Onderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 5.13 van arrest 2, waarin het hof een tussenconclusie heeft gegeven. Het onderdeel bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.
\n5.19 Onderdeel 1.5 is gericht tegen rov. 5.14 t/m 5.14.6 van arrest 2. Het onderdeel (onder a) bouwt voort op de voorafgaande onderdelen. Het onderdeel (onder b) betoogt dat art. 4 lid 1 WCOD kan leiden tot een distributieve toepassing van meerdere rechtsstelsels, en (onder c) dat in de WCOD geen sprake is van een leemte.
\n5.20 Onderdeel 1.6 bouwt op het voorgaande onderdeel voort en is gericht tegen rov. 5.15 t/m 5.15.6 en 5.16 van arrest 2. Het onderdeel klaagt in de kern genomen over de invulling van de door het hof geconstateerde leemte in de WCOD. Volgens het onderdeel is geen sprake van een leemte, en voor zover daarvan wel sprake zou zijn, heeft het hof miskend dat een oplossing moet worden gezocht bij het stelsel van de WCOD en de grondslagen van het Nederlandse conflictenrecht, te weten bij de lex loci delicti-regel. Het onderdeel klaagt verder dat niet valt in te zien dat toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II leidt tot een minimale rechtsonzekerheid voor de inbreukmakers. Het hof heeft art. 6 lid 3, onder b, Rome II ook onjuist toegepast, omdat in de verhouding tussen de luchtvaartmaatschappijen en de shipper steeds meerdere rechtsstelsels van toepassing zijn, al naar gelang de shipper luchtvrachtdiensten heeft afgenomen op de in verschillende landen gelegen luchthavens van vertrek en aankomst.
\n5.21 De onderdelen 1.5 en 1.6 kunnen gezamenlijk worden besproken. In rov. 5.14 t/m 5.14.6 heeft het hof geoordeeld dat – kort gezegd – de WCOD een leemte bevat, omdat art. 4 lid 1 WCOD niet één rechtsstelsel aanwijst indien de concurrentieverhoudingen met betrekking tot één vlucht gelijktijdig op verschillende plaatsen zijn beïnvloed en te meer indien een shipper meer dan één vlucht heeft afgenomen op verschillende vluchtroutes. In het juridisch kader heb ik uiteengezet dat art. 4 lid 1 WCOD een verbijzondering is van art. 3 lid 2 WCOD. De toepassing van art. 4 lid 1 WCOD op een geval waarin de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen heeft beïnvloed, kan inderdaad leiden tot versnippering van het toepasselijk recht (mozaïekbenadering).
\nDe wetgever heeft echter gewezen op de mogelijkheid dat deze versnippering kan worden voorkomen wanneer (proces)partijen een rechtskeuze uitbrengen op de voet van art. 6 WCOD. De wetgever heeft niet voorzien in de mogelijkheid dat de benadeelde een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori uitbrengt. Bij de totstandkoming van de WCOD (in de jaren negentig van de vorige eeuw) was de privaatrechtelijke handhaving van het Europese mededingingsrecht nog tamelijk onontgonnen terrein. Ook was rechtskeuze bij onrechtmatige daad een tamelijk nieuw fenomeen en heeft het COVA-arrest van de Hoge Raad op dit punt voor een belangrijke doorbraak gezorgd. De WCOD heeft, zoals in de MvT is opgemerkt, de voornaamste regels van het IPR inzake onrechtmatige daad vastgelegd en ‘zo nauw mogelijk’ aangesloten bij het COVA-arrest. ‘Van de bijzondere regels worden om hun maatschappelijk belang alleen die betreffende de ongeoorloofde mededinging uitgewerkt’, aldus de MvT.
\nBij die uitwerking heeft de wetgever niet gedacht aan het opnemen van de mogelijkheid voor de benadeelde om een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori uit te brengen, zoals thans is opgenomen in art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Deze oplossing voor de problemen waartoe de mozaïekbenadering kan leiden, ontbreekt in de WCOD, zodat in zoverre van een leemte kan worden gesproken, zoals het hof heeft overwogen. Voor de oplossing van het hof bestaan goede gronden. De oplossing voorkomt de problemen die ontstaan door een distributieve toepassing van rechtsstelsels, waardoor de privaatrechtelijke handhaving van het Europese mededingingsrecht wordt bemoeilijkt. Ik verwijs naar mijn bespreking van het juridisch kader.
\nIk merk nog op dat de wetgever in art. 10:159 BW aan de toepassing van Rome II een ruimer geldingsbereik heeft gegeven door – kort gezegd – Rome II van toepassing te verklaren op kwesties die buiten de materiële werkingssfeer van Rome II vallen maar (naar Nederlandse opvatting) als onrechtmatige daad kunnen worden gekwalificeerd.
\nArt. 10:159 BW heeft weliswaar geen betrekking op de problematiek die in deze zaak aan de orde is, maar de bepaling geeft uitdrukking aan de bereidheid van de wetgever Rome II onder omstandigheden analoog toe te passen. Ik zie dan ook niet in dat het hof de geconstateerde leemte in art. 4 WCOD niet zou hebben mogen invullen met de analoge toepassing van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. De door het hof gekozen oplossing sluit aan bij de wel in de WCOD geregelde gevallen. De klachten van de beide onderdelen die zijn gericht tegen deze analoge toepassing, falen daarom.
\n5.22 Daarnaast klaagt onderdeel 1.6 nog dat een cessie van vorderingen het toepasselijk recht op de vorderingen niet wijzigt, zodat SCC enkel een eenzijdige rechtskeuze op grond van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan doen, indien de shipper dat ook zou kunnen als hij zelf zou procederen. Het hof had ten aanzien van ieder van de shippers moeten onderzoeken of aan de vereisten van art. 6 lid 3, onder b, Rome II is voldaan, althans is het oordeel van het hof in rov. 5.15.4 onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
\n5.23 Deze klacht van onderdeel 1.6 stelt de kwestie aan de orde dat een claimvehikel een eenzijdige rechtskeuze op de voet van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan doen, mits de benadeelde zelf een dergelijke rechtskeuze had kunnen doen. Het onderdeel bestrijdt op zichzelf niet dat aan claimvehikels de mogelijkheid voor een rechtskeuze op de voet van art. 6 lid 3, onder b, Rome II toekomt. Die kwestie komt aan de orde in de bij de Hoge Raad aanhangige prejudiciële procedure (zaaknr. 23/04362).
\n5.24 In rov. 5.15.4 heeft het hof overwogen dat als de vorderingen geldig zijn gecedeerd aan de claimvehikels (Equilib en SCC), de luchtvaartmaatschappijen deze cessies tegen zich moeten laten gelden en dat ook de bevoegdheid tot het doen van een rechtskeuze voor Nederlands recht is overgegaan op de claimvehikels. Het onderdeel klaagt niet dat de bevoegdheid tot het doen van een eenzijdige rechtskeuze op grond van art. 6 lid 3, onder b, Rome II niet is overgegaan op SCC, maar klaagt slechts dat het hof had moeten onderzoeken of de benadeelde shippers zelf een rechtskeuze hadden kunnen doen. Bij de bespreking van het juridisch kader ten aanzien van de rechtskeuze van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, heb ik uiteengezet dat uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de bevoegdheid tot het doen van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori toekomt aan degene die de vordering tot schadevergoeding instelt. Daaronder kan ook worden begrepen een ander dan de benadeelde, waaronder een claimvehikel dat de schadevergoedingsvordering heeft verkregen uit hoofde van cessie. De door het onderdeel verdedigde opvatting dat het hof ten aanzien van ieder van de shippers moet onderzoeken of aan de eisen van art. 6 lid 3, onder b, Rome II is voldaan, is dus onjuist, zodat de klacht faalt.
\n5.25 Tot slot klaagt onderdeel 1.6 dat rov. 5.15.5 onjuist is, waarin is overwogen dat aan de algemene eis dat bij de vaststelling van het toepasselijk recht in het oog wordt gehouden dat tussen het toepasselijk recht en de vorderingen enig verband bestaat, waaraan is voldaan omdat het Nederlandse recht als het recht van een belangrijk knooppunt in het luchtvrachtverkeer één van de voor de hand liggende rechtsstelsels is. De eis van ‘enig verband’ kent het Nederlandse conflictenrecht niet en evenmin kan worden gesteld dat alle shippers ‘enig verband’ met Nederlands recht hebben, aldus het onderdeel.
\n5.26 Het is de functie van het IPR, en in het bijzonder van het conflictenrecht, de internationale rechtsverhouding onder te brengen bij één van de met die rechtsverhouding verbonden rechtsstelsels. Het hof heeft de verbondenheid met Nederlands recht als lex fori aanwezig geacht en daarbij gewezen op de omstandigheid dat het Nederlandse recht het recht van een belangrijk knooppunt in het luchtvrachtverkeer is. Deze overweging moet worden gezien in het licht van de analoge toepassing door het hof van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, omdat de verboden concurrentiebeperkende handeling ook de Nederlandse markt rechtstreeks en aanzienlijk heeft beïnvloed. De bestreden overweging is overigens niet dragend voor het oordeel van het hof en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, zodat ook deze klacht faalt.
\n5.27 Onderdeel 1.7 is gericht tegen rov. 5.16 van arrest 2 en tegen rov. 3.11 t/m 3.18, 3.22, 3.23 en het dictum van arrest 3. Het onderdeel bouwt op de voorgaande onderdelen voort en deelt het lot daarvan.
\n5.28 De slotsom is dat deel 1 van het principaal middel faalt.
\n6Bespreking van deel 2 van het principaal middel 6.1 Deel 2 van het principaal cassatiemiddel valt uiteen in zes onderdelen (onderdelen 2 t/m 7) en heeft betrekking op de oordelen van het hof in arrest 1 en arrest 3 over de rechtsgeldigheid van de cessies. In arrest 1 heeft het hof geoordeeld dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden, waarbij is uitgegaan van de vooronderstelling dat Nederlands recht op de overgaande vorderingen van toepassing is. Nadat het hof in arrest 2 heeft vastgesteld dat deze beoordeling daadwerkelijk naar Nederlands recht moet plaatsvinden, heeft het hof zijn oordeel ten aanzien van de cessies aan SCC in rov. 3.18 van arrest 3 bevestigd.
\n6.2 Onderdeel 2 bevat louter een voortbouwklacht, die ertoe strekt dat arrest 1 en arrest 3 niet in stand kunnen blijven bij het slagen van één of meer klachten van onderdeel 1.
\n6.3 Nu onderdeel 1 faalt, deelt onderdeel 2 het lot daarvan.
\n6.4 Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 4.2, 4.5.1 t/m 4.5.5, 4.6, 4.7, 4.8 t/m 4.8.4, 4.10, 4.13.1 t/m 4.13.3, 4.15.1 t/m 4.15.2 van arrest 1.
\n6.5 Onderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat niet behoeft te worden beoordeeld of de cessies als zodanig (rechts)geldig zijn, maar slechts of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd. In dit geval heeft SCC zich ter onderbouwing van haar vorderingsgerechtigdheid beroepen op aan haar gecedeerde vorderingen en hebben de luchtvaartmaatschappijen die cessie gemotiveerd betwist. Volgens het onderdeel had het hof wel degelijk moeten beoordelen of SCC de rechtsgeldige verkrijger van de beweerdelijke vorderingen is. De luchtvaartmaatschappijen hebben daarbij ook belang, omdat het antwoord op die vraag bepaalt (i) of SCC bevoegd is de vorderingen in rechte in te stellen en (ii) welke bevoegdheden en verweren de luchtvaartmaatschappijen kunnen inroepen.
\nDit betekent dat SCC moet stellen (en zo nodig bewijzen) dat aan de vereisten van artikel 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW is voldaan. Volgens het onderdeel doet hieraan niet af dat de luchtvaartmaatschappijen op grond van artikel 3:94 lid 4 BW, naast de mededeling van de akte van cessie, in beginsel niet op meer stukken recht hebben dan een uittreksel van de tot cessie bestemde akte en haar titel. Evenmin doet hieraan af dat de schuldenaar zich eventueel kan beroepen op de bescherming van artikel 6:34 BW, omdat de schuldenaar mag kiezen of hij zich daarop beroept of de rechtsgeldigheid van de cessie betwist. Het subonderdeel klaagt verder (onder nr. 23) dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat goederenrechtelijk een rechtsgeldige overdracht moet worden aangenomen, althans het ontbreken daarvan niet door de beweerde schuldenaar aan de beweerde cessionaris kan worden tegengeworpen, indien sprake kan zijn van een bevrijdende betaling aan de beweerde cessionaris.
\nOok in dit verband voert het onderdeel aan dat de mogelijkheid dat de schuldenaar zich op artikel 6:34 BW (en/of artikel 6:37 BW) kan beroepen, niets afdoet aan de vraag of de beweerde inningsbevoegde door cessie rechthebbende op de vordering is geworden en of de schuldenaar de rechtsgeldigheid van de cessie kan betwisten. Ook is met de beschermingsregeling ten behoeve van de schuldenaar onverenigbaar dat de schuldenaar nadeel kan ondervinden van de omstandigheid dat hij zich jegens de beweerde cessionaris op artikel 6:34 BW kan beroepen. Die omstandigheid laat namelijk onverlet dat de schuldenaar in een separate procedure door de werkelijke schuldeiser kan worden aangesproken tot betaling van de vordering, en dat dan niet vaststaat dat de schuldenaar zich jegens hem op art. 6:34 BW kan beroepen, aldus het onderdeel.
\n6.6 Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. De voorwaarden voor een rechtsgeldige cessie volgen uit art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 BW.
\nArt. 3:83 BW bepaalt dat vorderingen overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van de vordering zich tegen overdracht verzet (lid 1) of de overdraagbaarheid door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar (met goederenrechtelijke werking) is uitgesloten (lid 2).
\nArt. 3:84 lid 1 BW vereist voor de overdracht van een goed, zoals een vordering, een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. De levering van een vorderingsrecht vindt – in het geval van openbare cessie (art. 3:94 lid 1 BW) – plaats door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar door de vervreemder of verkrijger. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de mededeling niet nauwkeurig de inhoud van de akte behoeft weer te geven. In het World Online-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de mededeling in ieder geval de in de akte vermelde naam van de cedent – die immers partij is bij de akte – moet vermelden. Volgens de Hoge Raad is dit niet alleen nodig met het oog op de in het rechtsverkeer vereiste duidelijkheid ten aanzien van de vraag wiens vordering is overgedragen en op welk moment, maar ook ter bescherming van de belangen van de schuldenaar (zo moet hij tegen de cessionaris ook verweermiddelen kunnen aanvoeren die hij tegen de cedent had kunnen uitvoeren, vgl. art. 6:145 BW).
\n6.7 Art. 3:94 lid 4 BW bepaalt onder meer dat de schuldenaar van een gecedeerde vordering kan verlangen dat hem een door de vervreemder gewaarmerkt uittreksel van de akte en haar titel ter hand worden gesteld. Bedingen die voor de schuldenaar niet van belang zijn, behoeven daarin niet te worden opgenomen. Het recht van de schuldenaar om een uittreksel van de akte en de titel te verlangen, is in de parlementaire geschiedenis onder meer als volgt toegelicht: ‘Daar de geldigheid van een overdracht mede wordt bepaald door de geldigheid van de titel, kan het voor een schuldenaar van belang zijn, kennis te nemen van de titel van overdracht. Vandaar dat hij een afschrift van de schriftelijke titel kan vorderen. Deze verstrekking van afschrift is niet een voorwaarde voor de geldigheid der overdracht. De schuldenaar moet zijn verlangen daartoe kenbaar maken. Heeft hij dit gedaan, dan kan hij nakoming weigeren, zolang niet aan zijn verlangen voldaan is.’ Hieruit kan worden afgeleid dat dit recht aan de schuldenaar is toegekend, omdat het voor hem van belang kan zijn om kennis te nemen van de titel van de overdracht, nu de geldigheid van de overdracht mede wordt bepaald door de geldigheid van de titel. In de literatuur is opgemerkt dat hieruit volgt dat art. 3:94 lid 4 BW niet alleen te maken heeft met de vraag aan wie de schuldenaar na een cessie bevrijdend kan betalen, maar ook met het recht van de schuldenaar om te weten of een (geldige) overdracht heeft plaatsgevonden.
\n6.8 Cessie heeft ook verbintenisrechtelijke aspecten, omdat de overdracht van een vordering ertoe leidt dat de oorspronkelijke schuldeiser wordt vervangen door een ander. De verbintenisrechtelijke gevolgen van de overgang van vorderingen, zoals cessie, zijn (hoofdzakelijk) geregeld in afdeling 6.2.1 BW. Deze regeling gaat uit van de gedachte dat de inhoud van een vordering en de positie van de schuldenaar door de overgang in beginsel niet wijzigen. In dat verband bepaalt art. 6:142 BW dat alle nevenrechten met de vordering mee overgaan en art. 6:145 BW dat de overgang de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. Het gaat bij de verweermiddelen van art. 6:145 BW in beginsel om alle verweermiddelen die hij tegen zijn oorspronkelijke schuldeiser zou hebben kunnen inroepen, waaronder de verweren die na de overgang ontstaan en die hun grondslag hebben in de rechtsverhouding tussen de oorspronkelijke schuldeiser en de schuldenaar waaruit ook de overgegane vordering is voortgevloeid.
\nNiettemin kan onder omstandigheden de positie van de schuldenaar door de overdracht van de vordering toch nadelig worden beïnvloed. Zo kan de overdracht van de vordering ertoe leiden dat de schuldenaar wordt beperkt in zijn mogelijkheid van verrekening (art. 6:130 BW) en kan de plaats van betaling wijzigen (art. 6:116 BW). Daarnaast kan als gevolg van de overdracht voor de cessionaris een mogelijkheid tot verrekening ontstaan die de cedent niet had. Ook feitelijk kan de positie van de schuldenaar verslechteren, bijvoorbeeld als de nieuwe schuldeiser minder soepel is bij het verlenen van uitstel van betaling of bij het door de vingers zien van (geringe) tekortkomingen.
\n6.9 Onder de verweermiddelen die de schuldenaar op grond van art. 6:145 BW aan de nieuwe schuldeiser kan tegenwerpen, vallen niet de verweren die betrekking hebben op de geldigheid van de overgang, zoals de cessie, zelf. Dit laat onverlet dat algemeen ervan wordt uitgegaan dat de schuldenaar aan de cessionaris die betaling vordert ook verweren kan tegenwerpen ten aanzien van de geldigheid van de cessie. Verschillende auteurs wijzen uitdrukkelijk erop dat deze verweren kunnen zien op alle vereisten die op grond van art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW aan een geldige cessie worden gesteld.
\n6.10 Ik keer terug naar het onderdeel. Uit het bovenstaande volgt dat algemeen wordt aanvaard dat een schuldenaar van een gecedeerde vordering zich tegenover de cessionaris niet alleen kan beroepen op de verweermiddelen ten aanzien van het bestaan en de inhoud van de vordering (waarop hij zich ook ten opzichte van de cedent had kunnen beroepen, vgl. artikel 6:145 BW), maar ook op verweermiddelen ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de cessie zelf. Deze verweren kunnen zien op alle vereisten die op grond van art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW gelden voor een rechtsgeldige openbare cessie. De cessionaris die nakoming vordert van een (beweerdelijk) aan hem overgedragen vordering, moet niet alleen stellen (en bij voldoende gemotiveerde betwisting bewijzen) dat er sprake is van een vordering jegens de schuldenaar, maar ook dat hij bevoegd is om ten aanzien van die vordering een rechtsvordering in te stellen. Als de cessionaris zijn bevoegdheid baseert op een overdracht van de vordering aan hem, dan zal hij dus ook moeten stellen (en bij voldoende gemotiveerde betwisting) bewijzen dat de vordering rechtsgeldig aan hem is overgedragen. Ik zie dan ook geen reden waarom de schuldenaar eventuele gebreken in de overdracht van de vordering niet aan de cessionaris zou kunnen tegenwerpen. Het oordeel van het hof in rov. 4.2 en 4.5.3-4.5.5 is daarom onjuist.
\n6.11 Ik wijs erop dat de omstandigheid dat de schuldenaar op grond van art. 6:34 BW bevrijdend aan de cessionaris zal kunnen betalen als hij op redelijke gronden mag aannemen dat de cessionaris zijn schuldeiser is, in de praktijk weliswaar zal meebrengen dat de schuldenaar de rechtsgeldigheid van de cessie vaak niet betwist en tot betaling aan de (beweerde) cessionaris overgaat. Dat laat echter onverlet dat de schuldenaar de mogelijkheid heeft om de rechtsgeldigheid van de cessie te betwisten, althans daartegen verweer te voeren. Daaruit volgt weliswaar dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich mogen laten gelden, maar niet moeten laten gelden, zoals het hof kennelijk meent (rov. 4.2 en 4.5.3 van arrest 1).
\nUit de parlementaire geschiedenis volgt dat de schuldenaar na betaling aan de pseudo-schuldeiser mag bepalen of hij zich tegenover de werkelijke schuldeiser zal beroepen op art. 6:34 lid 1 BW of dat hij het betaalde op grond van art. 6:203 BW van de pseudo-schuldeiser zal terugvorderen. Er is geen reden om aan te nemen dat de schuldenaar de vordering op grond van art. 6:203 BW alleen zal kunnen instellen nadat hij door de werkelijke schuldeiser tot betaling is aangesproken. Ook als de schuldenaar na betaling aan de pseudo-schuldeiser, maar voordat hij door de werkelijke schuldeiser tot betaling wordt aangesproken, ontdekt dat hij niet aan de juiste persoon heeft betaald, komt hem het recht toe om het betaalde op grond van art. 6:203 BW terug te vorderen.
\nOok daarom heeft de schuldenaar de mogelijkheid om tegenover de (beweerde) cessionaris de geldigheid van de cessie te betwisten. Anders zou zich de ongerijmde situatie kunnen voordoen waarin de schuldenaar zich wel ná betaling op de voet van art. 6:203 BW op die ongeldigheid kan beroepen, waarbij de stelplicht en bewijslast voor het ontbreken van de rechtsgrond van betaling (te weten de rechtsgeldigheid van de cessie) op hem rusten, maar hij de rechtsgeldigheid van de cessie niet voorafgaand aan de betaling kan betwisten als de stelplicht en bewijslast voor het bestaan van de rechtsgrond van betaling (te weten de rechtsgeldigheid van de cessie) rusten op de (beweerde) cessionaris. Om al deze redenen doet de omstandigheid dat de luchtvaartmaatschappijen op grond van art. 6:34 BW bevrijdend aan SCC kunnen betalen als zij op redelijke gronden mogen aannemen dat SCC hun schuldeiser is, niet af aan de bevoegdheid en/of het belang van de luchtvaartmaatschappijen om in deze procedure de rechtsgeldigheid van de cessies te bestrijden.
\n6.12 Ook art. 3:94 lid 4 BW doet aan deze bevoegdheid van de luchtvaartmaatschappijen niet af. Voor zover het hof uit art. 3:94 lid 4 BW (gelezen in verband met art. 6:34 BW en 6:37 BW) heeft afgeleid dat de onderzoeksplicht van de schuldenaar is beperkt tot het gebruikmaken van het recht om een uittreksel van de akte en haar titel op te vragen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers niet uitgesloten dat het uittreksel van de akte en haar titel juist vragen oproepen over de rechtsgeldigheid van de cessie, althans bestaande twijfel niet wegneemt. Ook na ontvangst van het in art. 3:94 lid 4 BW bedoelde uittreksel kan dus nog redelijke twijfel in de zin van art. 6:37 BW bestaan, althans kan zich de situatie voordoen waarin nog geen sprake is van redelijke gronden om aan te nemen dat bevrijdend kan worden betaald aan de cessionaris als bedoeld in art. 6:34 BW.
\nDat de schuldenaar op grond van art. 3:94 lid 4 BW mogelijk geen recht heeft op meer stukken, doet hier niet aan af. Daarbij komt nog dat, zelfs als de onderzoeksplicht van de schuldenaar in het licht van art. 3:94 lid 4 BW beperkt zou zijn, dit onverlet laat dat de schuldenaar wel bevoegd is om bij blijvende twijfel nader onderzoek te doen. Indien achteraf blijkt dat de schuldenaar redelijkerwijs geen belang had bij dat nader onderzoek en dat hem geen beroep op een opschortingsrecht toekomt, zullen de eventuele gevolgen – bijvoorbeeld in de vorm van verschuldigdheid van wettelijke rente bij een vertraging in de betaling van een geldsom – voor rekening van de schuldenaar komen.
\n6.13 De omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de overdracht van een groot aantal vorderingen door verschillende cedenten, maakt het voorgaande niet anders. Nog daargelaten dat de omstandigheid dat verschillende vorderingen in één procedure worden gebundeld niet kan meebrengen dat de schuldenaar zijn recht om op dit punt verweer te voeren verliest of ingeperkt ziet worden, zullen de cedent en de cessionaris in het algemeen op een eventuele betwisting van de rechtsgeldigheid van de cessies kunnen anticiperen. Hierbij kan worden gedacht aan het documenteren van alle stappen die bij de overdracht van een vordering op grond van art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW moeten worden doorlopen. Overigens is het aan de feitenrechter om te bepalen welke feiten en omstandigheden de cessionaris in dit verband zal moeten stellen, en indien nodig bewijzen (zie daarover ook hierna bij de behandeling van onderdeel 3.2).
\n6.14 Ik merk over het verweer van SCC in haar schriftelijke toelichting (onder 7.4.3 en 7.5.1) dat de luchtvaartmaatschappijen geen belang hebben bij de onderdelen 3.1 t/m 3.3, nog het volgende op. SCC betoogt dat het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat ervan mag worden uitgegaan dat de shippers hun vorderingen aan SCC hebben gecedeerd en aan die cessies gebonden (willen) zijn en dat het onderdeel ten onrechte ervan uitgaat dat SCC onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat aan de voorwaarden voor een rechtsgeldige cessie is voldaan. Ik ben van mening dat dit betoog geen hout snijdt. In wezen verdedigt SCC de opvatting dat uit de door SCC ingenomen stellingen en overgelegde stukken volgt dat SCC ook voldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de cessies rechtsgeldig hebben plaatsgevonden.
\nHet is op zichzelf niet uitgesloten dat de stellingen van SCC ook voldoende kunnen zijn voor het oordeel dat de cessies rechtsgeldig hebben plaatsgevonden, maar dat is niet wat het hof heeft beoordeeld. Het hof heeft beoordeeld of de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden, waarvoor in het bijzonder van belang is of de luchtvaartmaatschappijen bevrijdend aan SCC zullen kunnen betalen (zie uitdrukkelijk rov. 4.2, 4.5.3, 4.5.5, 4.6-4.7, 4.8.3, 4.10, 4.13.3, 4.15.1-4.15.2). Het antwoord op de – daarvan te onderscheiden – vraag of de door SCC ingenomen stellingen en de door haar overgelegde stukken volstaan voor het oordeel dat sprake is van rechtsgeldige cessies, vereist een beoordeling van feitelijke aard die is voorbehouden aan de feitenrechter.
\n6.15 Gelet op het voorgaande kom ik tot de slotsom dat onderdeel 3.1 slaagt.
\n6.16 Onderdeel 3.2 klaagt dat onjuist is het oordeel van het hof in rov. 4.5.5, 4.7 en 4.10 van arrest 1 dat SCC in beginsel aan haar stelplicht heeft voldaan als de akte op de voet van art. 3:94 lid 1 BW aan de luchtvaartmaatschappijen is meegedeeld en een uittreksel van de akte en titel aan hen is overgelegd (vgl. art. 3:94 lid 4 BW), en dat het te ver gaat om van SCC te vergen dat zij stelt de vorderingen te hebben verkregen van beschikkingsbevoegde vervreemders. Met dit oordeel heeft het hof miskend dat de stelplicht van SCC zich uitstrekt tot de materieelrechtelijke vereisten voor een openbare cessie, waaronder de beschikkingsbevoegdheid van de cedent. Het onderdeel voegt daaraan toe dat dit temeer geldt als de schuldenaar de rechtsgeldigheid van de cessies heeft betwist. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, heeft het – gezien de betwisting door de luchtvaartmaatschappijen – ontoereikend gemotiveerd waarom de stelplicht in het onderhavige geval niet mede omstandigheden over de beschikkingsbevoegdheid van de cedent(en) omvatte, aldus het onderdeel.
\n6.17 De cessionaris die nakoming van een gecedeerde vordering vordert, legt daaraan al dan niet expliciet mede de rechtsgeldigheid van de cessie ten grondslag. Dit brengt met zich dat de cessionaris moet stellen, en bij voldoende betwisting bewijzen, dat sprake is van een rechtsgeldige cessie, en dus dat is voldaan aan alle vereisten die art. 3:83, 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW aan de overdracht van een vordering stellen. De eisen die kunnen worden gesteld aan de stellingen over de rechtsgeldigheid van de cessies enerzijds, en de motivering van de betwisting anderzijds, zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate waarin de wederpartij haar stellingen dan wel betwisting heeft geconcretiseerd en eventueel reeds heeft onderbouwd.
\nHetzelfde geldt voor het antwoord op de vraag welke feiten en omstandigheden kunnen strekken ter onderbouwing van de geldigheid van de cessies. Dit staat ter beoordeling aan de feitenrechter. Het is niet ondenkbaar dat SCC met de mededeling van de cessie en het overleggen van het uittreksel van de akte en titel in beginsel voldoende onderbouwd heeft gesteld dat sprake is van een geldige titel en leveringshandeling, en dat in beginsel – bij gebreke van aanwijzingen dat géén sprake is van beschikkingsbevoegdheid – aan de stelplicht ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid geen hoge eisen zullen worden gesteld waar het gaat om de overdracht van een schadevordering door degene die de schade stelt te hebben geleden.
\nHet is dan ook niet gezegd dat bij de beoordeling of de cessies rechtsgeldig hebben plaatsgevonden (veel) strengere eisen moeten worden gesteld aan de stelplicht van SCC dan wat het hof in rov. 4.5.5 van arrest 1 heeft aangenomen.
\n6.18 De oordelen van het hof in rov. 4.5.5 (i) dat SCC in beginsel aan haar stelplicht heeft voldaan als de akte op de voet van art. 3:94 lid 1 BW aan de luchtvaartmaatschappijen is meegedeeld en een uittreksel van de akte en titel aan hen is overgelegd (rov. 4.5.5), (ii) dat de vraag naar de geldigheid van de cessies geen beantwoording behoeft en dat de stelplicht van SCC zich daartoe ook niet uitstrekt (rov. 4.7), en (iii) dat de stelplicht van SCC zich niet uitstrekt tot de beschikkingsbevoegdheid van de cedent (rov. 4.10), gaan gelet op het voorgaande uit van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de klachten van onderdeel 3.2 slagen.
\n6.19 Onderdeel 3.3 bevat een voortbouwklacht, die ertoe strekt dat bij het slagen van (een of meer van) de voorgaande subonderdelen ook rov. 4.6-4.8, 4.10, 4.13.1-4.13.3 en 4.15.1 van arrest 1 niet in stand kunnen blijven.
\n6.20 Dit onderdeel slaagt in het verlengde van de voorgaande onderdelen 3.1 en 3.2.
\n6.21 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.6 en 4.7 van arrest 1, waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat de vraag of de luchtvaartmaatschappijen door betaling aan SCC kunnen worden bevrijd ingevolge art. 14 lid 2 Rome I steeds moet worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse recht en dat dit ook geldt ten aanzien van de kartelschadevorderingen met betrekking waartoe cessieovereenkomsten zijn gesloten die worden beheerst door Duits of Frans recht. Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof de vraag of de Fransrechtelijke en de Duitsrechtelijke cessies geldig zijn, had moeten beoordelen naar Frans resp. Duits recht.
\n6.22 De vraag of de debiteur bevrijdend aan de cessionaris kan betalen, wordt beheerst door het recht dat op de kartelschadevorderingen van toepassing is, in dit geval Nederlands recht. Het hof heeft daarop terecht art. 14 lid 2 Rome I toegepast. De goederenrechtelijke aspecten van een cessie vallen niet onder art. 14 Rome I. De vraag naar de geldigheid van de overdracht tussen cedent en cessionaris valt naar Nederlands IPR onder het recht dat van toepassing is op de overeenkomst tussen cedent en cessionaris (het cessiestatuut). Dit laatste volgt uit art. 10:135 lid 2, onder a, BW.
\n6.23 Het hof heeft in rov. 4.4 van arrest 1 – onbestreden in cassatie – overwogen dat over het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten die tot cessie verplichten, tussen partijen geen verschil van mening bestaat. Partijen zijn het erover eens dat een deel van die overeenkomsten wordt beheerst door Frans recht (de Fransrechtelijke cessies), een deel door Duits recht (de Duitsrechtelijke cessies) en een deel door Nederlands recht. Wél hebben de luchtvaartmaatschappijen de rechtsgeldigheid van deze Duitsrechtelijke en Fransrechtelijke cessies bestreden. Het hof heeft miskend dat de vraag of de Duitsrechtelijke en Fransrechtelijke cessies rechtsgeldig zijn, krachtens art. 10:135 lid 2, onder a, BW moet worden beantwoord door het recht dat op de tot overdracht verplichtende overeenkomst van toepassing is, dus aan de hand van het Duitse resp. Franse recht. Het onderdeel slaagt daarom.
\n6.24 Onderdeel 5 valt in twee subonderdelen uiteen. Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.13.1 t/m 14.13.3 van arrest 1, waarin het hof heeft geoordeeld dat de luchtvaartmaatschappijen voldoende belang missen bij hun betwisting van de echtheid van de handtekeningen in de cessiedocumentatie.
\n6.25 De bespreking van dit onderdeel kan achterwege blijven, omdat belang daarbij ontbreekt gelet op het slagen van de onderdelen 3.1 en 3.2, en de daarop voortbouwende klacht van onderdeel 3.3, die eveneens is gericht tegen rov. 4.13.1-4.13.3.
\n6.26 Onderdeel 6 valt uiteenvalt in zes subonderdelen en is gericht tegen rov. 4.18-4.18.4 van arrest 1 en rov. 3.18 en 3.22 van arrest 3. Het onderdeel klaagt over het oordeel dat SCC als bezitter van de vorderingen op de luchtvaartmaatschappijen een beroep toekomt op het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW. Het hof heeft in arrest 1 het volgende overwogen: ‘Bezit; beroep op artikel 3:119 BW 4.18.
\nSCC heeft nog een beroep gedaan op artikel 3:119 lid 1 BW. Naar SCC betoogt, geniet zij geruime tijd het ongestoorde bezit van de (gepretendeerde) vorderingen. Ingevolge artikel 3:119 lid 1 BW wordt zij daarom vermoed rechthebbende te zijn op vorderingen waarvan zij stelt dat zij deze door middel van cessie heeft verkregen. De luchtvaartmaatschappijen betwisten het betoog van SCC. Het hof overweegt hierover ten overvloede als volgt.
\n4.18.1.
\nZoals onder 4.3 is overwogen, wordt thans ervan uitgegaan dat het Nederlandse recht van toepassing is op de door SCC gepretendeerde kartelschadevorderingen. Ingevolge artikel 10:13 BW dient daarom de vraag of SCC een beroep toekomt op een bewijsvermoeden (voortvloeiend uit het bezit van de vordering), te worden beoordeeld naar Nederlands recht.
\n4.18.2.
\nNaar Nederlands recht kan bezit zich mede uitstrekken tot vorderingen op naam (vgl. met betrekking tot verkrijgende verjaring door de bezitter van een vordering Parl. Gesch. Boek 3, p. 418). Dit brengt mee dat ook de bezitter van een vordering op naam een beroep kan doen op het bewijsvermoeden dat in artikel 3:119 BW is vervat. Voor zover de luchtvaartmaatschappijen met een beroep op HR 9 februari 1939, ECLI:NL:HR:1939:32, NJ 1939/865 ([…]/[…]) het tegendeel betogen, wordt hun stelling verworpen. Dit arrest is gewezen onder oud recht en heeft geen betrekking op het bezit van een vordering op naam.
\n4.18.3.
\nUit hetgeen hierboven is overwogen, alsmede uit de uitvoerige cessiedocumentatie die SCC heeft overgelegd, valt af te leiden dat SCC de door haar gepretendeerde vorderingen voor zichzelf houdt. Uit die documentatie blijkt de uiterlijk waarneembare wil van SCC om de in de documentatie bedoelde (gepretendeerde) vorderingen voor zichzelf te gaan houden. Aan die uiterlijk waarneembare wil doet niet af dat zij onder bepaalde omstandigheden gehouden is de gerechtigdheid tot de desbetreffende vordering terug over te dragen aan de oorspronkelijke cedent. Met het oordeel dat SCC de vorderingen voor zichzelf houdt, strookt het gegeven dat is gesteld noch gebleken dat een van de 266 cedenten wier (gepretendeerde) vorderingen SCC stelt te hebben verkregen, zelf jegens de luchtvaartmaatschappijen (na de gestelde cessies) op enig moment aanspraak heeft gemaakt op betaling daarvan dan wel zich (anderszins) op het standpunt heeft gesteld zélf nog bezitter van enige van deze vorderingen te zijn (gebleven). Wat Siemens (AG) betreft, volgt dit ook uit de onder 2.22 aangehaalde verklaring. Aan het voorgaande moet te meer gewicht moet worden gehecht nu - naar onbetwist is gesteld - SCC de cedenten op de hoogte heeft gehouden van de voortgang van haar pogingen tot inning van de vordering terwijl geen aanwijzingen zijn gesteld of gebleken waaruit zou kunnen volgen dat een van de shippers zich niet aan de (gestelde) cessies gebonden acht.
\n4.25.4.
\nHet voorgaande brengt mee dat SCC een beroep toekomt op artikel 3:119 lid 1 BW indien komt vast te staan, gelijk thans is aangenomen, dat Nederlands recht van toepassing is op de door SCC gepretendeerde vorderingen.’ In rov. 3.18 van arrest 3 heeft het hof zijn oordeel over het bezitsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW bevestigd. In rov. 3.22 van arrest 3 concludeert het hof onder meer dat van ter zake doende bewijsaanbiedingen geen sprake is.
\n6.27 Onderdeel 6.1 bevat slechts de voortbouwklacht dat het slagen van een of meer klachten van onderdeel 1 ertoe leidt dat ook het oordeel van het hof over art. 3:119 lid 1 BW, dat uitgaat van de toepasselijkheid van Nederlands recht, niet in stand kan blijven.
\n6.28 Nu de klachten van onderdeel 1 falen, deelt onderdeel 6.1 in het lot daarvan.
\n6.29 Onderdeel 6.2 klaagt dat onjuist is het oordeel van het hof dat SCC op grond van art. 3:119 lid 1 BW wordt vermoed rechthebbende van de vordering te zijn. Het hof heeft miskend dat art. 3:119 lid 1 BW niet kan worden toegepast op vorderingen op naam, althans niet op vorderingen zoals in deze zaak.
\n6.30 Onderdeel 6.3 klaagt verder dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW niet kan worden toegepast met betrekking tot een recht waarvan het bestaan wordt betwist en dat dus niet vaststaat. Art. 3:119 lid 1 BW vereist dat sprake is van bezit van een goed. Als de beweerde kartelschadevorderingen niet bestaan, kan ook het bezit daarvan niet worden vermoed. Daarom dient – bij betwisting van het recht, zoals in dit geval – eerst te worden beoordeeld of het goed bestaat, voordat het vermoeden kan worden toegepast. Het hof heeft dit miskend of onvoldoende gemotiveerd waarom art. 3:119 lid 1 BW in dit geval ondanks de betwisting van de vordering door de luchtvaartmaatschappijen toch toepassing kan vinden. Aan het voorgaande doet niet af dat volgens de procesafspraken eerst de geldigheid van de cessies en het toepasselijk recht aan de orde is gekomen en dus niet het bestaan van de vordering. Nu dit laatste nog niet aan de orde is, kon het hof ook het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW nog niet onvoorwaardelijk toepassen, aldus het onderdeel.
\n6.31 Deze onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Ik stel daarbij het volgende voorop. De definitie van het begrip ‘bezit’ is opgenomen in art. 3:107 lid 1 BW: bezit is het houden van een goed voor zichzelf. Uit het feit dat de wet spreekt van het houden van een goed, volgt dat van bezit niet alleen sprake kan zijn bij (eigendomsrechten op) zaken, maar ook bij vermogensrechten (zie art. 3:1 BW), waaronder vorderingen op naam (vgl. art. 3:6 BW). Dit is een bewuste keuze van de wetgever. In de parlementaire geschiedenis is uitdrukkelijk bevestigd dat titel 3.5 BW (met art. 3:107-3:125 BW) handelt over het bezit en houderschap van goederen en dat bezit dus niet is beperkt tot zaken en zakelijke rechten. Ook vermogensrechten, voor zover deze niet hoogst persoonlijk zijn, waaronder vorderingsrechten op naam, vallen daaronder.
\n6.32 Of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet, wordt op grond van art. 3:108 BW naar verkeersopvatting beoordeeld, met inachtneming van de regels van titel 3.5 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het bezit van een vordering zal zich wel op een andere wijze uiten dan het bezit van een zaak. Bij andere rechten dan het eigendomsrecht, zoals het vorderingsrecht, manifesteert zich het bezit doordat de bezitter de in het recht opgesloten bevoegdheden uitoefent voor zichzelf. Zo wordt aangenomen dat een persoon die zich als schuldeiser gedraagt (en zich naar de buitenwereld presenteert als rechthebbende op de vordering) door uitoefening van de bevoegdheden die onderdeel uitmaken van de vordering in eigen naam (bijvoorbeeld door het innen van rente of afbetalingstermijnen, het verlenen van uitstel, het treffen van betalingsregelingen, etc.), als bezitter van de vordering kan worden aangemerkt, ook als die persoon in werkelijkheid geen rechthebbende op de vordering is. Dit kan zich voordoen als die persoon in de veronderstelling verkeert dat hij door cessie een vorderingsrecht heeft verkregen, maar aan de overdracht een gebrek kleefde waardoor de vordering niet werkelijk is overgegaan.
\n6.33 Aan de vaststelling dat sprake is van bezit wordt door het recht betekenis toegekend, onder meer in de vorm van de zogenaamde processuele functie van het bezit: de wet beschouwt de bezitter tot bewijs van het tegendeel als rechthebbende (art. 3:119 lid 1 BW). Aangenomen moet worden dat het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW ook werkt ten gunste van bezitters van vorderingen op naam. Van Schaick wijst er echter op dat art. 3:119 lid 1 BW niet van toepassing is als een geschil draait om het bestaan van een goed: ‘Wie stelt dat een goed tot zijn vermogen behoort en die stelling motiveert door een verwijzing naar zijn bezit van dat goed, moet van die stelling bewijs leveren als de wederpartij niet het recht op maar het bestaan van het goed betwist. Het eigendomsvermoeden werkt niet als het bestaan van een goed ter discussie staat. Wie stelt dat hij op een ander een vordering op naam heeft en zijn pretentie in praktijk brengt door incassomaatregelen te treffen, kan worden aangemerkt als bezitter van een vordering op naam. Maar als de ander het bestaan van de vordering ontkent, zal de bezitter van de vordering volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) moeten aantonen dat de pretense vordering bestaat.’ Het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW betreft inderdaad niet de vraag of een (beweerde) vordering bestaat, maar alleen de vraag of de bezitter van die vordering rechthebbende op de vordering is.
\n6.34 In de literatuur heeft Wibier zich kritisch uitgelaten over het uitgangspunt dat bezit van vorderingsrechten mogelijk is. Naar zijn mening wordt door het gebruik van het begrip ‘goed’ in verschillende bepalingen van Boek 3 BW niet altijd voldoende recht gedaan aan de wezenlijke verschillen die kunnen bestaan tussen zaken en vermogensrechten, waaronder vorderingsrechten. Verschillende regels van Boek 3 BW met betrekking tot ‘goederen’ lijken vooral geschreven voor zaken. Daardoor zijn deze regels niet steeds goed toepasbaar op vorderingsrechten. Ten aanzien van art. 3:107 lid 1 BW merkt Wibier onder meer op dat het uitoefenen van feitelijke macht over een vorderingsrecht niet zo voor de hand ligt als in de parlementaire geschiedenis wel is aangenomen. Hij is niet overtuigd van het – hierboven weergegeven – breed gedeelde standpunt dat het uitoefenen van feitelijke macht over een vorderingsrecht zich kan uiten in het uitoefenen van schuldeisersbevoegdheden. Verder merkt hij op: ‘Als ik een zaak onder mij heb en als ik daar feitelijke macht over uitoefen, gaat daar een zekere uitstraling naar de rest van de wereld van uit. Iedereen kan in beginsel zien dat ik die feitelijke macht uitoefen, en iedereen kan daaraan conclusies verbinden, bijvoorbeeld het vermoeden dat ik eigenaar van de desbetreffende zaak ben. Bij de juridische constructie die nodig is om aan te nemen dat men ook feitelijke macht kan uitoefenen over een abstract, in de fysieke wereld niet bestaand fenomeen als een vordering, ontbreekt die uitstraling naar de buitenwereld goeddeels. Als aangenomen moet worden dat feitelijke machtsuitoefening bij een vorderingsrecht de vorm aanneemt van het in ontvangst nemen van rentebetalingen op die vordering en het aanspreken van de debiteur tot betaling, dan is dat iets dat alleen maar zichtbaar is voor de debiteur van die vordering en in beginsel verborgen zal blijven voor de rest van de wereld.’ 6.35 Het voornaamste bezwaar van Wibier tegen het aannemen dat iemand feitelijke macht kan uitoefenen over een vordering lijkt dus te zijn dat de feitelijke machtsuitoefening bij een vorderingsrecht slechts zichtbaar is voor de debiteur van de vordering en in beginsel verborgen zal blijven voor de rest van de wereld. Daartegen kan echter worden ingebracht dat de mate van feitelijke machtsuitoefening over een goed kan verschillen al naargelang de aard van het desbetreffende goed. Ook bij roerende zaken is het niet ondenkbaar dat sprake is van een feitelijke machtsuitoefening die slechts voor een beperkte groep derden zichtbaar is, terwijl het evenmin ondenkbaar is dat de feitelijke machtsuitoefening ten aanzien van vorderingsrechten voor de buitenwereld zichtbaar is (bijvoorbeeld als aan een groter publiek bekend wordt gemaakt dat jegens de schuldenaar aanspraak wordt gemaakt op betaling en dat daarover een gerechtelijke procedure wordt gestart of aanhangig is).
\n6.36 Zoals ik hiervoor al heb opgemerkt, speelt art. 3:119 lid 1 BW geen rol bij de vraag of een (beweerde) vordering bestaat, maar alleen bij de vraag wie als rechthebbende op de vordering moet worden aangemerkt. In de parlementaire geschiedenis is erop gewezen dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW onder meer van belang is in het geval dat sprake is van een rechtsgeldige verkrijging van een goed, maar de verkrijger (tevens bezitter) zijn rechtsverkrijging niet meer kan bewijzen, bijvoorbeeld als de notariële of onderhandse akte inmiddels is verbrand, of als getuigen ontbreken of zij zich het gebeurde onvoldoende herinneren. Op zichzelf valt niet in te zien waarom art. 3:119 lid 1 BW wel gebruikt zou kunnen worden in een geval waarin de overdracht van een zaak niet meer kan worden bewezen, maar niet in het geval waarin de overdracht van een vordering niet kan worden bewezen.
\n6.37 Uit het voorgaande volgt naar mijn mening dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW ook betrekking kan hebben op vorderingsrechten. Van belang daarbij is dat in de definitie van het begrip ‘bezit’ in art. 3:107 lid 1 BW wordt aangesloten bij het begrip ‘goed’, dat gelet op art. 3:1 BW zowel zaken als vermogensrechten (waaronder vorderingsrechten) omvat, en dat art. 3:119 lid 1 BW op zijn beurt aanknoopt bij de begrippen ‘bezit’ en ‘goed’. Het is een bewuste keuze van de wetgever geweest om titel 3.5 BW – waarvan art. 3:119 lid 1 BW deel uitmaakt – ook van toepassing te laten zijn op andere goederen dan zaken. Dit volgt niet alleen uitdrukkelijk uit de parlementaire geschiedenis, maar ook uit het feit dat de titel is opgenomen in Boek 3 BW en niet in Boek 5 BW.
\n6.38 De vergelijking die de luchtvaartmaatschappijen maken met het instellen van een vordering tot revindicatie van een zaak gaat niet op. De vraag of er sprake is van feitelijke machtsuitoefening over een goed kan niet in algemene zin worden beantwoord. Tussen zaken en vermogensrechten bestaan relevante verschillen, zodat de wijze waarop feitelijke macht wordt uitgeoefend ook kan verschillen. Waar het instellen van een vordering tot revindicatie van een zaak mogelijk niet voldoende is om aan te nemen dat degene die de vordering instelt feitelijke macht uitoefent, althans daaraan niet kan bijdragen, zodat diegene zich in dat verband niet op art. 3:119 lid 1 BW kan beroepen, zegt dit nog niets over de vraag of het in rechte instellen van een vordering relevant is of kan zijn voor de vraag of de eiser de feitelijke macht over de vordering uitoefent en als bezitter van de vordering kan worden aangemerkt.
\n6.39 Gelet op het voorgaande falen de klachten voor zover zij er in algemene zin toe strekken dat het bewijsvermoeden van artikel 3:119 lid 1 BW niet van toepassing kan zijn op vorderingsrechten.
\n6.40 Voor zover de luchtvaartmaatschappijen nog betogen dat het voorgaande anders is in dit geval, omdat het bestaan van de vorderingen wordt betwist en het vorderingsrecht dus niet vaststaat, snijdt dit betoog geen hout. Het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW betreft uitsluitend de vraag of de bezitter van een goed ook rechthebbende daarop is, en niet de vraag of het goed bestaat. Anders dan de luchtvaartmaatschappijen betogen (in nr. 87 van de schriftelijke toelichting) volgt daaruit nog niet dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW geen rol kan spelen in een procedure waarin (ook) het bestaan van een bepaald goed wordt betwist. Als sprake is van een vordering waarvan onder meer het bestaan wordt betwist, kan art. 3:119 lid 1 BW behulpzaam zijn bij de beantwoording van de vraag of een persoon rechthebbende is op een betwiste vordering, maar laat het artikel onverlet dat die persoon vervolgens in beginsel alsnog – conform de hoofdregel van bewijslastverdeling – moet aantonen dat de betwiste vordering bestaat.
\nDe opvatting dat art. 3:119 lid 1 BW alleen van toepassing kan zijn op vorderingen waarvan het bestaan vaststaat, is naar mijn mening onjuist. Ik wijs erop dat in deze zaak partijen de afspraak hebben gemaakt om eerst de rechtsgeldigheid van de cessies (en daarmee de gerechtigdheid van SCC tot de vorderingen) te beoordelen en pas daarna (eventueel) over te gaan tot een beoordeling van de vraag of de vorderingen bestaan. Daarin ligt besloten dat ook partijen ervan uitgaan dat over de gerechtigdheid tot de vorderingen al zinvol kan worden gesproken voordat het bestaan van de vorderingen in rechte is komen vast te staan.
\n6.41 Uit het hierboven opgenomen citaat van Van Schaick – waarop de luchtvaartmaatschappijen zich in dit verband beroepen, zie nr. 86 van de schriftelijke toelichting – volgt mijns inziens niet meer of anders. Ook bij Van Schaick lijkt het er uitsluitend om te gaan dat art. 3:119 lid 1 BW geen rol kan spelen bij de vraag of een vordering bestaat. De omstandigheid dat ‘de onderhavige procedure uiteindelijk erom draait of de vorderingen tot schadevergoeding bestaan (…)’ doet niet eraan af dat art. 3:119 lid 1 BW relevant kan zijn bij de (voor)vraag of SCC rechthebbende op de vorderingen is geworden. Ook dat is immers een vraag die in het kader van deze procedure aan de orde is. Als wordt aangenomen dat het bewijsvermoeden ook geldt voor vorderingsrechten, ligt het bovendien niet voor de hand om aan te nemen dat de toepassing ervan kan worden geblokkeerd met een enkele betwisting van het bestaan van de vordering. Dan zou immers wat met de ene hand wordt gegeven met de andere hand weer worden weggenomen.
\n6.42 De slotsom is dat de klachten van onderdelen 6.2 en 6.3 falen.
\n6.43 Onderdeel 6.4 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist of onvoldoende gemotiveerd is, omdat van toepassing van art. 3:119 lid 1 BW geen sprake (meer) kan zijn als gemotiveerd is betwist door de schuldenaren dat een partij door cessie rechthebbende is geworden (en geen andere grondslag voor verkrijging is gesteld). In deze zaak staat niet vast dat SCC door cessie rechthebbende van de vorderingen is geworden. SCC heeft niet aangevoerd dat zij op een andere grondslag dan overdracht rechthebbende is geworden. Bij deze stand van zaken had het hof het vermoeden van art. 3:119 lid 1 BW niet, althans niet zonder nadere motivering, mogen toepassen, aldus het onderdeel.
\n6.44 Ik herhaal dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW betrekking heeft op de vraag of de bezitter van een goed rechthebbende op dat goed is. Hoe dat bezit is verkregen, doet niet ter zake, omdat art. 3:119 lid 1 BW voor de toepasselijkheid van het vermoeden slechts vereist dat sprake is van bezit als bedoeld in art. 3:107 lid 1 BW. De bezitter moet wel feiten en omstandigheden aanvoeren op grond waarvan hij meent rechthebbende te zijn, maar dat betekent niet noodzakelijkerwijs dat moet komen vast te staan hoe de bezitter rechthebbende is geworden. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW juist ook is bedoeld voor het geval waarin de verkrijger (en thans bezitter) van een goed de verkrijging niet meer kan bewijzen. In het geval dat komt vast te staan dat SCC bezitter is van de vorderingen jegens de luchtvaartmaatschappijen, is voor de toepasselijkheid van het bewijsvermoeden dus niet van belang dat (i) de luchtvaartmaatschappijen de rechtsgeldigheid van de cessies hebben betwist, (ii) niet vaststaat dat SCC door cessie rechthebbende op de vorderingen is geworden, en (iii) SCC ook niet heeft aangevoerd dat zij op een andere grondslag dan overdracht rechthebbende is geworden. Het oordeel van het hof is op dit punt dus niet onjuist en behoefde evenmin een nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Het onderdeel faalt dus.
\n6.45 Het voorgaande laat overigens onverlet dat het bij de beoordeling van de vraag of het bewijsvermoeden voldoende is ontzenuwd door middel van tegenbewijs, onder omstandigheden wel van belang kan zijn op welke wijze de bezitter het recht heeft verkregen en wat de bezitter over de verkrijging heeft gesteld. In deze zaak was het leveren en beoordelen van tegenbewijs in dit verband echter (nog) niet aan de orde (zie ook hierna bij de behandeling van onderdeel 6.6).
\n6.46 Onderdeel 6.5 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.18.3 van arrest 1 onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, voor zover daarin besloten ligt dat het bestaan van de vorderingen niet is betwist.
\n6.47 Deze klacht gaat uit het een onjuiste lezing van het arrest van het hof. In rov. 4.18.3 van arrest 1 ligt niet besloten dat de luchtvaartmaatschappijen het bestaan van de vordering niet (voldoende) zouden hebben betwist. Uit het feit dat het hof in rov. 4.18 en 4.18.3 spreekt van ‘(gepretendeerde) vorderingen’ volgt veeleer het tegendeel. Het onderdeel faalt daarom.
\n6.48 Onderdeel 6.6 klaagt dat het hof de luchtvaartmaatschappijen had moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Tegen het wettelijk bewijsvermoeden van art. 3:119 lid 1 BW staat tegenbewijs vrij (zie art. 151 lid 2 Rv). Het bewijsaanbod van de luchtvaartmaatschappijen is ter zake dienend omdat het tegenbewijs dat SCC geen rechthebbende van de vordering is, kan bijdragen aan de beoordeling van het geschil. In dit licht is onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, het oordeel van het hof dat van een ter zake doende bewijsaanbieding geen sprake is, aldus het onderdeel.
\n6.49 Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van de bestreden arresten en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het beroep van SCC op art. 3:119 lid 1 BW uitdrukkelijk ten overvloede behandeld en heeft zijn oordeel over de toepasselijkheid van het bezitsvermoeden niet ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden. Het hof heeft in rov. 4.18 e.v. van arrest 1 weliswaar overwogen dat SCC een beroep op art. 3:119 lid 1 BW toekomt – omdat die bepaling ook van toepassing is op vorderingsrechten en omdat SCC voldoende heeft aangetoond dat zij bezitter van de vorderingsrechten is –, maar het hof heeft niet vastgesteld dat SCC gelet op art. 3:119 lid 1 BW als rechthebbende moet worden aangemerkt.
\nDit was ook niet nodig, omdat in de visie van het hof niet vastgesteld behoefde te worden of de cessies rechtsgeldig hebben plaatsgevonden en/of SCC rechthebbende op de vorderingen is, maar voldoende was dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden omdat zij bevrijdend aan SCC kunnen betalen. Omdat het hof zijn conclusie in rov. 4.18.4 van arrest 1 niet aan zijn eindoordeel in arrest 3 – dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden – ten grondslag heeft gelegd, is ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.22 van arrest 3 heeft geoordeeld dat geen sprake is van een ter zake doende (tegen)bewijsaanbieding. Ook in het geval dat de luchtvaartmaatschappijen zouden slagen in hun tegenbewijs, zou dit immers nog niet eraan afdoen dat het hof reeds op andere gronden heeft aangenomen dat de luchtvaartmaatschappijen de cessies tegen zich moeten laten gelden.
\n6.50 Onderdeel 7 klaagt dat met het slagen van een of meer klachten van de onderdelen 1 t/m 6 ook rov. 3.18, 3.22 en 3.23 en het dictum van arrest 3 niet in stand kunnen blijven.
\n6.51 Deze klacht slaagt in het verlengde van het slagen van de onderdelen 3 en 4.
\n6.52 Ik kom tot de slotsom dat het principaal beroep slaagt.
\n7Bespreking van het (voorwaardelijk) incidenteel cassatiemiddel 7.1 Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het laatste onderdeel voorwaardelijk is opgeworpen. Het middel is gericht tegen arrest 2 en arrest 3.
\n7.2 Onderdeel 1 heeft betrekking op de toepassing door het hof van het Masterfoods-arrest van het HvJEU en is gericht tegen rov. 5.2.4 t/m 5.2.6 van arrest 2 en rov. 3.6 en 3.7 van arrest 3. Het hof heeft daarin geoordeeld dat – kort gezegd – zijn oordeel over het toepasselijk recht een voorlopig karakter heeft voor zover dit steunt op de kartelbeschikking. Het onderdeel bevat twee klachten. Onder 1.5.1 klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, omdat de kartelbeschikking wordt vermoed rechtsgeldig te zijn, zolang zij niet nietig is verklaard of ingetrokken. Het hof moet dan ook uitgaan van de juistheid van de inhoud van de kartelbeschikking, ook hangende een (hoger) beroep daartegen. Onder 1.5.2 klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat er geen regel bestaat die meebrengt dat oordelen van de nationale rechter die (mede) zijn gebaseerd op een nog niet onherroepelijke beschikking van de Commissie een voorlopig karakter hebben. De nationale rechter kan slechts, wanneer hij vaststelt dat redelijke twijfel over de rechtsgeldigheid van die beschikking mogelijk is en in de nationale procedure vragen van feiten of recht aan de orde zijn waarvan de beantwoording afhangt van de geldigheid van de beschikking, tot aanhouding of schorsing van de zaak overgaan of een prejudiciële vraag over de rechtsgeldigheid van de beschikking aan het HvJEU stellen, aldus het onderdeel.
\n7.3 Bij de behandeling van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat handelingen van de gemeenschapsinstellingen in beginsel worden vermoed rechtsgeldig te zijn en bijgevolg rechtsgevolgen in het leven roepen, zolang zij niet zijn ingetrokken, in het kader van een beroep tot nietigverklaring nietig zijn verklaard of ten gevolge van een prejudiciële verwijzing of een exceptie van onwettigheid ongeldig zijn verklaard. De verplichting om het vermoeden van wettigheid van de besluiten van de Commissie in acht te nemen, vloeit ook voort uit het beginsel van loyale samenwerking genoemd in art. 4 lid 3 VEU.
\n7.4 Op het gebied van het mededingingsrecht heeft het HvJEU in het Masterfoods-arrest het volgende geoordeeld: ‘51. In punt 47 van het reeds genoemde arrest Delimitis was het Hof van oordeel, dat de nationale rechterlijke instanties, ter voorkoming van schending van het algemene rechtszekerheidsbeginsel, wanneer zij zich uitspreken over overeenkomsten of gedragingen waarover nog een beschikking van de Commissie kan worden gegeven, beslissingen moeten voorkomen die in tegenspraak zijn met een beschikking die de Commissie ter uitvoering van de artikelen 85, lid 1, en 86 alsmede artikel 85, lid 3, van het Verdrag beoogt te geven.
\n7.6 Het oordeel van het HvJEU in het Masterfoods-arrest is gecodificeerd in art. 16 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (hierna: Vo 1/2003). Het doel van de bepaling is om tegenstrijdige uitspraken te vermijden, zodat in een stelsel van parallelle bevoegdheden de eerbiediging van het beginsel van rechtszekerheid en een eenvormige toepassing van de communautaire mededingingsregels gewaarborgd zijn. Art. 16 lid 1 Vo 1/2003 luidt als volgt: ‘Wanneer nationale rechterlijke instanties artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, kunnen zij geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking. Ook moeten zij vermijden beslissingen te nemen die in strijd zouden zijn met een beschikking die de Commissie overweegt te geven in een door haar gestarte procedure. Te dien einde kan de nationale rechterlijke instantie de afweging maken of het nodig is haar procedure op te schorten. Deze verplichting laat de rechten en verplichtingen op grond van artikel 234 van het Verdrag onverlet.’ 7.7 Art. 16 lid 1, eerste volzin, Vo 1/2003 heeft betrekking op het bindende karakter van een reeds gegeven beschikking van de Commissie. Daarbij wordt niet als voorwaarde gesteld dat de beschikking van de Commissie al definitief moet zijn. A-G Kokott heeft in een recente conclusie betoogd dat (ook) een nog niet definitief besluit van de Commissie bindend is en dat de nationale rechter zich met het oog op de vaststelling van het bestaan en de duur van de inbreuk daarop kan baseren.
\n7.8 Art. 16 lid 1, derde volzin, Vo 1/2003 ziet op de opschortingsbevoegdheid van de nationale rechter. Uitgaande van de letterlijke tekst van art. 16 lid 1 Vo 1/2003 lijkt de opschortingsbevoegdheid uitsluitend te bestaan in de situatie dat de Commissie nog geen beschikking heeft gegeven, maar overweegt dat te doen in een door haar gestarte procedure. In het RegioJet-arrest heeft het HvJEU over de opschortingsbevoegdheid het volgende overwogen: ‘64. Overeenkomstig artikel 16, lid 1, van deze verordening wordt daarentegen aan een nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is gemaakt, niet automatisch de bevoegdheid ontnomen om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen en om te beslissen over de door de Commissie onderzochte inbreuken, doordat deze instelling een procedure heeft ingeleid. Volgens deze bepaling moeten de nationale rechterlijke instanties namelijk enkel vermijden beslissingen te nemen die in strijd zouden zijn met een door de Commissie genomen besluit en met een besluit dat de Commissie overweegt te nemen in een door haar gestarte procedure, en daartoe de afweging maken of het nodig is om de procedure op te schorten.’ 7.9 A-G Kokott heeft betoogd dat een opschorting, in voorkomend geval, ook nuttig of zelfs noodzakelijk zou kunnen zijn wanneer een besluit van de Commissie nog niet definitief is. Dat een opschortingsbevoegdheid ook bestaat in de situatie dat de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven, strookt met het hiervoor weergegeven oordeel van het HvJEU in het Masterfoods-arrest, met dien verstande dat daartoe alleen aanleiding zal bestaan indien de beslechting van het geschil voor de nationale rechter afhangt van de geldigheid van de beschikking van de Commissie. Er bestaat geen algemene verplichting om de nationale procedure op te schorten. De beoordeling of het noodzakelijk of opportuun is om de nationale procedure naar aanleiding van een nog definitief geworden besluit van de Commissie op te schorten, is aan de nationale rechter overgelaten.
\n7.10 Na deze uiteenzetting keer ik terug naar het onderdeel. In arrest 2 heeft het hof geoordeeld dat de follow-on vorderingen van de claimvehikels worden beheerst door Nederlands recht. Ter beantwoording van een door de luchtvaartmaatschappijen opgeworpen voorvraag heeft het hof geoordeeld dat ingevolge art. 16 lid 1 Vo 1/2003 in beginsel moet worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld en aan die beschikking ten grondslag heeft gelegd (rov. 5.2.2). Verder heeft het hof geoordeeld dat het geen aanleiding ziet tot schorsing of aanhouding van de procedure, omdat de luchtvaartmaatschappijen onvoldoende hebben toegelicht dat de geldigheid van de kartelbeschikking aan redelijke twijfel onderhevig is (rov. 5.2.3). In een eerder stadium in de Equilib I-procedure heeft het hof geoordeeld dat voor aanhouding van de procedure redelijke twijfel aan de geldigheid van het besluit van de Commissie is vereist, omdat alleen dan kan worden gezegd dat vragen van feiten of recht aan de orde zijn waarvan de beantwoording afhangt van de geldigheid van het besluit van de Commissie. In cassatie zijn rov. 5.2.2 en 5.2.3 niet bestreden.
\n7.11 Vervolgens heeft het hof overwogen dat bij het voorgaande moet worden bedacht dat in dit stadium van de procedure nog geen definitief oordeel over het toepasselijk recht kan worden gegeven en daarbij verwezen naar het door de rechtbank gehanteerde meersporenbeleid (rov. 5.2.4 t/m 5.2.5). Het hof heeft geconcludeerd dat het vooralsnog in beginsel kan uitgaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld, maar ook dat het oordeel – zolang het Gerecht nog geen oordeel heeft gegeven over de kartelbeschikking –nog een voorlopig karakter heeft voor zover dit steunt op de kartelbeschikking (rov. 5.2.6).
\n7.12 Na het wijzen van arrest 2 heeft het Gerecht bij beslissing van 30 maart 2022 de beroepen van de meeste luchtvaartmaatschappijen (en enige andere karteldeelnemers die geen partij zijn in deze procedures) tegen de kartelbeschikking grotendeels verworpen (rov. 3.6 arrest 3). In arrest 3 heeft het hof geoordeeld dat daarmee nog steeds geen sprake is van een onherroepelijk en definitief oordeel van de Unierechter, omdat nog hoger beroep openstaat bij het HvJEU en kennelijk (sommige van) de luchtvaartmaatschappijen die beroepsmogelijkheid ook benutten. In zoverre gelden de overwegingen in de tussenarresten over de voorlopigheid van het oordeel, waaronder rov. 5.2.6 van arrest 2, nog onverkort. Voor het overige maakt de beslissing van het Gerecht geen verschil voor de inhoudelijke en feitelijke grondslag van de overwegingen en beslissingen in de tussenarresten, nu de kartelbeschikking op de mogelijk relevante punten is bekrachtigd (rov. 3.7 van arrest 3).
\n7.13 Uit de hiervoor weergegeven overwegingen blijkt niet dat het hof heeft miskend dat de kartelbeschikking in beginsel wordt vermoed rechtsgeldig te zijn en bijgevolg rechtsgevolgen in het leven roept. Integendeel, het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat in beginsel moet worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld en aan die beschikking ten grondslag heeft gelegd. De klacht onder 1.5.1 stuit hierop af.
\n7.14 Het hof heeft verder – in cassatie eveneens onbestreden – geoordeeld dat het geen aanleiding ziet om de procedure te schorsen. De klacht onder 1.5.2 betoogt – in de kern genomen – dat het hof daarmee had moeten volstaan en zijn oordeel over het toepasselijk recht niet als voorlopig had mogen aanmerken. Uit hetgeen ik hierboven heb uiteengezet, volgt dat een nationale rechter, wanneer hij zich uitspreekt over overeenkomsten of gedragingen waarover de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven, moet voorkomen dat hij beslissingen neemt die tegen die beschikking indruisen. Die verplichting rust op de nationale rechter, ook indien hij van oordeel is dat het – in een bepaald stadium van de procedure – niet noodzakelijk of opportuun is om de procedure op te schorten of een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen. Het Masterfoods-arrest en art. 16 lid 1 Vo 1/2003 verzetten zich er niet tegen dat een nationale rechter die verplichting in acht neemt door een oordeel aan te merken als voorlopig, in afwachting van het moment waarop de beschikking van de Commissie definitief wordt. Zo wordt bovendien voorkomen dat het oordeel van de nationale rechter onherroepelijk wordt, terwijl de beschikking van de Commissie nadien wordt vernietigd op voor dat oordeel relevante punten. De klacht onder 1.5.2 faalt dan ook.
\n7.15 Uit het bovenstaande volgt dat onderdeel 1 faalt.
\n7.16 Onderdeel 2 is gericht tegen overwegingen in arrest 2 en arrest 3, voor zover die overwegingen betrekking hebben op het oordeel over (het toepasselijk recht op) de extra-Europese vluchten, dat wil zeggen vluchten waarvan vertrek- noch aankomsthaven binnen de EER of Zwitserland is gelegen. Het onderdeel valt na een inleiding en een verkorte weergave van de bestreden overwegingen, uiteen in vier subonderdelen (genummerd 2.3 t/m 2.6).
\n7.17 Onderdeel 2.3 valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 5.2.2 van arrest 2, waarin het hof heeft geoordeeld dat – kort gezegd – de claimvehikels in deze procedure schadevergoeding vorderen op basis van de door de Commissie geconstateerde schending van art. 101 VWEU, zodat het zogenoemde follow-on claims betreft.
\n7.18 Onderdeel 2.3.1 klaagt dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat SCC haar vorderingen niet heeft ingestoken als follow-on claims op basis van (alleen) de kartelbeschikking, maar heeft gebaseerd op het feit dat de luchtvaartmaatschappijen hebben deelgenomen aan één wereldwijd kartel, in strijd met supranationale en nationale mededingingsregels en met hetgeen volgens het maatschappelijk verkeer betaamt. Volgens onderdeel 2.3.2 heeft het hof ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat het (alleen) art. 101 VWEU dient toe te passen op (alleen) vluchten die binnen het geografische bereik van de in de kartelbeschikking vastgestelde inbreuk op het Europese mededingingsrecht vallen, omdat er sprake was van één wereldwijd kartel. Onderdeel 2.3.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat het oordeel van de Nederlandse rechter over de vorderingen op de door SCC gestelde grondslag niet afhangt van (de geldigheid van) de (aangevochten) kartelbeschikking, omdat de kartelbeschikking eventueel het bewijs van onrechtmatig handelen vormt, maar niet de (exclusieve) grondslag voor de aansprakelijkheid wegens de deelname aan het wereldwijde kartel. Onderdeel 2.3.4 klaagt dat de uitleg van de gedingstukken zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, gezien hetgeen SCC heeft gesteld over de grondslag van haar vorderingen.
\n7.19 Deze onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Ik stel voorop dat de klachten uitsluitend zijn gericht tegen rov. 5.2.2. Deze rechtsoverweging maakt onderdeel uit van de overwegingen van het hof over de door de luchtvaartmaatschappijen opgeworpen voorvragen over de feitelijke grondslag die in dit stadium van het geschil bij de beoordeling tot uitgangspunt kan worden genomen, in het licht van de omstandigheid dat de kartelbeschikking nog niet definitief is (rov. 5.2). Het hof heeft daarover – in cassatie onbestreden, althans tevergeefs bestreden – geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat tot schorsing van de procedure (rov. 5.2.3) en dat vooralsnog in beginsel kan worden uitgegaan van de feiten die de Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld (rov. 5.2.6).
\nHet is in dit verband dat het hof in rov. 5.2.2 heeft overwogen dat de claimvehikels in deze procedure schadevergoeding vorderen op basis van de door de Commissie geconstateerde schending van art. 101 VWEU. Indien en voor zover de vorderingen van de claimvehikels niet zijn gebaseerd op de kartelbeschikking, kunnen voornoemde voorvragen over de invloed van de status van de kartelbeschikking op de onderhavige procedures geen rol spelen. Rov. 5.2.2 kan dan ook niet worden begrepen als een nadere duiding van de vorderingen van SCC ten behoeve van de beoordeling van het toepasselijk recht of andere vraagstukken dan hiervoor bedoeld. In zoverre berusten de klachten op een onjuiste lezing van het arrest, zodat zij reeds daarom falen.
\n7.20 Ik merk nog op dat met de term ‘follow-on claim’ of ‘follow-on procedure’ niet méér gezegd wordt dan dat de Commissie reeds een beschikking heeft gegeven over de overeenkomsten, besluiten of gedragingen die aan de vorderingen ten grondslag worden gelegd. Op grond van art. 16 lid 1 Vo 1/2003, dat hiervoor uitgebreid aan de orde is gekomen, kan de nationale rechter geen beslissingen nemen die in strijd zijn met een door de Commissie gegeven beschikking. Teneinde aan haar verplichtingen onder het Unierecht te voldoen, moet de nationale rechter dus vaststellen in hoeverre de ingestelde vorderingen kwalificeren als follow-on claims. Een eiser is daarbij ook gebaat, aangezien het de bewijslast van de onrechtmatigheid en de feiten verlicht. Het staat een eiser uiteraard vrij om follow-on elementen en stand alone elementen te combineren in één procedure, door bijvoorbeeld ook schadevergoeding te vorderen ten gevolge van gedragingen die buiten het temporele en/of geografische bereik van de beschikking van de Commissie vallen.
\n7.21 Uit het voorgaande volgt, anders dan het onderdeel betoogt, dat niet kan worden gezegd dat het hof voorbij heeft gezien aan de wijze waarop SCC haar vorderingen heeft ingestoken. Dat het hof (een deel van) de door SCC ingestelde vorderingen heeft gekwalificeerd als follow-on vorderingen doet daaraan ook geen afbreuk. Bovendien heeft SCC zelf in cassatie te kennen gegeven dat de kartelbeschikking tot bewijs van haar vorderingen dient, hetgeen neerkomt op een follow-on element binnen de door haar gestelde enkelvoudige grondslag van één wereldwijd kartel.
\n7.22 De slotsom is dat onderdeel 2.3 faalt.
\n7.23 Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 5.18 van arrest 2 en rov. 3.16 van arrest 3. In rov. 5.17 van arrest 2 – onbestreden in cassatie – heeft het hof overwogen dat aan SCC (naar zij stelt) ook verbintenissen zijn gecedeerd van shippers die stellen schade te hebben geleden als gevolg van de mededingingsbeperkingen ten aanzien van vluchten die vallen buiten het geografische bereik van de kartelbeschikking. Aansluitend heeft het hof in rov. 5.18 overwogen: ‘Waar in dit geding voorlopig vaststaat dat het kartel bestond en dat de deelname daaraan binnen de EER inclusief Zwitserland onrechtmatig was, staat dat niet vast voor zover het gaat om extra-Europese vluchten. SCC heeft omtrent dat gedeelte van haar vordering onvoldoende gesteld, zowel aangaande de feiten als aangaande de onrechtmatigheid, om thans zinvolle beslissingen te kunnen nemen omtrent het toepasselijke recht. De luchtvaartmaatschappijen klagen terecht erover dat de rechtbank het Nederlandse recht ook op deze vorderingen van toepassing heeft verklaard. Het vonnis van de rechtbank kan daarom op dit punt niet in stand blijven.’ 7.24 In rov. 3.16 van arrest 3 heeft het hof geoordeeld dat het verzoek van SCC om het arrest van het hof aan te houden tot het HvJEU uitspraak heeft gedaan op de door de rechtbank Amsterdam gestelde prejudiciële vragen, achterhaald is, omdat het HvJEU deze vragen inmiddels heeft beantwoord bij arrest van 11 november 2021. Het hof heeft vervolgens overwogen: ‘(…) Dat betekent echter, anders dan ten aanzien van de stand alone-vorderingen van Equilib (…) niet dat over de stand alone-vorderingen van SCC nu beslissingen kunnen worden genomen. Die vorderingen zijn gebaseerd op (gestelde) mededingingsbeperkingen die buiten het geografische toepassingsbereik van de Beschikking vallen. Zoals onder 5.18 van tussenarrest II is vastgesteld zijn deze vorderingen van SCC, waaraan in het partijdebat wel apart aandacht is besteed, tot dusver onvoldoende toegelicht. De goede procesorde staat eraan in de weg dat het hof de stellingen van SCC in haar laatste akte onder nrs. 11-15 heeft ingenomen, waarop de luchtvaartmaatschappijen niet hebben kunnen reageren, in zijn oordeel betrekt. Dat betekent dus dat het hof blijft bij hetgeen is overwogen onder 5.21 van tussenarrest II. Het is aan de rechtbank om hieromtrent nadere beslissingen te nemen.’ 7.25 Het onderdeel bevat negen subonderdelen, die in de kern klagen dat rov. 5.18 van arrest 2 en rov. 3.16 van arrest 3 onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn. De klachten komen, kort gezegd, op het volgende neer:
\n(i) het hof heeft art. 25 Rv miskend door geen beslissing te nemen over het toepasselijk recht op de vorderingen die betrekking hebben op extra-Europese vluchten (onderdeel 2.4.1); (ii) subsidiair heeft het hof heeft miskend dat de rechter de rechtsverhouding tussen partijen aan de hand van de door de eiser gestelde feiten (zelfstandig) moet kwalificeren (onderdeel 2.4.2); (iii) het oordeel dat SCC onvoldoende heeft gesteld, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de (tot de kwalificatie beperkte) beoordelingsmaatstaf en de stelplicht van SCC (onderdeel 2.4.3); (iv). het oordeel dat niet (voorlopig) vaststaat dat het wereldwijde kartel bestond, is onbegrijpelijk (onderdeel 2.4.4); (v). het oordeel dat niet vaststaat dat het wereldwijde kartel bestond en dat deelname daaraan onrechtmatig was, is onjuist en/of onbegrijpelijk in het licht van door SCC overgelegde documenten en stellingen (onderdeel 2.4.5); (vi) het hof heeft ten onrechte overwogen dat over het toepasselijk recht geen beslissingen kunnen worden genomen met betrekking tot vluchten die buiten het geografische bereik van de door de Commissie in de kartelbeschikking vastgestelde inbreuk op het Europese mededingingsrecht vallen, omdat dat niet afdoet aan de vaststelling van het wereldwijde kartel in het dictum van de kartelbeschikking (onderdeel 2.4.6); (vii) voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd (onderdeel 2.4.7); (viii) Indien het hof bedoeld heeft te oordelen dat geen zinvolle beslissingen over het toepasselijk recht kunnen worden genomen, omdat SCC niet aannemelijk heeft gemaakt dat, ook waar het de extra-Europese vluchten betreft, is voldaan aan de eisen van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, dan is dat oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk (onderdeel 2.4.8); (ix) het oordeel van het hof dat geen zinvolle beslissingen over het toepasselijk recht kunnen worden genomen, is onbegrijpelijk in het licht van de essentiële stellingen van SCC (onderdeel 2.4.9).
\n7.26 Deze onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Het hof heeft zowel in rov. 5.18 en 5.21 van arrest 2 als in rov. 3.6 van arrest 3 overwogen dat SCC onvoldoende heeft gesteld over de stand alone vorderingen zowel wat betreft de feiten als de onrechtmatigheid. Het hof heeft in rov. 5.2.1 van arrest 2 overwogen dat de Commissie in de kartelbeschikking heeft geoordeeld dat de luchtvaartmaatschappijen onderdeel van een wereldwijd luchtvaartkartel zijn geweest en dat het kartel de markt binnen de EER en Zwitserland heeft beïnvloed.
\n7.27 Met de klachten (onder 2.4.1 t/m 2.4.3) miskent het onderdeel dat de kartelbeschikking géén betrekking heeft op de stand alone vorderingen ten aanzien van extra-Europese vluchten en dat derhalve ten aanzien van de kartelschadevorderingen die daarop betrekking hebben de feiten en de onrechtmatigheid moeten worden vastgesteld. In de Akte toepasselijk recht van 16 oktober 2016, waarnaar in sommige van de genoemde subonderdelen wordt verwezen, is een uiteenzetting gegeven waarom volgens SCC op alle vorderingen het Nederlandse recht zou moeten worden toegepast. Daarin is geen uiteenzetting gegeven over de ten aanzien van de extra-Europese vluchten relevante feiten. In de inleidende dagvaarding van 24 december 2013 heeft SCC een beroep gedaan op de wereldwijde strekking en werking van het kartel en verwezen naar documenten van mededingingsautoriteiten in de EU, Australië, Brazilië, Zuid-Afrika en Zuid-Korea, alsmede naar documenten in verband met gerechtelijke procedures in Australië, Canada en de Verenigde Staten.
\nVoor zover wordt verwezen naar de stellingen onder nr. 11 t/m 15 in de antwoordakte van SCC van 12 april 2022, heeft het hof in rov. 3.16 van arrest 3 geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat het hof die stellingen in zijn oordeel betrekt. Uit art. 21 Rv volgt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Het oordeel dat een partij onvoldoende feiten heeft gesteld ter onderbouwing van haar vordering, is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht. Voor zover de klachten betrekking hebben op het oordeel van het hof dat de stand alone vorderingen van SCC tot dusver onvoldoende zijn toegelicht, is dat oordeel niet onbegrijpelijk, zodat deze klachten falen.
\n7.28 Voor zover wordt geklaagd (onder 2.4.4 t/m 2.4.6) dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet vaststaat, ook niet voorlopig, dat het wereldwijde kartel bestond, falen de klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bestreden overwegingen blijkt niet dat het hof heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het wereldwijde kartel bestond, althans dat daarom geen zinvolle beslissingen kunnen worden genomen omtrent het toepasselijk recht. Ook de klacht (onder 2.4.8) faalt, omdat uit de bestreden overwegingen niet blijkt dat de door de klacht genoemde bedoeling in het oordeel van het hof ligt besloten.
\n7.29 Voor zover nog wordt geklaagd (onder 2.4.9) dat het oordeel van het hof dat geen zinvolle beslissingen over het toepasselijk recht kunnen worden genomen, onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stellingen van SCC, bouwt de klacht voort op de voorgaande klachten van dit onderdeel en deelt de klacht het lot daarvan. Ik voeg daaraan toe dat de in dit verband door SCC als essentieel gepresenteerde stellingen uitsluitend zien op (gestelde) aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer en kennelijk op de veronderstelling berusten dat het hof op grond daarvan tot de toepassing van Nederlands recht als lex fori had moeten concluderen.
\n7.30 Onderdeel 2.5 valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.16 van arrest 3. Onderdeel 2.5.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de goede procesorde niet in de weg staat aan het betrekken van nr. 11 t/m 15 van de antwoordakte in zijn oordeel, omdat het niet gaat om nieuwe stellingen of feiten, althans is het onbegrijpelijk dat het hof de stellingen als nieuwe stellingen heeft aangemerkt. Onderdeel 2.5.2 klaagt dat het buiten beschouwing laten van deze stellingen te meer onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat naar het oordeel van het hof in rov. 3.4 van arrest 3 de luchtvaartmaatschappijen art. 21 Rv hebben geschonden.
\n7.31 Ik merk over dit onderdeel het volgende op. De rechter mag op grond van de eisen van een goede procesorde voorbijgaan aan nieuwe stellingen die in een (te) laat stadium van de procedure worden aangevoerd. Het antwoord op de vraag of (te) laat aangevoerde stellingen van dien aard zijn dat de wederpartij daarop niet heeft kunnen reageren of dat zij nopen tot een onderzoek waarvoor het geding geen plaats meer biedt, is sterk afhankelijk van de waardering door de rechter van de omstandigheden van het geval. Het oordeel dat zich een zodanig geval voordoet, is daarom voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel over wat onder de eisen van een goede procesorde moet worden verstaan, kan wel op juistheid worden onderzocht.
\n7.32 Op 11 november 2021 heeft het HvJEU de prejudiciële vragen van de rechtbank Amsterdam over haar bevoegdheid in deze zaak beantwoord. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich in een akte uit te laten over dit arrest en de betekenis van de finale, niet-vertrouwelijke versie van de beschikking van de Commissie, gepubliceerd op 10 december 2021.
\n7.33 SCC en de luchtvaartmaatschappijen hebben op 15 maart 2022 een akte en op 12 april 2022 een antwoordakte genomen. Vervolgens heeft het hof arrest 3 gewezen, waarin het hof in rov. 3.16 heeft overwogen dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat het hof de stellingen die SCC in haar antwoordakte onder nr. 11 t/m 15 heeft ingenomen, waarop de luchtvaartmaatschappijen niet hebben kunnen reageren, in zijn oordeel betrekt. Deze stellingen komen, kort weergegeven, op het volgende neer. Onder nr. 11 heeft SCC betoogd dat kwalificatie moet plaatsvinden aan de hand van de lex fori en dat er sprake is van één onrechtmatige daad en per kartellist één verbintenis tot schadevergoeding. Onder nr. 12 wijst SCC erop dat de Commissie in het dictum van de kartelbeschikking een wereldwijd kartel heeft vastgesteld en dat SCC niet heeft gesteld dat de Commissie een wereldwijde inbreuk op het Europese mededingingsrecht heeft vastgesteld.
\nOnder nr. 13 heeft SCC gesteld dat dit laatste ook volgt uit de arresten van het Gerecht inzake KLM en Martinair en dat de Commissie heeft vastgesteld dat de feitelijke scope en omvang van het kartel wereldwijd was. Onder nr. 14 betoogt SCC dat de geografische scope en omvang van het kartel dus ruimer is dan de scope van de handhavingsbevoegdheden van de Commissie. Tot slot heeft SCC in nr.15 erop gewezen dat de nationale rechter niet gebonden is aan de handhavingsbevoegdheid van de Commissie en dat niet het bereik van de bevoegdheid tot oplegging van een boete relevant is, maar het bereik van de onrechtmatige daad van de kartellisten, oftewel hun deelname aan één wereldwijd kartel.
\n7.34 De stellingen onder nr. 11, 12, 14 en 15 had SCC ook al ingenomen in haar akte van 15 maart 2022. Deze stellingen kunnen dus niet als nieuwe stellingen worden aangemerkt, waarop de luchtvaartmaatschappijen niet meer hebben kunnen reageren. De stelling onder nr. 13 had SCC niet eerder kunnen innemen, omdat het Gerecht op 30 maart 2022 arrest heeft gewezen in de beroepen van de luchtvaartmaatschappijen tegen de kartelbeschikking. De luchtvaartmaatschappijen hebben de arresten bij hun antwoordakte van 12 april 2022 in het geding gebracht en in dat verband opgemerkt dat in de arresten wordt bevestigd dat het dispositief van de kartelbeschikking is beperkt tot vier verschillende geografische categorieën van routes (en dus niet wereldwijd). De stelling onder nr. 13 ligt in het verlengde van de stelling onder nr. 12. Nu de luchtvaartmaatschappijen zich reeds in hun antwoordakte hebben uitgelaten over de betekenis van de arresten van het Gerecht voor de vraag of de Commissie een wereldwijd kartel heeft vastgesteld, betoogt het onderdeel op zichzelf terecht dat de overweging van het hof dat de luchtvaartmaatschappijen daarop niet hebben kunnen reageren onbegrijpelijk is. Toch meen ik dat de klacht faalt, omdat de bestreden passage niet afdoet aan het – tevergeefs in onderdeel 2.4 bestreden – oordeel van het hof dat de stand alone vorderingen tot dusver onvoldoende zijn toegelicht. Onderdeel 2.5.1 faalt dus.
\n7.35 Onderdeel 2.5.2 bouwt op onderdeel 2.5.1 voort en behoeft bij het falen van dat onderdeel geen bespreking.
\n7.36 Onderdeel 2.6 valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.16 van arrest 3 dat het hof blijft bij hetgeen is overwogen in rov. 5.21 van arrest 2, zodat het aan de rechtbank is om hieromtrent nadere beslissingen te nemen.
\n7.37 De onderdelen 2.6.1 en 2.6.2 bouwen voort op de voorafgaande onderdelen en behoeven bij het falen daarvan geen bespreking. Zij delen het lot van die onderdelen.
\n7.38 Onderdeel 3 is voorwaardelijk opgeworpen, voor het geval dat de klachten van onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel die zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een leemte in de WCOD, slagen.
\n7.39 Nu onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel faalt, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder onderdeel 3 van het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, zodat de bespreking daarvan achterwege kan blijven.
\n7.40 Ik kom tot de slotsom dat het incidenteel beroep faalt.
\n8Conclusie De conclusie strekt
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2.6 en 2.7 van het arrest van het hof Amsterdam van 10 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:713 (SCC I en SCC II).
\nZie PbEU 2017, C 188/14. Qua terminologie is sedert de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 sprake van een ‘besluit’ van de Commissie, terwijl voorheen de term ‘beschikking’ werd gebruikt. In de processtukken worden de termen door elkaar gebruikt.
\nZie https://competition-cases.ec.europa.eu/cases/AT.39258. Zie ook rov. 3.1 van het arrest van het hof Amsterdam van 22 november 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3269.
\nZie de uitspraken van het Gerecht van 30 maart 2022, ECLI:EU:T:2022:176, zaak T-325/17 (KLM), ECLI:EU:T:2022:174, zaak T-323/17 (Martinair), ECLI:EU:T:2022:179, zaak T-337/17 (Air France), ECLI:EU:T:2022:186, zaak T-350/17 (Singapore Airlines), ECLI:EU:T:2022:183, zaak T-342/17 (Lufthansa) en ECLI:EU:T:2022:182, zaak T-341/17 (British Airways). Bij het HvJEU zijn de beroepen tegen deze uitspraken aanhangig onder zaaknummers C-385/22, C-386/22, C-370/22, C-380/22 en C-378/22.
\nBij de aanbiedingsbrief in cassatie in deze zaak is een bijlage gevoegd, waarin de verschillen tussen de procesinleidingen in beide zaken zijn aangegeven.
\nECLI:NL:RBAMS:2023:7093.
\nWet van 11 april 2001, houdende regeling van het conflictenrecht met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad (Wet conflictenrecht onrechtmatige daad), Stb. 2001, 190.
\nVerordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, PbEU 2007, L 199/40.
\nECLI:NL:RBAMS:2017:5512.
\nECLI:NL:GHAMS:2020:713, NJF 2020/137, JOR 2020/183, m.nt. J.W.A. Biemans.
\nZie o.a. Gerecht 16 december 2015, zaak T-62/11, ECLI:EU:T:2015:996 (Air France-KLM/Commissie).
\nHvJEU 14 november 2017, zaak C-122/16 P, ECLI:EU:C:2017:861 (British Airways/Commissie).
\nZie ook voetnoot 26 van de procesinleiding. Met de term stand alone vorderingen worden in het mededingingsrecht vorderingen aangeduid die ingesteld worden zonder dat een schending van het mededingingsrecht door een mededingingsautoriteit is vastgesteld, zie o.a. E.J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, (R&P 174), 2009/4.5.6.8; J.W. van de Gronden, Mededingingsrecht in de EU en Nederland, 2022, p. 314-315; I.P.M. Ligteringen, Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht, 2016, nr. 219; J. Turner, A. Howard & M. Armitage, ‘Litigating Infringements in National Courts’, in: D. Bailey & L.E. John (eds.), Bellamy & Child. European Union Law of Competition, 2018, par. 16.060.
\nZie rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5512.
\nZie rov. 3.2 van het arrest van het hof Amsterdam van 10 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:714.
\nECLI:NL:RBAMS:2017:5512, rov. 4.32.
\nNiet gepubliceerd op rechtspraak.nl, maar inhoudelijk gelijk aan het vonnis van 1 mei 2019 in de zaak van Equilib, ECLI:NL:RBAMS:2019:3393.
\nDe rechtbank heeft in deze door SCC aangespannen procedure bij tussenvonnis van 17 januari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2040, prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. De Hoge Raad heeft op 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:345, NJ 2018/156, afgezien van beantwoording daarvan, omdat niet vaststond dat een antwoord nodig was om op de vorderingen van SCC te beslissen, zoals vereist door art. 392 lid 1 Rv. Volgens de Hoge Raad was op dat moment nog niet onherroepelijk beslist dat de luchtvaartmaatschappijen in strijd met het Europese mededingingsrecht hebben gehandeld en stond daarmee evenmin vast dat de shippers schade hebben geleden door de ongeoorloofde mededinging. Ook heeft de Hoge Raad erop gewezen dat evenmin vaststond op het grondgebied van welke staat of staten de verweten mededingingshandelingen in de relevante periode (2000-2006) de concurrentieverhoudingen heeft respectievelijk hebben beïnvloed.
\nZie rov. 1.4 van het arrest van 6 juli 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1940, NJF 2021/323, waarin wordt verwezen naar de arresten van 10 maart 2020 ten aanzien van Equilib (ECLI:NL:GHAMS:2020:714) en ten aanzien van SCC (ECLI:NL:GHAMS:2020:713).
\nECLI:NL:GHAMS:2022:3269. Dit arrest ziet zowel op de SCC-zaak als op de Equilib-zaak.
\nECLI:NL:GHAMS:2020:713, NJF 2020/137, JOR 2020/183, m.nt. J.W.A. Biemans.
\nZie over kwalificatie o.a.: Asser/Vonken 10-I 2023/372 e.v.; L. Strikwerda & S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 12e druk, 2019/111 e.v.; P. Vlas, IPR en BW, (Mon. BW nr. A27) 2015/26.
\nStrikwerda/Schaafsma, a.w., 2019/116.
\nStrikwerda/Schaafsma, a.w., 2019/112.
\nStrikwerda/Schaafsma, a.w., 2019/114.
\nZie vooral HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1148, NJ 1994/622, m.nt. P. van Schilfgaarde en J.C. Schultsz (COVA).
\nZie Kamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 2.
\nZie o.a. F. Ibili, Groene Serie Onrechtmatige Daad, WCOD, aant. 4; J.A. Pontier, Onrechtmatige daad en andere niet-contractuele verbintenissen, Praktijkreeks IPR, deel 16, 2015, nr. 377 (p. 273). Zie bijv. hof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7753, rov. 3.14; hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1060, rov. 5.5.
\nZie art. IV, aanhef en onder o, Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek, Stb. 2011, 272.
\nZie ook HvJEU 17 november 2011, C-412/10, ECLI:EU:2011:747, NJ 2012/109 (Homawoo).
\nZie HvJEU inzake Homawoo, punt 34.
\nKamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 3, 5-6.
\nKamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 6.
\nKamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 7.
\nVerdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, gesloten te Brussel, 27 september 1968, Trb. 1969, 101.
\nHvJEG 19 september 1995, ECLI:EU:C:1995:289, NJ 1997/52, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 14 (Marinari). Zie ook het daarvóór gewezen arrest HvJEU 11 januari 1990, ECLI:EU:C:1990:8, NJ 1991/573, m.nt. J.C. Schultsz (Dumez France), rov. 30, waarin is geoordeeld dat de 'plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan' verwijst naar de plaats waar het veroorzakende feit dat de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad meebrengt, rechtstreeks schadelijke gevolgen heeft gehad voor degene die er rechtstreeks door is gelaedeerd.
\nKamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 2.
\nKamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 7-8.
\nJ.A. Pontier, ‘Het wetsvoorstel Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Lokale wijsheid in internationaal perspectief’, NIPR 2000-340, par. 3.5.
\nKamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 8.
\nZie over de marktregel o.a. S.K. Martens in WPNR 1976/5355 (overgenomen in: C.C.A. Voskuil (red.), Overzicht 1973-1979 rechtspraak internationaal privaatrecht, deel II, p. 204), die van mening is dat voor het mededingingsrecht de lex loci delicti moet worden vervangen door een speciale conflictregel, namelijk het recht van de markt, ‘waar de belangen van de betrokken concurrenten op elkaar botsen, dat wil in de regel zeggen de markt, waar de betrokken concurrenten met elkaar de strijd voeren om de gunst van afnemers of leveranciers’; zie ook L. Strikwerda, ‘Is de ‘marktregel’ nodig?’, BIE 1997; J.J.C. Kabel, ‘Grensoverschrijdende reclame en oneerlijke mededinging’, AA 42 (1993) 10, p. 721.
\nKamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 8.
\nHet Rapport van de Staatscommissie tot regeling van het conflictenrecht met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad, 23 december 1996, nr. 15, is ook gepubliceerd in: Th.M. de Boer (red.), Vijftig jaar lex loci delicti. Van Dubbinks proefschrift tot een Wet conflictenrecht onrechtmatige daad, 1998, p. 57-77.
\nKamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 8.
\nZie ook J.A. Pontier, a.w., Praktijkreeks IPR, deel 16, 2015, nr. 377 (p. 277).
\nKamerstukken II, 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 9.
\nZie ook P. Vlas, ‘Rechtskeuze op het gebied van de onrechtmatige daad in het commune ipr en in het verdragenrecht’, in: Th.M. de Boer (red., Vijftig jaar lex loci delicti, Van Dubbinks proefschrift tot een Wet conflictenrecht onrechtmatige daad, 1997, p. 17-27.
\nKamerstukken II 1998/99, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 10.
\nECLI:NL:RBDHA:2014:15722.
\nECLI:NL:RBDHA:2016:11305.
\nECLI:NL:RBMNE:2016:4284. In een andere zaak over het liftenkartel stond kennelijk niet ter discussie dat Nederlands recht van toepassing was, zie Rb. Rotterdam 23 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:8230, rov. 9.18.
\nZie hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1060, rov. 5.5.
\nECLI:NL:RBAMS:2017:3166.
\nRb. Gelderland 24 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6118, rov. 4.2, zie ook Rb. Gelderland 10 juni 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3713.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7753, rov. 3.14.
\nCOM(2003) 427 def.
\nHetzelfde geldt voor het gewijzigde Commissievoorstel COM(2006) 86 def., ingediend naar aanleiding de Resolutie van het Europees Parlement A6-0211/2005.
\nCOM(2005)672 def.
\nAnnex bij COM(2005) 672 def., nr. 245.
\nAnnex bij COM(2005) 672 def., nrs. 247-248. Vgl. ook nr. 245, waaruit volgt dat de Commissie de toepasselijkheid van één rechtsstelsel in de procedure ‘het optimale scenario’ acht.
\nAnnex bij COM(2005) 672 def., nrs. 250 en 253.
\nGemeenschappelijk Standpunt (EG) nr. 22/2006, PbEU C 289E/68.
\nGemeenschappelijk Standpunt (EG) nr. 22/2006, PbEU C 289E/72, art. 6 lid 3.
\nGemeenschappelijk Standpunt (EG) nr. 22/2006, PbEU C 289E/68, overweging 19-21.
\nResolutie Europees Parlement A6/2007/133, punt 13.
\nReport on the joint text approved by the Conciliation Committee for a regulation of the European Parliament and of the Council on the law applicable to non-contractual obligations (“Rome II”), A6-0257/2007, p. 7.
\nVgl. S. Francq & W. Wurmnest, International antitrust claims under the Rome II Regulation, in: J. Basedow, S. Francq & L. Idot (red.), International antitrust litigation, 2012, p. 96, die opmerken dat er daarom weinig informatie is over de interpretatie van art. 6.
\nZie o.a. M. Illmer, ‘Art. 6 Rome II’, in: P. Huber, Rome II Regulation: pocket commentary, 2011, p. 184; T. Rosenkranz en E. Rohde, ‘The law applicable to non-contractual obligations arising out of acts of unfair competition and acts restricting free competition under Article 6 Rome II Regulation’, NIPR 2008-4, p. 436; J. Fitchen, ‘The Applicable Law in Cross-Border Competition Law Actions and Article 6(3) of Regulation 864/2007’, in: M. Danov, F. Becker & P. Beaumont (eds.), Cross-Border EU Competition Law Actions, 2013, p. 311-312; R. Plender & M. Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, 2023, nr. 20-055; S. Francq & W. Wurmnest, International antitrust claims under the Rome II Regulation, in: J. Basedow, S. Francq & L. Idot (eds.), International antitrust litigation, 2012, p. 100-102.
\nZie o.a. S.J. Schaafsma, ‘Rome II: intellectuele eigendom en oneerlijke concurrentie’, WPNR 2008/6780, p. 1002; Magnus/Mankowski/Illmer, Article 6, Rome II Regulation 2019, nr. 106.
\nZie o.a. Magnus/Mankowski/Illmer, a.w., Art. 6, nr. 107; Francq & Wurmnest, a.w., 2012, p. 110-111; S. Augenhofer, ‘Article 6 Unfair Competition and Acts Restricting Free Competition, in: G.P. Calliess en M. Renner (eds.), Rome Regulations: Commentary, 2020, nr. 77.
\nZie o.a. Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2022/1025; A. Dickinson, The Rome II Regulation: The law applicable to non-contractual obligations, 2008, nr. 6.62.
\nBekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PbEU C 1997/372. Zeer recent is deze bekendmaking vervangen door de Bekendmaking betreffende de afbakening van de relevante markt ten behoeve van het mededingingsrecht van de Unie, PbEU C/2024/1645.
\nZie Magnus/Mankowski/Illmer, a.w., Art. 6, nr. 131-132.
\nZie Plender & Wilderspin, a.w., 2023, nr. 20-057.
\nZie Magnus/Mankowski/Illmer, Art. 6, a.w., 2019, nr. 134.
\nZie de kartelbeschikking van de Commissie van 17 maart 2017, zaak AT.39258–Airfreight, nr. 75: ‘The consistent case-law of the Court of Justice of the European Union confirms the Commission's position that it is under no duty to define the relevant market, given that the agreements or concerted practices in question were liable to affect trade between Member States and had as their object the restriction of competition within the internal market. Rather, it is the subject of the contacts between the companies involved in a cartel which defines the products or services and the geographic scope to which the infringement relates.’ Zie Plender & Wilderspin, a.w., 2023, nr. 20-058; in dezelfde zin: D. Ashton, Competition Damages Actions in the EU and the UK, 2023, p. 92-93.
\nAnnex bij COM(2005) 672 def., nr. 247.
\nZie ook het door de Raad vastgestelde Gemeenschappelijk Standpunt (EU) nr. 22/2006, waarin in ov. 20 staat: ‘In het geval dat de schade zich in meer dan een land voordoet, moet de toepassing van het recht van elk van de betrokken landen worden beperkt tot de schade die zich in het land voordoet.’ Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L 351/1.
\nHvJEU 5 juli 2018, C-27/17, ECLI:EU:C:2018:533, NJ 2019/1, m.nt. L. Strikwerda, punt 40 (flyLAL). Zie ook HvJEU 29 juli 2019, C-451/18, ECLI:EU:C:2019:635, NJ 2019/349 (Tibor-Trans), punt 33 en HvJEU 15 juli 2021, C-30/20, ECLI:EU:C:2021:604, NJ 2021/307 (Volvo), punt 31.
\nZie HvJEU inzake flyLAL, reeds aangehaald, punt 41; zie ook Conclusie A-G Bobek vóór het flyLAL-arrest, nr. 61, die stelt dat ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ in het geval een benadeelde schadevergoeding vordert op basis van het mededingingsrecht, niet elke plaats is waar de markt door de inbreuk is getroffen, maar moet worden opgevat als ‘de plaats binnen de door de inbreuk getroffen markt waar de gelaedeerde schade zou hebben geleden’.
\nHvJEU 21 mei 2015, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, NJ 2016/106, m.nt. L. Strikwerda.
\nIn de Nederlandse tekst staat slechts ‘zetel’, maar uit de Engelse taalversie, waarin wordt gesproken van ‘registered office’, kan worden afgeleid dat het gaat om de statutaire zetel.
\nHvJEU inzake CDC/Akzo, reeds aangehaald, punt 52.
\nHvJEU 29 juli 2019, C-451/18, ECLI:EU:C:2019:635, NJ 2019/349.
\nZie Magnus/Mankowski/Illmer, Art. 6, a.w., nr. 151; Plender & Wilderspin, a.w., 2023, nr. 20-072; Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/1026; J. Fitchen, in: M. Danov, F. Becker & P. Beaumont (eds.), a.w., 2013, p. 312.
\nCOM(2003) 427 def., p. 12.
\nCOM(2003) 427 def., p. 18.
\nAnnex bij COM(2005)672 def., nr. 248.
\nZie o.a. Fitchen, in: M. Danov, F. Becker & P. Beaumont (eds.), a.w., 2013, p. 313; Asser/Kramer & Verhagen 2022/1000, die wijzen op mogelijke coördinatie- en aanpassingsproblemen; Plender & Wilderspin, a.w., 2023, nr. 20-075; Francq & Wurmnest, in: J. Basedow, S. Francq & L. Idot (eds.), a.w., 2012, p. 127.
\nMagnus/Mankowski/Magnus, a.w., Art. 4, nr. 107.
\nZie in vergelijkbare zin Fitchen in: M. Danov, F. Becker & P. Beaumont (eds.), a.w., 2013, p. 314.
\nDickinson, The Rome II Regulation, a.w., 2008, nr. 4.73.
\nHvJEU 27 september 2017, C-24/16 en C-25/16, ECLI:EU:C:2017:724, NJ 2018/5.
\nVgl. ook J. Schulte, ‘The law applicable to infringements of unitary Community intellectual property rights. ECJ 27 September 2017, C-24/16 and C-25/16, EU:C:2017:724 (Nintendo)’, NIPR 2018, p. 322.
\nZie reeds HvJEG 7 maart 1995, C-68/93, ECLI:EU:C:1995:61, NJ 1996/269, m.nt. Th.M. de Boer (Shevill).
\nHvJEU 21 december 2016, C-618/15, ECLI:EU:C:2016:976 (Concurrence).
\nHvJEU 19 april 2012, C-523/10, ECLI:EU:C:2012:220, NJ 2012/403, m.nt. M.V. Polak (Wintersteiger).
\nZie o.a. HvJEU 3 oktober 2013, C-170/12, ECLI:EU:C:2013:635, NJ 2014/166, m.nt. L. Strikwerda (Pinckney).
\nHvJEU 15 juli 2021, C-30/20, ECLI:EU:C:2021:604, NJ 2021/307 (Volvo), punt 40.
\nHvJEU inzake Volvo, punt 41.
\nHvJEU inzake Volvo, punt 42.
\nAnnex bij COM(2005) 672 def., nr. 248.
\nCOM(2005) 672 def., p. 12 (optie 34).
\nZie ook S.J. Schaafsma, ‘Rome II: intellectuele eigendom en oneerlijke concurrentie’, WPNR 2008/6780, p. 1003; E. Rodriguez Pineau, ‘Conflict of Laws Comes to the Rescue of Competition Law: The New Rome II Regulation’, J. Priv. Int. L. (2009), p. 325.
\nZie o.a. M. Illmer, ‘Art. 6 Rome II’, in: P. Huber, Rome II Regulation: pocket commentary, 2011, nr. 108; Francq & Wurmnest, in: J. Basedow, S. Francq & L. Idot (eds.), a.w., 2012, p. 127; Fitchen, in: M. Danov, F. Becker & P. Beaumont (eds.), a.w., 2013, p. 323.
\nZie voor Nederland: art. 8 lid 1 Brussel Ibis, art. 6 lid 1 Verdrag van Lugano van 30 oktober 2007 (EVEX II) en art. 7 lid 1 Rv.
\nZie A. Dickinson, The Rome II Regulation, a.w., 2008, nr. 6.71; Francq & Wurmnest, in: J. Basedow, S. Francq & L. Idot (eds.), a.w., 2012, p. 124.
\nVgl. B. Buchner, ‘Article 6 Unfair Competition and Acts Restricting Free Competition’, in: G.P. Calliess & M. Renner (eds.), Rome Regulations: Commentary, 2011, nr. 42.
\nMededeling betreffende overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (de-minimismededeling), PbEU 2014, С 291/01.
\nS. Augenhofer, ‘Article 6 Unfair Competition and Acts Restricting Free Competition, in: G.P. Calliess en M. Renner (eds.), Rome Regulations: Commentary, 2020, nr. 97. Kritisch hierover: M. Hellner, ‘Unfair Competition And Acts Restricting Free Competition. A Commentary On Article 6 Of The Rome II Regulation’, 9 Yearbook of Private International Law 2007, p. 63-64; Magnus/Mankowski/Illmer, Art. 6, a.w., nr. 149.
\nZie bijv. de uitspraak inzake het Truckkartel van 19 februari 2021 van het Landgericht München I, BeckRS 2021, 2231, rov. 95: ‘Unmittelbare und wesentliche Auswirkungen auf den deutschen Markt sind nach dem insoweit zugrunde zu legenden Klägervortrag durch das gemeinsame Verhalten aller Beklagten wie es im Kommissionsentscheid beschrieben wird gegeben oder wahrscheinlich.’ Francq & Wurmnest, in: J. Basedow, S. Francq & L. Idot (eds.), a.w., 2012, p. 127: ‘(…), the object of the concentration rule justifies its application only when a claimant has suffered damages in at least two different jurisdictions. Zie ook L.M. van Bochove, ‘Het toepasselijk recht op gebundelde kartelschadeclaims’, MvO 2020, p. 9, die zich bij deze opvatting van Francq en Wurmnest aansluit.
\nZie o.a. S.J. Schaafsma, ‘Rome II: intellectuele eigendom en oneerlijke concurrentie’, WPNR 2008/6780, p. 1003; A. Dickinson, The Rome II Regulation, a.w., 2008, nrs. 6.68-6.73; Fitchen, in: M. Danov, F. Becker & P. Beaumont (eds.), a.w., 2013, p. 324; D. Ashton, Competition Damages Actions in the EU and the UK, Cheltenham 2023, nr. 3.25; Plender & Wilderspin, a.w., 2023, nrs. 20-073 e.v.
\nZie ook M. Danov, Private International Law and Competition Law in a Global Context, 2023, p. 299, die erop wijst dat art. 6 lid 3, onder b, Rome II ‘should be purposively interpreted to improve the injured parties’ access to justice in highly complex cases against sophisticated defendants.’ Zie W. Wurmnest, in: Münchener Kommentar zum BGB, 2021 (8. Auflage), Rom II-VO, Art. 6. Unlauterer Wettbewerb und den freien Wettbewerb einschränkendes Verhalten, nr. 327: ‘Richtig ist allerdings auch, dass jede Einschränkung dieser Art die private Rechtsdurchsetzung behindert, da das gemeinsame Einklagen von Ansprüchen aus einer Rechtsverletzung erschwert wird. Auch zeigt die neuere Fallpraxis, dass bei größeren Kartellen oftmals sehr viele Kläger aus Verschiedenen Staaten Schadensersatz am Sitz eines Beklagten einfordern, so dass die Gerichte ein großes Interesse daran haben, aus Effektivitätsgründen möglichst viele Klagen nach einem einzigen Recht zu beurteilen, was auch im Einklang mit dem Ziel des Bestimmungsrechts (Stärkung der Prozessökonomie) steht.’ Het keuzerecht lijkt zich niet uit te strekken tot de verkrijging van een rechterlijk verbod of andere vorderingen anders dan die tot schadevergoeding. Zippro heeft in dat verband opgemerkt dat het keuzerecht toekomt aan de persoon die schadevergoeding vordert en niet aan degene die schade lijdt. Zie E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht, 2009, p. 709, onder verwijzing naar S.J. Schaafsma, ‘Rome II: intellectuele eigendom en oneerlijke concurrentie’, WPNR 6780 (2008), p. 1003.
\nCOM(2005) 672 def, 19 december 2005, par. 1.1 en 2.8.
\nCOM(2008) 165 def.
\nZie ‘Commission staff working paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules’ van 2 april 2008, SEC(2008) 404, nr. 9. Zie ook E. Rodriguez Pineau, ‘Conflict of Laws Comes to the Rescue of Competition Law: The New Rome II Regulation’, Journal of Private International Law (2009) 311, p. 323-324; Magnus/Mankowski/Illmer, a.w., Art. 6, nr. 97. Zie verder: S. Augenhofer, ‘Article 6’, in: G.-P. Calliess & M. Renner (eds.), a.w., 2020, nr. 93; Francq & Wurmnest, in: J. Basedow, S. Francq & L. Idot (eds.), a.w., 2012, p. 93 en 124; M. Illmer, ‘Art. 6 Rome II’, in: P. Huber, Rome II Regulation: Pocket Commentary, 2011, nr. 108; S.J. Schaafsma, ‘Rome II: intellectuele eigendom en oneerlijke concurrentie’, WPNR 2008/6780, p. 1003.
\nRichtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1. De richtlijn is op 25 december 2014 in werking getreden. In Nederland heeft de implementatie plaatsgevonden krachtens de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht van 25 januari 2017, Stb. 2017, 28. Deze wet is op 10 februari 2017 in werking getreden.
\nZie over de Kartelschaderichtlijn o.a. M.M.C. van de Moosdijk, ‘De richtlijn betreffende regels voor schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken. Oude wijn in nieuwe zakken?’, in: E.M. Hoogervorst e.a. (red.), Kartelschade (O&R nr. 108), 2019, p. 1-24; E.J. Zippro & R. Meijer, ‘Lang verwacht, stil gezwegen, nooit gedacht, toch gekregen: de definitieve richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken’, MvV 2015/4.
\nZie de definitie van ‘schadevordering’ in art. 2, aanhef en onder 4, Kartelschaderichtlijn: ‘een uit hoofde van het nationale recht ingestelde vordering waarbij een schadeclaim voor een nationale rechterlijke instantie wordt gebracht door een partij die beweert benadeeld te zijn of door iemand die optreedt namens een of meer partijen die beweren benadeeld te zijn, indien het Unierecht of het nationaal recht in deze mogelijkheid voorziet, of door een natuurlijk persoon of een rechtspersoon op wie de rechten zijn overgegaan van de partij die beweert benadeeld te zijn, daaronder begrepen de persoon die de schadeclaim heeft verworven’.
\nHvJEU 21 mei 2015, C‑352/13, ECLI:EU:C:2015:335 (CDC/AkzoNobel), NJ 2016/106, m.nt. L. Strikwerda, punt 35-36; HvJEU 18 juli 2013, C‑147/12, ECLI:EU:C:2013:490 (ÖFAB/Koot), punt 58-59.
\nHvJEU 10 maart 2022, C‑498/20, ECLI:EU:C:2022:173, NJ 2023/70, m.nt. A.J. Berends, punt 62.
\nZie uitgebreid Asser/Hartkamp 3-I 2023/145 e.v.
\nZie procesinleiding onder 2, p. 7-12.
\nIn die zin ook bijv. Rb. Rotterdam 23 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6636 (Liftenkartel), rov. 4.24: ‘Dit betekent dat de grondslag van de aansprakelijkheid van Kone c.s. de deelname aan het Liftenkartel is, hetgeen is aan te merken als één enkele onrechtmatige gedraging die de gehele inbreukprocedure heeft voortgeduurd’. Hof Den Haag 24 januari 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:132, heeft deze uitspraak bevestigd.
\nHvJEU 1 februari 2024, zaak C-251/22 P, ECLI:EU:C:2024:103 (Scania) naar aanleiding van het ‘truckkartel’.
\nECLI:EU:C:2023:695.
\nZie o.a. HvJEU 9 maart 1978, 106/77, ECLI:EU:C:1978:49 (Simmenthal), punt 16; HvJEU 20 september 2001, C‑453/99, ECLI:EU:C:2001:465 (Courage en Crehan), punt 23; HvJEU 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04-298/04, ECLI:EU:C:2006:461 (Manfredi), punt 89. Zie ook o.a. K. Lenaerts en P. Van Nuffel, Europees recht, 2023, nrs. 854 e.v.; Asser/Hartkamp 3-I 2023/109 e.v.
\nZie o.a. HvJEU 5 juni 2014, C-557/12, ECLI:EU:C:2014:1317 (Kone e.a.), punt 24.
\nZie o.a. HvJEU inzake Courage en Crehan, reeds aangehaald, punt 29; HvJEU inzake Manfredi e.a., reeds aangehaald, punt 62; HvJEU inzake Kone e.a., reeds aangehaald, punt 25.
\nZie o.a. HvJEU 7 december 2010, C-439/08, ECLI:EU:C:2010:739 (VEBIC), punt 57; HvJEU 14 juni 2011, C-360/09, ECLI:EU:C:2011:389 (Pfleiderer), punt 24.
\nKamerstukken II, 1998-1999, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 7.
\nKamerstukken II, 1998-1999, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 8.
\nVolgens HvJEU 5 juli 2018, C-27/17, ECLI:EU:C:2018:533, NJ 2019/1, m.nt. L. Strikwerda (flyLAL), punten 33-36, valt winstderving ten gevolge van de mededingingsbeperkende handeling als initiële (directe) schade aan te merken voor de toepassing van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis. In het arrest inzake Tibor-Trans van 29 juli 2019, C-451/18, ECLI:EU:C:2019:635, NJ 2019/349, heeft het HvJEU voor de toepassing van dezelfde bepaling als rechtstreekse schade aangemerkt de schade, bestaande uit het betalen van meerkosten wegens kunstmatig hoge prijzen als gevolg van een kartel door een benadeelde die niet rechtstreeks met een van de kartellisten heeft gecontracteerd maar zijn vordering wel heeft gericht tegen een kartellist.
\nZoals ook volgt uit Kamerstukken II, 1998-1999, 26 608, nr.3 (MvT), p. 7.
\nHR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1148, NJ 1994/622, m.nt. P. van Schilfgaarde en J.C. Schultsz.
\nKamerstukken II, 1998-1999, 26 608, nr. 3 (MvT), p. 2.
\nOverigens onderkennen de luchtvaartmaatschappijen (in voetnoot 103 van de schriftelijke toelichting) dat dezelfde situatie zich kan voordoen als tussen Equilib en de luchtvaartmaatschappijen wordt vastgesteld dat sprake is van rechtsgeldige cessies, omdat de shippers ook aan dat oordeel niet gebonden zullen zijn.
\nOok andere bepalingen uit het BW kunnen van belang zijn, zoals art. 3:88 BW dat de cessionaris onder omstandigheden beschermt tegen beschikkingsonbevoegdheid van de cedent.
\nParl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 395 (MvA II).
\nHR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201, m.nt. C.E. du Perron (World Online), rov. 4.4.1.
\nParl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 396 (MvA II). Om duidelijk te maken dat de schuldenaar geen recht heeft op een (volledig) afschrift, maar alleen van een uittreksel met de gegevens die voor de schuldenaar van belang zijn, is in de loop van het wetgevingsproces het woord ‘afschrift’ in de oorspronkelijke tekst vervangen door ‘uittreksel’.
\nParl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 395 e.v. (MvA II).
\nZie J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, 2011, nr. 632, 636.
\nZie o.a. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/325; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2019/255.
\nZie o.a. E.F. Verheul, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:145 BW, aant. 4; M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen, 2022, nr. 266 en 269; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/352; H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2021, nr. 352; R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen, 2020, nr. 13; Biemans, a.w., 2011, nr. 554.
\nZie o.a. Verheul, a.w., art. 6:145 BW, aant. 5.3; Wibier, a.w., 2020, nr. 25; M.H.E. Rongen, Cessie, 2012, nr. 205.
\nZie Asser/Sieburgh 6-II 2021/267.
\nOverigens lijkt nr. 44 van de schriftelijke toelichting van de luchtvaartmaatschappijen ervan uit te gaan dat art. 6:130 BW aan de schuldenaar na cessie een verrekeningsbevoegdheid toekent jegens de cedent, maar het gaat om een verrekeningsbevoegdheid jegens de cessionaris. Aldus ook Asser/Sieburgh 6-II 2021/233.
\nZie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/358.
\nZie Verheul, a.w., art. 6:145 BW, aant. 8.1; Wibier, a.w., 2020, nr. 25.
\nZie o.a. Asser/Sieburgh 6-II 2021/267; T.M.C. Arons, ‘Vaststelling van de internationale bevoegdheid en het toepasselijk recht in collectieve geschilbeslechting’, NIPR 2021/1, p. 27; J.W.A. Biemans, noot onder arrest 1 in JOR 2020/183, nr. 5; Wibier, a.w., 2020, nrs. 22-23; Rongen, a.w., 2012, nr. 205; Biemans, a.w., 2011, nr. 564 en 631.
\nZie Verheul, a.w., art. 6:145 BW, aant. 7.1 en 7.3; Wibier, a.w., 2020, nr. 23; Biemans, a.w., 2011, nr. 631. Vgl. Rongen, a.w., 2012, nr. 205.
\nZie Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 163 (T.M.).
\nZie Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 166 (MvA II). Zie ook M.W. Scheltema, Nakoming, 2022, nr. 21; Asser/Sieburgh 6-I 2020/227; Y.R.R.R. de Mul, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:34 BW, aant. 14; Biemans, a.w., 2021, nr. 205.
\nZie Biemans, a.w., 2011, nr. 632, 636.
\nZie P.C. van Es, Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:94 BW, aant. 5.1; H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2021, nr. 351; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, 2019/270-272.
\nVgl. M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, 2020, par. 3.4.2, 3.4.4, 3.5.2 en 11.7.1; B.T.M. van der Wiel, in: H.W.B. thoe Schwartzenberg/J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst & B.T.M. van der Wiel (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2020, p. 55-56; V. van den Brink, ‘Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding, TvPP 2008/4, par. 4.1-4.2. Zie voorts de conclusie van A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2020:453 onder 3.5-3.8.
\nVerordening (EG) 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), PbEU 2008, L 177/6 (met rectificaties in PbEU 2009, L 309/887 en PbEU 2019, L 230/11).
\nZie hierover uitgebreid, ook in relatie met art. 14 lid 1 Rome I en overweging 38 van de Considerans van Rome I: Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2022/295-300. In HvJEU 9 oktober 2019, C-548/18, ECLI:EU:C:2019:848, NJ 2020/80, m.nt. A.J. Berends (BGL BNP Parisbas/Teambank) is beslist dat art. 14 Rome I geen betrekking heeft op de derdenwerking van een cessie.
\nVgl. Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 418 (T.M.) waar uitdrukkelijk wordt vermeld dat, bijvoorbeeld na een gebrekkige cessie, sprake kan zijn van bezit van een vordering en dat een vordering door verkrijgende verjaring kan worden verkregen.