Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de subonderdelen PC-1.1 t/m PC-1.4, die alle falen. Zie onder 3.5-3.24.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.27 Daarmee is gegeven dat onderdeel PC-1 faalt.
\nOnderdeel PC2 (“een tegenstrijdig belang is niet aan de orde bij de beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid”) 3.28 Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.13.4-3.13.6 en 3.17-3.22 (“jo. 3.15.1 t/m 3.16”) van de tweedefasebeschikking inzake tegenstrijdig belangen van Catalpa’s bestuurders en commissarissen en de in verband daarmee (niet) betrachte zorgvuldigheid.
\n3.29 Het onderdeel bevat een inleiding, een weergave van oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking en vier subonderdelen.
\n3.30 Subonderdeel PC-2.1 richt zich tegen het oordeel van de OK in rov. 3.13.4 van de tweedefasebeschikking dat sprake is een tegenstrijdig belang van Catalpa’s (indirecte) bestuurders [verzoeker] , [verweerster 3] en [verweerster 2] .
\n3.30.1 De klacht komt erop neer dat zonder nadere toelichting - die ontbreekt - van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is, waarom de omstandigheden dat de bestuurders (i) een substantieel persoonlijk financieel belang hadden bij doorgang van de transactie tegen een hoge overnameprijs ( [verzoeker] via zijn belang in Aplatac; [verweerster 3] en [verweerster 2] via hun bonusregeling) en bovendien (ii) met de overname gingen participeren in Providence, met zich brengen dat sprake was van een tegenstrijdig belang van de bestuurders.
\n3.30.2 Het subonderdeel wijst, samengevat, op het volgende wat betreft (i). Dit kon naar de aard hoogstens een rol spelen “bij de acquisitie (i.e. tot en met closing).” Want “[h]et bedrag c.q. de bonus die aan de bestuurders werd betaald”, zag op die acquisitie (zie rov. 3.9.8); werd betaald bij die ‘closing’ op 16 augustus 2010 (zie rov. 2.4, 2.6 en 2.28.2); “en kwam daarmee dus tot een einde voorafgaand aan de op de acquisitie volgende fusie.” Daarom komt een eventueel uit (i) voortvloeiend tegenstrijdig belang van de bestuurders bij (en ten tijde van) die acquisitie geen relevantie toe bij de beoordeling of een tegenstrijdig belang tot een verhoogde zorgvuldigheidsplicht leidde voor de bestuurders bij de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de daarop volgende juridische fusie (zie rov. 3.13.4). Dit wordt niet anders doordat Catalpa als “Additional Borrower” toetrad tot de Bankfinanciering met betrekking tot de RCF en de Capex Facility, en als borg voor het kleine gedeelte van Facility B dat werd aangewend om bestaande schulden te herfinancieren (zie rov. 2.28.2, 3.14 en 3.17.2). Volgens de OK leverde deze toetreding geen wanbeleid op (zie rov. 3.14 en 2.28.6). Bovendien “was deze toetreding afgerond met de acquisitie.”
\n3.30.3 Het subonderdeel wijst, samengevat, op het volgende wat betreft (ii). Ook dit biedt onvoldoende grondslag voor het oordeel dat sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang van de bestuurders, met een verhoogde zorgvuldigheid tot gevolg. Want de bestuurders hebben erop gewezen (zie ook rov. 3.11) dat de enkele omstandigheid dat zij een economisch belang hadden ontoereikend is om te oordelen dat zij geconflicteerd waren. En dat \"[d]e bonusregeling beoogde de belangen van Catalpa en [verweerster 3] op een lijn te brengen door de waardecreatie gedurende de bestuursperiode van [verweerster 3] en [verweerster 2] contant te maken per het moment van de exit.” Het belang van Catalpa en de bestuurders was dus juist gericht op hetzelfde: het bestendige succes van Catalpa na de acquisitie. Alleen dan zouden de bestuurders immers profiteren van deze regeling. De bestuurders hebben ook aangevoerd - ter illustratie dat het bestuur zich niet liet leiden door maximalisatie van hun persoonlijke gewin - dat zij Bencis ertoe hebben bewogen niet met de hoogste bieder in zee te gaan (Carlyle), maar met de op een na hoogste bieder (Providence). De belangen van de bestuurders en commissarissen enerzijds en Catalpa anderzijds liepen juist parallel.
\nBehandeling 3.31 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.31.1 Vooropgesteld: het subonderdeel betrekt niet rov. 3.13.4 van de tweedefasebeschikking in totaliteit. Zo lees ik in het subonderdeel geen gerichte bestrijding van het oordeel van de OK dat “zowel Benca als Providence - ieder om eigen redenen - belang hadden bij een LBO, terwijl op voorhand niet kon worden aangenomen dat ook het belang van Catalpa daarmee was gediend”. Ook wordt niet aangevallen dat als maatstaf voor tegenstrijdig belang geldt of de bestuurders “te maken [hadden] met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of zij zich bij hun handelen uitsluitend zouden laten leiden door het belang van Catalpa en haar onderneming.” Evenmin wordt bestreden dat als de bestuurders te maken hadden met zulke onverenigbare belangen (wat de OK dus aanneemt), dan onder meer geldt “dat zij met het oog op het vennootschapsbelang een verhoogde zorgvuldigheid in acht namen in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de overname en de daarop volgende juridische fusie (…).”
\n3.31.2 Met hetgeen de OK in rov. 3.13.4 overweegt als bedoeld in het subonderdeel sub (i) en sub (ii) brengt de OK tot uitdrukking dat in de relevante periode (in 2010), specifiek in verband met zowel de overname (met ‘closing’ op 16 augustus 2010) als de daaropvolgende juridische fusie (die plaatsvond op 8 december 2010), de bestuurders bij voortduring te maken hadden met tegenstrijdige belangen. In hetgeen het subonderdeel opmerkt inzake (i) (zie onder 3.30.2 hiervoor) lees ik niet dat ten aanzien van (i), anders dan de OK dienaangaande aanneemt, geen sprake zou zijn van tegenstrijdige belangen van de bestuurders. Wel dat uit (i) voortvloeiende tegenstrijdige belangen van de bestuurders eindigden bij (en ten tijde van) die ‘closing’ op 16 augustus 2010, reden waarom aan deze tegenstrijdige belangen geen relevantie toekomt bij de beoordeling of een tegenstrijdig belang tot een verhoogde zorgvuldigheidsplicht leidde voor de bestuurders bij de “(verdere) voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de daarop volgende juridische fusie.”
\n3.31.3 Het oordeel van de OK in rov. 3.13.4 dat de bestuurders (ook) bij die voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de juridische fusie volgend op de overname (met ‘closing’ op 16 augustus 2010) tegenstrijdig belangen hadden, wordt zelfstandig gedragen door haar vaststelling dat de bestuurders “[m]et de overname gingen (…) participeren in Providence” (dus haar oordeel als bedoeld in het subonderdeel sub (ii)) en het vervolg in de derde zin van rov. 3.13.4 in verbinding met die vaststelling (zie onder 3.31.1 hiervoor). Dit oordeel van de OK in rov. 3.13.4 hangt niet op wat zij overweegt als bedoeld in het subonderdeel sub (i), en wordt dus evenmin geraakt door wat het subonderdeel opmerkt inzake (i) (zie onder 3.30.1-3.30.2 en 3.31.2 hiervoor). Aan dit oordeel van de OK in rov. 3.13.4 doet evenmin af wat het subonderdeel opmerkt inzake (ii) (zie onder 3.30.3 hiervoor).
\n3.31.4 Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel. Bij deze stand van zaken kan ik mede daarlaten (dat het subonderdeel negeert) dat die overname en die daaropvolgende juridische fusie zich niet gekunsteld laten ‘opknippen’ in losse onderdelen. Tussen deze overname en deze fusie bestond immers, ook reeds voorafgaande aan deze overname (toen deze fusie al ten tonele verscheen als zijdens Providence beoogd), een zekere verwevenheid. Illustratief zijn rov. 2.20, 2.27, 2.28.5, 2.31 en de laatste twee zinnen van rov. 3.17.2.
\n3.32 Subonderdeel PC-2.2 richt zich tegen het oordeel van de OK in rov. 3.13.5 van de tweedefasebeschikking dat ook de Providence Commissarissen een verhoogde zorgvuldigheid in acht dienden te nemen bij de vervulling van hun taak, omdat zij ook zelf geconflicteerd waren.
\n3.32.1 De klacht komt erop neer dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Volgens het subonderdeel miskent de OK daarmee dat de enkele omstandigheid dat de Providence Commissarissen medewerkers waren van Providence en bij de onderhandelingen ook de belangen van Providence hebben behartigd, wier belangen in het kader van de juridische fusie duidelijk verschilden van die van Catalpa, ontoereikend is voor het oordeel dat sprake is van een tegenstrijdig belang. Althans is dit oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd in het licht van stellingen van de Providence Commissarissen, waarop het subonderdeel wijst, dat de belangen juist parallel liepen. Hieraan kan niet afdoen de in rov. 2.24 bedoelde e-mail van [verweerder 6] aan [verzoeker] van 12 augustus 2010 (waarop de OK wijst in de laatste zin van rov. 3.13.5), aldus de laatste noot bij het subonderdeel.
\nBehandeling 3.33 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.33.1 Het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.13.5 van de tweedefasebeschikking moet mede worden bezien tegen de achtergrond van (i) rov. 2.24 (die e-mail van [verweerder 6] aan [verzoeker] van 12 augustus 2010) en (ii) rov. 3.9.9 (bevindingen van de onderzoekers inzake Catalpa’s rvc). Op (i) wijst de OK in de laatste zin van rov. 3.13.5, dit spreekt voor zich. Bij (ii) gaat het mede om de vaststellingen dat [verweerder 6] , [verweerder 7] en [verweerder 5] (dus de Providence Commissarissen) binnen Providence intensief betrokken waren bij de voorbereiding van de overname en de financiering.
\n3.33.2 Met het bestreden oordeel in rov. 3.13.5 brengt de OK tot uitdrukking - in het verlengde van rov. 3.13.4 inzake Catalpa’s (indirecte) bestuurders, zie onder 3.31-3.31.4 hiervoor - dat binnen Catalpa’s rvc in elk geval de Providence Commissarissen ook te maken hadden met tegenstrijdige belangen, want met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of zij zich bij hun handelen uitsluitend zouden laten leiden door het belang van Catalpa en haar onderneming. Daarbij betrekt de OK:
\n3.33.3 Dit een en ander strookt met de door de OK onderkende verwevenheid tussen deze overname en deze fusie, die reeds voorafgaande aan deze overname bestond (toen deze fusie al ten tonele verscheen als zijdens Providence beoogd). Zie onder 3.31.4 hiervoor. En met de in rov. 3.9.9 ook door de OK gememoreerde vaststelling van de onderzoekers dat niet is gebleken dat Catalpa’s rvc - onder wie dus de Providence Commissarissen - het bestuursbesluit tot fusie voldoende heeft getoetst aan het belang van Catalpa. Zie onder 3.33.1 sub (ii) hiervoor. Op dit laatste sluit trouwens weer aan de vaststelling van de OK in rov. 3.18-3.19, 3.22 en 3.30 - samengevat - dat (ook) de Providence Commissarissen in het kader van de fusie in het geheel geen betekenisvolle invulling hebben gegeven aan de verantwoordelijkheid als commissaris van Catalpa, waarmee zij zeer onzorgvuldig hebben gehandeld en niet de loyaliteit in acht hebben genomen die zij jegens Catalpa uit hoofde van hun wettelijke taak hadden te betrachten.
\n3.33.4 Het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.13.5 geeft, gezien 3.33.1-3.33.3 hiervoor, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daaraan staat niet in de weg dat, naar het subonderdeel nog opmerkt in een noot, hier geen sprake is “van een bestuurlijke of toezichthoudende rol bij Providence of een van de door Providence beheerde fondsen die hebben geïnvesteerd in NCC” als aan de orde was in de Versatel-beschikking van de Hoge Raad. Want zo’n bestuurlijke of toezichthoudende rol van (een of meer van) de Providence Commissarissen zijdens Providence is geen harde eis om, binnen de totaliteit van de gegeven omstandigheden, een tegenstrijdig belang te kunnen aannemen in een geval als het onderhavige - gelijk de OK dus doet. Daaraan staat evenmin in de weg wat het subonderdeel verder nog opmerkt in die noot, reeds omdat in dit geval dus geen sprake is van “het enkel dragen van twee petten ofwel een zuiver kwalitatief tegenstrijdig belang”. Zie onder 3.33.1-3.33.3 hiervoor.
\n3.33.5 Het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.13.5 is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het subonderdeel wijst op de stellingname van de Providence Commissarissen dat de belangen juist parallel liepen, geldt dat dit blijkens de genoemde vindplaats slechts een enkele, blote stelling betreft. Reeds daarom gaf deze stellingname de OK geen reden tot een nog weer nadere motivering in rov. 3.13.5. Voor zover het subonderdeel aanvoert dat de Providence Commissarissen “er als medewerkers van Providence juist bij gebaat waren dat Catalpa goed zou functioneren zodat na een bepaalde periode een succesvolle exit van Providence mogelijk zou zijn”, loopt het subonderdeel reeds erop vast dat daarbij als vindplaats enkel een paar randnummers in het onderzoeksverslag worden genoemd (nrs. 8.6 t/m 8.8 op p. 66-67), waarin bovendien - aldus klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk ook de OK - dit citaat niet te lezen valt noch wat het subonderdeel in de bijbehorende noot ervan maakt. Voor zover het subonderdeel tot slot doelt op een stellingname van de Providence Commissarissen inzake de gang van zaken ná (8 december) 2010, strandt dit er al op dat deze stellingname (die deel uitmaakt van “voorafgaande opmerkingen”) door hen op geen enkele wijze kenbaar in verband is gebracht met datgene waarop het bestreden oordeel van de OK in rov. 3.13.5 betrekking heeft. Die stellingname gaf de OK derhalve evenmin reden voor een nog weer nadere motivering in rov. 3.13.5.
\n3.33.6 Het moge inmiddels duidelijk zijn dat de enkele, blote slotopmerking in het subonderdeel over de in rov. 2.24 bedoelde e-mail van [verweerder 6] aan [verzoeker] van 12 augustus 2010 geen hout snijdt en geen verdere behandeling behoeft.
\n3.34 Subonderdeel PC-2.3 richt zich tegen het oordeel van de OK in rov. 3.13.4-3.13.6 en rov. 3.17-3.22 in verbinding met 3.15.1-3.16 van de tweedefasebeschikking dat de bestuurders en commissarissen, samengevat, niet hebben voldaan aan de mede in verband met een tegenstrijdig belang op hen rustende (verhoogde) zorgvuldigheid.
\n3.34.1 Het subonderdeel klaagt ten eerste dat voor zover de OK met de verwijzing in rov. 3.13.6 naar de aldaar genoemde rechtspraak een minder terughoudend toetsingskader heeft gehanteerd, gebaseerd op de tegenstrijdigbelangregeling in art. 2:129/239 lid 6 BW, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu dit toetsingskader niet gold in 2010.
\n3.34.2 Het subonderdeel klaagt ten tweede dat het oordeel van de OK getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is, omdat zonder nadere toelichting - die ontbreekt - evenmin valt in te zien dat door Catalpa’s bestuurders en commissarissen niet is voldaan aan de geldende regels bij tegenstrijdig belang. Want, kort gezegd, aan de dan toepasselijke “enquêterechtelijke zorgvuldigheidsregel ontwikkeld in onder andere de […] / […]-beschikking” is in dit geval voldoende invulling gegeven. Catalpa’s bestuurders hebben zorgvuldig de belangen uit elkaar gehouden en dit gewaarborgd door openheid te betrachten. Alle partijen betrokken bij de transactie en Catalpa waren bekend met de posities van de bestuurders en commissarissen bij Bencis, Catalpa en Providence. De bestuurders hebben tevens onafhankelijke derden ingeschakeld die hebben aangegeven dat alle onderdelen van de transactie, van financiering tot juridische fusie, marktconform waren. Daarnaast is ook de destijds geldende wettelijke regeling nageleefd.
\nBehandeling 3.35 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.36 Te beginnen met de eerste klacht.
\n3.36.1 Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Nergens in die beschikking brengt de OK tot uitdrukking een minder terughoudend toetsingskader te hanteren op basis van art. 2:129/239 lid 6 BW, welke bepaling eerst gold per 1 januari 2013. Dit wordt niet anders door rov. 3.13.6. Met de daarin vervatte verwijzing naar eigen rechtspraak en een conclusie van A-G Hartlief, die ook put uit parlementaire geschiedenis inzake aanpassing van het recht van enquête, doelt de OK op het - al decennia in haar enquêterechtelijke jurisprudentie gehanteerde - beginsel dat de rechter gedragingen van bestuurders en commissarissen verdergaand toetst als sprake was van een tegenstrijdig belang.
\n3.37 Tot slot de tweede klacht.
\n3.37.1 Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking, voor zover de klacht zich richt tegen rov. 3.13.4-3.13.6. De OK laat zich daar immers niet uit over de vraag of in dit geval Catalpa’s bestuurders en commissarissen voldoende zorgvuldigheid hebben betracht.
\n3.37.2 Voor zover de klacht zich richt tegen rov. 3.17-3.22 in verbinding met 3.15.1-3.16 wordt kennelijk aangestuurd op een hernieuwde feitelijke beoordeling, waarvoor in cassatie geen plaats is. Bovendien zet de OK daar uitvoerig en alleszins navolgbaar uiteen waarom in dit geval, met de daarin gegeven omstandigheden, door (de bestuurders en commissarissen van) Catalpa zeer onzorgvuldig is gehandeld. Waarop de klacht niet ingaat, anders dan met enkele algemeenheden die zelfs bij benadering niet raken aan wat de OK daar allemaal overweegt (en ook los daarvan een vertekend beeld geven van het procesdossier). Overigens memoreert de OK in rov. 2.28.5 de aanwijzing door NCC in de zin van het destijds geldende art. 2:146 BW, dus de naleving van de desbetreffende vertegenwoordigingsregeling. En gaven de twee vindplaatsen in de gedingstukken die de klacht noemt, de OK geen reden tot een nog weer nadere motivering in het bestreden oordeel.
\n3.37.3 Daarmee valt reeds het doek voor het subonderdeel.
\n3.38 Subonderdeel PC-2.4 klaagt dat als een of meer van de subonderdelen PC-2.1 t/m PC-2.3 slagen, evenmin in stand kunnen blijven de voortbouwende oordelen van de OK ten aanzien van de bestuurders en de commissarissen in rov. 3.13.4-3.13.6, 3.17.5 en 3.18-3.22 van de tweedefasebeschikking inzake - kort gezegd - tegenstrijdig belang, verhoogde zorgvuldigheidsplicht en niet betrachte zorgvuldigheid.
\nBehandeling 3.39 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de subonderdelen PC-2.1 t/m PC-2.3, die alle falen. Zie onder 3.28-3.37.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.40 Daarmee is gegeven dat onderdeel PC-2 faalt.
\nOnderdeel PC3 (“omstandigheden die zien op de periode na de fusie zijn ook relevant bij de beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid”) 3.41 Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.13.1-3.13.2, 3.13.5 en 3.14-3.22 van de tweedefasebeschikking inzake het handelen van het bestuur en de rvc van Catalpa.
\n3.42 Het onderdeel bevat een weergave van oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking en twee subonderdelen. Het eerste subonderdeel wordt direct gevolgd door een toelichting.
\n3.43 Subonderdeel PC3.1 richt zich tegen de onder 3.41 hiervoor genoemde oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking.
\n3.43.1 Het subonderdeel klaagt dat de OK haar beoordeling in deze zaak in rov. 3.13.1 in de sleutel heeft gezet van het belang van het bestendige succes van de onderneming ná acquisitie, maar in de beoordeling van het handelen van Catalpa’s bestuur en rvc in rov. 3.17-3.19 niet (kenbaar) heeft betrokken de gang van zaken van de onderneming ná acquisitie. Daarom is haar oordeel (a) onjuist althans (b) onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Dit werkt het subonderdeel als volgt uit voor (a) respectievelijk (b). a. Bij die beoordeling, en voor de vraag of in strijd is gehandeld met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, is immers minst genomen relevant of en in hoeverre de nadelen/risico's en te verwachten voordelen zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt. Aan het betrekken van deze omstandigheden (gevolgen) stond niet in de weg dat deze dateren van na de onderzoeksperiode, omdat voor een juiste waardering en beoordeling van wat zich in de onderzoeksperiode heeft afgespeeld immers ook gebeurtenissen van daarna en waarover partijen zich hebben uitgelaten of konden uitlaten, van belang kunnen zijn en daarom in aanmerking kunnen worden genomen. De beoordeling of sprake is van wanbeleid behoort plaats te vinden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. b. Voor zover de OK dit niet heeft miskend, is haar oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Dit in het licht van stellingen over de gang van zaken sub a t/m f, waaruit volgt dat het bestuur en de rvc een analyse van voor- en nadelen hebben gemaakt en na deze afweging hun medewerking hebben gegeven aan het doorgaan van de fusie (omdat de risico's aanvaardbaar geacht werden), welke beoordeling niet onredelijk (of onjuist) bleek. Want geen van de mogelijke risico’s die de OK besprak, heeft een aantoonbaar daadwerkelijk nadelig effect gehad. Catalpa presteerde als beste van de kinderopvangaanbieders na de acquisitie, maar de onderneming belandde in zwaar weer door de onvoorziene vraaguitval nadat kinderopvangsubsidies werden gekort. Minst genomen had het daarom een nadere toelichting gevergd van de OK, die ontbreekt, waarom Catalpa’s handelen in strijd is met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap waarvoor haar bestuur en rvc verantwoordelijk zijn.
\nBehandeling 3.44 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.45 Te beginnen met klacht a.
\n3.45.1 Het procesdossier, inclusief het onderzoeksverslag, bevat mede stellingen over de gang van zaken van de onderneming tussen de overname (met ‘closing’ op 16 augustus 2010) en de afronding van de onderhavige transactie (met de juridische fusie op 8 december 2010). Alsook stellingen over de gang van zaken van de onderneming na die afronding van de transactie, welke gang van zaken dus dateert van na de onderzoeksperiode (die immers loopt van 1 januari 2009 tot 9 december 2010). In de tweedefasebeschikking ziet de OK daaraan niet voorbij. Het is duidelijk - zie mede rov. 3.8-3.8.7 en 3.13-3.19 - dat de OK eerstgenoemde stellingen kenbaar betrekt in die beschikking. Het is ook duidelijk dat de OK laatstgenoemde stellingen, voor zover niet tot uitdrukking gebracht in die beschikking, verder daar laat wegens gebrek aan relevantie.
\nEn wel omdat het overwogene in rov. 3.3-3.19 (in verbinding met rov. 2.1-3.2) hoe dan ook afdoende basis biedt voor de vaststelling in rov. 3.20-3.22 van wanbeleid van Catalpa. Dus inzake: (i) het medezeggenschapstraject over de overname, de financiering en de fusie, met inbegrip van de hoge transactiekosten die het bestuur zonder protest heeft geaccepteerd (van 25 juni 2010 t/m 8 december 2010); en (ii) het onderhandelings- en besluitvormingstraject dat voorafging aan en heeft geleid tot de fusie en het verstrekken van zekerheden ter uitvoering van de SFA (van 4 augustus 2010 t/m 8 december 2010). Voor welk wanbeleid Catalpa’s bestuur en rvc verantwoordelijk zijn.
\n3.45.2 De klacht beperkt zich tot het onder 3.45.1 sub (ii) hiervoor bedoelde wanbeleid van Catalpa en de verantwoordelijkheid daarvoor van haar bestuur en rvc, zoals vastgesteld door de OK. Wat de klacht aanvoert, maakt niet dat dit oordeel van de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Want anders dan de klacht in essentie poneert, was de OK ter zake niet gehouden - ook niet in rov. 3.17-3.19 - om met inachtneming van het procesdossier de gang van zaken van de onderneming na de afronding van de onderhavige transactie op 8 december 2010, en derhalve na de tot 9 december 2010 lopende onderzoeksperiode, (kenbaar) nader te betrekken in haar beoordeling van het handelen van Catalpa’s bestuur en rvc.
\nWat de OK dus ook niet doet in de tweedefasebeschikking, zie onder 3.45.1 hiervoor. Voor zover deze posterieure gang van zaken al basis vindt in het procesdossier, doet deze immers niet af aan de door de OK in rov. 3.9-3.19 in verbinding met rov. 2.1-3.2 vastgestelde onzorgvuldigheden (van het bestuur en de rvc) van Catalpa in dat onderhandelings- en besluitvormingstraject van 4 augustus 2010 t/m 8 december 2010. Want naar de aard verschieten deze vastgestelde onzorgvuldigheden niet van kleur, noch worden zij anderszins bepaald, door het antwoord op de te onderscheiden vraag of en in hoeverre na afronding van de onderhavige transactie (op 8 december 2010) de nadelen/risico's en te verwachten voordelen van deze transactie zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt.
\nOnzorgvuldigheden die intussen wel voldoende draagkracht hebben voor dat sub (ii) hiervoor bedoelde oordeel van de OK, bezien ook in het licht van de betrokken publieke en tegenstrijdige belangen en vanuit de totaliteit van het procesdossier.
\n3.45.3 Het voorgaande wordt niet anders door de vooropstellingen in rov. 3.13.1 en 3.13.5 dat, in termen van het vennootschapsbelang als richtsnoer, bestuurders en commissarissen van “een vennootschap die voorwerp is van een LBO” zich ter zake bij hun respectieve taakvervulling vooral dienen te richten op het bevorderen van “het bestendige succes van de overname ná overname.” De OK beoordeelt in de tweedefasebeschikking de handelwijze van Catalpa’s bestuurders en commissarissen in het kader van de onderhavige transactie, naar de omstandigheden van destijds en met inachtneming van de taak waarvoor deze functionarissen toen stonden. Mede uitmondend dus in die door de OK vastgestelde onzorgvuldigheden in dat onderhandelings- en besluitvormingstraject van 4 augustus 2010 t/m 8 december 2010.
\nDie vooropstellingen laten onverlet dat genoemde posterieure gang van zaken, voor zover deze al basis vindt in het procesdossier, naar de aard niet af doet aan deze vastgestelde onzorgvuldigheden met genoemde draagkracht. Iets anders volgt evenmin uit de Hoge Raad-rechtspraak en de OK-rechtspraak die (de toelichting op) de klacht noemt. Die rechtspraak laat de OK veeleer, en terecht, de ruimte voor de door haar met het bestreden oordeel gevolgde benadering. In de toelichting op de klacht wordt nog opgemerkt dat “[h]et niet meenemen van omstandigheden (gevolgen) die in de periode na de betreffende beslissingen liggen, ertoe [zou] leiden dat bepaalde beslissingen onnodig worden afgestraft.” Dit stuit af op 3.45.1-3.45.3 hiervoor.
\nHetzelfde geldt voor de opmerking in die toelichting dat: “de ratio van de toetsing van de betreffende beslissingen ex tunc (…) erin [is] gelegen de vennootschap en bestuurders en commissarissen te beschermen tegen wijsheid achteraf, maar er niet op [is] gericht om uit te sluiten dat bij de beoordeling van een beslissing kan worden meegenomen of de destijds in het kader van die beslissingen gemaakte afwegingen redelijk zijn mede gelet op hoe een en ander zich daarna heeft ontwikkeld en daaruit bijvoorbeeld naar voren komt dat de gemaakte afweging een juiste inschatting behelsde van toekomstige risico’s.”
\nDaarbij geldt dat de OK in de tweedefasebeschikking die ratio en die mogelijkheid niet miskent, noch oordeelt met “wijsheid achteraf”.
\n3.46 Tot slot klacht b.
\n3.46.1 Deze strandt in het voetspoor van klacht a. Zie onder 3.45-3.45.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.47 Subonderdeel PC3.2 klaagt dat als subonderdeel PC-3.1 slaagt, evenmin in stand kunnen blijven de voortbouwende oordelen van de OK, waaronder rov. 3.20-3.22 van de tweedefasebeschikking inzake - kort gezegd - Catalpa’s wanbeleid en de verantwoordelijkheid daarvoor van haar bestuur en rvc.
\nBehandeling 3.48 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van subonderdeel PC-3.1, dat faalt. Zie onder 3.41-3.46.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.49 Daarmee is gegeven dat onderdeel PC3 faalt.
\nOnderdeel PC4 (“oordeel inzake onzorgvuldig handelen door commissarissen is ook overigens rechtens onjuist of ontoereikend gemotiveerd”) 3.50 Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.18-3.22 van de tweedefasebeschikking inzake het handelen van Catalpa’s rvc.
\n3.51 Het onderdeel bevat een weergave van oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking en twee subonderdelen.
\n3.52 Subonderdeel PC-4.1 richt zich tegen de oordelen van de OK in rov. 3.18, 3.19 en 3.22 van de tweedefasebeschikking.
\n3.52.1 Het subonderdeel klaagt dat deze oordelen rechtens onjuist of ontoereikend gemotiveerd zijn in het licht van hetgeen de Providence Commissarissen en bestuurders hebben aangevoerd (en door de OK in het midden is gelaten), in het subonderdeel gerangschikt achter vijf gedachtestreepjes die ik hierna duid als stelling 1 t/m 5.Uit deze stellingen volgt dat Catalpa’s rvc meer heeft gedaan dan het ondertekenen van documenten die door de betrokken advocaten waren voorbereid, voldoende kennis had van de voorgenomen transactie, en informatie heeft ontvangen waaruit de deugdelijkheid van de beoordeling door het bestuur bleek. Want aldus hebben de commissarissen voldoende gedaan om betekenisvol invulling te kunnen geven aan hun toezichthoudende taak.
\nHet gaat immers erom “dat zij voldoende in staat waren erop toe te zien op de gronden waarop het bestuur zijn beslissing baseerde en om te beoordelen of het bestuur daartoe op redelijke gronden kon komen.”Dit wordt niet anders doordat volgens de OK niet is gebleken dat de rvc met betrekking tot de juridische fusie op enig moment daadwerkelijk als college heeft gefunctioneerd en dat niet zou zijn aangevoerd dat de Providence Commissarissen de aanbevelingen uit het [financieel adviseur 2] Rapport II intern of met het bestuur hebben besproken. Want dat doet niet eraan af “dat alle commissarissen (zoals volgt uit het voorgaande) goed op de hoogte waren van de gang van zaken en [op] zorgvuldige wijze hebben beoordeeld of het bestuur op deugdelijke gronden tot het oordeel was gekomen dat medewerking kon worden verleend aan de fusie.”Daaraan voegt de klacht nog toe: “Het valt ook overigens niet in te zien, althans niet zonder nadere motivering (die ontbreekt), op welke wijze dit bijdraagt aan de door de Ondernemingskamer vastgestelde onbehoorlijke taakvervulling, nu de Ondernemingskamer dat oordeel in de sleutel zet van het beoordelen van de door het bestuur en commissarissen gemaakte afwegingen (en de door het bestuur en commissarissen op basis daarvan genomen beslissingen), alsmede de invulling die door hen is gegeven aan de toezichthoudende en adviserende taak (cf. rov. 3.18 en 3.22).”
\nBehandeling 3.53 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.54 Eerst iets over het bestreden oordeel van de OK.
\n3.54.1 In rov. 3.18 van de tweedefasebeschikking stelt zij voorop dat ook de Providence Commissarissen geconflicteerd waren en dat ook zij daarom verhoogde zorgvuldigheid in acht dienden te nemen (zie rov. 3.13.5). En dat uit het onderzoeksverslag afdoende blijkt dat de rvc die zorgvuldigheid niet heeft betracht.
\n3.54.2 Vervolgens wijst de OK daar ter toelichting erop dat noch uit de overgelegde documenten noch uit de door de onderzoekers gehouden interviews “is gebleken”: dat Catalpa’s commissarissen, dus na hun benoeming in díe hoedanigheid, in het kader van de fusie meer hebben gedaan dan het ondertekenen van documenten die door de betrokken advocaten waren voorbereid. In het bijzonder: dat Catalpa’s rvc met betrekking tot de fusie op enig moment daadwerkelijk als college heeft gefunctioneerd, wat zeker na de uitbreiding met [verzoeker] en [verweerder 4] vanaf 21 september 2010 van de rvc mocht worden verwacht (reeds omdat [verweerder 4] voordien niet betrokken was geweest bij de transactie en geen kennis van de relevante documenten had). Kortom: nimmer heeft Catalpa’s rvc, dus als zodanig, inzake de fusie op noemenswaardige wijze zijn wettelijke rol ‘gepakt’.
\n3.54.3 Concluderend noteert de OK dan ook - nog steeds in rov. 3.18 - dat op geen enkele wijze is gebleken dat Catalpa’s rvc de betrokken belangen heeft afgewogen of invulling heeft gegeven aan zijn toezichthoudende en adviserende taak, laat staan dat de rvc de in de gegeven omstandigheden vereiste verhoogde zorgvuldigheid in acht had genomen. En sluit zij daar af, ter illustratie en als uitsmijter, met de vaststelling dat de Providence Commissarissen zelfs niet hebben aangevoerd dat zij op enig moment de aanbevelingen uit het [financieel adviseur 2] Rapport II intern of met het bestuur hebben besproken.
\n3.54.4 In rov. 3.19 volgt het oordeel dat de OK, gelet op de belangen die er voor Catalpa op het spel stonden, het ernstig laakbaar acht dat de commissarissen met betrekking tot de fusie geen betekenisvolle invulling aan hun wettelijke taak hebben gegeven.
\n3.54.5 Mede hierop bouwt de OK voort in rov. 3.20-3.22 wat betreft Catalpa’s wanbeleid inzake “het fusietraject” en de verantwoordelijkheid daarvoor van haar bestuur en rvc.
\n3.55 Daarmee beland ik bij stelling 1 t/m 5.
\n3.55.1 Stelling 1 baat de Providence Commissarissen niet. Want deze komt erop neer dat zij voorafgaand aan hun benoeming tot commissaris van Catalpa op 18 augustus 2010 al waren voorzien van de benodigde informatie. En dat de gang van zaken waarbij een ‘private equity’-partij of een andere koper zijn afgevaardigden laat plaatsnemen in een raad van commissarissen, om via die weg kennis en kunde aan de onderneming en haar bestuur ten goede te laten komen, in de praktijk geenszins ongebruikelijk is. Dit staat op geen enkele wijze in de weg aan het bestreden oordeel van de OK. Ik wijs hier ten overvloede nog op rov. 3.13.5 van de tweedefasebeschikking. Zie ook onder 3.32-3.33.6 hiervoor.
\n3.55.2 Stelling 2 treft hetzelfde lot. Want deze komt erop neer dat ruim voor het fusiebesluit werd genomen ook [verzoeker] “door zijn rol als bestuurder” en [verweerder 4] “in zijn hoedanigheid van lid van de raad van commissarissen van Aplatac” betrokken waren bij de transactie, en daarom al veel kennis hadden van de transactie. Daarbij verdient nog opmerking dat die beweerde betrokkenheid van [verweerder 4] op niet meer berust dan een enkele, blote stelling zijdens [partijen 2 t/m 6] En dat bovendien uit het onderzoeksverslag blijkt - zie ook rov. 3.9.9 - dat [verweerder 4] heeft verklaard in augustus 2010 niet bekend te zijn geweest met de inhoud van de SFA, en dat hij als lid van de raad van commissarissen van Aplatac voor de overname (met ‘closing’ op 16 augustus 2010) niet bekend was met die inhoud.
\n3.55.3 Stelling 3 leidt niet tot een andere uitkomst. Want deze komt erop neer dat Catalpa’s rvc zich bij het beoordelen van de fusie een beeld heeft gevormd of Catalpa de financiering die door de fusie op haar zou komen te rusten zou kunnen dragen, waarbij door het bestuur - onder andere door middel van het Bestuursmemorandum en diverse gesprekken - aan de rvc is toegelicht dat uitgebreid onderzoek naar die vraag was gedaan. Behoudens de kennisneming door de commissarissen van het Bestuursmemorandum, waarover onder 3.55.4 hierna, verwerpt de OK een dergelijke stelling - voor zover al kenbaar aangevoerd - onder verwijzing naar het onderzoeksverslag, de overgelegde documenten en de door de onderzoekers gehouden interviews (rov. 3.18). Het subonderdeel licht niet toe waarom deze verwerping niet door de beugel kan. Wat te meer klemt door de bevindingen ter zake in het onderzoeksverslag (zie ook rov. 3.9.9), die geen steun bieden aan deze stelling.
\n3.55.4 Stelling 4 biedt evenmin soelaas. Want deze komt erop neer dat alle commissarissen kennis hebben genomen van het Bestuursmemorandum en het [financieel adviseur 2] Rapport II. De OK overweegt nergens in tegengestelde zin (zie ook rov. 3.9.9 en 3.30). Dit doet evenwel niet af aan haar bestreden oordeel. Daarbij zij nog bedacht dat, naar de OK vaststelt in rov. 3.17.4, het ook in het Bestuursmemorandum ontbreekt aan een inhoudelijke, kwantitatieve én kwalitatieve afweging van de voor- en nadelen van de fusie. En dat, naar de OK ook al vaststelt:
\n3.55.5 Stelling 5, tot slot, behelst niet meer dan de enkele, concluderende en blote opmerking dat op basis van deze informatie en voorafgaande kennis van de transactie de rvc op zorgvuldige wijze heeft beoordeeld of het bestuur op deugdelijke gronden tot het oordeel was gekomen dat medewerking kon worden verleend aan de fusie en, nadat de rvc tot deze positieve beoordeling was gekomen, het voorstel tot fusie heeft goedgekeurd. Dit deelt in het lot van stelling 1 t/m 4. Zie onder 3.55.1-3.55.4 hiervoor.
\n3.56 Ook de klacht aan het slot van het subonderdeel - zie het citaat onder 3.52.1 hiervoor - loopt vast. Het is, bezien in het licht van rov. 3.18 van de tweedefasebeschikking als geheel (en nog eens bevestigd in rov. 3.19, 3.20 en 3.22), helder wat de OK bedoelt met haar vaststellingen dat niet is gebleken dat de rvc met betrekking tot de fusie op enig moment daadwerkelijk als college heeft gefunctioneerd. En dat de Providence Commissarissen zelfs niet hebben aangevoerd dat zij de aanbevelingen uit het [financieel adviseur 2] Rapport II intern of met het bestuur hebben besproken. Zie onder 3.54-3.54.5 hiervoor.
\n3.57 Hiermee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel.
\n3.58 Subonderdeel PC-4.2 richt zich tegen oordelen van de OK in rov. 3.21-3.22 van de tweedefasebeschikking over, samengevat, de verantwoordelijkheid van Catalpa’s commissarissen voor het vastgestelde wanbeleid en de door hen gegeven invulling aan de wettelijke taak als commissaris.
\n3.58.1 Het subonderdeel klaagt ten eerste over rov. 3.21, eerste zin, waarin de OK mede oordeelt dat zij Catalpa’s rvc verantwoordelijk houdt voor “dat wanbeleid” (als nader uiteengezet in rov. 3.20). Dit oordeel is onbegrijpelijk, gelet op het volgende. Blijkens rov. 3.20 omvat dat wanbeleid: (i) het medezeggenschapstraject over de overname, de financiering en de fusie, met inbegrip van de hoge transactiekosten die het bestuur zonder protest heeft geaccepteerd (van 25 juni 2010 t/m 8 december 2010); en (ii) het onderhandelings- en besluitvormingstraject dat voorafging aan en heeft geleid tot de fusie en het verstrekken van zekerheden ter uitvoering van de SFA (van 4 augustus 2010 t/m 8 december 2010). Inzake (i) bevatten de overwegingen van de OK evenwel geen verwijten ten aanzien van het handelen van de commissarissen. Deze overwegingen zien uitsluitend op het handelen van het bestuur. Wat betreft Adviesaanvraag I geldt ook dat deze plaatsvond vanaf 25 juni 2010 en in ieder geval eindigde bij de ‘closing’ op 16 augustus 2010, terwijl de eerste leden van de rvc (de Providence Commissarissen) pas op 18 augustus 2010 werden benoemd. Ook in het onderzoeksverslag zijn inzake (i) geen feiten vastgesteld met betrekking tot de rvc die dit oordeel kunnen dragen.
\n3.58.2 Het subonderdeel klaagt ten tweede over rov. 3.22, waarin de OK oordeelt dat geen van de commissarissen met betrekking tot Adviesaanvraag II en het fusietraject een betekenisvolle invulling aan de wettelijke taak als commissaris van Catalpa heeft gegeven. Dit oordeel is onbegrijpelijk. Want Adviesaanvraag II ziet op het medezeggenschapstraject (zie onder 3.58.1 sub (i) hiervoor) en ten aanzien daarvan zijn door de OK geen verwijten gemaakt aan de commissarissen in de desbetreffende overwegingen, te weten rov. 3.8.1-3.8.7.
\nBehandeling 3.59 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.60 Te beginnen met de eerste klacht.
\n3.60.1 Wordt rov. 3.21, eerste zin van de tweedefasebeschikking bezien in de bredere context van hetgeen de OK daarin overweegt, dan is aanstonds begrijpelijk waarop zij doelt met de verantwoordelijkheid van Catalpa’s rvc voor dat wanbeleid als vastgesteld door de OK. Kort en goed: dat gedurende hun commissariaat bij Catalpa in 2010 geen van de commissarissen een betekenisvolle invulling heeft gegeven aan de wettelijke taak als commissaris van Catalpa met betrekking tot de fusie, specifiek wat betreft Adviesaanvraag II en het fusietraject. Dáármee hebben de commissarissen - zie ook rov. 3.22 - zeer onzorgvuldig gehandeld én niet de loyaliteit in acht genomen die zij jegens Catalpa uit hoofde van hun wettelijke taak hadden te betrachten. Daarbij zij opgemerkt dat hetgeen de OK oordeelt in rov. 3.18-3.19 over het handelen van Catalpa’s rvc “met betrekking tot de fusie” niet alleen ziet op het voorgaande wat betreft het fusietraject, maar ook op het voorgaande wat betreft Adviesaanvraag II.
\n3.60.2 Gezien 3.60.1 hiervoor strandt de klacht ook - en reeds - op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking, waar de klacht poneert dat ten aanzien van het medezeggenschapstraject de overwegingen van de OK in die beschikking geen verwijten bevatten ten aanzien van het handelen van de commissarissen. En dat Adviesaanvraag I in ieder geval eindigde voordat de eerste leden van Catalpa’s rvc werden benoemd, op 18 augustus 2010. Die overwegingen bevatten zulke verwijten dus wel. En Adviesaanvraag I heeft de OK hier dus niet op het oog. Overigens strookt hetgeen de OK oordeelt in rov. 3.18-3.19, waaronder het op geen enkele wijze gebleken zijn dat Catalpa’s rvc invulling heeft gegeven aan zijn toezichthoudende en adviserende taak, met de inhoud van het onderzoeksverslag.
\n3.61 Tot slot de tweede klacht.
\n3.61.1 Deze strandt in het voetspoor van de eerste klacht. Zie onder 3.60-3.60.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.62 Daarmee is gegeven dat onderdeel PC4 faalt.
\nII. Vernietiging van déchargebesluiten 3.63 Door de Providence Commissarissen wordt met onderdeel PC-5 bestreden de beslissing van de OK (en daaraan ten grondslag liggende oordelen) in de tweedefasebeschikking dat, samengevat, de déchargebesluiten van 16 augustus 2010 en 21 april 2011 worden vernietigd voor zover die décharge betrekking heeft op het door de OK geconstateerde wanbeleid. Ook [verzoeker] trekt daartegen ten strijde, met onderdeel P-1. Ik behandel de klachten in deze volgorde.
\nOnderdeel PC5 (“oordeel over de vernietiging van de dechargebesluiten kan niet in stand blijven”) 3.64 Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.26-3.27 van de tweedefasebeschikking.
\n3.65 Het onderdeel bevat een weergave van oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking en drie subonderdelen, gevolgd door een geclusterde toelichting (in het bijzonder op het tweede en derde subonderdeel).
\n3.66 Subonderdeel PC-5.1 klaagt dat als een of meer van de klachten in de onderdelen PC-1 t/m PC-4 slagen, en daarmee de basis ontvalt aan het wanbeleidoordeel in rov. 3.20 van de tweedefasebeschikking, evenmin in stand kan blijven het voortbouwende oordeel van de OK in rov. 3.27 ten aanzien van de vernietiging van de déchargebesluiten.
\nBehandeling 3.67 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de onderdelen PC-1 t/m PC-4, die alle falen. Zie onder 3.5-3.62 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.68 Subonderdeel PC-5.2 is eveneens gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.27 van de tweedefasebeschikking.
\n3.68.1 Het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel van de OK onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe kiest het subonderdeel twee aanvliegroutes.
\n3.68.2 Ten eerste door in essentie subonderdeel PC-4.2 te herhalen en vervolgens aan te voeren dat in het licht daarvan ook voldoende grondslag ontbreekt voor dat bestreden oordeel. Want het gaat daarbij om vernietiging van de déchargebesluiten voor zover die décharge betrekking heeft op het door de OK geconstateerde wanbeleid. Niet valt in te zien waarom de décharge van de commissarissen met betrekking tot het medezeggenschapstraject niet in stand kan blijven, althans waarom de vernietiging van de déchargebesluiten zich ook zou uitstrekken tot de décharge van de commissarissen met betrekking tot het medezeggenschapstraject. Door te oordelen in rov. 3.27 dat uit hetgeen in rov. 3.20 is overwogen volgt dat de OK van oordeel is dat de déchargebesluiten waarvan vernietiging wordt verzocht niet op goede gronden zijn genomen, is dan ook sprake van een onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd oordeel van de OK.
\n3.68.3 Ten tweede door aan te voeren dat de omstandigheid dat de commissarissen blijkens rov. 3.13-3.19 verantwoordelijk zijn gehouden voor het wanbeleid ten aanzien van het fusietraject het voorgaande niet anders maakt. Ook indien dat bestreden oordeel aldus moet worden gelezen dat de vernietiging van de déchargebesluiten is gegrond op het oordeel van de OK over de rol van de commissarissen ten aanzien van het fusietraject, is dit oordeel nog steeds onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Dan geldt nog steeds dat de déchargebesluiten worden vernietigd voor zover zij betrekking hebben op het gehele door de OK geconstateerde wanbeleid, terwijl de commissarissen hoogstens voor een deel daarvan verantwoordelijk kunnen worden gehouden op basis van de overwegingen van de OK. Aldus is (evenzeer) onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd dat bij de vernietiging van de déchargebesluiten geen onderscheid is gemaakt tussen de positie van het bestuur en die van de rvc. De OK had (ook in deze lezing van de tweedefasebeschikking) de vernietiging van de déchargebesluiten ten aanzien van de commissarissen in ieder geval moeten beperken tot dat deel van het wanbeleid dat ziet op hun handelen (althans had de OK in ieder geval moeten toelichten waarom zij dat niet heeft gedaan).
\nBehandeling 3.69 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.70 Te beginnen met de eerste klacht.
\n3.70.1 Deze bouwt voort op en deelt daarom in het lot van subonderdeel PC-4.2. Zie onder 3.58-3.61.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.71 Tot slot de tweede klacht.
\n3.71.1 Voor zover deze voortbouwt op de eerste klacht, strandt deze in het voetspoor daarvan. Zie onder 3.70-3.70.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.71.2 De klacht ziet verder eraan voorbij dat in de tweedefasebeschikking geen sprake is van door de OK vastgesteld wanbeleid van Catalpa waarvoor zij niet een functionaris van Catalpa verantwoordelijk houdt (zie rov. 3.20-3.22). Dat de in het bestreden oordeel door de OK bedoelde vernietiging van de déchargebesluiten wat betreft Catalpa’s commissarissen logischerwijs alleen het in rov. 3.23 sub (ii) genoemde déchargebesluit raakt en daarbij naar de aard is beperkt tot het vastgestelde wanbeleid waarvoor de commissarissen verantwoordelijk zijn als bedoeld onder 3.60.1 hiervoor. En dat, in lijn daarmee, wat betreft Catalpa’s bestuurders geldt dat deze door de OK bedoelde vernietiging beide in rov. 3.23 genoemde déchargebesluiten raakt en daarbij is beperkt tot het vastgestelde wanbeleid waarvoor de bestuurders verantwoordelijk zijn. Hieruit volgt dat, voor zover de klacht al uitgaat van deze (juiste) lezing van die beschikking en aldus feitelijke grondslag heeft, de klacht erop vastloopt dat ook het daarin aangevoerde het bestreden oordeel van de OK niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd maakt.
\n3.72 Subonderdeel PC-5.3 is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.26-3.27 van de tweedefasebeschikking.
\n3.72.1 Het subonderdeel klaagt ten eerste dat de OK met het bestreden oordeel voorts heeft miskend dat de enkele constatering van wanbeleid op zichzelf niet volstaat om over te gaan tot vernietiging van de déchargebesluiten. Het subonderdeel wijst erop dat het hier gaat om een eindvoorziening in de zin van art. 2:356, aanhef en sub a BW in verbinding met art. 2:355 BW, en dat dergelijke voorzieningen geboden (noodzakelijk) en proportioneel (in verhouding staand tot de gevolgen ervan) moeten zijn. De implicatie daarvan - dat de te maken beoordeling meer moet omvatten dan de enkele constatering dat sprake is van wanbeleid - heeft de OK miskend, nu zij haar oordeel ten aanzien van de vernietiging van de déchargebesluiten uitsluitend heeft gebaseerd op het wanbeleidoordeel, zoals volgt uit de verwijzing naar rov. 3.20 in rov. 3.27.
\n3.72.2 Het subonderdeel klaagt ten tweede dat indien de OK dit niet heeft miskend, het bestreden oordeel althans zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is, omdat niet valt in te zien dat de overwegingen van de OK in rov. 3.26-3.27 betrekking hebben op overwegingen die andere factoren omvatten dan het wanbeleidoordeel. Als zodanig kan niet worden gekwalificeerd de overweging in rov. 3.27 dat het in stand laten van de déchargebesluiten niet in het belang is van Catalpa (thans Estro Groep) en de bij haar betrokken belanghebbenden, waaronder haar crediteuren. Dit aangezien de OK hier niet motiveert waarom dit niet in het belang van de vennootschap en de bij haar betrokken belanghebbenden waaronder de crediteuren zou zijn en daaruit niet volgt waarom de vernietiging van de déchargebesluiten geboden en proportioneel zou zijn.
\nBehandeling 3.73 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.74 Te beginnen met de eerste klacht.
\n3.74.1 Het is op zichzelf juist dat voor het treffen door de OK van eindvoorzieningen in de zin van art. 2:356 BW in verbinding met art. 2:355 BW van belang is dat deze noodzakelijk en proportioneel moeten zijn, en wel op het moment dat zij worden getroffen. Dit baat de klacht evenwel niet. Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Want anders dan de klacht veronderstelt, oordeelt de OK nergens - ook niet in rov. 3.26-3.27 - dat de enkele constatering van wanbeleid op zichzelf volstaat om over te gaan tot vernietiging van de in rov. 3.23 sub (i)-(ii) bedoelde déchargebesluiten op de voet van art. 2:356, aanhef en sub a BW in verbinding met art. 2:355 BW. Zij onderkent daarin juist die eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit, gezien ook het in rov. 3.23-3.25 samengevatte processuele debat ter zake en de slotsom in rov. 3.27 (over het “geboden” zijn van genoemde vernietiging).
\n3.74.2 Niet alleen betrekt de OK in rov. 3.27 met “hetgeen onder 3.20 is overwogen” de specifieke kenmerken van het in dit geval vastgestelde wanbeleid van 25 juni 2010 t/m 8 december 2010, waarmee in lijn ligt de in rov. 3.21-3.22 nader uiteengezette verantwoordelijkheid van Catalpa’s bestuur en rvc voor dat wanbeleid van Catalpa. Ook neemt zij blijkens rov. 3.27 in aanmerking dat het in stand laten “van dergelijke besluiten” - dus die déchargebesluiten - niet in het belang is van Catalpa (thans Estro Groep) en de bij haar betrokken belanghebbenden, waaronder haar crediteuren. En vernietigt de OK blijkens rov. 3.27 die déchargebesluiten slechts voor zover die décharge betrekking heeft op het door haar geconstateerde wanbeleid.
\nBovendien komt de OK hiertoe tegen de achtergrond ook van rov. 3.26, erin uitmondend dat zo’n vernietiging slechts betekent dat (het desbetreffende besluit naar haar oordeel in het licht van het geconstateerde wanbeleid niet op goede gronden is genomen, zodat) geen grond bestaat de vennootschap (de curator) te beletten de aansprakelijkheidsvraag aan de civiele rechter voor te leggen. Het voorgaande sluit in dat de OK die déchargebesluiten, voor zover deze betrekking hebben op dat geconstateerde wanbeleid van Catalpa (waarvoor Catalpa’s bestuur en rvc verantwoordelijk zijn), in het voorliggende kader van art. 2:356, aanhef en sub a BW in verbinding met art. 2:355 BW schaart onder de uit dat wanbeleid voortgevloeide gevolgen.
\nKort en goed: in zoverre zijn die déchargebesluiten besmet door dat wanbeleid.
\n3.74.3 Daarbij zij het volgende nog bedacht, naar de OK in het bestreden oordeel ook onderkent.
\n3.74.4 Uit 3.74.1-3.74.3 hiervoor volgt ook dat het oordeel van de OK dat vernietiging van de déchargebesluiten op de voet van art. 2:356, aanhef en sub a BW in verbinding met art. 2:355 BW voldoet aan de eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit, alleszins begrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. Dit een en ander laat tevens zien dat het bestreden oordeel van de OK geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
\n3.75 Tot slot de tweede klacht.
\n3.75.1 Deze strandt in het voetspoor van de eerste klacht. Zie onder 3.74-3.74.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.76 Daarmee is gegeven dat onderdeel PC5 faalt.
\nOnderdeel P1 (“vernietiging decharge”) 3.77 Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.26-3.27 van de tweedefasebeschikking, gelezen in verbinding met rov. 3.20.
\n3.78 Het onderdeel bevat een inleiding, een rechtsklacht en een toelichting. Gevolgd door een voortbouwklacht.
\n3.78.1 De rechtsklacht komt neer op het volgende. Het bestreden oordeel van de OK berust op de rechtsopvatting dat de enkele omstandigheid dat een déchargebesluit zich mede uitstrekt over hetgeen later als wanbeleid is gekwalificeerd, maakt dat het besluit niet op goede gronden genomen is en(/althans) vernietigbaar is. Die rechtsopvatting is onjuist. Décharge is juist bedoeld voor de situatie waarin de gekweten functionarissen zozeer door de ondergrens zijn gezakt, dat sprake kan zijn van (onbehoorlijk bestuur en) wanbeleid. Het enkele gegeven dat die situatie zich voordoet, kan dus (zonder bijkomende omstandigheden) nooit een reden zijn om een déchargebesluit (als niet op goede gronden berustend te kwalificeren en) te vernietigen.
\n3.78.2 De voortbouwklacht luidt dat het slagen van de rechtsklacht meebrengt dat ook rov. 4.3-4.4 (dictum) niet overeind kunnen blijven.
\nBehandeling 3.79 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.80 Te beginnen met de rechtsklacht.
\n3.80.1 Deze strandt in het voetspoor van subonderdeel PC-5.3. Zie onder 3.72-3.75.1 hiervoor, met name onder 3.74-3.74.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.81 Tot slot de voortbouwklacht.
\n3.81.1 Deze bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de rechtsklacht, die faalt. Zie onder 3.80-3.80.1 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.
\nIII. Veroordeling in de onderzoekskosten 3.82 Door de Providence Commissarissen wordt met onderdeel PC-6 bestreden de beslissing van de OK (en daaraan ten grondslag liggende oordelen) in de tweedefasebeschikking inzake, samengevat, de veroordeling in de onderzoekskosten. Ook [verzoeker] trekt daartegen ten strijde, met onderdeel P-2. Gelijk de curator, met diens incidentele cassatiemiddel. Ik behandel de klachten in deze volgorde.
\nOnderdeel PC6 (“veroordeling van Providence commissarissen in de onderzoekskosten kan niet in stand blijven”) 3.83 Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.30 van de tweedefasebeschikking.
\n3.84 Het onderdeel bevat een weergave van oordelen van de OK in de tweedefasebeschikking en vier subonderdelen, gevolgd door een geclusterde toelichting (in het bijzonder op het derde en vierde subonderdeel).
\n3.85 Subonderdeel PC-6.1 klaagt dat als een of meer van de klachten in de onderdelen PC-1 t/m PC-4 slagen, en daarmee de basis ontvalt aan het wanbeleidoordeel in rov. 3.20 (in verbinding met rov. 3.29) van de tweedefasebeschikking, evenmin in stand kan blijven het voortbouwende oordeel van de OK in rov. 3.30 ten aanzien van de veroordeling van de betrokken commissarissen in de onderzoekskosten.
\nBehandeling 3.86 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de onderdelen PC-1 t/m PC-4, die alle falen. Zie onder 3.5-3.62 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.87 Subonderdeel PC-6.2 is eveneens gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.30 van de tweedefasebeschikking. Specifiek dat zij heeft geoordeeld dat de Providence Commissarissen en [verzoeker] in het kader van de fusie in het geheel geen betekenisvolle invulling hebben gegeven aan hun verantwoordelijkheid als commissaris. Dat hen allen daarvan persoonlijk een verwijt treft. En dat zij hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling aan de curator van de kosten van het onderzoek, vastgesteld op € 220.044,50 exclusief btw.
\n3.87.1 Het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel van de OK onjuist althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe kiest het subonderdeel drie aanvliegroutes. Ik kan mij beperken tot het weergeven van de daarbij gehanteerde veronderstellingen.
\n3.87.2 De eerste twee klachten veronderstellen dat het bestreden oordeel omvat dat de commissarissen verantwoordelijk zijn voor Catalpa’s wanbeleid met betrekking tot het medezeggenschapstraject, maar dit laatste geen basis kan bieden voor hun veroordeling in de onderzoekskosten, nu de OK in zoverre voortbouwt op eerdere oordelen (in het bijzonder rov. 3.20-3.22) die ter zake voldoende grondslag missen gezien de daaraan voorafgaande overwegingen. Het subonderdeel verwijst hier naar subonderdeel PC-4.2.
\n3.87.3 De derde klacht veronderstelt dat het bestreden oordeel slechts ziet op het fusietraject, niet (ook) op het medezeggenschapstraject. Ook hier wordt subonderdeel PC-4.2 genoemd.
\nBehandeling 3.88 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.89 Te beginnen met de eerste twee klachten.
\n3.89.1 In zoverre strandt het subonderdeel in het voetspoor van subonderdeel PC-4.2 (en subonderdeel PC-5.2). Zie onder 3.58-3.61.1 (en 3.68-3.71.2) hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.90 Tot slot de derde klacht.
\n3.90.1 In zoverre strandt het subonderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Het bestreden oordeel van de OK ziet immers niet slechts op het fusietraject, want bouwt mede voort op rov. 3.18-3.22. Waaruit volgt dat de OK Catalpa’s rvc ook verantwoordelijk houdt voor Catalpa’s wanbeleid met betrekking tot Adviesaanvraag II (en in zoverre dus met betrekking tot het medezeggenschapstraject), nu de commissarissen ook te dien aanzien in het kader van de fusie geen betekenisvolle invulling hebben gegeven aan hun verantwoordelijkheid als commissaris van Catalpa. Zie ook onder 3.58-3.61.1 (en 3.68-3.71.2) hiervoor.
\n3.91 Subonderdeel PC-6.3 is eveneens gericht tegen dat oordeel van de OK in rov. 3.30 van de tweedefasebeschikking.
\n3.91.1 Het subonderdeel klaagt dat het bestreden oordeel van de OK onjuist althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe voert het subonderdeel aan dat de OK niet individueel (per commissaris) de persoonlijke verwijtbaarheid heeft beoordeeld, hoewel voor verhaal van de onderzoekskosten op de commissarissen vereist is dat hen een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. En terwijl tussen de desbetreffende commissarissen belangrijke verschillen bestaan wat betreft hun betrokkenheid, zoals blijkt uit de feiten van de zaak en uit door de Providence Commissarissen ingenomen stellingen. Zo waren de Providence Commissarissen niet betrokken bij de medezeggenschapstrajecten (zie ook subonderdeel PC5.2), anders dan bijvoorbeeld [verzoeker] . Was [verzoeker] bestuurder voordat hij commissaris was, alsook verkopend aandeelhouder. En hadden de Providence Commissarissen kennis uit hoofde van hun betrekking bij Providence. Dat het hier gaat om hoofdelijke veroordeling in de onderzoekskosten maakt het voorgaande niet anders. Een hoofdelijke veroordeling in de onderzoekskosten kan alleen worden uitgesproken als is vastgesteld op basis van een individuele beoordeling dat elk van de desbetreffende commissarissen in gelijke mate persoonlijk verwijtbaar verantwoordelijk is voor het als onjuist gekwalificeerde beleid.
\nBehandeling 3.92 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.92.1 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel PC-5.2, dat faalt, deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.68-3.71.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.92.2 Het subonderdeel strandt ook voor het overige. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, beantwoordt de OK in rov. 3.30 in verbinding met rov. 3.28-3.29 van de tweedefasebeschikking voor ieder van de Providence Commissarissen en [verzoeker] de vraag of deze persoon als commissaris van Catalpa het in het kader van art. 2:354 BW vereiste persoonlijke verwijt te maken valt. Een geïndividualiseerde benadering derhalve, zoals nog wordt onderstreept door het (afwijkende) oordeel van de OK in rov. 3.29 ten aanzien van [verweerster 3] en [verweerster 2] en in rov. 3.30 ten aanzien van [verweerder 4] . Daarbij bouwt de OK als gezegd - zie onder 3.90.1 hiervoor - mede voort op rov. 3.18-3.22. Zij komt aldus voor ieder van de Providence Commissarissen en [verzoeker] kenbaar en goed navolgbaar tot bevestigende beantwoording van die vraag, omdat gezien ook het onderzoeksverslag voor ieder van hen onverkort geldt dat in het kader van de fusie (specifiek: Adviesaanvraag II en het fusietraject) in het geheel geen betekenisvolle invulling is gegeven aan de verantwoordelijkheid als commissaris van Catalpa.
\nDaarbij neemt de OK ook in aanmerking hun eerdere betrokkenheid bij de transactie en de tegenstrijdige belangen die bij hen speelden, welke factoren volgens haar anders lagen bij [verweerder 4] (die ook, en in zoverre gelijk aan [verzoeker] , later aantrad als commissaris dan de Providence Commissarissen). Zie ook onder 3.58-3.61.1 (en 3.68-3.71.2) hiervoor. Dat ieder van de Providence Commissarissen en [verzoeker] een dergelijk verwijt treft, laat onverlet dat het daarbij telkens gaat om een verwijt met een persoonlijk karakter. Wat het subonderdeel opwerpt aan feiten en stellingen staat aan dit een en ander naar de aard niet in de weg. Op het voorgaande stuit reeds af wat het subonderdeel nog opmerkt over hoofdelijke veroordeling in de onderzoekskosten.
\nHet ligt allemaal nogal voor de hand.
\n3.93 Subonderdeel PC-6.4 is eveneens gericht tegen dat oordeel van de OK in rov. 3.30 van de tweedefasebeschikking.
\n3.93.1 Ik lees hierin twee klachten.
\n3.93.2 De eerste klacht wordt opgeworpen voor het geval de OK heeft gemeend dat de enkele omstandigheid dat genoemde commissarissen een persoonlijk verwijt treft, zonder meer voldoende is om hen (hoofdelijk) tot betaling van de integrale onderzoekskosten te veroordelen. Dan heeft de OK miskend dat zij, op basis van alle (relevante) omstandigheden van het geval, had moeten vaststellen of de commissarissen \"voor het geheel, dan wel voor een bepaald gedeelte van de kosten\" aansprakelijk kunnen worden geacht.
\n3.93.3 De tweede klacht voert aan dat als de OK dit niet heeft miskend, en meent dat de ernst van het tekortschieten door de commissarissen voldoende is om hen hoofdelijk in de volledige onderzoekskosten te veroordelen, haar oordeel eveneens rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd is. Dan heeft de OK miskend dat ook andere omstandigheden relevant zijn die zij kenbaar had moeten betrekken bij de beoordeling of de commissarissen aansprakelijk zijn voor alle of een deel van de onderzoekskosten. Namelijk: (i) de omvang van de onderzoekskosten; alsmede (ii) dat slechts één van de vier onderzoeksvragen ziet op de rol van de commissarissen, en het grootste deel van het onderzoek en de daarmee gepaard gaande kosten dus geen betrekking had op de commissarissen.
\nBehandeling 3.94 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.95 Te beginnen met de eerste klacht.
\n3.95.1 Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Dat de OK in het bestreden oordeel niet de door de klacht veronderstelde “enkele omstandigheid”, etc.-opvatting huldigt, blijkt reeds uit de nadruk die zij daar legt - mede voortbouwend dus op rov. 3.18-3.22 - op het in dit geval meer precies aan ieder van de Providence Commissarissen en [verzoeker] onverkort te maken persoonlijke verwijt. Kort gezegd: dat zij in het kader van de fusie in het geheel geen betekenisvolle invulling hebben gegeven aan hun verantwoordelijkheid als commissaris van Catalpa, waarbij de OK ook in aanmerking neemt hun eerdere betrokkenheid bij de transactie en de tegenstrijdige belangen die bij hen speelden. Zie mede onder 3.92.2 hiervoor.
\n3.96 Tot slot de tweede klacht.
\n3.96.1 Deze strandt eveneens op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. Ik lees in het bestreden oordeel niet dat volgens de OK, ongeacht de andere omstandigheden die de klacht noemt, de ernst van het tekortschieten door de commissarissen reeds voldoende is om hen hoofdelijk in de volledige onderzoekskosten te veroordelen. De OK wijst in rov. 3.30 op de omvang van de onderzoekskosten, tot betaling waarvan aan de curator zij de Providence Commissarissen en [verzoeker] hoofdelijk veroordeelt (te weten: € 220.044,50 exclusief btw). De omvang daarvan acht de OK dus geen beletsel voor deze hoofdelijke veroordeling. Gezien ook rov. 3.18-3.22, waarop de OK dus mede voortbouwt in rov. 3.30, verliest zij ter zake evenmin uit het oog in hoeverre in het onderzoeksverslag is ingegaan op het functioneren van Catalpa’s rvc. De invulling daarvan acht de OK dus evenmin een beletsel voor deze hoofdelijke veroordeling. Aantekening daarbij verdient dat volgens de OK Catalpa’s rvc, bezien vanuit diens wettelijke taak, in brede zin verantwoordelijkheid draagt voor Catalpa’s wanbeleid. Want niet alleen met betrekking tot het fusietraject, maar tevens met betrekking tot het medezeggenschapstraject (in het bijzonder Adviesaanvraag II). Zie ook onder 3.58-3.61.1 (en 3.68-3.71.2) hiervoor.
\n3.96.2 Overigens acht ik deze door de OK gemaakte afweging, mede gelet op het soortelijk gewicht - of zo men wil: de ernst - van het persoonlijke verwijt dat volgens haar ieder van de Providence Commissarissen en [verzoeker] treft, onjuist noch onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd. Daarbij betrek ik de parlementaire geschiedenis van thans art. 2:354 BW, in het bijzonder: “Is het verslag over het onderzoek uitgebracht, dan kan een gefundeerd oordeel worden gevormd over het gevoerd beleid en de gang van zaken, en kan de verantwoordelijkheid daarvoor, indien nodig, worden vastgesteld; in dit verband zij verwezen naar het opnieuw geformuleerde artikel 53e betreffende het kostenverhaal [thans art. 2:354 BW].(…)Artikel 53e. Deze bepaling is ontleend aan het tegenwoordige artikel 54b. Echter zijn de criteria aangegeven voor de gevallen waarin de vennootschap de kosten van het onderzoek zal kunnen verhalen. Ten aanzien van het verhaal op de verzoekers is daarbij aangesloten bij artikel 53a, lid 3, en ten aanzien van het verhaal op de bestuurders, de commissarissen en het personeel van de vennootschap bij artikel 53 lid 1. (…).”
\nEn: “Het kostenverhaal op grond van artikel 53a [bedoeld is art. 53e WvK (oud)] heeft niet het karakter van een schadevergoedingsactie in eigenlijke zin. De toewijzing wordt door de regels van billijkheid beheerst; vandaar het woord “kan\" en de mogelijkheid van een slechts gedeeltelijk verhaal. De rechter moet hier naar omstandigheden beslissen, waarbij hij alle omstandigheden, zoals de mate van schuld en de omvang van de kosten tegen elkaar moet afwegen.(…) Artikel 53e. Bij beleid denkt men in de eerste plaats aan de topleiding van de onderneming. Volgens het onderhavige artikel kunnen echter de kosten ook geheel of ten dele worden verhaald op lagere functionarissen, die niet het beleid hebben bepaald doch b.v. door verkeerd advies of onjuiste inlichtingen de aanleiding zijn geweest tot de onbevredigende gang van zaken. Vandaar, dat deze term in dit artikel naast “onjuist beleid\" is gehandhaafd. Zoals reeds ter beantwoording van het laatste onderdeel van het algemene gedeelte van het verslag (…) is aangegeven, moet de rechter bij het kostenverhaal naar billijkheid beslissen; het is derhalve zijn taak om uit te maken of een beleidsfout ernstig genoeg is om grond tot (geheel of gedeeltelijk) verhaal te geven.”
\nOok betrek ik hierbij het ontbreken van een verwijzing in de klacht naar stellingen, laat staan met vindplaats in het procesdossier, die de OK reden zouden geven het bestreden oordeel nog weer nader te motiveren. Daarbij verdient nog aantekening dat, nu het bepaalde in art. 6:6 lid 2 BW over hoofdelijke verbondenheid opgeld doet indien de OK - zoals in dit geval - oordeelt dat onderzoekskosten voor het geheel op ieder van twee of meer personen kunnen worden verhaald, het in de rede ligt dat overige bepalingen over hoofdelijke verbondenheid in Titel 1, Afdeling 2 van Boek 6 BW dan ook toepassing kunnen vinden.
\n3.97 Daarmee is gegeven dat onderdeel PC-6 faalt.
\nOnderdeel P2 (“onderzoekskosten”) 3.98 Dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.30 van de tweedefasebeschikking.
\n3.99 Het onderdeel bevat een inleiding en twee subonderdelen.
\n3.100 Subonderdeel P-2.1 klaagt dat de OK in het bestreden oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, indien zij heeft gemeend dat de enkele omstandigheid dat de Providence Commissarissen en [verzoeker] een persoonlijk verwijt treft zonder meer voldoende is om hen (hoofdelijk) tot betaling van de integrale onderzoekskosten te veroordelen. In dat geval heeft de OK miskend dat zij op basis van alle (relevante) omstandigheden van het geval had moeten vaststellen of de commissarissen, onder wie [verzoeker] , \"voor het geheel, dan wel voor een bepaald gedeelte van de kosten\" aansprakelijk kunnen worden geacht.
\nBehandeling 3.101 Het subonderdeel strandt in het voetspoor van de eerste klacht in subonderdeel PC-6.4. Zie onder 3.93-3.93.2 en 3.95-3.95.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.101 Subonderdeel P-2.2 klaagt dat als de OK “het voorgaande” niet heeft miskend, en dus van oordeel is dat de commissarissen op basis van alle relevante omstandigheden van het geval voor de volledige onderzoekskosten aansprakelijk zijn, dat oordeel dan nog onjuist of onbegrijpelijk is. Indien volgens de OK de ernst van het verwijt aan de commissarissen de enige relevante omstandigheid is, heeft zij miskend dat (in deze zaak) ook de sub (i)-(iv) genoemde andere omstandigheden relevant zijn en kenbaar (hadden) moeten worden betrokken bij de beoordeling of [verzoeker] als commissaris aansprakelijk is voor alle of (slechts) een deel van de onderzoekskosten. Als de OK als zodanig niet heeft miskend dat die omstandigheden sub (i)-(iv) (hadden) moeten meewegen bij de beoordeling in hoeverre [verzoeker] de onderzoekskosten moet vergoeden, dan is onbegrijpelijk haar kennelijke oordeel dat geen van die omstandigheden meebrengt dat [verzoeker] in ieder geval niet de volledige kosten hoeft te betalen. Dat oordeel is namelijk in het geheel niet gemotiveerd.
\nBehandeling 3.103 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.103 Het subonderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking, voor zover het subonderdeel veronderstelt dat volgens de OK in het bestreden oordeel de ernst van het verwijt aan de commissarissen de enige relevante omstandigheid is. Dit volgt reeds uit de behandeling van de tweede klacht in subonderdeel PC-6.4. Zie onder 3.93-3.93.1, 3.93.3 en 3.96-3.96.2 hiervoor.
\n3.103 Ten aanzien van de omstandigheden sub (i)-(ii) die het subonderdeel noemt, strandt het subonderdeel eveneens in het voetspoor van de tweede klacht in subonderdeel PC-6.4. Zie onder 3.93-3.93.1, 3.93.3 en 3.96-3.96.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.103 De omstandigheden sub (iii)-(iv) die het subonderdeel nog noemt, maken de uitkomst niet anders. De OK ziet deze onder ogen in de tweedefasebeschikking (zie mede rov. 2.31 en 2.34), ook in het bestreden oordeel. Daarbij zij bedacht dat de OK daar bijvoorbeeld tevens het volgende onder ogen ziet.
\n3.104 Daarmee is gegeven dat onderdeel P-2 faalt.
\nIncidenteel cassatiemiddel van de curator 3.105 Dit incidentele middel is gericht tegen het oordeel van de OK in rov. 3.29 van de tweedefasebeschikking.
\n3.105 Het middel bevat een onderdeel (“Klacht”) met een motiveringsklacht en, vervat in een noot, een rechtsklacht.
\n3.106.1 De motiveringsklacht bestrijdt als onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van de OK dat, hoewel [verweerster 3] en [verweerster 2] verantwoordelijkheid dragen voor het wanbeleid bij Catalpa, de fouten die zij als Catalpa’s bestuurders hebben gemaakt niet van dien aard zijn dat hen daarvan ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Daartoe wijst de klacht op overwegingen in de tweedefasebeschikking waarin is vastgesteld, kort gezegd, dat [verweerster 3] en [verweerster 2] als bestuurders zeer onzorgvuldig hebben gehandeld. In het licht van deze overwegingen is genoemd oordeel onbegrijpelijk. Daaraan kan niet afdoen dat de OK gevoelig is gebleken voor het feit dat [verweerster 3] en [verweerster 2] het wel hebben geprobeerd en zich niet hebben laten leiden door persoonlijke belangen, nu die omstandigheden het handelen van [verweerster 3] en [verweerster 2] niet minder verwijtbaar maken. Voor zover de OK heeft gemeend dat die omstandigheden maken dat aan de bestuurders niet persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt, is dat oordeel onbegrijpelijk. De conclusie is dat rov. 3.29 onbegrijpelijk is. Volgens de klacht kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen en zonder terugwijzing naar de OK oordelen dat (ook) [verweerster 3] en [verweerster 2] hoofdelijk worden veroordeeld in de onderzoekskosten, met veroordeling van [verweerster 3] en [verweerster 2] in de kosten van dit geding.
\n3.106.2 De rechtsklacht luidt als volgt. “Het zou ook kunnen dat de Ondernemingskamer de maatstaf voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:354 BW heeft miskend. Nu de Ondernemingskamer de juiste maatstaf in haar oordeel heeft vooropgesteld, ligt dat niet bepaald voor de hand. Maar voor zover nodig kan deze klacht ook zo worden opgevat dat de Ondernemingskamer met haar oordeel in rov. 3.29 de lat voor persoonlijke aansprakelijkheid in het kader van artikel 2:354 te hoog heeft gelegd.”
\nBehandeling 3.107 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.107 Te beginnen met de motiveringsklacht.
\n3.107 Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de tweedefasebeschikking. De klacht veronderstelt dat de OK in het bestreden oordeel redeneert vanuit het vereiste van een ongekwalificeerd persoonlijk verwijt. En houdt de mogelijkheid open dat volgens de OK in dit geval aan [verweerster 3] en [verweerster 2] niet persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Ik lees rov. 3.29 anders, gezien juist ook de vele daaraan voorafgaande overwegingen van de OK waarop de klacht doelt. Die overwegingen maken het minst genomen onaannemelijk dat de OK het art. 2:354 BW-verzoek van de curator ten aanzien van Catalpa’s bestuurders [verweerster 3] en [verweerster 2] afwijst vanwege het ter zake ontbreken van zelfs ieder aan hen in persoon te maken verwijt.
\nWat in het bijzonder zou impliceren dat [verweerster 3] en [verweerster 2] zelfs geen enkele schuld zou treffen van het door de OK benoemde tekortschieten in de vervulling van hun bestuurstaak. En wat ook niet goed zou passen bij het in het rechtspersonenrecht - met inbegrip van het enquêterecht - breed toepasselijke beginsel van de maatpersoon-bestuurder, wat ook genoemd vereiste kleurt. M.i. komt de OK in het bestreden oordeel tot afwijzing van dit verzoek, omdat volgens haar voor veroordeling in de onderzoekskosten in een geval als het onderhavige een gekwalificeerd persoonlijk verwijt is vereist (meer precies: een persoonlijk ernstig verwijt). En van zo’n verwijt in dit geval ten aanzien van [verweerster 3] en [verweerster 2] , al met al, geen sprake is; het blijft steken op een ongekwalificeerd verwijt dat hen persoonlijk te maken valt.
\n3.109 Tot slot de rechtsklacht.
\n3.109 Deze veronderstelt dat volgens de OK, in het bestreden oordeel, voor veroordeling in de onderzoekskosten in een geval als het onderhavige een gekwalificeerd persoonlijk verwijt is vereist. Wat blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de OK aldus de lat te hoog legt onder miskenning van de juiste maatstaf: het vereiste van een ongekwalificeerd persoonlijk verwijt. Met deze veronderstelling hanteert de klacht een juiste lezing van de tweedefasebeschikking. Zie onder 3.108.1 hiervoor. Niettemin loopt de klacht vast, omdat m.i. de OK geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat voor veroordeling in de onderzoekskosten in een geval als het onderhavige een gekwalificeerd persoonlijk verwijt is vereist (meer precies: een persoonlijk ernstig verwijt). Ik licht dit toe.
\n3.109 De wet gaat ervan uit dat de kosten van een enquête door de rechtspersoon worden betaald (art. 2:350 lid 3 BW). Op grond van art. 2:354 BW kan de OK, na kennisneming van het onderzoeksverslag, op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze die kosten geheel of gedeeltelijk kan verhalen op (voor zover hier van belang) een bestuurder als uit het verslag blijkt dat deze persoon verantwoordelijk is voor een onjuist beleid van de rechtspersoon. Deze bepaling strekt ertoe om verhaal van onderzoekskosten mogelijk te maken ten laste van de individuele persoon die in de sfeer van de rechtspersoon is opgetreden en voor het slecht functioneren van de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gehouden.
\nIs die rechtspersoon failliet, dan kan de curator het verzoek doen.Zo’n uitoefening van de bevoegdheid te beslissen dat kosten verhaald kunnen worden, zal gemotiveerd moeten worden; hetgeen meebrengt dat, naar omstandigheden, de OK zal moeten oordelen omtrent het functioneren van een individuele bestuurder. Van iedere persoon op wie kosten verhaald kunnen worden, zal moeten worden vastgesteld of hij voor het geheel, dan wel voor een bepaald gedeelte van de kosten aansprakelijk is. Een dergelijke kostenveroordeling door de OK strekt tot vergoeding van de schade van de rechtspersoon die bestaat in het betalen van de kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:350 lid 3 BW.Indien de OK oordeelt dat kosten voor het geheel op ieder van twee of meer personen kunnen worden verhaald, zijn die personen krachtens art. 6:6 lid 2 BW hoofdelijk verbonden.
\nHet dictum van een beslissing van de OK waarin een verzoek tot zulk verhaal van onderzoekskosten is toegewezen, kan een veroordeling tot betaling van die onderzoekskosten inhouden; het uitspreken van een dergelijke veroordeling valt binnen haar wettelijke taak.
\n3.109.3 Dit een en ander sluit in dat bij een succesvol beroep op art. 2:354 BW de desbetreffende (gewezen) bestuurder, vanwege die uit het verslag blijkende wijze waarop deze persoon zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend, aansprakelijk is jegens de rechtspersoon voor het geheel of een deel van die ‘kostenschade’. Wat in de papieren kan lopen, zoals de onderhavige zaak illustreert. Zie ook onder 3.109.4 hierna. In essentie gaat het in deze opzet van art. 2:354 BW dus om een eigenstandige grondslag voor interne bestuurdersaansprakelijkheid, met een zekere verwantschap aan art. 2:9 BW. Want met de regeling van (art. 2:350 lid 3 BW en) art. 2:354 BW is, aldus de Hoge Raad, “een bijzondere regeling getroffen voor een concrete casuspositie, hetgeen tot gevolg heeft dat de algemeen gestelde aansprakelijkheidsregeling van art. 2:9 BW niet meer aan bod komt.” Zo is in dit verband meer recent wel opgemerkt door A-G Timmerman: “Mijns inziens kan verantwoordelijkheid voor onjuist beleid niet zonder meer tot uiteenlopende vormen van aansprakelijkheid daarvoor leiden. Verantwoordelijkheid is een voorwaarde voor aansprakelijkheid d.w.z. voor het moeten opdraaien voor de gevolgen van een bepaald gedrag. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid moeten - zo meen ik - worden onderscheiden. Dit geldt ook bij de toepassing van art. 2:354 BW. (…) Ik meen dat de belangrijkste van de door de ondernemingskamer toe te passen maatstaven het vaststellen van individuele verwijtbaarheid van de aangesproken functionaris aan het door de ondernemingskamer vastgestelde onjuiste beleid is. (…) Ik vind deze benadering te meer voor de hand liggend, nu art. 2:354 BW een soort van lex specialis van art. 2:9 BW is. In dat artikel speelt, zoals bekend, ernstige verwijtbaarheid als aansprakelijkheid vestigende omstandigheid een belangrijke rol.”
\nDoor Bulten dat “[d]e verhaalsmogelijkheid van art. 2:354 BW een vorm van aansprakelijkheid van de bestuurder [behelst].” Door Van Solinge dat “[i]n wezen het oordeel over kostenverhaal een aansprakelijkheidsoordeel [is] en artikel 2:354 BW in het verlengde [ligt] van artikel 2:9 BW.” Door Broere dat art. 2:354 BW “een bestuurdersaansprakelijkheidsgrondslag” vormt. En door A-G Wesseling-van Gent: “Hoewel art. 2:354 BW de term ‘verantwoordelijk’ bevat, gaat het om aansprakelijkheid voor de onderzoekskosten die bezien vanuit de vennootschap een schadepost zijn, en een daaraan gerelateerde plicht jegens de rechtspersoon tot vergoeding daarvan. In de art. 2:350 en 2:354 BW is (…) een bijzondere regeling getroffen voor een concrete casuspositie, hetgeen tot gevolg heeft dat de algemeen gestelde aansprakelijkheidsregeling van art. 2:9 BW niet meer aan bod komt. Art. 2:354 BW is derhalve een species van de algemene regeling van art. 2:9 BW en als zodanig een bijzondere vorm van bestuurdersaansprakelijkheid.” [zonder verwijzingen in het origineel] Het is ook niet voor niets dat de OK in het kader van art. 2:354 BW de in art. 2:11 BW vervatte regeling wel heeft toegepast.Daarbij zij ook bedacht dat dan bij art. 2:354 BW geen sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid voor schadelijke gevolgen van het onjuiste beleid (of wanbeleid) van de rechtspersoon zelf, los van die onderzoekskosten; welk oordeel buiten de bevoegdheid van de OK valt. En dat dan bij art. 2:354 BW wel sprake is van een geïndividualiseerde benadering, nu - voor zover het onderzoeksverslag in verbinding met het processuele debat dat toelaat - door de OK voor iedere aangesproken functionaris afzonderlijk moet worden vastgesteld of en in hoeverre kostenverhaal aan de orde is.
\n3.109.4 Daarbij verdient aantekening dat blijkens empirisch onderzoek (uit 2017) verzoeken tot kostenverhaal op de voet van art. 2:354 BW tegenwoordig niet vaker worden toegewezen door de OK dan vroeger, maar wel vaker worden gedaan. Ook blijkt hieruit dat sinds 2010 de gemiddelde omvang van door de OK toegewezen kostenverhalen “explosief” is gestegen. Dit onderstreept het belang van rechtsbescherming en rechtszekerheid in dit verband. Het volgende is hier tevens relevant.
\nMet dien verstande dat in die tweede fase personen die lid zijn (geweest) van de organen van de rechtspersoon wél het recht hebben de bevindingen van de onderzoeker(s) te bestrijden. Dat ingeval van essentiële stellingen ter zake de OK daaraan in haar beschikking aandacht moet besteden. Dat op art. 2:354 BW de regels voor de gewone verzoekschriftprocedure zoveel mogelijk van toepassing zijn, wat meebrengt dat die functionaris in die tweede fase - op deugdelijke wijze - betrokken moeten worden. Dat op de voet van art. 2:350 lid 4 BW de OK (tegelijk met de met het onderzoek belaste persoon of personen) een raadsheer-commissaris benoemt, met de in deze bepaling nader geduide bevoegdheden. En dat blijkens art. 2:351 lid 4 BW degenen die in het onderzoeksverslag worden genoemd, door de onderzoeker(s) in de gelegenheid worden gesteld om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben.
\n3.109.5 Zo-even wees ik al op art. 2:9 BW. Voor interne bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur op de voet van deze bepaling - dus jegens die bestuurde rechtspersoon - is, zoals bekend, vereist dat aan de (gewezen) bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit laatste het geval is, hangt steeds af van de omstandigheden van het geval. Deze hoge drempel/verzwaarde maatstaf biedt naar de aard een zekere bescherming aan bestuurders tegen persoonlijke aansprakelijkheid vanwege de uitoefening van bestuurstaken. En is mede ingegeven door het belang van de rechtspersoon (en de daarmee verbonden onderneming), omdat langs die weg wordt tegengegaan dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Dit een en ander speelt niet alleen bij art. 2:9 BW. Enkele observaties.
\n3.109.5.1. De Hoge Raad heeft, aldus Kroeze, “de ernstigverwijtmaatstaf ook toegepast in andere categorieën aansprakelijkheidsprocedures waarin hij een oordeel moest vellen over de wijze waarop een bestuurder zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend.”Deze lijn is immers in de rechtspraak doorgetrokken naar interne bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW, alsook naar externe bestuurdersaansprakelijkheid met die grondslag (dus jegens anderen dan die bestuurde rechtspersoon) in diverse varianten.
\n3.109.5.2. Ik citeer nogmaals Kroeze: “Daarmee is - op goede gronden - een uniforme aansprakelijkheidsmaatstaf geïntroduceerd voor bestuurlijk handelen (en nalaten) voor de beoordeling van interne en externe aansprakelijkheid van bestuurders. De ratio voor een hoge aansprakelijkheidsdrempel voor bestuurlijk handelen gaat immers ook op voor aansprakelijkheidsvorderingen op andere grondslag dan art. 2:9 BW. Dit is o.m. bevestigd in HR 5 september 2014, NJ 2015/21 ( […] ) en HR 5 september 2014, NJ 2015/22 (RCI). In deze twee arresten heeft de Hoge Raad als ratio voor een hoge drempel voor aansprakelijkheid bovendien aanvaard dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap. De bestuurder is (slechts) secundair dader.”
\n3.109.5.3. Voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement op de voet van art. 2:138/248 BW geldt, blijkens eveneens vaste Hoge Raad-rechtspraak, dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van lid 1 daarvan slechts kan worden gesproken “als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben”. Aangenomen wordt dat deze laatste maatstaf in zwaarte niet wezenlijk verschilt van een ernstigverwijtmaatstaf als bedoeld onder 3.109.5-3.109.5.2 hiervoor, in al deze contexten geldt een - aldus vergelijkbaar - verhoogde drempel bij aansprakelijkheid van bestuurders.
\n3.109.5.4. Door Van Solinge & Nieuwe Weme is deze ontwikkeling in de rechtspraak treffend geduid als “een convergerende tendens”, als “convergentie tussen de aansprakelijkheidsnormen van art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW en art. 6:162 BW.”
\n3.109.5.5. Als art. 2:354 BW niet belet dat de daarin bedoelde onderzoekskosten worden betrokken bij bijvoorbeeld een op art. 2:9 BW, art. 6:162 BW of art. 2:138/248 BW gestoelde vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid in een civiele dagvaardingsprocedure, dan geldt dat (ook) voor verhaal van zulke ‘kostenschade’ in zo’n procedure in ieder geval zo’n verhoogde drempel/verzwaarde maatstaf van toepassing is.
\n3.109.5.6. Stel eens dat de OK het verzoek tot kostenverhaal op de voet van art. 2:354 BW jegens een (gewezen) bestuurder toewijst. Dat in een op die enquêteprocedure volgende civiele dagvaardingsprocedure die functionaris wordt aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid (voor andere schadeposten) op de voet van art. 2:9 BW, art. 6:162 BW of art. 2:138/248 BW. En dat de daartoe bevoegde burgerlijke rechter die vordering afwijst. Dan laat deze afwijzing die kostenveroordeling door de OK onverlet.
\n3.109.5.6. M.i. strookt het met 3.109.2-3.109.5.6 hiervoor om aan te nemen dat verhaal van onderzoekskosten op de voet van art. 2:354 BW ingeval van een (gewezen) bestuurder van de rechtspersoon vereist dat de desbetreffende persoon, in die hoedanigheid en in de gegeven omstandigheden van het geval, inzake het onjuiste beleid van de rechtspersoon een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zo’n verwijt heeft, net als bij bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW of art. 6:162 BW, een samengesteld karakter. Het raakt aan (de aard, ernst en frequentie van) de normschending door de desbetreffende bestuurder, en aan (de mate van) diens schuld ter zake. Omstandigheden waarvan de wetgever wil dat de OK die bij art. 2:354 BW betrekt in haar oordeel, naast bijvoorbeeld de omvang van de onderzoekskosten en de zittingsduur van de desbetreffende functionaris. Zie onder 3.96.2 hiervoor. Zonder zo’n persoonlijk ernstig verwijt is voor zulk verhaal van onderzoekskosten op deze bestuurder dan geen plaats. Ook daarbij kan intussen worden gezegd, in de woorden van Van Schilfgaarde: “dat het criterium ‘ernstig verwijt’ geen vaste contouren heeft. Telkens hangt het af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de ernst van de normschending (…) of een verwijt in de door de Hoge Raad bedoelde zin als ‘ernstig’ kan worden aangemerkt.”
\nEn dat de overgang tussen een ‘gewoon’ persoonlijk verwijt (ongekwalificeerd) en een persoonlijk ernstig verwijt (gekwalificeerd) “vloeiend is”, wat ruimte biedt voor maatwerk. Is wel sprake van zo’n persoonlijk ernstig verwijt, dan kan voor zulk verhaal van onderzoekskosten plaats zijn. Of en in hoeverre dit laatste het geval is, dient de OK te bepalen - gezien dus ook het onderzoeksverslag en het processuele debat - in het licht van dit persoonlijk ernstig verwijt dat deze bestuurder te maken valt en de overige omstandigheden van het geval. Het gaat daarbij, als gezegd, telkens om een billijkheidsoordeel van de OK. Zie wederom onder 3.96.2 hiervoor. Dit een en ander laat zich overeenkomstig toepassen op een (gewezen) commissaris van de rechtspersoon, met in achtneming van diens wettelijke taak. Ik beperk mij hier tot de (gewezen) bestuurder.
\n3.109.7 Het komt mij voor dat een dergelijke benadering - dus als uiteengezet onder 3.109.6 hiervoor - niet alleen kwalificeert als juridisch zuiver, blijk geeft van consistentie in het recht en praktisch werkbaar is, maar ook ten goede komt aan de beoordeling ter zake door de OK. Het contextuele vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt maakt het immers in meer algemene zin - zie mede onder 3.109.5-3.109.5.6 hiervoor - bij uitstek mogelijk: om met de bijzondere, veelal uiteenlopende omstandigheden van het geval rekening te houden, ook verzwarende en verzachtende; om in de voorliggende casus de voor- en nadelen van aansprakelijkheid van een (gewezen) bestuurder in die hoedanigheid tegen elkaar af te wegen, en zo de relevante afwegingen te maken; om een open, scherpe discussie te voeren over het antwoord op de vraag of deze bestuurder vanwege zijn taakvervulling al dan niet aansprakelijk moet zijn voor bepaalde schade.
\nMen kan het ook zo zeggen dat het verschil tussen een persoonlijk verwijt en een persoonlijk ernstig verwijt weliswaar niet enorm is (veeleer gradueel dus), maar wel reëel en betekenisvol. Kortom: hantering van dit vereiste helpt ook in het kader van art. 2:354 BW om op evenwichtige, gepast terughoudende en transparant gemotiveerde wijze te geraken tot een redelijke beslissing over de aansprakelijkheid van de (gewezen) bestuurder voor bepaalde schade, hier dus onderzoekskosten (‘kostenschade’). Voor deze rechtspolitieke keuze vind ik tevens steun in de literatuur. Daarin valt tevens in bredere zin te lezen “dat de OK terughoudendheid dient te betrachten bij het toelaten van kostenverhaal en dit dient te reserveren voor evidente gevallen.” Dat zij “in dit opzicht terughoudend moet zijn”, nu de enquêteprocedure primair het functioneren van de rechtspersoon betreft.
\nEen terughoudendheid die de OK, blijkens Hoge Raad-rechtspraak, niet altijd aan de dag heeft gelegd.
\n3.109.8 In mijn optiek laat de Hoge Raad in diens rechtspraak inzake art. 2:354 BW ook al de ruimte voor een dergelijke benadering. Daarin is (voor zover relevant) in algemene bewoordingen verduidelijkt dat de OK bij haar beslissing op de voet van art. 2:354 BW alle omstandigheden van het geval dient te betrekken. En dat uit haar overwegingen ten aanzien van de desbetreffende functionaris (een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is) individueel en concreet moet blijken dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid van de rechtspersoon (dit slaat op zo’n bestuurder of commissaris) of de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon (dit slaat op zo’n ander).
\nWat inhoudt dat hem persoonlijk van de onjuistheid van dat beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt. Want slechts dan kan er plaats zijn voor zulk verhaal van onderzoekskosten. Ik lees hierin een algemeen toepasselijk kader, dat zich - mede afhankelijk van de aangesproken persoon in kwestie - nader laat toespitsen in het concrete geval. Ingeval van een (gewezen) bestuurder van de rechtspersoon dus mede met het vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt inzake zulk onjuist beleid.Overigens komt het concept van ernstig verwijtbaar handelen al voor in enquêterechtelijke Hoge Raad-rechtspraak, in het bijzonder als mogelijke wegingsfactor bij het wanbeleidoordeel.
\nDaarbij zij nog bedacht dat ook zonder een persoonlijk verwijt aan een of meer bestuurders en/of commissarissen sprake kan zijn van wanbeleid (dit is in de systematiek van het enquêterecht wanbeleid van de rechtspersoon), terwijl met een ernstig verwijt aan het adres (van een of meer van deze functionarissen) van de rechtspersoon zulk wanbeleid niet ‘dus’ gegeven is.
\n3.109.9 Ter afronding nog dit.
\n3.109.9 Aan het voorgaande staat niet in de weg dat de Hoge Raad in kwesties van aansprakelijkheid waarbij de aangesproken persoon (gewezen) bestuurder is van een rechtspersoon, voor toepassing van een ernstigverwijtmaatstaf eerst ruimte ziet waar het gaat om bestuurdersaansprakelijkheid. Dus om de vraag naar aansprakelijkheid van die persoon als bestuurder van die rechtspersoon, oftewel vanwege de wijze waarop die persoon zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend. Daarvan is in genoemde benadering immers sprake. Zie onder 3.109.2-3.109.3 hiervoor.
\n3.109.9.2. Aan het voorgaande staat evenmin in de weg dat art. 2:354 BW niet met zoveel woorden verwijst naar het vereiste dat de (gewezen) bestuurder inzake het onjuiste beleid van de rechtspersoon een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook art. 2:354 BW leent zich immers voor uitleg, zoals mede blijkt uit 3.109.8 hiervoor. Gelijk de Hoge Raad al vanaf 1997 in art. 2:9 BW het vereiste van een ernstig verwijt leest, en vanaf 2000 in art. 6:162 BW (in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid) het vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt. Zie onder 3.109.5-3.109.5.2 hiervoor. Hantering van het eerstgenoemde vereiste valt ook te relateren aan de onder 3.96.2 hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis, waarin bovendien nog geen rekening kon worden gehouden met die latere ontwikkelingen in Hoge Raad-rechtspraak.
\n3.109.9.3. Aan het voorgaande staat evenmin in de weg dat de OK de bevoegdheid mist om te oordelen over bestuurdersaansprakelijkheid voor schadelijke gevolgen van het onjuiste beleid (of wanbeleid) van de rechtspersoon zelf, los van de door art. 2:354 BW bestreken onderzoekskosten. Daarvan is in genoemde benadering immers geen sprake. Zie onder 3.109.2-3.109.3 hiervoor.Overigens brengt de kostenveroordeling van een (gewezen) bestuurder op de voet van art. 2:354 BW en/of de constatering van wanbeleid op de voet van art. 2:355 BW door de OK hoe dan ook niet mee dat ‘dus’ (voorshands moet worden aangenomen dat) deze bestuurder in die hoedanigheid aansprakelijk is voor zulke schadelijke gevolgen, bijvoorbeeld jegens de rechtspersoon op de voet van art. 2:9 BW of art. 6:162 BW.
\nDat in zo’n eventuele vervolg-aansprakelijkheidsprocedure bij de daartoe bevoegde burgerlijke rechter dergelijke bevindingen van de OK een rol kunnen spelen, laat onverlet - en daaraan zal die burgerlijke rechter daarbij ook daadwerkelijk gedisciplineerd de hand moeten houden - dat daarmee rechtens de uitkomst van zo’n eventuele procedure dus allerminst gegeven is. En vormt mede daarom geen rechtvaardiging om in een enquêteprocedure bij een actueel verzoek tot kostenverhaal in het kader van art. 2:354 BW ‘toch maar niet’ als vereiste te hanteren dat de (gewezen) bestuurder inzake het onjuiste beleid van de rechtspersoon een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dus ondanks het bestuurdersaansprakelijkheidskarakter van zulk verhaal, de beschermingsstrekking van dit vereiste en het belang van rechtszekerheid en rechtsbescherming in dit verband.
\nZie onder 3.109.2-3.109.5.6 hiervoor.Het biedt dan ook geen passende oplossing de OK krampachtig te verbieden zich voor doeleinden van art. 2:354 BW uit te laten in termen van ‘aansprakelijkheid’ en ‘persoonlijk ernstig verwijt’, bijvoorbeeld omdat dergelijke begrippen en oordelen zouden zijn voorbehouden aan die burgerlijke rechter.
\nArt. 2:354 BW heeft nu eenmaal mede civielrechtelijke aansprakelijkheidskenmerken en de OK heeft nu eenmaal te beslissen op verzoeken ter zake, al maakt deze regeling onderdeel uit van het enquêterecht. Zie onder 3.109.2-3.109.3 hiervoor. Het lijkt mij zinvoller dit laatste te onderkennen dan dit te ontkennen.
\n3.109.9.4. Aan het voorgaande staat evenmin in de weg dat blijkens Hoge Raad-rechtspraak een redelijke uitleg van art. 2:354 BW meebrengt dat ook de verzoekers van de enquête kunnen verzoeken de (in afwijking van art. 2:350 lid 3 BW) door hen betaalde kosten van het onderzoek op de voet van deze bepaling te kunnen verhalen. Weliswaar leidt in zo’n situatie kostenveroordeling door de OK van een (gewezen) bestuurder tot diens aansprakelijkheid ter zake jegens een ander dan de rechtspersoon, want jegens die verzoeker(s). Dit laat onverlet dat ook dan zo’n kostenveroordeling scharniert om de in art. 2:354 BW bedoelde, uit het onderzoeksverslag blijkende verantwoordelijkheid van deze bestuurder voor het onjuiste beleid van de rechtspersoon, zoals door de Hoge Raad nader uitgelegd met het onder 3.109.8 hiervoor weergegeven algemeen toepasselijke kader. Welk kader zich m.i. ingeval van een (gewezen) bestuurder van de rechtspersoon dus mede laat toespitsen met het vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt inzake zulk onjuist beleid. Zie ook onder 3.109.6-3.109.7 hiervoor. Dit een en ander ligt trouwens ook in het logische verlengde van de onder 3.109.5-3.109.5.4 hiervoor geschetste ontwikkeling in de rechtspraak, mede inzake externe bestuurdersaansprakelijkheid. En past ook bij de consequenties van die redelijke uitleg van art. 2:354 BW, mede bezien vanuit genoemd beschermingsperspectief.
\n3.109.9.5. In de literatuur is wel betoogd dat de in art. 2:354 BW vervatte regeling in het enquêterecht niet thuishoort, in de kern omdat kwesties rond aansprakelijkheid daarin niet thuishoren. Daarom zou de benadeelde partij - de rechtspersoon, de curator, een andere financier - die deze ‘kostenschade’ wil verhalen op de voor het onjuiste beleid van de rechtspersoon verantwoordelijk geachte functionaris(sen), dit dienen te doen in het kader van een na afloop van de enquêteprocedure in te stellen aansprakelijkheidsprocedure. Wat daarvan zij: totdat de wetgever een andere keuze maakt en de met art. 2:354 BW geboden faciliteit uit het enquêterecht haalt, is deze bepaling nu eenmaal een actief onderdeel van het enquêterecht (zoals nader uitgelegd in de rechtspraak). En doet m.i. bij die juridische werkelijkheid ook het voorgaande opgeld.
\n3.110 Daarmee is gegeven dat het incidentele middel van de curator faalt.
\nIV. Voortbouwklacht 3.111 Tot slot bevat het cassatiemiddel van de Providence Commissarissen nog onderdeel PC-7 met een voortbouwklacht.
\nOnderdeel PC7 (“voortbouwklacht”) 3.112 Dit onderdeel klaagt dat het slagen van een of meer van de klachten in de onderdelen PC1 t/m PC6 tevens meebrengt dat de veroordeling door de OK in de kosten van de procedure in rov. 3.31 en het dictum (rov. 4) van de tweedefasebeschikking niet in stand kan blijven.
\nBehandeling 3.113 Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de onderdelen PC-1 t/m PC-6, die alle falen. Zie onder 3.5-3.62, 3.64-3.76 en 3.83-3.97 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.113 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel PC-7 faalt.
\nSlotsom 3.115 De cassatiemiddelen van [verzoeker] , de curator en de Providence Commissarissen zijn derhalve vergeefs voorgesteld.
\n4Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van de cassatieberoepen van [verzoeker] , de curator en de Providence Commissarissen.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zaak 23/03186 behelst een principaal cassatieberoep van [verzoeker] en een incidenteel cassatieberoep van de curator. Zaak 23/03233 behelst het cassatieberoep van de Providence Commissarissen.
\nZie Hof Amsterdam (OK) 17 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1119. Zie daarover o.a. de annotatie van J.H.M. Willems in ARO 2023/62; de annotatie van H.L. Kaemingk in JOR 2023/207; en de annotatie van M.L. Lennarts in TvI 2023/39.
\nDaarbij staat “DSCR” voor ‘debt service coverage ratio’, die de verhouding weergeeft tussen de betalingsverplichtingen onder de financiering en de kasstromen van de leningnemer.
\nDaarbij staat “Investor” voor NCC Holding Luxco SARL, “Lender” voor Credit Investor NCC SARL en “Luxco” voor NCC Luxco SARL.
\nToevoeging A-G: waaronder de toetreding tot de SFA als “Additional Borrower” en als “Additional Guarantor”.
\nZie Hof Amsterdam (OK) 10 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4359. Zie daarover o.a. de annotatie van D.J.F.F.M. Duynstee in JOR 2020/144; de annotatie van H.L. Kaemingk in Ondernemingsrecht 2020/48; en M.H.C. Sinninghe Damsté & B. Kemp, ‘Kroniek enquêterecht 2019’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2019-2020, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 3.2, 3.4, 4.2.
\nZie Hof Amsterdam (OK) 28 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1298.
\nZie o.a. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:985) voor HR 8 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1719, RvdW 2024/7, onder 3.10.1 met verwijzingen.
\nZie ook de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 16 (p. 10), waarin - onder verwijzing naar de zojuist geciteerde passage in het proces-verbaal - wordt aangekondigd dat zij bij de bespreking van hun cassatieklachten ook zullen verwijzen naar processtukken uit de eerste procedure (fase). De Providence Commissarissen hebben het procesdossier van de eerste procedure (fase) ook gefourneerd in cassatie.
\nDeze vennootschap is dus NCC, toentertijd Catalpa Holding B.V. geheten, nadien Estro Groep B.V. Zie onder 1.41 en 1.43 hiervoor.
\nDit processtuk beslaat 17 pagina’s.
\nDit processtuk beslaat 18 pagina’s.
\nDit processtuk beslaat 100 pagina’s.
\nDit processtuk beslaat 23 pagina’s.
\nZie de onderdelen PC1 t/m PC4.
\nZie de onderdelen PC5 en P-1.
\nZie de onderdelen PC6 en P-2, alsmede het incidentele middel van de curator.
\nZie onderdeel PC7.
\nZie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nr. 16 (p. 10).
\nZie de procesinleiding van de Providence Commissarissen, nrs. 17-85 (p. 10-47).
\nDat “Catalpa de grootste onderneming in Nederland in de kinderopvang [was]”, etc. strookt bijv. ook met het door het bestuur van Catalpa opgestelde Strategieplan 2010-2013, hfst. 1, p. 3, tweede alinea en met het door Bain opgestelde commercieel ‘due diligence’-rapport, slide 61, overgelegd als productie 5 respectievelijk 9 bij het eerstefaseverzoekschrift van de curator. Zie bijv. ook nrs. 1.1.1, 2.2.1-2.2.4 van dit verzoekschrift en de eerstefasespreekaantekeningen van de curator, nrs. 1.1.
\nDaar staat bijv. ook dat het bestuur zich geen rekenschap heeft gegeven van de persoonlijke belangen van de bestuurders. En dat de belangen van de bestuurders toen waren gericht op het bereiken van een goede ‘deal’, niet op duurzame langetermijnwaardecreatie.
\nZie o.a. het tweedefaseverzoekschrift van de curator, nrs. 3.2-3.2.7 (dit betreft de paragraaf “3.2 Maatschappelijke context”). De stellingen in deze nrs. 3.2-3.2.7, opgenomen in hoofdstuk 3 (“Wanbeleid”), volgen mede op nr. 2.2.3: “De Curator is van oordeel dat sprake is van wanbeleid en licht dat als volgt toe.” Dit hoofdstuk 3 bevat ook een paragraaf “3.3 Actualiteit”, in welk kader de curator verwijst naar twee artikelen uit het FD van 24 februari 2022 en 27 april 2022 (nrs. 3.3-3.3.2). Deze paragraaf komt ná die stellingen in nrs. 3.2-3.2.7 (de paragraaf “3.2 Maatschappelijke context”). Op die maatschappelijke context grijpt de curator terug in het vervolg van dit verzoekschrift, waar hij nader ingaat op de diverse onderwerpen en slotopmerkingen van de onderzoekers (hoofdstukken 4-8), gevolgd door diens concluderende stellingen omtrent vaststelling van wanbeleid, het treffen van voorzieningen en verhaal van onderzoekskosten (hoofdstukken 9-11). Zie o.a. in nrs. 5.3.12-5.3.13 (waar de curator wijst op “het maatschappelijke karakter van de onderneming die onderwerp wordt gemaakt van een LBO”), nr. 5.4.2 (waar de curator wijst op “de maatschappelijke functie die de onderneming vervulde”) en nr. 8.1.1 (waar de curator wijst op “de maatschappelijke belangen die een rol spelen in dit dossier”).
\nZie de tweedefasespreekaantekeningen van de curator, nr. 6.
\nZie het onderzoeksverslag, p. 5-6 (nr. 8.1), p. 7 (nrs. 1.1-1.2), p. 19 (nr. 2.7), p. 28-29 (nr. 4.6).
\nZie het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nr. 17 sub a (“De door de curator in zijn Verzoekschrift geschetste maatschappelijke onrust en actualiteiten”), nr. 18, eerste zin (“De Curator vraagt zich (…) af of de maatschappelijke positie van Estro voldoende is meegewogen door het Bestuur”). De tweedefasespreekaantekeningen van de Providence Commissarissen zwijgen hierover.
\nZie het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nr. 17 sub a.
\nZie het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nr. 18, eerste zin: “(…) - voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak - (…).”
\nZie het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nr. 18 (noot 32: “Verzoekschrift, par. 3.2”).
\nZie het tweedefaseverweerschrift van de Providence Commissarissen, nrs. 18-20.
\nZie het tweedefaseverweerschrift en de tweedefasespreekaantekeningen van [partijen 2 t/m 6] , die zwijgen hierover.
\nZie het tweedefaseverweerschrift van [verweerder 8] , onder “Verzoekschrift gaat [verweerder 8] niet aan.”
\nTer verdere illustratie wijs ik nog op het proces-verbaal van de zitting van de OK in de eerste fase, p. 8. Daaruit blijkt dat [verweerster 3] de vraag van de OK welk deel van de ‘cash flow’ in 2010 bestond uit kinderopvangtoeslag beantwoordde met: “Dat durf ik niet precies te zeggen. Ongeveer 25% denk ik.” En op de vervolgvraag van de OK of dat voor haar consequenties had voor de afweging in het kader van het vennootschapsbelang: “Nee eigenlijk niet. We waren ons bewust van het maatschappelijk belang maar we waren aan de andere kant ook gewoon een onderneming die continuïteit nastreeft en zo hebben we ook naar dit hele gebeuren gekeken.”
\nDe OK doelt hier in de eerste alinea op HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.2.1-4.2.2, die samenlopen met HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:799, JOR 2014/290, rov. 4.2.1-4.2.2, welke Hoge Raad-beschikking de OK noemt in rov. 3.13.1 (dit zijn twee van de vier parallelle Hoge Raad-beschikkingen ‘in Cancunibus’). Deze eerste alinea sluit mede in dat wat het vennootschapsbelang inhoudt, telkens afhangt van de omstandigheden van het geval. En dat genoemde zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.
\nZie o.a. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.2.1-4.2.2. Overigens vertaalt die gehoudenheid van bestuurders zich bij hun taakvervulling te richten naar het vennootschapsbelang zich in een eigen verantwoordelijkheid van het bestuur. Zie o.a. HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652, NJ 2018/331, rov. 3.3.6 en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.3. Deze lijn in de rechtspraak wordt in de literatuur ook betrokken op de (raad van) commissarissen van een vennootschap, bezien vanuit de in art. 2:140/250 lid 2 BW bedoelde taak van de (raad van) commissarissen. Zie o.a. Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV - Corporate Governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 122-128, 283 (hierna: Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019).
\nZie Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM5928, waarnaar de OK in rov. 3.13.2 van de tweedefasebeschikking vergelijkenderwijs (“vgl.”) verwijst.
\nDe OK wijst hier erop dat “de LBO de bijzondere aandacht vereist van degenen die gehouden zijn acht te slaan op de belangen van de betrokken vennootschap en die deelnemen aan de besluitvorming die leidt tot het betrekken van de vennootschap in een LBO-transactie.” Tot “degenen” behoren in voorkomend geval ook de commissarissen van de vennootschap, zie mede art. 2:140/250 lid 2 BW.
\nZie o.a. HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283, NJ 2024/22, rov. 3.4; HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, NJ 2023/166, rov. 3.4.2, 3.4.4; en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.2.1-4.3. “Het verdienmodel van de onderneming was daarmee”, etc. Waar het gaat om een branche (de kinderopvang) die “via de kinderopvangtoeslag in hoge mate afhankelijk was van uit de publieke middelen afkomstige gelden” en waarin “Catalpa in Nederland de grootste onderneming” was, ligt het in het logisch verlengde daarvan dat “het verdienmodel” van die onderneming “in belangrijke mate gebaseerd [was] op de beschikbaarstelling van geld dat van overheidswege werd verstrekt om een voldoende aanbod aan kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang te waarborgen.” Zie bijv. ook Kamerstukken II 2001/02, 28447, 3, p. 3 over de kinderopvangpijlers “goede kwaliteit en financiële toegankelijkheid”. “Deze omstandigheid brengt mee”, etc. Waar “Catalpa in Nederland de grootste onderneming” was in de kinderopvang, en “het verdienmodel” van die onderneming “in belangrijke mate gebaseerd [was] op de beschikbaarstelling” van die van overheidswege verstrekte gelden, ligt het in het logische verlengde daarvan dat in dit geval er toen ook zoiets was als “het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties.”
\nZie de vorige noot. De OK rept hier dus niet van een ‘algemeen maatschappelijk belang’, anders dan bijv. in Hof Amsterdam (OK) 5 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991, rov. 4.4 inzake de systeembank Fortis.
\nOm welke belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken het gaat, is afhankelijk van het concrete geval. In de rechtspraak is deze kring van betrokkenen, waarbinnen aandeelhouders vallen, dan ook niet uitputtend ingevuld. Zie bijv. HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199, NJ 2023/166, rov. 3.4.4-3.4.5; HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.2.2; HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544, rov. 4.4.1; en HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007/434, rov. 4.5.
\nZie bijv. ook in Hof Amsterdam (OK) 5 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991, rov. 4.3: “De beoordeling en afweging van die risico’s [van ondernemen] is voorwerp van beleid van het bestuur. De vrijheid die het bestuur daarbij heeft wordt mede beïnvloed door de aard van de onderneming en de mate waarin de diverse stakeholders en - in sommige gevallen - de samenleving als geheel bij de resultaten van dat beleid belang hebben.”
\nZie bijv. ook L. Timmerman, ‘Denken over vennootschapsrecht’, Ondernemingsrecht 2024/15, p. 75, 78 over de economische werkelijkheid, het bevorderen van het bestendige succes van de met de vennootschap verbonden onderneming en de toetsing van de economische inhoud van transacties. Hij verwijst daarbij ook naar de tweedefasebeschikking. Zie verder o.a. K.A.M. van Vught, ‘Geknecht besturen’, MvO 2023, p. 105, die o.a. opmerkt “dat de belangen van betrokkenen óók een rol (kunnen) spelen in de eerste stap van Cancun, dus bij het bepalen van het eigen zelfstandige belang van de vennootschap.” Alsmede L. Timmerman, ‘Het enquêterecht als vernieuwer van het vennootschapsrecht?’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 60.4.2 en L. Timmerman, ‘Het Nederlandse vennootschapsrecht tussen 1918 en 2018, enkele schetsmatige opmerkingen’, in: 100 jaar Handelsrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2018, p. 75-76, 79, 97, die o.a. opmerkt dat “de Hoge Raad in de Cancun-beschikking de rechter ruimte [geeft] om bij de invulling van het vennootschappelijk belang de gevarieerde economische werkelijkheid in aanmerking te nemen” (hierna: Timmerman 2018).
\nZie rov. 3.13.5 (“vanwege een publiek belang”); rov. 3.15.3 (“de publieke belangen die hier in het geding waren”); rov. 3.17.2 (“het vennootschapsbelang mede werd bepaald door het publieke belang”, etc.); rov. 3.17.5 (“mede bezien in het licht van het publieke belang”, etc.); en rov. 3.20 (“en waarmee publieke belangen gemoeid waren”).
\nDit is in lijn met eerdere rechtspraak. Zie bijv. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.1-4.3, 4.6, 4.7.2. En verder o.a. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nrs. 111, 130.