3.93.1 Vooropgesteld: de uitleg van de bewijsopdracht van het Bossche hof aan [eiseres] was aan het hof als feitenrechter en die uitleg kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.
\n3.93.2 Onder 2.7-2.8 hiervoor citeerde ik uit rov. 3.9.2 en het dictum van het tussenarrest van 4 april 2017 van het Bossche hof met betrekking tot de bewijsopdracht aan [eiseres] . Daarnaar verwijs ik kortheidshalve.
\n3.93.3 Rov. 3.7 van het tussenarrest eindigt met ’s hofs conclusie: “dat, overeenkomstig het hof ’s-Hertogenbosch reeds heeft beslist, [eiseres] in de gelegenheid zal worden gesteld te bewijzen wat door dat hof onder 3.9.2 (zie onder 3.1) en het dictum van het arrest van 4 april 2017 is bepaald.”
\n3.93.4 In die rov. 3.1 herhaalt het hof al wat die bewijsopdracht van het Bossche hof aan [eiseres] inhoudt: “Het hof 's-Hertogenbosch heeft met betrekking tot vordering 1) [eiseres] toegelaten te bewijzen dat artikel 5.3 van de koopovereenkomst zo dient te worden uitgelegd dat Euretco verplicht is om over de via haar (Euretco) lopende omzet van Superkeukens aan [eiseres] 0.5% te betalen van de inkoopwaarde, ongeacht of die keukens van Mondial GmbH of van andere leveranciers of fabrikanten worden afgenomen.”
\n3.93.5 In lijn daarmee staat in het dictum van het tussenarrest onder meer: “Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing: (…) laat [eiseres] toe te bewijzen dat artikel 5.3. van de koopovereenkomst zo dient te worden uitgelegd dat Euretco verplicht is om over de via haar (Euretco) lopende omzet van Superkeukens aan [betrokkene 1] 0.5% te betalen van de inkoopwaarde van de bewuste keukens, ongeacht of die keukens van Mondial [het hof bedoelt dus Mondial GmbH, A-G] of van andere leveranciers/fabrikanten worden afgenomen;”
\n3.93.6 Daarbij sluit het hof ook aan in rov. 2.3-2.4, 2.16 en 2.22 van het eindarrest, voor zover daarin die bewijsopdracht aan [eiseres] aan de orde komt.
\n3.93.7 Aan de aldus door het hof in het tussenarrest en het eindarrest gegeven uitleg van de bewijsopdracht van het Bossche hof aan [eiseres] is niets rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk. Kort en goed: dit strookt met elkaar.
\n3.94 Subonderdeel 2.6.3 klaagt dat indien het hof het in subonderdeel 2.6.2 betoogde niet heeft miskend, het hof in rov. 2.4 en 2.9 van het eindarrest heeft “miskend” dat “feitelijk onjuist is gebleken” het uitgangspunt van het Bossche hof dat de functievergoeding in de situatie ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst alleen afhankelijk was van de ontvangst van een functievergoeding door Euretco van de bij Mondial GmbH aangesloten leveranciers. Daarop volgt in het subonderdeel een toelichting. Wezenlijk daarvan is het betoog dat uit rov. 2.12 en de daar door het hof weergegeven verklaring van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] volgt dat “ook al voor de liquidatie van Mondial GmbH (en dus in de situatie ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst)” andere leveranciers/fabrikanten een functievergoeding betaalden. Klaarblijkelijk zag genoemde functievergoeding volgens die getuigenverklaring ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en de periode daarna ook op (0,5% van) deze door andere (Nederlandse) fabrikanten betaalde functievergoedingen. Daarom is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof desondanks in rov. 2.23 de gehele vordering van [eiseres] in verband met de functievergoeding heeft afgewezen. Het hof kon die conclusie niet (zonder meer) trekken, nu het Bossche hof zijn bewijsopdracht had gebaseerd op een - naar uit de bewijslevering door getuigen is gebleken - onjuist feitelijk uitgangspunt.
\nBehandeling 3.95 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.95.1 Blijkens rov. 2.10 van het eindarrest onderkent het hof dat door [eiseres] onder meer het volgende is aangevoerd: “Volgens [eiseres] blijkt ook uit de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 4] dat Euretco met alle Superkeukensfabrikanten/leveranciers, zowel Duitse als Nederlandse, contracten afsloot inzake de uitvoering van de CB. Ook zou uit deze verklaringen volgens [eiseres] volgen, dat de totstandkoming en voortzetting van de CB-contracten tussen Euretco en de leveranciers van Superkeukens niets van doen heeft met het feit dat de Duitse keukenleveranciers samenwerkten met de Duitse inkooporganisatie Mondial GmbH. Volgens [eiseres] zijn de CB-contracten met de Duitse keukenleveranciers gewoon van kracht gebleven sinds Euretco in het najaar van 2007 is gaan samenwerken met de Duitse inkoopvereniging EMV.”
\n3.95.2 Blijkens rov. 2.11 onderkent het hof dat dit een en ander door Euretco gemotiveerd is betwist: “Euretco heeft de stellingen van [eiseres] gemotiveerd betwist. (…) Euretco benadrukt verder dat er geen voortzetting is geweest van overeenkomsten met Duitse leveranciers en dat de oprichtersfee van het begin af aan gekoppeld is geweest met de samenwerking met Mondial GmbH. Euretco stelt dat de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 1] juist zijn voor zover zij hebben verklaard dat enkele Nederlandse leveranciers ook na de liquidatie van Mondial GmbH een (vergelijkbare) functievergoeding betaalden. Die kwam evenwel aan MKB B.V. toe en niet aan Euretco.”
\n3.95.3 Blijkens rov. 2.13 gaat het hof voorbij aan deze stellingen van [eiseres] , kort gezegd omdat deze ondanks die betwisting door Euretco niet nader zijn onderbouwd en ook miskennen dat de getuigen (onder wie dus [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ) hierover niet voldoende concreet hebben verklaard. Dit is, mede gezien ’s hofs weergave in rov. 2.12 van de getuigenverhoren (waaronder die van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ), onjuist noch onbegrijpelijk.
\n3.95.4 Aan dit een en ander ziet het subonderdeel voorbij. Daarmee valt reeds het doek.
\n3.96 Subonderdeel 2.6.4 klaagt dat het hof in rov. 2.15 van het eindarrest heeft overwogen dat het bij de functievergoeding ging om via Mondial GmbH in de markt gezette keukens, maar dat geen grondslag vindt in wat daarvoor door het hof is overwogen als het hof daarin een verdere beperking van art. 5.3 van de koopovereenkomst heeft gelezen dan tot fabrikanten die een functievergoeding betaalden (en dus een beperking tot alleen Mondial GmbH). Het hof heeft in dat geval geen inzicht geboden in zijn gedachtegang waarop die beperking is gebaseerd. Daarop volgt een toelichting, erop neerkomend dat zo’n beperking tot Mondial GmbH evenmin zou stroken met de (in rov. 2.15 vastgestelde) verwijzing in het besprekingsverslag van mr. De Groot naar een delcrederevergoeding van de fabrikanten aan Euretco, en met het betoog van [eiseres] dat Euretco’s verdienmodel was dat zij de facturen van leveranciers aangesloten bij de franchiseorganisatie centraal betaalde. Indien het hof zo’n beperking tot Mondial GmbH heeft gebaseerd op wat getuige [betrokkene 6] heeft verklaard (“te weten dat [betrokkene 1] oprichter is van Mondial”), dan is dat onbegrijpelijk omdat [betrokkene 6] met “Mondial” evident doelde op MKB B.V.
\nBehandeling 3.97 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.97.1 Het subonderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest. Rov. 2.15 heeft onder de streep geen andere strekking dan dat ook hetgeen het hof daar behandelt, niet maakt dat [eiseres] is geslaagd in het bewijs dat de betaling van de oprichtersfee niet afhankelijk was van het voortbestaan van Mondial GmbH en van de ontvangst van een functievergoeding door Euretco van bij Mondial GmbH aangesloten leveranciers. Anders gezegd: de door het subonderdeel veronderstelde beperking van art. 5.3 van de koopovereenkomst tot alleen Mondial GmbH brengt het hof in werkelijkheid niet aan in rov. 2.15 (noch elders overigens).
\n3.97.2 Dit vindt ook bevestiging in rov. 2.23, waar het hof overweegt naar aanleiding van rov. 2.1-2.22 inzake vordering 1: “De conclusie van het voorgaande is dat [eiseres] niet is geslaagd in het leveren van bewijs van de door haar voorgestane uitleg van artikel 5.3 van de koopovereenkomst. Dit betekent dat vordering 1 inzake de oprichtersfee van [eiseres] alsnog zal worden afgewezen.”
\nWat aansluit op rov. 2.1, waar het hof ter zake onder meer vooropstelt: “(…) Dit betekent dat het door het hof ’s-Hertogenbosch geformuleerde probandum in stand is gebleven. Het hof heeft dit probandum in het tussenarrest opnieuw weergegeven onder 4 en luidt:Laat [eiseres] toe te bewijzen dat artikel 5.3. van de koopovereenkomst zo dient te worden uitgelegd dat Euretco verplicht is om over de via haar (Euretco) lopende omzet van Superkeukens aan [betrokkene 1] 0,5% te betalen van de inkoopwaarde van de bewuste keukens, ongeacht of die keukens van Mondial of van andere leveranciers/fabrikanten worden afgenomen.”
\nWat weer aansluit op het tussenarrest, waarover onder 3.93.2-3.93.5 hiervoor.
\n3.98 Daarmee is gegeven dat onderdeel 2.6 faalt.
\nOnderdeel 2.7 (“Restklacht”) 3.99 Onderdeel 2.7 bestaat uit de subonderdelen 2.7.1 en 2.7.2 en is gericht tegen rov. 2.37 en 3-4 van het eindarrest.
\n3.99.1 Subonderdeel 2.7.1 klaagt dat de onderdelen 2.2, 2.3 en 2.6 bij gegrondbevinding van een of meerdere ervan ook vitiëren rov. 3.27.
\n3.99.2 Subonderdeel 2.7.2 klaagt dat de onderdelen 2.1 t/m 2.6 bij gegrondbevinding van een of meerdere ervan ook vitiëren rov. 3-4.
\nBehandeling 3.100 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling en falen, gelet op het volgende.
\n3.100 De subonderdelen bouwen voort op en delen daarmee in het lot van de onderdelen 2.1 t/m 2.6, die alle falen. Zie onder 3.3-3.98 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.100 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 2.7 faalt.
\nSlotsom 3.102 Het cassatieberoep van [eiseres] is derhalve vergeefs voorgesteld.
\n3.102 Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.
\n4Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 4.1 Euretco heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld van het tussenarrest en het eindarrest onder de voorwaarde dat één of meer van de door haar in het verweerschrift aangewezen klachten van het principale cassatieberoep slagen. Die voorwaarde is gelet op het voorgaande niet ingetreden, zodat het incidentele cassatieberoep van Euretco geen behandeling behoeft.
\n5Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, NJ 2018/450.
\nHet gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat na cassatie en verwijzing heeft geoordeeld, is in rov. 2 van het tussenarrest van 18 mei 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:4704) uitgegaan van de weergave van de feiten door de Hoge Raad in HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, NJ 2018/450, rov. 3.1. Dit strookt met het navolgende in de hoofdtekst.
\nZie A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:749) voor HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, NJ 2018/450, onder 2.1-2.13.
\nZie HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, NJ 2018/450, rov. 2, 3.1.2, 3.2.2.
\nZie nr. 2.3 van haar nadere conclusie, tevens houdende vermindering van eis van 28 november 2012.
\nZie Rb. Zeeland-West-Brabant 4 september 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:9519.
\nDat Mondial Keukens B.V. een dochtervennootschap van [eiseres] is (althans destijds was), is al in eerste aanleg vastgesteld. Zie Rb. Zeeland-West-Brabant 3 oktober 2012, zaaknr. 235395 / HA ZA 11-883, rov. 3.1 sub u.
\nZie Hof ’s-Hertogenbosch 4 april 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1463.
\nZie Hof ’s-Hertogenbosch 4 april 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1463, rov. 3.113.22.
\nZie Hof ’s-Hertogenbosch 16 mei 2017, zaaknr. 200.138.824/01, rov. 7-8.
\nZie Hof Arnhem-Leeuwarden 18 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4704, rov. 3.3.
\nZie Hof Arnhem-Leeuwarden 18 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4704.
\nZie Hof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8658.
\nDe procesinleiding beslaat in totaal 33 pagina’s. Het middel vangt aan bovenaan p. 3.
\nIk bedoel hier het “rechtens onjuist” aan het eind van p. 7 van de procesinleiding én de passage verderop op p. 8, waar ook een passage te vinden is met de strekking dat ’s hofs oordeel in rov. 3.13 rechtens onjuist is in het licht van hypothetisch vaststaande feiten en omstandigheden. Het gaat naar mijn begrip niet om afzonderlijke klachten; het tweede is een uitwerking van het eerste. “Er is niet zoiets als een hypothetische juridische grondslag waarop eiser tot cassatie zich kan verlaten”, aldus A.E.H. van der Voort Maarschalk, Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 55. Zie bijv. ook B. Winters/S.M. Kingma, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2024 (actueel t/m 1 januari 2024), art. 407 Rv, aant. 5 sub e, art. 419 Rv, aant. 4 sub d; A. Hammerstein, Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht, Den Haag: Sdu 2021, art. 419 Rv, aant. C.2; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, nr. 4.5 (die o.a. uiteenzet wat onder ‘feiten’ valt en wat de strekking is van de ‘hypothetische feitelijke grondslag’); en Asser Procesrecht/E Korthals Altes & H. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (7), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 284, waaronder: “Hypothetische juridische grondslag voor een cassatiemiddel is niet denkbaar.”
\nHet hof zou immers moeten vaststellen wat in de gegeven feiten en omstandigheden (mede gelet op art. 6:2 en 6:248 BW) van Euretco kon worden verlangd, althans waarvan zij zich in die context moest onthouden, en deze norm moeten vergelijken met de sub (i) t/m (iii) hiervoor bedoelde stellingen. Zo’n oordeel is bij uitstek gemengd.
\nDe Hoge Raad pleegt bij de cassatietoetsing niet zelf een gemengd oordeel te geven, zeker niet als het een oordeel betreft naar aanleiding van een betoog waarop de feitenrechter niet is ingegaan. Dat zal alleen denkbaar zijn in gevallen die zich, kort gezegd, laten karakteriseren als ‘1 + 1 = 2’. Zo’n geval is hier niet aan de orde. Zie over de grenzen van de cassatietoetsing in dit verband o.a. Van der Voort Maarschalk 2019, nrs. 76-78.
\nTe weten: (i) Euretco heeft ten onrechte de betaling van de verschuldigde rente uit hoofde van de met de koopovereenkomst samenhangende geldleningovereenkomst opgeschort bij brief van 30 maart 2005. (ii) Vanaf december 2004 was het gedrag van IMG negatief richting [eiseres] . (iii) Vanaf februari 2005 werd druk op haar uitgeoefend om afstand te doen van haar aanspraken uit hoofde van de koopovereenkomst. (iv) De lagere koopsom werd afgedwongen in een finale bespreking op 23 februari 2005. (v) IMG heeft deze dreiging schriftelijk bevestigd bij brief van 18 maart 2005.
\nZie ook het proces-verbaal van de comparitie van partijen bij het hof van 10 februari 2021, p. 9, waar de voorzitter van het hof erop wijst - kort gezegd - dat het gaat om de periode 2004-2005.
\nZie o.a. haar conclusie van antwoord, nrs. 30, 32, 92, 106, 108, 112, 119 en antwoordmemorie na verwijzing, nrs. 12-27 (in het verlengde van, oftewel voortbouwend op, die eerdere stellingen). Daarin is onder meer te lezen - zie nrs. 21, 23, 25 - dat [betrokkene 1] “initiatiefnemer en mede-oprichter van MasterClass was” en “[k]ort na het aangaan van de koopovereenkomst (…) actief [werd] voor Masterclass” (“de loyaliteit van [betrokkene 1] [lag] begin 2005 niet meer bij IMG/MKB”). En - zie nr. 27 - dat “[v]anwege deze (kort) ná het sluiten van de koopovereenkomst opgekomen en aan [betrokkene 1] toerekenbare/verwijtbare omstandigheden, waarvan Euretco en IMG/MKB medio 2005 kennis kregen, van Euretco in redelijkheid niet [kon] worden verwacht om te bewerkstelligen dat [betrokkene 1] commissaris van MKB zou worden (…).” Daarbij heeft Euretco niet - laat staan ondubbelzinnig - aangevoerd, evenmin in eerste aanleg, dat die betrokkenheid van [betrokkene 1] eerst begon op 31 maart 2005 (toen een op de oprichting van MasterClass gerichte vergadering van betrokkenen plaatsvond, onder wie [betrokkene 1] ).
\nZie ook de schriftelijke toelichting zijdens Euretco, nrs. 1.3.1-1.3.2, 2.1.8-2.1.11, 2.2.4, 2.2.21, 2.6.2-2.6.4.
\nDaarin wordt evenmin voorzien door de verwijzingen zijdens [eiseres] naar HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4907, NJ 2012/91 en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1061, NJ 2016/357, inzake andere procedures (in eerstgenoemd arrest behoren Euretco en [eiseres] overigens wel tot de procespartijen).
\nZie noot 21 hiervoor.
\nOverigens lijkt [eiseres] in subonderdeel 2.1.9 die verstoorde verhoudingen en aan haar gemaakte verwijten als bedoeld door het hof te relateren aan “de discussie over de hoogte van de koopsom voor de (door IMG overgenomen) aandelen” en het door Euretco beschuldigen van [eiseres] “van het schenden van de balansgarantie” (en dientengevolge tekortschieten in de nakoming van de koopovereenkomst). [eiseres] schrijft daarachter: “(MasterClass Meubel, waarbij een organisatie betrokken is waarmee voorheen werd deelgenomen (op basis van een (duur)overeenkomst) aan een samenwerkingsverband).”
\nTen overvloede: op de voet van art. 2:250 lid 2 BW dient de commissaris van een B.V. zich bij zijn taakvervulling te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze gedragsnorm was ook rechtens in 2004-2005. Zie verder o.a. HR 1 april 1949, ECLI:NL:HR:1949:126, NJ 1949/465.
\nZie bijv. ook HR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745, NJ 1967/261 en H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 7-9, 70-72.
\nZie o.a. A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2021:1194) voor HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:731, RvdW 2022/524, onder 4.9.
\nOf anders gezegd: dat uitgangspunt is dat Euretco voor cassatie en verwijzing in dit verband geen beroep heeft gedaan op omstandigheden, althans niet heeft aangevoerd, dat het beroep op art. 5.5 van de koopovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
\nHet subonderdeel tekent daarbij aan dat het hof dit laatste in rov. 3.4 van het tussenarrest nog wel onderkent. In een separaat, ingesprongen tekstblok wordt nog vermeld: “Ook de door het hof in rov. 2.26 en 2.32 van zijn eindarrest genoemde omstandigheid dat [betrokkene 1] kon verwachten dat het hof vragen zou gaan stellen in verband met de franchisevordering, maakt dat niet anders. Anders dan het hof in rov. 2.31 van zijn eindarrest heeft overwogen, kon het er daarom (rechtens) ook niet van uit gaan dat het debat over dit verweer voldoende was gevoerd.”
\nZie o.a. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1781, RvdW 2021/1158, rov. 4.3 en HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1221, NJ 2018/340, rov. 5.2.
\nZie o.a. Winters/Kingma 2024, art. 424 Rv, aant. 1 sub d, 5; Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep (4), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 258-260; Hammerstein 2021, art. 424 Rv, aant. C; N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort Maarschalk, Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 401404; en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015, nrs. 334-336.
\nZie o.a. Dempsey & Van der Voort Maarschalk 2019, nr. 402 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015, nr. 334.
\nZoals door het wijzen op dwarsverbanden in de (vaststaande) feiten en omstandigheden.
\nZie o.a. HR 1 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2185, NJ 1997/134, rov. 3.3.
\nZie ook noot 33 hiervoor. Indien dit niet zou worden toegelaten, zou dat procespartijen prikkelen alle (meer) subsidiaire, etc. grondslagen en verweren ten aanzien van alle geschilpunten zo vroeg en volledig mogelijk te onderbouwen (dat wil zeggen: voor een mogelijk cassabele (tussen)uitspraak). Dat is ongewenst, want ondoelmatig, en ook lastig verenigbaar met de begrenzing van de omvang van processtukken (althans in hoger beroep).
\nZie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2022, nr. 261.
\nIn nr. 30 van de conclusie van antwoord heeft Euretco betoogd dat zij destijds, in 2005, in verband met de samenwerking door [betrokkene 1] met MasterClass niet langer aan art. 5.4 van de koopovereenkomst (benoeming tot commissaris) kon worden gehouden. Dat betoog mocht het hof van invloed laten zijn op zijn uitleg van wat daarop onmiddellijk volgt in nrs. 31-33 en verderop in nr. 118 van die conclusie met betrekking tot art. 5.5 van de koopovereenkomst (franchiserechten), waar het óók gaat over die betrokkenheid van [betrokkene 1] bij MasterClass. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof daarin leest dat Euretco meende niet aan het derdenbeding in dat art. 5.5 te kunnen worden gehouden in verband met genoemde betrokkenheid. Het draait steeds om de vraag wat destijds van Euretco kon worden verlangd, zoals ook rov. 3.13 illustreert (inzake dat art. 5.4, waarbij het hof Euretco’s verweer ook begrijpt als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW).
\nIk bedoel hier het “rechtens onjuist” halverwege p. 14 van de procesinleiding én de passage verderop aan het eind van p. 14, waar ook een passage te vinden is met de strekking dat ’s hofs oordeel in rov. 3.21 rechtens onjuist is in het licht van hypothetisch vaststaande feiten en omstandigheden. Het gaat naar mijn begrip niet om afzonderlijke klachten; het tweede is een uitwerking van het eerste.
\nTe weten: (i) Euretco heeft ten onrechte de betaling van de verschuldigde rente uit hoofde van de met de koopovereenkomst samenhangende geldleningovereenkomst opgeschort bij brief van 30 maart 2005. (ii) Vanaf december 2004 trokken IMG en MKB B.V. samen op tegen [eiseres] . (iii) Vanaf februari 2005 werd druk op haar uitgeoefend om afstand te doen van haar aanspraken uit hoofde van de koopovereenkomst. (iv) De lagere koopsom werd afgedwongen in een finale bespreking op 23 februari 2005. (v) IMG heeft deze dreiging schriftelijk bevestigd bij brief van 18 maart 2005. [eiseres] schrijft daarachter: “(MasterClass Meubel, waarbij een organisatie betrokken is waarmee voorheen werd deelgenomen (op basis van een (duur)overeenkomst) aan een samenwerkingsverband).” [eiseres] schrijft daarachter: “( [A] ( [plaats] ) B.V. is per 1 januari 2006 overgestapt van IMG naar MasterClass vanwege de in onderdeel 2.1.9 bedoelde opzegging van haar IMG-lidmaatschap per 20 juli 2005).”
\nIn een separaat, ingesprongen tekstblok wordt nog vermeld: “In dat verband valt, gelet op hetgeen hierna in het kader van onderdeel 2.2.2 wordt betoogd, niet, althans niet zonder meer, in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de franchise overeenkomst op enig moment is geëindigd door opzegging (naar [betrokkene 1] heeft gesteld en het hof in rov. 2.32 van zijn eindarrest in het midden heeft gelaten: op 1 januari 2007), een dergelijke andere omstandigheid kan zijn. Bovendien hing die opzegging, naar het hof in rov. 3.20 van zijn tussenarrest heeft onderkend, samen met de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij een inkooporganisatie (Masterclass Meubel).”
\nZie bijv. ook het proces-verbaal van de comparitie van partijen bij het hof van 10 februari 2021, p. 10, waaronder de vraag en opmerking van de voorzitter richting [betrokkene 1] : “Mijn vraag is: hoe stelde u het zich voor dat het [de door Mondial Keukens B.V. verzochte toewijzing aan haar van twee verzorgingsgebieden voor de franchiseformule ‘Superkeukens’, onder verwijzing naar art. 5.5 van de koopovereenkomst, A-G] zou kunnen gaan werken? Ik begrijp nu dat het een reactie was op de opzegging van Terneuzen [de in rov. 3.19 bedoelde opzegging door MKB B.V. bij brief van 31 oktober 2005].”
\nMet inbegrip van ’s hofs slotsom dat vaststaat dat Mondial Keukens B.V. ingaande 1 april 2006 geen franchisenemer meer was van MKB B.V. en dat MKB B.V. Mondial Keukens B.V. niet meer als franchisenemer wilde.
\nIk citeer: “Ook de volgens [eiseres] onjuiste vaststelling dat Mondial Keukens B.V. met ingang van 1 april 2006 geen franchisenemer meer was van MKB B.V. maar eerst per 1 januari 2007, is geen aanleiding om terug te komen op het oordeel over vordering 3. Nog daargelaten dat ook deze datum niet dragend dan wel doorslaggevend is voor het oordeel van het hof, betreft het bovendien een stelling die [eiseres] al eerder had kunnen aanvoeren.” Zie voor die stelling van [eiseres] bijv. haar akte inzake art. 170 Rv, tevens memorie houdende het verzoek terug te komen van bindende eindbeslissingen, nrs. 4.7, 6.14, waaronder: “Juridisch heeft te gelden dat deze franchiseverhouding per ultimo 2006 vanwege de (subsidiaire) non-verlenging tot een einde is gekomen waardoor Mondial Keukens per 1 januari 2007 geen franchisenemer Superkeukens was voor het verzorgingsgebied Terneuzen.”
\nZie de vorige noot.
\nIk citeer: “No[g] daargelaten dat niet uit de stukken is af te leiden dat [eiseres] namens Mondial Keukens B.V (of Mondial Keukens B.V. zelf) Euretco heeft gewezen op het onrechtmatig handelen door Euretco vanwege schending van het derdenbeding jegens Mondial Keukens B.V. ( [eiseres] heeft zich voor het eerst in het incidentele hoger beroep als lasthebber van Mondial Keukens B.V. gepresenteerd), (…).”
\nWel zou de omstandigheid dat dat niet heeft plaatsgevonden een factor kunnen zijn die van belang is voor de beoordeling. Ik hoef daarover niet al te zeer uit te weiden, maar het doet er in deze zaak allicht toe wanneer Euretco het desbetreffende verwijt is gemaakt en hoe opportunistisch dat verwijt al dan niet is, vooral ook in het licht van de discussie wie debet is aan de situatie waarin de afspraken tussen betrokkenen niet (langer) werden geëffectueerd. Dat is klaarblijkelijk ook wat het hof in rov. 3.22 op het oog heeft; dus niet een vereiste voor het kunnen instellen van een onrechtmatigedaadsvordering.
\nZie o.a. haar conclusie van antwoord, nrs. 30-32, 106, 112, 118-119 en haar antwoordmemorie na verwijzing, nrs. 15-22. Zie ook noot 21 hiervoor.
\nZie voor beide de antwoordmemorie na verwijzing zijdens Euretco, nr. 15.
\nZie daarover ook de schriftelijke toelichting zijdens Euretco, nr. 2.2.33.
\nZie ook nr. 3.4 van haar repliek, waar zonder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties een en ander aan nieuws wordt aangevoerd. Dat moet m.i. buiten beschouwing blijven.
\nZie o.a. HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5381, NJ 2006/507, rov. 3.4.4; HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9550, NJ 2004/672, rov. 3.5.2; en HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6344, NJ 2000/675, rov. 3.6.
\nDe vage zinsnede “mede gelet op hetgeen in de onderdelen 2.1.9 en 2.1.10 is betoogd”, welke subonderdelen zijn vervat in p. 12-17 van de procesinleiding, is daartoe ontoereikend. Overigens lees ik in die subonderdelen ook niet over zo’n stelling, laat staan met vindplaats. Net zo min in de memorie na enquête, tevens houdende het verzoek terug te komen van bindende eindbeslissingen zijdens [eiseres] , nr. 4.4. Dit is de enige vindplaats die de klacht noemt, via een onduidelijke verwijzing (“Zie ook”, etc.) bij de opmerking dat nu Mondial Keukens B.V. handelde in keukens, bij haar in beginsel geen concurrentiegevoelige gegevens over de inkoop van meubels bekend waren. Op die vindplaats gaat het ook niet om de opzegging door MKB B.V. (franchisegever) bij brief van 31 oktober 2005 van de bestaande franchiseovereenkomst met Mondial Keukens B.V. (franchisenemer met verzorgingsgebied Terneuzen) tegen 31 maart 2006.
\nVoor zover daarin is beslist dat [eiseres] ’s hofs oordeel in rov. 3.21-3.22 van het tussenarrest miskent.
\nMet inbegrip dus van ’s hofs slotsom dat vaststaat dat Mondial Keukens B.V. ingaande 1 april 2006 geen franchisenemer meer was van MKB B.V. en dat MKB B.V. Mondial Keukens B.V. niet meer als franchisenemer wilde.
\nDe vage zinsnede “gelet op hetgeen in de onderdelen 2.1.7-2.1.11 is betoogd”, welke subonderdelen zijn vervat in p. 11-17 van de procesinleiding, is daartoe ontoereikend. Overigens lees ik in die subonderdelen ook niet over zo’n stelling, laat staan met vindplaats.
\nIn een separaat, ingesprongen tekstblok wordt nog toegevoegd: “In dat verband moet bovendien worden bedacht dat [betrokkene 1] (als lasthebber van Mondial Keukens B.V.) geen schadevergoeding heeft gevorderd in verband met de opzegging van de franchiserelatie voor het verzorgingsgebied Terneuzen. Dat brengt echter niet, althans niet zonder meer, mee, dat zij (of Mondial Keukens B.V.) daarmee ook in het niet toekennen van de twee andere verzorgingsgebieden waarop Mondial Keukens B.V. op grond van artikel 5.5 van de koopovereenkomst aanspraak kon maken, heeft berust.”
\nZie ook (i) de daar in noot 66 genoemde vindplaats (de conclusie van antwoord zijdens Euretco, nr. 33), waar staat dat [betrokkene 1] bij brief van 2 november 2005 bezwaar heeft gemaakt tegen de in rov. 3.19 van het tussenarrest bedoelde opzegging door MKB B.V. bij brief van 31 oktober 2005 als zodanig (zie onder 3.53.1 hiervoor aan het slot). En (ii) dat separate, ingesprongen tekstblok geciteerd onder 3.51 sub b hiervoor, waarin wordt benadrukt dat [eiseres] (als lasthebber van Mondial Keukens B.V.) niet ook heeft berust in het niet toekennen van de twee andere verzorgingsgebieden waarop Mondial Keukens B.V. op grond van art. 5.5 van de koopovereenkomst aanspraak kon maken.
\nHet hof onderkent dit ook blijkens rov. 3.19, tweede zin, 3.20, laatste zin en 3.21, eerste alinea.
\nZie het proces-verbaal van de comparitie van partijen bij het hof van 10 februari 2021, p. 9-12, waaronder: “Lid van het hof:Ik heb geen antwoord gehoord op de vraag over de opzegging van de keukenformule op 31 oktober 2005. Mondial keukens Terneuzen heeft dat franchisecontract toen verloren dat zou eindigen op 31 maart 2006. Ik heb ook gelezen dat daar niet tegen opgekomen is en dat liep ook af. Is dat zo?
\nMr. Lodestijn: [advocaat van [eiseres] , A-G]Er is tegen geprotesteerd, maar juridisch is daar niet tegen opgekomen.” [onderstreping toegevoegd] Zie ook het separate, ingesprongen tekstblok in de klacht. Daarin wordt benadrukt dat in het door het hof in rov. 2.33 van het eindarrest bedoelde verweer van Euretco geen “zelfstandig verweer” is te lezen dat “de omstandigheid dat de franchiserelatie (op 1 april 2016) was beëindigd”, dus deze enkele omstandigheid (los van “de betrokkenheid bij MasterClass Meubel van [betrokkene 1] ”), “er toe leidt dat van Euretco in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij de twee verzorgingsgebieden als bedoeld in artikel 5.5 van de koopovereenkomst aan Mondial Keukens B.V. toekent.” [zonder verwijzing in het origineel, A-G] Het hof doelt in die rov. 3.15, tweede alinea op HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, NJ 2018/450, rov. 4.3.3, geciteerd onder 2.10 hiervoor.
\nDááraan heeft, aldus de Hoge Raad in ’s hofs samenvatting in rov. 3.15, tweede alinea, het Bossche hof niet zonder nadere motivering voorbij kunnen gaan. Immers, aldus het hof aldaar: “Uit die stellingen, zo overweegt de Hoge Raad, kan, indien de juistheid daarvan komt vast te staan, (…) volgen dat [eiseres] (alsnog) voldoende duidelijk haar wens aan Euretco heeft kenbaar gemaakt dat MKB B.V. een franchiseovereenkomst met Mondial Keukens B.V. zou aangaan.”
\nIn een separaat, ingesprongen tekstblok wijst [eiseres] nog op het volgende: “Daarnaast was uit een eerdere tussen [betrokkene 1] en IMG gevoerde procedure leidend tot het arrest van uw Raad van 2016 duidelijk dat de deelname aan MasterClass betrekking had op de inkoop van meubelen en, naar in onderdeel 2.1.9 is uiteengezet, dat de discussie over de koopprijs ten onrechte werd gebruikt om opzegging door IMG te rechtvaardigen (waarvan achteraf ook is komen vast te staan dat Euretco die discussie ten onrechte had opgerakeld). Uw Raad oordeelde in die procedure dat het hof niet zonder meer tot de beslissing had kunnen komen dat IMG met inachtneming van een termijn van een halfjaar had kunnen opzeggen.”
\nIk lees daarover evenmin iets in de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] of in haar repliek.
\nZie ook de schriftelijke toelichting zijdens Euretco, nr. 2.4.16.
\nDit wordt niet anders door het citaat in noot 67 hiervoor, waarbij ook zij bedacht dat subonderdeel 2.1.9 eveneens faalt. Zie onder 3.27-3.28.1 hiervoor.
\nDe klacht bevat een samenvatting van de conclusie van antwoord zijdens Euretco, nr. 31 en productie 8 daarbij, zoals genoemd door het hof in rov. 2.33, voorlaatste zin. En een “overigens”-opmerking over het voldoen aan de daar door Euretco bedoelde voorwaarde.
\nHet hof heeft daar, in rov. 2.33, duidelijk niet alleen het oog op dit nr. 31: “Evenmin is juist de stelling van [eiseres] dat het oordeel van het hof is gebaseerd op stellingen die Euretco niet in de processtukken heeft ingenomen. Euretco heeft in de conclusie van antwoord stellingen betrokken over de beëindiging van de franchiseovereenkomst en over de gang van zaken in die periode. Onder meer in randnummer 31 van de conclusie van antwoord, onder verwijzing naar een brief van 29 september 2005, heeft Euretco uiteengezet - samengevat - dat haars inziens een betrokkenheid van [betrokkene 1] bij een concurrerende organisatie zich niet verdraagt met betrokkenheid bij Euretco en haar leveranciers. [eiseres] heeft derhalve alle gelegenheid gehad daarop te reageren.”
\nZie over de achtergrond van dit een en ander o.a. W.D.H. Asser, ‘Binding van de rechter aan zijn eigen eindbeslissing’, in: Strikwerda’s conclusies, Deventer: Kluwer 2011, p. 17-33, mede over HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634, rov. 3.5.
\nMet “daarin” is kennelijk bedoeld: “de memorie na enquête na verwijzing” zijdens [eiseres] , waarop het subonderdeel ook beroep doet voor genoemde “stellingen”. Het gaat om nrs. 4.4 en 6.2 van die memorie, te weten de akte inzake art. 170 Rv, tevens memorie houdende het verzoek terug te komen van bindende eindbeslissingen zijdens [eiseres] .
\nWaarmee kennelijk wordt bedoeld: de onder 3.77.2 hiervoor bedoelde “stellingen” en uiteenzetting sub (i) t/m (iii).
\nZie noot 74 hiervoor.
\nIn de akte inzake art. 170 Rv, tevens memorie houdende het verzoek terug te komen van bindende eindbeslissingen zijdens [eiseres] , nr. 4.4 draait het om de twee brieven van 31 oktober 2005. In nr. 6.2 van die akte/memorie draait het om de vraag wat Euretco in haar conclusie van antwoord heeft beschreven over het door [betrokkene 1] betrokken raken bij de oprichting van MasterClass, een met Euretco concurrerende organisatie.
\nZie de akte inzake art. 170 Rv, tevens memorie houdende het verzoek terug te komen van bindende eindbeslissingen zijdens [eiseres] , nrs. 6.11, 7.6.
\nWaaronder: “Ondanks mondelinge en schriftelijke sommatie heeft Euretco volhard bij haar weigering [betrokkene 1] , en daarmee indirect [betrokkene 1] , te benoemen tot commissaris van MKB voor een periode van tenminste vier jaar. De gehoudenheid van Euretco om direct na overdracht van de aandelen tot benoeming over te gaan, houdt een fatale termijn in die Euretco, ondanks waarschuwingen zijdens [betrokkene 1] , heeft laten verstrijken waardoor Euretco vanaf 1 januari 2005 in verzuim is gekomen. (…).” Overigens gaat art. 5.4 van de koopovereenkomst uit van benoeming van [betrokkene 1] , niet [eiseres] , tot commissaris van MKB B.V. Dat moet ook wel, want blijkens art. 2:250 lid 1 BW kan de raad van commissarissen van een B.V. alleen bestaan uit een of meer natuurlijke personen.
\nZie bijv. ook A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2022:1025) voor HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:315, RvdW 2023/282, onder 3.53.12.
\nIets anders staat ook niet in de enige vindplaats zijdens Euretco die het subonderdeel noemt, te weten de antwoordmemorie na verwijzing zijdens Euretco, nr. 15. Het onderdeel wijst verder (“Zie ook”, etc.) op de memorie na enquête, tevens houdende het verzoek terug te komen van bindende eindbeslissingen zijdens [eiseres] , nrs. 7.1-7.4. Dit baat het subonderdeel evenmin. Daar valt niet te lezen dat volgens [eiseres] Euretco 31 maart 2005 heeft gemarkeerd als het eerste moment voor de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij MasterClass. Wel - zie nr. 7.4 - dat volgens [eiseres] zelf uit de overgelegde producties blijkt dat “de allereerste betrokkenheid van [betrokkene 1] bij MasterClass dateert van 31 maart 2005”. Maar dat is iets anders.
\nIn een separaat, ingesprongen tekstblok wijst [eiseres] aan het slot nog op het volgende: “Het vorenstaande geldt temeer nu, naar het hof in rov. 2.14 en 2.15 van zijn eindarrest heeft vastgesteld, (op grond van de kluisovereenkomst) uitgangspunt was dat de situatie zoals die gold bij het sluiten van de koopovereenkomst zou worden gehandhaafd en daarin werd gesproken van de fabrikant en niet van Mondial GmbH (die overigens geen fabrikant maar een inkooporganisatie was).” [zonder verwijzingen in het origineel, A-G] Overigens stelt het hof daarbij voorop dat de in rov. 2.10 weergegeven standpunten van [eiseres] voortbouwen op de niet door het hof gevolgde stelling dat art. 5.3 van de koopovereenkomst moet worden gelezen als een schijnformule (zie reeds rov. 2.7-2.9).
\nZo kan ik daarlaten of [eiseres] hier niet in feite klachten herhaalt uit de onderdelen 1.1 en 1.2 in de procesinleiding uit 2017 die in rov. 4.1 van het verwijzingsarrest zijn verworpen, zodat het subonderdeel in zoverre afstuit op art. 424 Rv.