rov. 3.3.2, 3.4.2, 3.5.2 en HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5912, NJ 2009/438, rov. 3.4. En verder o.a. Asser/Kroeze 2021, nrs. 207-208.
\nWestenbroek 2017, nrs. 4.3, 5.3.5 geeft een nuttig literatuuroverzicht. Zijn analyse daar deel ik overigens niet volledig. Zo lees ik in Van Schilfgaarde 1986, p. 17 en Van Schilfgaarde 1987, p. 273-274 niet dat daarin “de rechtsgrond voor aansprakelijkheid” op de voet van art. 2:8 BW (oud) (thans art. 2:9 BW) wordt gezocht “in een civielrechtelijke tekortkoming onder de inspanningsverbintenis ex art. 6:74 BW.” Wat daarvan zij, in Asser/J.M.M. Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon (2-III), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, nr. 321 staat wel zo’n beroep op art. 6:74 BW en art. 6:75 BW. Maar in de volgende druk daarvan - Asser/J.M.M. Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon (2-III), Deventer: Kluwer 2000, nr. 321 - komt zo’n beroep al niet meer voor. Zie ook J.M. Blanco Fernández, De raad van commissarissen (diss. Maastricht), Deventer: Kluwer 1993, p. 174-175, 177, voor een indirecter beroep op deze bepalingen. In Blanco Fernández 2000, p. 474-480 staat dit niet meer.
\nZie bijv. ook Westenbroek 2017, p. 232.
\nZie HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360. En onder 3.27.1 en 3.27.28 sub a hiervoor.
\nIk zou nog meer kunnen betrekken. Zo wijst De Roo 2021, nr. 2.3.3 erop dat het Nederlandse conflictenrecht gezien art. 10:118 BW en art. 10:119 BW “de bestuurdersrelatie niet als contractueel [benadert]”. Ik laat dit rusten.
\nZie Kroeze & Wezeman 2015, p. 12-13, wat volgt op: “Dogmatisch zijn volgens ons zowel voor als tegen toepasselijkheid van art. 6:89 BW op art. 2:9 BW argumenten aan te voeren. Doorslaggevend is voor ons dat art. 6:89 BW in aanvang niet bedoeld is voor een rechtsverhouding zoals die tussen een rechtspersoon en zijn bestuurder. Het lijkt ons ondenkbaar dat een gerechtvaardigde vordering voor ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur wordt afgewezen omdat niet tijdig geklaagd is. De verjaringstermijn volstaat in dit verband” [zonder verwijzing in het origineel, A-G].
\nGedoeld wordt op Rijsterborgh & Veldhoen 2015, p. 104.
\nIk wees in noot 119 hiervoor al op Asser/Kroeze 2021, nr. 201, waaronder: “In HR 8 februari 2013, NJ 2014/497 is geoordeeld dat bij beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang is of de schuldenaar daadwerkelijk nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. Dat zal m.i. binnen de grenzen van de geldende korte verjaringstermijn in de regel niet het geval zijn. Dat betekent dat met de verjaringstermijn in dit verband kan worden volstaan.” En op Kroeze 2015, p. 185-186. Zie nader bijv. M.A. Verbrugh, ‘Klachtplicht ex art. 6:89 BW’, in: De vele gezichten van Maarten Kroeze’s ‘bange bestuurders’, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 440-445.
\nOverigens lijkt die discussie over de toepasselijkheid van deze klachtplicht zich toe te spitsen op art. 2:9 BW, niet (ook) op andere grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid. Een nuttig overzicht biedt Van Cassel-van Zeeland 2023, art. 6:89 BW, aant. 2.6.2. Waaraan bijv. nog vallen toe te voegen: Huizink 2023, art. 2:9 BW, aant. 18.4; Schild 2016, p. 59-65; en Kroeze & Wezeman 2015, p. 11-13. Een minderheidsopvatting wordt vertolkt in S.A.L.L. Caris & D.J.M. Kulk, ‘Interne bestuurdersaansprakelijkheid en de klachtplicht: de uitzondering op de regel of de regel op de uitzondering?’, MvO 2018, p. 249-256. Ik volg die analyse dus niet.
\nOverigens pleegt de contractuele (component van de) rechtsverhouding tussen commissaris en rechtspersoon te worden gezocht in een overeenkomst van opdracht, niet in een arbeidsovereenkomst. Zie o.a. J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2023 (actueel t/m 9 november 2023), art. 2:252 BW, aant. 9.2-9.3; Winter, Wezeman & Schoonbrood 2022, nr. 71; Asser/Kroeze 2021, nr. 219; Asser/Heerma van Vos 2020, nr. 43; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 341; en Dortmond 2013, nr. 282.
\nZie de procesinleiding, nrs. 45-48, voorafgegaan door een “Nadere inleiding” in nrs. 40-44.
\nZie de procesinleiding, nr. 44.
\nZie i.h.b. de procesinleiding, nr. 45.
\nDaaraan voegt het subonderdeel nog toe: “Nu Grief 5 klaagde over het oordeel over de bestuurdersaansprakelijkheid en zelfs klaagde over de door de rechtbank toegepaste maatstaf, had het hof niet uit het niet-slagen van verweren -wat daar ook van zij- tot de slotsom kunnen komen dat de bestuurdersaansprakelijkheid die de rechtbank met miskenning van de daarvoor bestaande grondslag had aangenomen, bestaat.”
\nZie i.h.b. de procesinleiding, nr. 46.
\nZie i.h.b. de procesinleiding, nr. 48.
\nDaaraan voegt het subonderdeel nog toe: “Indien het hof -zoals het had moeten doen- zou hebben vastgesteld dat de rechtbank inderdaad van een onjuiste maatstaf was uitgegaan, zodat de Grief slaagde, dan had het opnieuw moeten beoordelen of de vordering toewijsbaar was in de plaats ervan, zoals het gedaan heeft- die aansprakelijkheid tot uitgangspunt te nemen en vervolgens de vraag of daartegen aangevoerde verweren slagen beslissend te achten voor het bestaan van bestuurdersaansprakelijkheid.”
\nVoorwaardelijk, want onder de voorwaarde dat Dumul respectievelijk [betrokkene 3] die bedragen niet zelf al binnen 30 dagen na datum van het vonnis heeft/hebben betaald.
\nZie HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.1, geciteerd onder 3.27.28 sub a hiervoor. De rechtbank noemt dit Hoge Raad-arrest ook, in rov. 4.13 van het vonnis.
\nZie de procesinleiding, nrs. 49-52.
\nZie de procesinleiding, nr. 53.
\nZie bijv. ook L. Timmerman, ‘Het Nederlandse vennootschapsrecht tussen 1918 en 2018, enkele schetsmatige opmerkingen’, in: 100 jaar Handelsrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2018, p. 93-94 en Timmerman 2017, p. 32, waaronder: “De bestuurdersaansprakelijkheid wordt steeds objectief en niet subjectief vastgesteld. Dat betekent dat moet worden uitgegaan van de maatman-bestuurder: wat kan van een gemiddelde bestuurder verwacht worden? (…) Het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht wordt door zijn objectiviteit gedepersonaliseerd en krijgt een normatief karakter. Ik zou nog op één punt willen wijzen: neem eens aan dat een bestuurder over meer kennis beschikt dan de gemiddelde bestuurder, dat wil zeggen op een bepaald terrein specialist is. Ik zou willen verdedigen dat een dergelijke superieure kennis van betekenis is voor het beantwoorden van de aansprakelijkheidsvraag. De maatman is de ondergrens” [zonder verwijzingen in het origineel, A-G].
\nZie de procesinleiding, nrs. 54-61.
\nZie i.h.b. de procesinleiding, nr. 60.
\nZie de procesinleiding, nrs. 54, 56-59.
\nZie i.h.b. de procesinleiding, nr. 61.
\nDat is de conclusie van dupliek zijdens [de maatschap] en [eiser] , nr. 33.
\nDe vordering om [eiser] te veroordelen tot betaling aan Parkdale van een bedrag van $ 250.000,- en de vordering om [betrokkene 3] en [eiser] te veroordelen tot betaling aan Parkdale van een bedrag van $ 600.000,- acht de rechtbank daarom in zoverre toewijsbaar. De laatstbedoelde veroordeling zal hoofdelijk worden uitgesproken, aldus de rechtbank, omdat de gevorderde hoofdelijkheid niet is weersproken en gelet op art. 6:102 lid 1 BW toewijsbaar is.