3.111 Blijkens de toelichting (procesinleiding, p. 30, bovenaan) ziet de klacht met name op het onderstreepte deel van rov. 5.8.36. Het hof is niet kenbaar ingegaan op essentiële stellingen en ter adstructie overgelegde uitspraken (RF-246) en een getuigenverklaring (RF-237). Uit die stukken zou blijken dat sprake is van fraude en corruptie.
\n3.112 Wederom licht de Russische Federatie niet toe waarom dit essentiële stellingen zijn. Dat valt voor deze stukken ook niet zonder meer in te zien. De getuigenverklaring ziet op handelingen van ná het doen van de investering, namelijk of Aerobud CJSC als koper van geprivatiseerd land had voldaan aan de daarbij kennelijk overeengekomen voorwaarde dat ‘reconstruction works’ zouden plaatsvinden. De uitspraken van Oekraïense rechters gaan over beslag dat is gelegd op het onroerend goed van Aerobud in het kader van een onderzoek naar de activiteiten van PrivatBank. Deze uitspraken zijn, voor zover toegelicht in de cassatiestukken (procesinleiding, p. 30 nr. 2 en voetnoot 98), alleen overgelegd bij akte overlegging producties van 24 februari 2021 en in die akte summier samengevat.
\nDit is een te terloopse opmerking die het hof bij gebrek aan verdere toelichting niet hoefde te betrekken in zijn beoordeling. Daaraan doet niet af dat de Russische Federatie ter pleidooizitting wél een toelichting heeft gegeven. Die passage had in cassatie moeten worden aangewezen. Dit is voor Everest c.s. ook niet kenbaar geweest, getuige hun schriftelijke toelichting nr. 66, waar een punt wordt gemaakt van het opheffen van het beslag. Dat is namelijk een ander door de Russische Federatie aangehaald beslag (conclusie van repliek nr. 379 en voetnoot 555). In mijn ogen faalt daarmee de klacht omdat niet aan de eisen wordt voldaan die – mede met het oog op het beginsel van hoor en wederhoor – aan een cassatieklacht worden gesteld. (viii) Nautilus Complex 3.113 De Russische Federatie klaagt in subonderdeel 8.8 over rov. 5.8.37 t/m 5.8.40 waarin het hof het volgende heeft overwogen: “5.8.37 Het Nautilus Complex is een appartementencomplex nabij Jalta. Het scheidsgerecht heeft schadevergoedingen van USD 8.454.596, USD 35.767.393 en USD 1.049.288 toegekend aan gedaagden sub 1, 2 en 19 (Everest Estate LLC, Edelveis-2000 en [betrokkene 1] , hierna samen: Everest Estate c.s.).
\n5.8.38 Volgens de Russische Federatie hebben Everest Estate c.s. de appartementen verworven tegen een zeer lage prijs en was corruptie, fraude en geweld alomtegenwoordig in deze regio. Verder stelt de Russische Federatie dat het complex is gebouwd in strijd met bouwkundige normen en milieuwetgeving. Ook stelt de Russische Federatie dat bij de taxatie van de waarde van de appartementen ten onrechte rekening is gehouden met privétoegang tot het strand van de bewoners van de appartementen.
\n5.8.39 Everest c.s. betwisten dat de appartementen voor een zeer lage prijs zijn verworven. Verder stellen zij dat de ter plaatse geldende bouwnormen en de milieuregels in acht zijn genomen en dat het strand geen deel uitmaakt van de onteigende objecten en geen onderwerp is geweest van de arbitrage.
\n5.8.40 Het hof overweegt als volgt. De prijs waarvoor de appartementen zijn verkregen, is op zichzelf nog niet doorslaggevend voor de aanwezigheid van corruptie, fraude of geweld. De Russische Federatie heeft niet onderbouwd dat sprake is geweest van fraude of corruptie bij de verkrijging van de appartementen. Haar beschuldigingen van fraude en corruptie zijn slechts gestaafd met een verklaring van één gemeenteambtenaar over methoden toegepast door [betrokkene 3] in de Krim. De stellingen van de Russische Federatie met betrekking tot de schending van bouwnormen en milieuregels zijn gemotiveerd weerlegd door Everest c.s. Bovendien maakt de schending van dergelijke regels de investering als zodanig niet illegaal. Of al dan niet rekening is gehouden met privétoegang tot het strand bij de waardering van het complex zegt op zichzelf evenmin iets over de illegale verkrijging daarvan.”
\n3.114 De Russische Federatie klaagt dat het hof met dit oordeel niet kenbaar is ingegaan op essentiële stellingen en bewijsstukken. Verder wordt geklaagd dat al helemaal niet valt in te zien dat de stellingen over fraude en corruptie bij de verkrijging van de appartementen slechts zouden zijn gestaafd met slechts één verklaring (zie onderstreepte deel van rov. 5.8.40). In dat verband wijst de Russische Federatie onder meer op zes schriftelijke getuigenverklaringen en twee deskundigenrapporten, waaronder dat van [deskundige] die concludeert dat het complex in strijd met de wet is verkregen. Naar dit rapport is nog verwezen in de pleitnota van de Russische Federatie (nr. 52, voetnoot 57).
\n3.115 De klacht slaagt. De Russische Federatie heeft de beschuldiging dat bij de verkrijging van het Nautilus Complex sprake was van fraude of corruptie niet alleen gestaafd met een verklaring van een gemeenteambtenaar, maar ook met een uitgebreid relaas in voormeld deskundigenrapport over de gang van zaken bij de verkrijging van het onroerend goed (RF-218, nr. 38-60). Het is onbegrijpelijk dat het hof hierop niet is ingegaan en heeft overwogen dat er alleen een verklaring van een gemeenteambtenaar ten grondslag ligt aan het standpunt van de Russische Federatie dat onregelmatigheden hebben plaatsgevonden met betrekking tot de verkrijging van het Nautulus Complex. Ook als het hof mocht hebben gemeend dat het uitvoerige rapport van [deskundige] op dit punt niet zou gaan over fraude of corruptie, dan had het dat tenminste moeten expliciteren.
\n3.116 De beschuldigingen in de getuigenverklaring RF-232 en de stukken in RF-238 die door de Russische Federatie worden opgevoerd zijn echter te algemeen van aard, zodat het hof die verklaringen wél als niet ter zake doende (al dan niet impliciet) terzijde heeft kunnen schuiven.
\n3.117 Verder zijn de getuigenverklaringen en het rapport die niet zien op vermeend illegaal handelen dat het doen van de investering aantast (RF-220, RF-233, RF-230, RF-234, RF-235 en RF-236) door het hof met de laatste drie zinnen van rov. 5.8.40 geadresseerd. Dit laatste geldt ook voor de door de Russische Federatie in de procesinleiding (p. 32 nr. 9, voetnoot 108) vermelde stellingen uit de pleitnota nr. 56-58. (ix) Admiralteisky Complex 3.118 Subonderdeel 8.9 klaagt over rov. 5.8.41 t/m 5.8.43. Deze bestreden overwegingen luiden: “5.8.41 Het Admiralteisky Complex is een kantoorgebouw, appartementen en parkeerplaatsen in Jalta. De appartementen zijn het meest waardevol. Het scheidsgerecht heeft een schadevergoeding van USD 15.783.076 toegekend aan gedaagden sub 8 (Krim Development LLC, hierna: Krim Development) en 17 (AMC Finansovyy Kapital LLC, hierna: AMC).
\n5.8.42 De Russische Federatie stelt dat de projectontwikkelaar van het gebouw een kantine heeft afgebroken die eigendom was van een scheepswerf en een beslissing van het Oekraïense Hooggerechtshof heeft genegeerd die dat bevestigde. Everest c.s. betwisten de stellingen van de Russische Federatie. Daarnaast stellen zij dat het betoog van de Russische Federatie niet afdoet aan de rechtmatigheid van de eigendomsrechten van Krim Development en AMC.
\n5.8.43 Het hof kan niet inzien wat de relevantie is van het betoog van de Russische Federatie met betrekking tot de kantine voor de vraag of Krim Development en AMC rechtmatig eigendom hebben verkregen van de appartementen. De Russische Federatie heeft niets aangevoerd waaruit kan volgen dat de constatering in het [notaris] rapport dat Krim Development en AMC de rechtmatige eigenaars zijn van de appartementen onjuist is.”
\n3.119 De klacht strekt ertoe dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat daarin geen verklaring is te lezen waarom niet is ingegaan op bepaalde essentiële stellingen en bewijsstukken. Het gaat daarbij ten eerste om de stelling dat de koopovereenkomst waarmee het kantoorgebouw is verkregen door een rechtsvoorganger van Krim Development en AMC Finansovyy Kapital, gelet op een onherroepelijke uitspraak van het Oekraïens Hooggerechtshof nietig is verklaard (RFL-161).
\n3.120 De klacht slaagt want het oordeel is inderdaad onbegrijpelijk. De Russische Federatie heeft immers wél iets aangevoerd waaruit kan volgen dat Krim Development en AMC Finansovyy Kapital niet de rechtmatige eigenaars zijn (conclusie van repliek, nr. 452-454 onder verwijzing naar de uitspraak in RFL-161). Ook Everest c.s. hebben dit gezien en voeren hiertegen verweer in conclusie van dupliek nr. 345 (voetnoten 530-531) en pleitnota, nr. 19. Voor zover het hof met haar oordeel dat het betoog van de Russische Federatie irrelevant is, respondeert op de hiervoor weergegeven stelling over de nietige koopovereenkomst, acht ik dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het betoog over het afbreken van de kantine was immers een ander punt dat door de Russische Federatie werd gemaakt (conclusie van repliek, nr. 455-456).
\n3.121 De Russische Federatie wijst ten tweede op een getuigenverklaring (RF-228) die volgens haar de stelling ondersteunt dat het complex is gebouwd in strijd met het recht. Deze verklaring ziet echter niet op vermeend illegaal handelen dat het doen van de investering aantast (dus: het verkrijgen van het onroerend goed) maar op handelan na de verwerving. Zij kon daarom (impliciet) worden gepasseerd. (x) Niet besproken vastgoedobjecten 3.122 Met de klacht in subonderdeel 8.10 verzet de Russische Federatie zich tegen het niet bespreken door het hof van drie vastgoedobjecten ten aanzien waarvan wél stellingen zijn ingenomen over de onrechtmatigheid van de investeringen. Het gaat om het Fiesta appartementencomplex, Broadcasting Company Zhisa en Hotel Crimea. De Russische Federatie wijst op de volgende standpunten uit de pleitnotities van 29 maart 2021 en de daar genoemde bewijsstukken en stellingen (vetgedrukte woorden in origineel): “4.4. Vastgoed is in strijd met de wet aan derden ontnomen 54. [betrokkene 3] c.s. hebben zich ook op onrechtmatige wijze vastgoed aan private partijen toegeëigend.61 Zij traden daartoe op als “corporate raiders”.62 […] 61 Bijv. RF-224, Documenten die zien op de verwerving van Hotel Crimea door Dan Panorama.
\n62 Dagvaarding §§ 32-34, 405-408 en 433 en Conclusie van Repliek, §§ 360-363.
\n4.5 Vastgoed verworven in strijd met de ruimtelijke ordening regels […] 60. Een ander voorbeeld betreft de gronden die als bouwgrond zouden zijn uitgegeven aan gedaagde 13: Broadcasting Company Zhisa. In werkelijkheid betrof het echter beschermde bosgronden met pijnbomen. De ambtenaar die de gronden ten onrechte aanmerkte als bouwgrond is daarvoor strafrechtelijke veroordeeld en schuldig bevonden.78 78 Het strafbare feit is vastgesteld, maar uiteindelijk is geen straf opgelegd. Broadcasting Company Zhisa wist van de hoed en de rand. Zie RF-222, Documenten die zien op de illegale verkrijging van vastgoed door Broadcasting Company Zhisa LLC.”
\n3.123 De klacht slaagt voor de stellingen met betrekking tot Fiesta appartementencomplex en Broadcasting Company Zhisa. Het is niet begrijpelijk dat het hof geen enkel woord wijdt aan de duidelijk verwoorde argumenten met betrekking tot deze investeringen. Het is niet duidelijk of het hof deze stellingen onder ogen heeft gezien. Het betreft weliswaar vrij summiere stellingen in een pleitnota, maar deze stellingen staan in de hoofdtekst aangeduid (met vetgedrukte letters) en zijn onderbouwd met producties (waaronder rechterlijke uitspraken) waarbij een duidelijke toelichting is gegeven.
\n3.124 Voor Hotel Crimea geldt in mijn ogen dat de enkele verwijzing naar een productie (als voorbeeld) in een voetnoot van de pleitnota zó terloops is dat het hof daar geen aandacht aan hoefde te besteden. De toelichting bij de productie waarnaar wordt verwezen is bovendien vaag te noemen. (xi) Voortbouwklacht 3.125 Met de klacht in subonderdeel 8.11 keert de Russische Federatie zich tegen rov. 5.12.2 waarin het hof in het kader van het inroepen van de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, onder e, Rv (strijd met de openbare orde) terugverwijst naar rov. 5.8 om argumenten te weerleggen die gevoerd zijn. Gelet op de slagende klachten in subonderdelen 8.1, 8.2, 8.6, 8.8, 8.9 en 8.10, slaagt ook deze voortbouwklacht, voor zover het hof terugverwijst naar rov. 5.8 om - met de onderbouwing dat onvoldoende zou zijn gesteld - het argument te weerleggen dat de investeringen van Everest c.s. zijn verkregen met behulp van corruptie, fraude en geweld. Voor de duidelijkheid merk ik op dat het hof dus niet is toegekomen aan de vraag of het gestelde handelen strijd met de openbare orde oplevert, omdat het met verwijzing naar rov. 5.8 oordeelt dat onvoldoende is gesteld over dat handelen. Daarmee zegt het hof dus niets, ook niet impliciet, over de vraag of het gestelde handelen strijd met de openbare orde oplevert.
\nOnderdeel 9 (de rol van PrivatBank) 3.126 Met de klacht in onderdeel 9 richt de Russische Federatie het vizier op rov. 5.8.44. Deze overweging luidt als volgt: “5.8.44 Alleen met betrekking tot het Tavria-resort en het Admiralteisky Complex maakt de Russische Federatie expliciet melding van de betrokkenheid van PrivatBank. Daarbij heeft de Russische Federatie niet toegelicht wat het verband is tussen de rol van PrivatBank bij deze transacties en de fraude gepleegd door [betrokkene 3] en andere grootaandeelhouders bij PrivatBank. Dat de verkrijging van deze vastgoedobjecten paste in het kader van deze fraude laat zich daarom aan de hand van de stellingen van de Russische Federatie en de onderbouwing daarvan niet vaststellen. Hetzelfde geldt voor de overige vastgoedobjecten, onteigend door de Russische Federatie. Van belang is ook dat de Oekraïense autoriteiten en PrivatBank zelf na de nationalisatie Van PrivatBank onderzoeken hebben ingesteld en procedures zijn begonnen tegen de voormalige aandeelhouders van PrivatBank (conclusie van repliek van de Russische Federatie, randnummers 373 e.v.), maar dat uit de stellingen van de Russische Federatie en de door haar overgelegde stukken niet valt af te leiden dat die onderzoeken en procedures zich mede richten op de verkrijging van de vastgoedobjecten van Everest c.s. De fraude bij PrivatBank werpt dus geen ander licht op de beoordeling van de stellingen van partijen in dit verband.”
\n3.127 Het oordeel is volgens de Russische Federatie onjuist en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof essentiële stellingen, deskundigenrapporten en rechtelijke uitspraken niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken. Die stellingen, rapporten en uitspraken worden vervolgens in de toelichting opgesomd (procesinleiding, p. 35-36), voorafgegaan door het volgende: “Het oordeel dat ‘alleen met betrekking tot het Tavria-resort en het Admiralteisky Complex’ expliciet melding is gemaakt van betrokkenheid bij de bank is onjuist en/of onbegrijpelijk omdat het hof in ieder geval niet kenbaar in de beoordeling heeft betrokken.”
\n3.128 Gelet op deze toelichting zou de klacht al kunnen stranden op een gebrek aan feitelijke grondslag. Dit zijn weliswaar de woorden van het hof, maar die moeten in hun context worden gelezen. Het hof bedoelt dat alleen bij deze vastgoedobjecten een verband is gelegd tussen (financiering door) de PrivatBank en de verwerving van de objecten. De geciteerde rov. 5.8.44 is namelijk het vervolg op rov. 5.8.6 waar het hof in de laatste zin overweegt: “Het hof zal afzonderlijk ingaan op de stelling van de Russische Federatie dat vastgoedobjecten waarvan de aanschaf is gefinancierd door PrivatBank, geacht moeten worden onrechtmatig te zijn verkregen.”
\n3.129 Maar ook bij een (zeer) welwillende lezing zie ik de klacht niet slagen. Ten eerste licht de Russische Federatie niet toe waarom deze stellingen essentieel zijn. Het essentiële karakter is zonder toelichting niet duidelijk. Ten tweede meen ik dat het hof de vermelde standpunten en bewijsstukken voldoende kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken met de door mij onderstreepte delen van rov. 5.8.44 (geciteerd in 3.126) Onderdeel 10 (voortbouwklacht, openbare orde) 3.130 Met de enkele klacht in onderdeel 10 keert de Russische Federatie zich wederom (zie reeds subonderdeel 8.11) tegen rov. 5.12.2. In die overweging overweegt en beslist het hof dat de vordering tot vernietiging op grond van strijd met de openbare orde afstuit op wat het hof in rov. 5.3 en 5.8 heeft overwogen. Bij het slagen van klachten tegen die overwegingen (onderdelen 2 en 8), kan rov. 5.12.2 dus niet in stand blijven. Deze voortbouwende klacht slaagt voor zover het hof terugverwijst naar rov. 5.8 om met de onderbouwing dat onvoldoende zou zijn gesteld het argument te weerleggen dat de investeringen van Everest c.s. zijn verkregen met behulp van corruptie, fraude en geweld (zie ook 3.125).
\nOnderdeel 11 (herroeping) 3.131 De Russische Federatie verzet zich in onderdeel 11 tegen rov. 5.13.3 die luidt: “5.13.3 Het hof heeft reeds in zijn beschikking van 11 juni 2019 met betrekking tot het schorsingsverzoek van de Russische Federatie als zijn voorlopig oordeel gegeven dat de Russische Federatie de vordering tot herroeping te laat heeft ingesteld. Het hof blijft bij dat oordeel. Uit de processtukken van de arbitrale procedure die door het scheidsgerecht aan de Russische Federatie zijn gezonden (en waarvan de ontvangst niet door de Russische Federatie wordt betwist) heeft de Russische Federatie kunnen opmaken om welke investeringen het ging en op grond waarvan Everest c.s. claimden de rechtmatige eigenaar van deze investeringen te zijn. De rechterlijke uitspraken die Everest c.s. volgens de Russische Federatie heeft achtergehouden, waren openbaar.
\nAls de Russische Federatie van mening was dat uit die rechterlijke uitspraken bleek dat Everest c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan illegale handelingen bij het doen van deze investeringen, had zij dat tijdens de arbitrale procedure, of in ieder geval binnen drie maanden na het wijzen van die vonnissen aan de orde kunnen stellen, zoals vereist op grond van artikel 1068 lid 2 Rv. Verder heeft het hof hiervoor reeds vastgesteld dat de Russische Federatie tevergeefs aanvoert dat uit deze uitspraken blijkt dat Everest c.s. hun investeringen onrechtmatig hebben verkregen. Dat geldt ook voor de overige (gestelde) kwesties waarover Everest c.s. volgens de Russische Federatie informatie heeft achtergehouden (de steekpenningen betaald aan president Kuchma, strafrechtelijke onderzoeken, ongeoorloofde druk op ambtenaren).
\nDe Russische Federatie heeft geen concrete verbanden gelegd tussen deze feiten en de verkrijging van de vastgoedobjecten door Everest c.s., op grond waarvan aan de rechtmatige verkrijging van die vastgoedobjecten moet worden getwijfeld. De conclusie is dus dat ook de vordering tot herroeping faalt.”
\n3.132 Voor de volledigheid citeer ik ook het deel van de beschikking van het hof van 11 juni 2019 waarnaar het hof verwijst: “8.3 Het scheidsgerecht heeft vastgesteld (eindvonnis onder 187) dat de Russische Federatie niet heeft deelgenomen aan de procedure, maar wel op de hoogte is gebracht van iedere procedurestap en dat zij alle stukken heeft ontvangen die het scheidsgerecht heeft gekregen en gemaakt, waaronder de transcripten van de zitting. De Russische Federatie weerspreekt niet dat zij alle documenten heeft ontvangen, maar voert aan dat zij pas is gestart met haar onderzoek van het dossier toen het eindvonnis was gewezen en dat het even duurde voordat de documenten waren geanalyseerd en gecontroleerd.
\n8.4 Gezien het feit dat de Russische Federatie al geruime tijd voor het eindvonnis de stukken had ontvangen waarop zij nu haar stellingen van bedrog en het achterhouden van stukken doet steunen, kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, thans niet worden gezegd dat zij het bedrog niet redelijkerwijze tijdens de arbitrage kon ontdekken. Ook heeft zij onvoldoende gesteld dat pas na het einde van de arbitrage is gebleken dat stukken vals waren. Het voorlopige oordeel is dan ook, dat de vordering tot herroeping te laat is ingesteld, zodat niet aannemelijk is dat deze vordering grote kans van slagen heeft.”
\n3.133 Volgens de Russische Federatie heeft het hof ten eerste art. 1068 lid 2 Rv miskend en dan met name de rechtsregel dat de termijn wegens het achterhouden van stukken aanvangt op het moment dat een partij de achtergehouden stukken in handen heeft gekregen. Het oordeel dat de achtergehouden rechterlijke uitspraken openbaar waren en die uitspraken dus tijdens de arbitrale procedure, althans binnen drie maanden na het wijzen van die arbitrale vonnissen, aan de orde hadden moeten worden gesteld, is in dat licht onjuist. Het moment dat een rechterlijke uitspraak openbaar is, in die zin dat deze kan worden opgevraagd bij de griffie of op enig moment online gepubliceerd zou kunnen worden, betreft een ander moment dan het moment dat een bedrogene het stuk daadwerkelijk in handen heeft gekregen.
\n3.134 Ten tweede klaagt de Russische Federatie dat het oordeel in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd. Het hof licht immers niet toe waarom hier betekenis zou moeten toekomen aan het feit dat uitspraken in beginsel openbaar zijn. Niet valt in te zien waarom de openbaarheid van de rechterlijke uitspraken zou meebrengen dat het stuk eerder in handen zou zijn verkregen. Het hof is daarbij niet ingegaan op het verweer dat het in de praktijk niet eenvoudig was om mogelijk relevante uitspraken van rechters te raadplegen (in Oekraïens, veelal geanonimiseerd). Daarnaast geldt dat zonder vermoeden van onregelmatigheden geen aanleiding bestaat voor onderzoek. Pas op 25 juli 2018, zo staat onbetwist vast, kreeg de Russische Federatie voor het eerst een achtergehouden uitspraak in handen (conclusie van repliek nr. 510 en pleitnotities van 29 maart 2021 nr. 91).
\n3.135 Ten derde wordt betoogd dat het hof de volgende oordelen niet heeft gegeven:
\n3.136 Voor zover toch impliciet een dergelijk oordeel in het arrest is te lezen, dan is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van de stelling van de Russische Federatie dat er pas laat sprake was van vermoedens, dat toen direct onderzoek is verricht en dat daarna tijdig herroeping is gevorderd.
\nJuridisch kader herroeping 3.137 Art. 1068 lid 1 Rv houdt in dat herroeping van een arbitraal vonnis alleen kan plaatsvinden op een of meer van de volgende gronden:
\n3.138 Het tweede lid van 1068 Rv luidt als volgt: “De vordering tot herroeping wordt binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid in geschrifte bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, aangebracht voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. Artikel 1066 is van overeenkomstige toepassing.”
\n3.139 In deze zaak gaat het om de herroepingsgrond van lid 1 onder c (het achterhouden van bescheiden). Deze grond verschilt niet in die mate van art. 382 onder c Rv dat de rechtspraak die daarop ziet niet relevant zou zijn voor de uitleg van art. 1068 lid 1 onder c Rv.
\n3.140 De herroepingsgrond ‘achtergehouden bescheiden’ bevat vier elementen:
\n3.141 ‘ ‘In handen gekregen’ (element ii) houdt in dat de betrokken partij ook daadwerkelijk over de desbetreffende stukken moet kunnen beschikken. Dat betekent dat de partij ze in het geding moet kunnen (doen) overleggen. Deze uitleg geldt mutatis mutandis voor art. 1068 lid 2 Rv dat de vordering tot herroeping binnen drie maanden nadat een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, moet zijn aangebracht.
\n3.142 ‘ ‘Door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden’ (element iii) vereist geen opzet; het is voldoende dat de wederpartij had moeten begrijpen dat de bescheiden een rol zouden kunnen spelen. Van ‘door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden’ is geen sprake in een geval waarin het openbare stukken betreft.
\nBespreking van de klachten 3.143 Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklacht (weergegeven in 3.133) slaagt. Bij het bepalen van het begin van de driemaandentermijn van art. 1068 lid 2 Rv gaat het bij de herroepingsgrond ‘achterhouden bescheiden’ om het moment dat de Russische Federatie daadwerkelijk beschikte over de uitspraken. Het enkele feit dat een uitspraak ‘openbaar’ is, betekent niet zonder meer dat de termijn voor het instellen van de herroepingsvordering al begint te lopen na het wijzen van het litigieuze arbitrale vonnis. Dat kan wel zo zijn (bijvoorbeeld: een uitspraak is gepubliceerd op rechtspraak.nl), maar dat hoeft niet zo te zijn (bijvoorbeeld: een uitspraak is in die zin openbaar dat deze kan worden opgevraagd bij de rechterlijke instantie die de uitspraak heeft gewezen). Zie hierna in 3.145 een aantal van de Oekraïense uitspraken waar het om draait. Het moment waarop de driemaandentermijn begint, zal per herroepingsgrond kunnen verschillen en is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo’n omstandigheid kan ook zijn hoe vorm is gegeven aan de openbaarheid van een bepaalde uitspraak. Dit alles heeft het hof miskend.
\n3.144 Voor zover moet worden aangenomen dat het hof toch is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan is het oordeel onvoldoende gemotiveerd. In dat geval slaagt dus de motiveringsklacht (weergegeven in 3.134). Het hof had dan tenminste moeten uitleggen waarom de betreffende openbaarheid van de uitspraken inhield dat de Russische Federatie daarover daadwerkelijk beschikte, in die zin dat de uitspraken in haar handen waren verkregen en dus door haar konden worden overgelegd.
\n3.145 De Russische Federatie heeft belang bij het slagen van deze klachten over de beoordeling van het hof van de herroepingsvordering vanwege het achterhouden van stukken, hoewel aan het einde van rov. 5.13.3 wordt overwogen dat “het hof hiervóór reeds heeft vastgesteld dat de Russische Federatie tevergeefs aanvoert dat uit deze uitspraken blijkt dat Everest c.s. hun investeringen onrechtmatig hebben verkregen.” Dit oordeel zou mogelijk zelfstandig dragend kunnen zijn voor de afwijzing van de herroepingsvordering. Ik stel echter vast, ten eerste, dat een aantal uitspraken die aan de herroepingsvordering ten grondslag worden gelegd van invloed zou kunnen zijn geweest op de beslissing van het scheidsgerecht (art. 1068 lid 1, onder c, Rv). Dit geldt voor de in de procesinleiding (p. 38, onder (iv)) vermelde uitspraak van over een erfpachtuitgifte inzake het vastgoedobject Solnechny Bereg Sanatorium en de eveneens in de procesinleiding vermelde (p. 39, onder (v)) uitspraak over een koopovereenkomst inzake het vastgoedobject Admiralteisky Complex. Ten tweede geldt dat het hof helemaal niet is ingegaan op de uitspraak vermeld in de procesinleiding (p. 39, onder (vi)) inzake het vastgoedobject Broadcast Company Zhisa.
\n3.146 De motiveringsklacht (weergegeven in 3.135-3.136) slaagt niet. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof wél overwogen dat de Russische Federatie niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan die al tijdens de arbitrageprocedure is gestart. Het hof sluit zich in rov. 5.13.3 namelijk aan bij zijn overwegingen uit de eerdere beschikking (zie het citaat in 3.132). In de bedoelde beschikking heeft het hof in rov. 8.4 overwogen dat de Russische Federatie al geruime tijd voor het eindvonnis de stukken had ontvangen waarop zij nu haar stellingen van het achterhouden van stukken doet steunen en dat niet worden gezegd dat zij het bedrog niet redelijkerwijze tijdens de arbitrage kon ontdekken. De motivering ontbreekt dus niet en is ook niet onvoldoende te noemen in het licht van de stellingen van de Russische Federatie op dit punt, omdat de motivering juist de stellingen van de Russische Federatie adresseert dat pas laat vermoedens bestonden en daarna tijdig onderzoek is ingesteld.
\nOnderdeel 12 (algemeen beginsel behoorlijke rechtspraak, geen eerlijk proces) 3.147 De klacht in onderdeel 12 ligt in het verlengde van de klachten aangevoerd tegen rov. 5.8 (onderdelen 4.1 en 6 t/m 8) en rov. 5.10.1 (onderdeel 3). In die rechtsoverwegingen heeft het hof telkens geoordeeld dat de Russische Federatie onvoldoende heeft aangevoerd voor gegronde twijfels over de rechtmatigheid van de investeringen van Everest c.s. Volgens de Russische Federatie wijst dit op een patroon van stelselmatig negeren van essentiële stellingen en overgelegde stukken. Hiermee heeft het hof de algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging geschonden en heeft de Russische Federatie geen eerlijk proces gehad, aldus het middel.
\n3.148 Deze klacht slaagt niet. De klacht vormt deels een herhaling van onderdeel 3. Ik verwijs dan ook naar mijn bespreking daarvan. Concreet zie ik niet in paragrafen 5.8 en 5.10 van het arrest terug dat het hof stelselmatig stellingen van de Russische Federatie zou hebben genegeerd. Dat er (naar mijn mening) motiveringsklachten slagen, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat geen sprake zou zijn geweest van een eerlijk proces. Er is daarvoor in ieder geval meer nodig dan dat de Russische Federatie twijfelt aan de onpartijdigheid van de rechter. Ook herinner ik eraan dat de vraag of sprake is van een eerlijk proces alleen kan worden beoordeeld als de gehele procedure in ogenschouw wordt genomen, dus inclusief de cassatieprocedure (en een eventuele voortzetting bij een hof waarnaar de Hoge Raad in geval van vernietiging verwijst).
\nOnderdeel 13 (veegklacht) 3.149 De Russische Federatie stelt in onderdeel 13 dat het voorgaande ook rov. 5.10-5.15 vitieert en het daaraan ontleende dictum. Deze voortbouwklacht slaagt deels, namelijk voor zover zij is gericht tegen rov. 5.10, 5.13, 5.14, 5.15 en het dictum. Voor zover gericht tegen rov. 5.11 faalt de klacht omdat rov. 5.11 geheel is gebaseerd op de niet in cassatie aangevallen rov. 5.9. Voor zover gericht op rov. 5.12 slaagt de klacht alleen voor het deel dat in die rechtsoverweging voortbouwt op rov. 5.8, maar niet voor het deel dat voortbouwt op de overeind gebleven rov. 5.3 (zie de bespreking van onderdeel 2).
\nSlotsom 3.150 Gelet op het voorgaande slaagt het principaal cassatieberoep gedeeltelijk. Dat betekent dat vernietiging van het arrest moet volgen.
\n4Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 4.1 Het incidentele cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt. Aan die voorwaarde is voldaan. Het middel bestaat uit twee onderdelen.
\n4.2 In het eerste onderdeel klagen Everest c.s. dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de Russische Federatie niet in de arbitrageprocedure is verschenen. Het tweede onderdeel betoogt in de kern dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het subsidiaire rechtsverwerkingsverweer van Everest c.s.
\n4.3 Beide onderdelen richten zich op rov. 5.2.7 en 5.2.8, waarin wordt ingegaan op de juridische betekenis van de in 2.7 en 2.8 geciteerde brieven van de Russische Federatie.
\nEerste onderdeel (verschijnen in arbitrageprocedure) 4.4 De inleiding van dit onderdeel bevat een samenvatting van de aangevallen rov. 5.2.7 en 5.2.8. Deze overwegingen luiden: “5.2.7 De hierboven onder 3.10 geciteerde brieven zijn het enige teken van leven van de Russische Federatie geweest in de arbitrale procedure. Partijen gaan er terecht beide vanuit dat in een arbitrale procedure geen formele eisen gelden voor het verschijnen in de procedure. Op zich is het dus mogelijk dat dergelijke brieven, ook als er verder geen participatie is, als een verschijnen moeten worden aangemerkt. Dat kan het geval zijn als de brieven het karakter hebben van een (beknopt) verweerschrift. Het gaat hier om uitleg van de brieven aan de hand van objectieve maatstaven. Niet doorslaggevend is dat de brief aan het PHA is gestuurd, en niet aan het scheidsgerecht. Everest c.s. hebben terecht naar voren gebracht dat de Russische Federatie ervan moest uitgaan dat haar brief zou worden doorgestuurd aan het scheidsgerecht en aan de raadslieden van Everest c.s.
\nDoorslaggevend is dat de hoofdboodschap van de brief van [betrokkene 2] is dat de Russische Federatie de “Notices of Arbitration (…) of the international arbitration proceedings” terugzendt, met de klaarblijkelijke bedoeling dat zij niet aan de arbitrale procedure zal deelnemen. Die boodschap is toegelicht met een korte toelichting, bestaande uit vier volzinnen, waarin is uiteengezet waarom het tribunaal onbevoegd wordt geacht. De brief heeft daarmee niet het karakter van een (beknopt) verweerschrift. Dat het scheidsgerecht het in de brief genoemde bevoegdheidsverweer wel heeft behandeld, maakt dit niet anders. Het scheidsgerecht was immers gehouden ook eigener beweging te toetsen of het bevoegd was en heeft dat ook – los van de desbetreffende brief – gedaan.
\nIn § 134 van het arbitrale tussenvonnis overwoog het scheidsgerecht immers: “(…) it is a basic principle that “[a]s a general rule, anybody possessing jurisdictional powers has the right in the first place itself to determine the extent of its jurisdiction”. De Russische Federatie heeft verder terecht naar voren gebracht dat zowel het scheidsgerecht (onder meer in § 83 van het arbitrale tussenvonnis: “The Tribunal has not had the benefit of the participation of the Respondent in this Arbitration”) als Everest c.s. tijdens de arbitrale procedure er blijk van hebben gegeven dat zij de Russische Federatie beschouwden als “niet verschenen”.
\n5.2.8 Het voorgaande brengt mee dat de Russische Federatie niet het recht heeft verwerkt om bepaalde onbevoegdheidsgronden in deze procedure naar voren te brengen.”
\n4.5 Ik schets eerst het juridisch kader.
\nJuridisch kader 4.6 Ik stel voorop dat het sinds 1 januari 2015 geldende arbitragerecht in deze zaak temporeel van toepassing is.
\n4.7 Een arbitrage moet zijn gegrond op een op arbitrage gerichte overeenkomst tussen partijen (art. 1020 lid 1 Rv). Indien een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, is het scheidsgerecht onbevoegd. Art. 1052 lid 2 Rv gaat over beroep op een ontbrekende arbitrageovereenkomst ten overstaan van het scheidsgerecht. Deze bepaling luidt: “Een partij die in het arbitraal geding is verschenen, dient een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, voor alle weren te doen, op straffe van verval van haar recht op dat ontbreken later, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen, (…).”
\n4.8 Deze bepaling, die ook al in de Arbitragewet 1986 stond, is beperkt tot het geval van een partij die in het arbitraal geding is verschenen. De tekst van de wet biedt geen handvat voor de lezing dat het voorschrift van art. 1052 lid 2 Rv tevens geldt voor de partij die niet is verschenen maar wel deugdelijk is opgeroepen.
\n4.9 In de parlementaire geschiedenis van de Arbitragewet 1986 is over ‘verschijnen in het arbitraal geding’ in de zin van deze bepaling namens de regering het volgende opgemerkt: “Ten aanzien van het tweede lid vroegen de leden van de V.V.D.-fractie, wanneer men spreekt van een partij die in het arbitraal geding is verschenen en in welk stadium. Is dit eerst het geval wanneer de desbetreffende partij bijvoorbeeld de conclusie van antwoord aan het scheidsgerecht toezendt? Is zij reeds verschenen wanneer zij bijvoorbeeld kennis neemt van de arbitrale benoeming en/of bijvoorbeeld meewerkt aan de arbitrale procedure? Is zij dan te laat om nog een beroep op de onbevoegdheid te doen, zo vroegen deze leden.
\nTen antwoord op deze vragen merkt de ondergetekende op dat in een rechtbankprocedure een partij verschijnt, wanneer zij zich in de procedure middels een procureur stelt (zie artikel 135 en 137 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). In een arbitrale procedure verloopt dit alles niet zo formeel, doch kan aangenomen worden dat een partij in de arbitrale procedure verschijnt wanneer zij op enigerlei wijze aan de arbitrage deelneemt (bijvoorbeeld medewerking verleent aan de benoeming van de arbiter of arbiters). Echter, voor artikel 1052, tweede lid, is het niet zozeer van belang, op welk moment een partij in het arbitraal geding verschijnt, doch dat zij – in het geding verschijnende – een verweer ten principale voert zonder een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht te doen. Het cruciale moment is derhalve het moment waarop een partij verweer gaat voeren. Voert zij verweer (waaronder begrepen: referte) zonder beroep op onbevoegdheid te doen, dan heeft zij het recht verwerkt daar in een later stadium op terug te komen. Voert een partij geen verweer ten principale, dan kan zij in een later stadium nog wel op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht een beroep doen.”
\n4.10 De term ‘verschijnen in een arbitrale procedure’ dient in algemene zin ruim opgevat te worden. Daarvan is vrij snel sprake, ook gezien de woorden ‘op enigerlei wijze deelneemt’. Van ‘verschenen’ in de context van art. 1052 lid 2 Rv is minder snel sprake. Dat wordt nader uitgelegd in het weergegeven citaat (na het woordje ‘echter’).
\n4.11 Volgens H.J. Snijders betekent ‘verschijnen’ in deze context: deelgenomen hebbende aan de arbitrage. Meijer merkt in zijn proefschrift op: niet verschijnen ingevolge art. 1052 lid 2 Rv houdt in dat de verweerder op het daartoe aangewezen tijdstip geen verweer voert. Dit strookt volgens hem met de verstekregeling van art. 1043a lid 2 Rv (art. 1040 lid 2 (oud) Rv). Verstekverlening, dat wil zeggen een door de rechter bevestigde niet-verschijning, kent het arbitragerecht niet.
\n4.12 Het scheidsgerecht is bevoegd om over de eigen bevoegdheid oordelen, zo volgt uit art. 1052 lid 1 Rv. Dit pleegt te worden aangeduid als Kompetenz-Kompetenz). Hoewel deze bepaling anders kan doen vermoeden, zal het scheidsgerecht niet in alle gevallen ambtshalve mogen beslissen of het al dan niet tot kennisneming van het geschil bevoegd is. Alleen indien de verweerder in het arbitraal geding niet is verschenen, zal aanleiding bestaan om naar de bevoegdheid ambtshalve onderzoek te doen.
\n4.13 De beslissing van een scheidsgerecht waarbij het zich bevoegd verklaart, is niet een definitief oordeel. Het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt namelijk mee dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten, aan de rechter is voorbehouden. Op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv kan vernietiging van een arbitraal vonnis plaatsvinden op de grond dat een geldige overeenkomst ontbreekt. Op grond van tweede lid van art. 1065 Rv kan de a-grond niet tot vernietiging leiden in het geval genoemd in art. 1052 lid 2 Rv.
\n4.14 De Hoge Raad heeft in het arrest […] /Ruwa over het samenstel van de hiervoor aangehaalde bepalingen van art. 1052 lid 1 en 2 en art. 1065 lid 1, onder a, Rv het volgende overwogen: “3.4.1 […] Dit samenstel van bepalingen strekt ertoe te bewerkstelligen dat, indien een partij de bevoegdheid van het scheidsgerecht wil betwisten vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, daarover door het scheidsgerecht in een vroeg stadium van de procedure een beslissing kan worden genomen, waardoor zoveel mogelijk voorkomen wordt dat onnodige proceshandelingen verricht zouden worden indien een later (in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) gedaan beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, alsnog zou moeten leiden tot het oordeel dat het scheidsgerecht onbevoegd is.
\n3.4.2.
\nIn het licht van deze strekking moet beoordeeld worden of en in hoeverre toelaatbaar is dat een partij die in het arbitraal geding voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft gedaan, het beroep daarop in het verdere verloop van het arbitraal geding dan wel in de vernietigingsprocedure met nieuwe feitelijke of juridische stellingen onderbouwt. Gelet op de over en weer in het geding zijnde belangen kan niet als algemene regel aanvaard worden dat daartoe nimmer ruimte zou bestaan. Zo is denkbaar dat een partij die voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft gedaan, pas naar aanleiding van een daartegen door de wederpartij gevoerd verweer reden heeft om haar beroep op deze grond (later in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) met nieuwe feitelijke of juridische stellingen te onderbouwen.
\nAnderzijds kan ook niet als algemene regel aanvaard worden dat onbeperkt ruimte bestaat voor het naderhand aanvoeren van geheel nieuwe feitelijke of juridische stellingen ter onderbouwing van een tijdig aangevoerde grond, omdat zulks de wettelijke regeling te zeer kan ondergraven. Daarom zal telkens in een concreet geval beoordeeld moeten worden of een nieuwe feitelijke of juridische stelling, mede gelet op de eisen van een goede procesorde, in strijd komt met de hiervoor weergegeven strekking van de wettelijke regeling. Daarvoor zal onder meer van belang kunnen zijn in welke mate de nieuwe stellingen aansluiten bij de eerdere (in het arbitraal geding ingenomen) stellingen, wat de reden is voor het niet eerder aanvoeren van de nieuwe stellingen, en of de desbetreffende partij in het arbitraal geding al dan niet werd bijgestaan door een advocaat.”
\n4.15 Tegen deze achtergrond zal ik nu (als gezegd: ten overvloede) het incidentele middel bespreken. De klachten vertonen enige overlap, zoals uit de navolgende bespreking van die klachten blijkt.
\nBespreking van de klachten 4.16 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 5.2.7 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof voor het antwoord op de vraag of de Russische Federatie in de arbitrage is verschenen doorslaggevend heeft geacht of (de inhoud van) de brieven van de Russische Federatie het karakter hebben van een (beknopt) verweerschrift. Voor het verschenen zijn in de arbitrage is bepalend of de Russische Federatie enig verweer heeft gevoerd door inhoudelijke stellingen in te nemen over geschilpunten in de arbitrage. De Russische Federatie heeft dat gedaan, want zij heeft inhoudelijk stelling genomen over de bevoegdheid en dus enig verweer gevoerd, aldus de klacht.
\n4.17 Everest c.s. bestrijden de uitleg die het hof geeft aan het zinsdeel ‘Een partij die in het arbitraal geding is verschenen’ uit art. 1052 lid 2 Rv. Volgens de in het middel verdedigde rechtsopvatting moet ‘enig verweer’ zijn gevoerd om te kunnen spreken van ‘in het arbitraal geding verschenen’. Een inhoudelijke stelling over de bevoegdheid volstaat daartoe. Dit zou volgens Everest c.s. (schriftelijke toelichting nr. 79) volgen uit de parlementaire geschiedenis die ik in 4.10 heb geciteerd.
\n4.18 Ik kan de door Everest c.s. gegeven duiding van de parlementaire geschiedenis niet goed volgen. Namens de regering werd opgemerkt dat: “[…] een partij in de arbitrale procedure verschijnt wanneer zij op enigerlei wijze aan de arbitrage deelneemt (bijvoorbeeld medewerking verleent aan de benoeming van de arbiter of arbiters).”
\n4.19 De geciteerde zin gaat over het verschijnen in een arbitraal geding in het algemeen en niet over verschijnen als bedoeld in art. 1052 lid 2 Rv. Het voorbeeld dat wordt genoemd (benoeming arbiters) is van belang, omdat in art. 1027 lid 4 Rv het volgende is bepaald: “De voorzieningenrechter of derde benoemt de arbiter of arbiters ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. Door mede te werken aan de benoeming van de arbiter of arbiters verliezen partijen niet het recht om een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage.”
\n4.20 Met andere woorden, het enkele verschijnen in het arbitraal geding betekent nog niet dat het recht wordt verwerkt een beroep te doen op onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Het moment van verschijning en het opwerpen van een bevoegdheidsverweer vallen niet noodzakelijkerwijs samen.
\n4.21 Het vervolg van de toelichting van de regering moet met dit onderscheid in het achterhoofd worden gelezen: “Echter, voor artikel 1052, tweede lid, is het niet zozeer van belang, op welk moment een partij in het arbitraal geding verschijnt, doch dat zij – in het geding verschijnende – een verweer ten principale voert zonder een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht te doen. Het cruciale moment is derhalve het moment waarop een partij verweer gaat voeren. […].”
\n4.22 Eerst met het voeren van een verweer ten principale kan dus sprake zijn van een verval van recht in de zin van art. 1052 lid 2 Rv en daarmee van het prijs geven van de mogelijkheid van vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, onder a, Rv. Een verweer ten principale is een materieelrechtelijk verweer tegen de vordering van de eiser. Het is, anders gezegd, een verweer betreffende de door eiser gestelde rechtsverhouding. Een beroep op onbevoegdheid vormt niet een verweer ten principale maar een exceptie, oftewel een verweer ten aanzien van de toepassing van procesrechtelijke regels. Een dergelijk processueel verweer ziet niet op de rechtsbetrekking tussen partijen en beoogt een debat - althans een beslissing - daarover in beginsel juist te voorkomen.
\n4.23 Voor de vraag of een partij is verschenen in een arbitraal geding is dus niet het criterium dat een partij (enig) verweer voert. De klacht kan daarom niet slagen.
\n4.24 Subonderdeel 1.2 klaagt dat indien het hof ‘zulks’ niet heeft miskend, zijn oordeel dat de (inhoud van de) brieven van de Russische Federatie niet gelden als een verschijnen in het licht van de stellingen van Everest c.s. onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd. De centrale stelling van Everest c.s. is steeds geweest dat de stellingen in de brieven moeten worden begrepen als een verweer tegen de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Het hof heeft niet kenbaar getoetst of de uit enkele volzinnen bestaande uiteenzetting waarom het tribunaal onbevoegd wordt geacht, geldt als het voeren van (enig) verweer en, daarom, als een verschijning in de zin van art. 1052 lid 2 Rv. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom het hof de inhoud van de brieven, los van de vorm ervan, onvoldoende heeft geacht om te kwalificeren als een verweer en daarmee als verschijning.
\n4.25 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Voor zover Everest c.s. ervan uitgaan dat het hof heeft geoordeeld dat de inhoud van de brieven niet kwalificeren als een verweer (schriftelijke toelichting nr. 82), is dat niet correct. Dit blijkt duidelijk uit rov. 5.2.7, daar waar het hof overweegt: “[…] Die boodschap is toegelicht met slechts twee volzinnen waarin is uiteengezet waarom het tribunaal onbevoegd wordt geacht. De brief heeft daarmee niet het karakter van een beknopt verweerschrift. Dat het scheidsgerecht het in de brief genoemde bevoegdheidsverweer wel heeft behandeld, maakt dat niet anders. […].”
\n4.26 Voor zover Everest c.s. klagen dat het hof op onbegrijpelijke, dan wel onvoldoende gemotiveerde wijze oordeelt dat de inhoud van de brieven, zijnde een bevoegdheidsverweer, niet kan kwalificeren als een verschijning in de zin van art. 1052 lid 2 Rv, kan dat betoog niet tot cassatie leiden. Everest c.s. gaan ook hier uit van de rechtsopvatting dat ‘enig verweer’ voeren voldoende is om te zijn ‘verschenen’ in de zin van art. 1052 lid 2 Rv. Bij de bespreking van subonderdeel 1.1 is al gebleken dat die rechtsopvatting onjuist is.
\n4.27 Subonderdeel 1.3 houdt in dat voor zover het hof zijn oordeel (mede) heeft gebaseerd op de vaststelling dat de Russische Federatie de Notices of Arbitration (…) of international arbitration proceedings terugzond, met de bedoeling dat zij niet aan de arbitrale procedure zou deelnemen, dat oordeel ook niet in stand kan blijven. Zoals Everest c.s. hebben betoogd bij het hof, is niet relevant hoe de Russische Federatie haar brieven heeft gekarakteriseerd en welke gevolgen zij daarbij voor de vraag naar haar verschijning in de arbitrage heeft gewenst. Het is rechtens niet bepalend of een partij heeft gewild dat het door haar aanvoeren van bepaalde verweren als een verschijning wordt uitgelegd, aldus Everest c.s.
\n4.28 De klacht faalt. Namens de Russische Federatie is in de begeleidende brief van 15 september 2015 aangegeven dat de bijgevoegde brief van 12 augustus 2015 niet als deelname aan de arbitrage moet worden opgevat. Het hof baseert zijn oordeel echter niet op die mededeling uit de begeleidende brief. Het geeft een eigen interpretatie van de brief van [betrokkene 2] (medewerker ministerie van Justitie van de Russische Federatie) waarbij het volgende wordt overwogen: “5.2.7 […] Doorslaggevend is dat de hoofdboodschap van de brief van [betrokkene 2] is dat de Russische Federatie de “Notices of Arbitration (…) of the international arbitration proceedings” terugzendt, met de klaarblijkelijke bedoeling dat zij niet aan de arbitrale procedure zal deelnemen. Die boodschap is toegelicht met een korte toelichting, bestaande uit vier volzinnen, waarin is uiteengezet waarom het tribunaal onbevoegd wordt geacht. De brief heeft daarmee niet het karakter van een (beknopt) verweerschrift. […]”
\n4.29 Het hof baseert zich dus op de zelf gedestilleerde hoofdboodschap van de brief van [betrokkene 2] . Het gaat er in die brief om dat de Russische Federatie aangeeft dat zij niet zal deelnemen aan het arbitraal geding, aldus het hof. Een kennisgeving over niet-deelneming is wat anders dan een wilsuiting over wat al dan niet als verschijning moet kwalificeren.
\n4.30 Subonderdeel 1.4 betoogt dat het oordeel van het hof onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stelling van Everest c.s. dat het scheidsgerecht in de brieven een bevoegdheidsverweer heeft gelezen. Hoe het scheidsgerecht de communicatie van de Russische Federatie heeft begrepen kan een uitlegfactor zijn. Dit heeft het hof miskend, ook door te overwegen dat de brieven naar objectieve maatstaven moeten worden uitgelegd. De omstandigheid dat het scheidsgerecht ook zonder de brieven gehouden was zijn eigen bevoegdheid te toetsen, is in dit verband irrelevant.
\n4.31 Ik lees de klacht zo dat het feit dat volgens het scheidsgerecht door de Russische Federatie een bevoegdheidsverweer is gevoerd, impliceert dat zij ook is verschenen in het arbitraal geding en dat het hof deze interpretatie van het scheidsgerecht had moeten meenemen in zijn beoordeling of de Russische Federatie in dat geding is verschenen.
\n4.32 De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Zelfs als het zo is dat het hof dit allemaal niet heeft meegewogen terwijl het dat (rechtens) wel had moeten doen, blijft staan dat het gaat om een bevoegdheidsverweer - zijnde een exceptie - en niet om een verweer ten principale. Dat laatste is echter vereist om te zijn verschenen in het arbitraal geding in de zin van art. 1052 lid 2 Rv (zie hiervoor).
\n4.33 In subonderdeel 1.5 stellen Everest c.s. dat hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat het scheidsgerecht er tijdens de arbitrage blijk van heeft gegeven de Russische Federatie als niet verschenen te beschouwen. Het hof wijst op een hoofdstuk van het arbitraal tussenvonnis, waaruit volgt dat de Russische Federatie niet heeft geparticipeerd in de arbitrage. Deze overweging is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van het feit dat het scheidsgerecht in de brieven van de Russische Federatie een bevoegdheidsverweer heeft gelezen. Daaruit volgt immers logischerwijs dat het scheidsgerecht de Russische Federatie wel degelijk als verschenen moet hebben beschouwd, aangezien een niet verschenen partij geen bevoegdheidsverweren kan aanvoeren.
\n4.34 Deze klacht faalt om dezelfde reden als hiervoor genoemd. Everest c.s. maken geen onderscheid tussen het verschijnen in een arbitraal geding in algemene zin en in een arbitraal geding zijn verschenen in de zin van art. 1052 lid 2 Rv. Het kan daarom zo zijn dat de Russische Federatie niet is verschenen in de zin van art. 1052 lid 2 Rv, hoewel een bevoegdheidsverweer is gevoerd en dat een verschijnen in het arbitraal geding in algemene zin impliceert. Het hof lijkt dit onderscheid te onderkennen door aan het slot van rov. 5.2.7 te overwegen dat de Russische Federatie terecht naar voren heeft gebracht dat het scheidsgerecht en Everest c.s. de Russische Federatie als niet verschenen hebben beschouwd. Naast het bevoegdheidsverweer is er geen materieel verweer tegen de vordering van Everest c.s. gevoerd.
\nTweede onderdeel (niet beslist op subsidiaire verweer) 4.35 Met het tweede onderdeel bestrijden Everest c.s. het oordeel van het hof, en met name de conclusie in rov. 5.3.8, dat de Russische Federatie niet het recht heeft verwerkt om bepaalde onbevoegdheidsgronden in deze vernietigingsprocedure naar voren te brengen. Het hof heeft niet gerespondeerd op de stelling van Everest c.s. dat de eisen van goede rechtspleging en effectiviteit van arbitrage, een bewuste beslissing om niet te verschijnen met als doel of voorbehoud om in de vernietigingsprocedure verweer te gaan voeren, in strijd kan zijn met de eisen van de goede procesorde. Subsidiair hebben Everest c.s. dan ook aangevoerd dat, ook als het hof zou oordelen dat de Russische Federatie niet is verschenen, toch het recht verwerkt is om bepaalde bevoegdheidsverweren te voeren in de vernietigingsprocedure. Dit gezien de eisen van een goede procesorde en/of een behoorlijke arbitrale rechtspleging. Het oordeel is daarmee niet alleen onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, maar ook onjuist, want in strijd met art. 23/24 Rv.
\n4.36 De klacht faalt. Het hof heeft de subsidiaire stelling van Everest c.s. impliciet verworpen door het beroep op rechtsverwerking categorisch af te wijzen in rov. 5.2.8. Daarmee verwerpt het hof alle door Everest c.s. aangevoerde gronden voor rechtsverwerking. De weergave van (de toelichting van) het verweer van Everest c.s. die het hof in rov. 5.2.3 en 5.2.4 heeft gegeven, bevat weliswaar niet letterlijk de hier bedoelde grondslag (goede procesorde/behoorlijke rechtspleging), maar het hof lijkt dit standpunt wel onder ogen te hebben gezien in rov. 5.2.4.4. Na in rov. 5.2.4.1-5.2.4.3 de gronden die zien op art. 1052 lid 2 Rv jo. art. 1065 lid 2 Rv te hebben samengevat, overweegt het hof dat Everest c.s. hun verweer zo hebben toegelicht dat als het gevolg van het opwerpen van het (enkele) bevoegdheidsverweer in de arbitrage, het de Russische Federatie niet is toegestaan andere bevoegdheidsverweren dan dit enkele bevoegdheidsverweer aan te voeren. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
\nSlotsom 4.37 Slotsom is dat het incidentele middel niet tot cassatie kan leiden.
\n5Conclusie De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie ook het bestreden arrest onder 3.
\nDe officiële naam van het verdrag is de Agreement between the Government of the Russian Federation and the Cabinet of Ministers of Ukraine on the encouragement and mutual protection of investments.
\nDe tekst is overgelegd als productie RF-001 van de Russische Federatie. Een (andere) Engelse vertaling staat o.a. op de website van UNCTAD: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/2233/download.
\nEen gedetailleerder chronologisch overzicht van de gebeurtenissen op de Krim wordt gegeven door het Scheidsgerecht in de Interim Award van 24 februari 2017, gecorrigeerd op 27 maart. 2017, punt 69-86.
\nOp 27 maart 2014 nam de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties een resolutie aan (nr. 68/262) over de territoriale integriteit van Oekraïne en verzocht “[…] all States, international organizations and specialized agencies not to recognize any alteration of the status of the Autonomous Republic of Crimea and the city of Sevastopol […]”.
\nDeze brieven worden geciteerd in het arbitrale tussenvonnis, nr. 11 en 12.
\nHof Den Haag 19 juli 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1297.
\nHof Den Haag 28 januari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:544, aangevuld door hof Den Haag 7 juli 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1341. Deze arresten gaan over het incident ex art. 21, 22 en 843a Rv.
\nUit de inleiding (p. 5), lijkt te volgen dat het gaat om twaalf onderdelen, maar in die opsomming is onderdeel 10 (openbare orde) - naar het mij voorkomt: per abuis - niet vermeld.
\nProces-verbaal van de pleidooizitting van 29 maart 2021, p. 13: “De voorzitter meldt in de zaak Everest c.s. naar aanleiding van het bezwaar van Everest c.s. tegen de toelating van de stukken door RF ingebracht bij akte van 24 februari 2021 en de toelichting van partijen dat over toelating van de stukken wordt beslist indien het hof toekomt aan de illegaliteitstoets. De voorzitter sluit daarop de behandeling.”
\nM.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, 2020, par. 8.4 (p. 223) met in voetnoot 15 een verwijzing naar Van Mierlo & Bart (red.), Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht 2002, p. 403: “[…] Zo is nu onder b opgenomen dat in het vonnis „het verloop van het geding\" dient te worden vermeld, aangezien dit de appèlprocedure ten goede komt […] Hierbij dient te worden bedacht dat de vereisten, zoals onder b […] van het eerste lid gesteld, een nadere uitwerking zijn van de artikelen 23 (1.3.5) tot en met 25 (1.3.7).”
\nDeze akte zit zowel in het procesdossier van de Russische Federatie (A-dossier, doos 4, nr. 20) als het procesdossier van Everest c.s. (B-dossier, doos 11, nr. 28). In deze dossiers zitten ook de aktes van 10 maart en 15 maart 2021 (A-dossier, doos 4, nrs. 21 en 23; B-dossier, doos 11, nrs. 29 en 30), maar niet de door het hof vermelde akte van 19 februari 2021.
\nZie procesinleiding, p. 3, tweede alinea onder het kopje ‘Onjuiste toetsing arbitrageovereenkomst’, en schriftelijke toelichting Everest c.s. nr. 52, aan het slot.
\nZie uitgebreid over de gedingstukken als feitelijke grondslag: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/280-282.
\nKamerstukken II 1962/63, 2079, nr. 5, p. 8: “De bepaling van het tweede lid van artikel 419 nieuw Rv, verruimt de begrenzing van de eerste regel van artikel 409 door tot het feitenmateriaal, dat mag meetellen voor de grondslag van het oordeel van de Hoge Raad over de middelen, te rekenen niet alleen de feiten kenbaar uit de uitspraak, maar ook die waarvan de Hoge Raad kan kennis nemen uit de stukken van het geding. Dit weer als een grens („alleen\"). De cassatierechter mag niet acht slaan op feiten daarbuiten, waarop in cassatie wordt beroep gedaan, onverschillig of deze al dan niet vaststaan.”
\nDat is bijvoorbeeld niet het geval als is gekozen voor een arbitrageprocedure bij het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) te Washington, dat een eigen vernietigingsprocedure kent.
\nOndanks het woordgebruik (‘heeft het hof miskend dat’) in de toelichting bij de klacht bovenaan p. 6 van de procesinleiding, lees ik hierin geen rechtsklacht, mede omdat in de tweede zin van die toelichting staat: “Thans daargelaten de juridische (on)juistheid van die ‘dubbele’ invulling van het BIT-begrip territory […].”
\nVaste rechtspraak, zie o.a. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, NJ 2015/318 m.nt. H.J. Snijders (Ecuador/Chevron I), rov. 4.2 en HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, NJ 2022/102 m.nt. C.M.J. Ryngaert & A.I.M. van Mierlo (Russische Federatie/HVY), rov. 5.2.7 en 5.4.9.
\nKamerstukken II 2015/16, 34 517, nr. 3 (MvT), p. 22. Deze neutraliteit kent twee elementen: de rechterlijke onafhankelijkheid en de rechterlijke onpartijdigheid. Het laatste betreft de neutraliteit van de rechter ten opzichte van het concrete geschil dat hem ter berechting wordt voorgelegd.
\nDit lijken Everest c.s. ook zo te hebben begrepen, getuige hun schriftelijke toelichting nr. 30.
\nB.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/104.
\nZie bijv. B.T.M. van der Wiel, in: J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst & B.T.M. van der Wiel (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2020, p. 46: “[…] Voor de stelplicht zal te rade moeten worden gegaan bij de materiële rechtsregels waaruit de ingeroepen rechtsgevolgen voorvloeien. Uit de toepasselijke regel van materieel recht kan worden afgeleid welke elementen nodig zijn om het ingeroepen rechtsgevolg teweeg te brengen, wat de stelplicht in het concrete geval inhoudt en welke partij de plicht heeft die feiten te stellen. […]”
\nPitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs, nr. 33.
\nV. van den Brink, ‘Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding’, Praktisch Procederen 2008/4, p. 91.
\nW.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, p. 69 (nr. 23).
\nZie bijv. R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, (diss.Tilburg) 2011, par. 1.5.2.
\nH.J.W. Alt, ‘Aannemelijkheid in een civiele procedure: wanneer kan een feit door een rechter als vaststaand of bewezen worden aangemerkt?’, RM Themis 2023/5, p. 278.
\nG. de Groot, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 149 Rv, aant. 4.1 (online bijgewerkt t/m 16 januari 2023): “De tweede volzin van art. 149 lid 1 Rv bevat de hoofdregel dat de rechter van een partij geen bewijs mag verlangen ten aanzien van feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende zijn betwist. […]”
\nM.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, 2020, par. 11.7.1 (p. 266).
\nM.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, 2020, par. 11.8 (p. 273).
\nAsser Procesrecht/Asser 3 2023/101.
\nDit oordeel wordt overigens bestreden in subonderdeel 8.9.
\nZie ook HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395, NJ 2004/384 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2003/38 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk (IMS/Modsaf-IR I), rov. 3.3 (vierde alinea): “Ten slotte merkt de Hoge Raad nog op dat volgens art. 1065 lid 4 vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, onder c, slechts mogelijk is indien, kort gezegd, ook in de arbitrale procedure al is aangevoerd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. In het licht van deze bepaling zal het allicht kunnen voorkomen dat in de arbitrale procedure aangevoerde, maar verworpen stellingen met betrekking tot de uitleg van procedureregels in het geding voor de burgerlijke rechter worden herhaald. Indien deze zich met de beslissing van het scheidsgerecht omtrent de aangevoerde stellingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering verenigt, zal hij kunnen volstaan met dat oordeel.
\nDe algemene klacht, die in de onderdelen op verscheidene plaatsen naar voren wordt gebracht, dat het Hof dit ten onrechte heeft gedaan en dat het een eigen oordeel had behoren te geven en niet had mogen volstaan met een verwijzing naar en een samenvatting van de overwegingen van arbiters, treft dan ook geen doel. Voldaan is dan immers aan het vereiste dat een rechterlijke beslissing zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken (vgl. HR 4 juni 1993, nr. 15096, NJ 1993, 659).
\nVerdergaande eisen worden in dit opzicht niet gesteld.”
\nEHRM 19 december 1997, nr. 20772/92 (Helle/Finland), punten 59-60; EHRM 21 januari 1999, nr. 30544/96 (García Ruiz/Spanje), punt 26 en EHRM 27 september 2001, nr. 49684/99, EHRC 2001/77 m.nt. A.W. Heringa, NJCM-Bulletin 2002, p. 291-298 m.nt. R.J.N. Schlössels, NJB 2001, p. 2094 (Hirvisaari/Finland), punten 30-33. Zie over deze laatste beslissing: Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/448.
\nEHRM 19 december 1997, nr. 20772/92 (Helle/Finland), punt 60, o.m. herhaald in EHRM 21 mei 2002, nr. 28856/95 (Jokela/Finland), punt 73. Zie over deze laatste beslissing: Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/449.
\nHR 18 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0376, NJ 1991/821 (B./Zwijndrecht), rov. 3.2: “[…] De eerste klacht voert aan dat de rechtbank niet mocht volstaan met ter verwerping van de grieven 1, 2 en 3, behoudens een toevoeging ter verduidelijking, te overwegen dat zij zich verenigt met de overwegingen van de kantonrechter welke ten grondslag liggen aan diens oordeel dat B. blijk heeft gegeven van een ongenoegzaam besef van verantwoordelijkheid voor de voorziening in zijn bestaan. De klacht faalt omdat de rechtbank - niet onbegrijpelijk - in de voormelde grieven geen andere stellingen of verweren heeft gelezen dan reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en verworpen, zodat zij kon volstaan met het overnemen van de beslissing van de kantonrechter en de overwegingen die de kantonrechter daaraan ten grondslag had gelegd. […].” Zie onder verwijzing naar deze beslissing: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/120.
\nZie in het kort Hijma & Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht 2023/120 en uitgebreid Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/465-467 (deze randnummers zijn bewerkt door H.D. Ploeger).
\nDie term ‘vermoeden’ kan in deze context beter worden vermeden, aldus Asser Procesrecht/Asser 3 2023/303.
\nAsser Procesrecht/Asser 3 2023/303 met verwijzing naar o.m. HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900, NJ 2002/383 (Vellekoop/Wilton Feijenoord), rov. 3.4.4: “[…] Het komt er dus op aan dat degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zonodig bewijst dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat neemt evenwel niet weg dat de rechter, indien de benadeelde zulks betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.” In voormeld randnummer betoogt Asser overigens dat de door de Hoge Raad gehanteerde term ‘voorshands’ in deze context beter kan worden vermeden.
\nHet gaat dan om rov. 5.8.6, 5.8.9, 5.8.13, 5.8.17, 5.8.21, 5.8.25, 5.8.30, 5.8.33, 5.8.36, 5.8.40, 5.8.43, 5.8.44, 5.8.45 en 5.8.46 van het bestreden arrest.
\nDit lijkt mij juist in het licht van HR 21 februari 1913, ECLI:NL:HR:1913:36, NJ 1913, p. 584 ([…] / […]), aldus ook Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/492; G.J. Meijer, in: T&C Rv, commentaar op art. 1065 Rv, aant. 2.a. (online bijgewerkt t/m 1 juli 2023); H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 559 (art. 1065 Rv, aant. 2) en Rb. Rotterdam 18 mei 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ5670 (X/Cimcool), rov. 4.6-4.8.
\nAsser Procesrecht/Asser 3 2023/306. “88. In deze procedure is een grote hoeveelheid bewijs overgelegd waaruit volgt dat al het vastgoed in strijd met de wet is verworven. Vele getuigen kunnen dit ook nader onder ede bevestigen. […]” en “152 De Russische Federatie handhaaft haar (tegen)bewijsaanbod in de Dagvaarding, Conclusie van Repliek en in haar Akte van 24 februari 2021 (slot).”
\nAkte overlegging nadere producties van 24 februari 2021, p. 13.
\nA.M. van Aerde, in: J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst & B.T.M. van der Wiel (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2020, p. 246.
\nAsser Procesrecht/Asser 3 2023/221.
\nHR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt W.D.H. Asser (OZ/ […]). Zie ook het onderzoek van ruim honderd nadien gewezen uitspraken waarin een cassatieklacht over het passeren van een bewijsaanbod voorlag: A.M. van Aerde, ‘Zestien jaar OZ/ […] : een rustig bezit?’, TCR 2020/3, p. 83-97.
\nAsser Procesrecht/Asser 3 2023/221 met in voetnoot 3 een verwijzing naar o.a. HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49, JBPr 2016/32 m.nt. C.S.G. Janssens, JIN 2016/38 m.nt. M.A.J.G. Janssen, voor een samenvatting van de leer m.b.t. het bewijsaanbod in appel.
\nZie W.D.H. Asser in de tweede alinea van zijn NJ-noot onder HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 (OZ/ […]) en onder verwijzing naar de noot van Asser: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/209.
\nHR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9991, NJ 2011/512 m.nt. H.B. Krans (X/Cofely Installatietechniek). Dit arrest wordt in dit kader ook besproken in: Asser Procesrecht/Asser 3 2023/221.
\nA.M. van Aerde, in: J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst & B.T.M. van der Wiel (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2020, p. 269, onder verwijzing naar o.a. Snijders & Wendels, Civiel appel (BPP nr. 2) 2009/206.
\nG.R. Rutgers, in: Pitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs, nr. 52 (p. 82). Asser Procesrecht/Asser 3 2023/55 geeft de volgende definitie: “[…] een uitdrukking voor verschillende wijzen van bewijslevering (en het oordeel daarover) die alle gemeen hebben dat zij erop gericht zijn te voorkomen dat de rechter op basis van feiten die door de wederpartij zijn gesteld en waarvoor bewijs is geleverd, ten gunste van deze wederpartij beslist.”
\nZie al HR 4 mei 1900, W 7449 ([…] / […]): “dat toch in het algemeen elk bewijs, hoe volledig ook, door tegenbewijs kan worden verzwakt en ontzenuwd, voorzoover de wet niet uitdrukkelijk het tegendeel bepaalt, of het aangeboden tegenbewijs om andere redenen niet kan worden toegelaten”.
\nHugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2021, nr. 94 onder verwijzing naar o.a. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2543, NJ 1999/413 m.nt. H.J. Snijders. Dit arrest wordt ook vermeld in Asser Procesrecht/Asser 3 2023/222 met daarbij de opmerking dat daarvóór juist gold dat ook dit aanbod voldoende gespecificeerd moest zijn. Asser onderschrijft de lijn van de Hoge Raad niet, maar vindt wel dat de opvatting van de Hoge Raad getuigt van praktische zin (in zoverre dat het bescherming biedt tegen de neiging van rechters om bewijsaanbiedingen te passeren).
\nAsser Procesrecht/Asser 3 2023/222.
\nHR 21 februari 1913, ECLI:NL:HR:1913:36, NJ 1913, p. 584 ([…] / […]), aldus ook Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/492; G.J. Meijer, in: T&C Rv, commentaar op art. 1065 Rv, aant. 2.a. (online bijgewerkt t/m 1 juli 2023); H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 559 (art. 1065 Rv, aant. 2) en Rb. Rotterdam 18 mei 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ5670 (X/Cimcool), rov. 4.6-4.8.
\nVgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/209.
\nKamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3 (MvT), p. 4, onderaan en overlopend in p. 5. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 611, nr. 5 (NaV), p. 18. Dit is conform het advies van de Commissie Van den Berg tot wijziging van de arbitragewet, waar in de toelichting (kenbaar uit Meijer e.a., Parlementaire Geschiedenis Arbitragewet 2015/II.78.3) staat: “[…] Het is niet nodig dat twee feitelijke gerechtelijke instanties zich over een vordering tot vernietiging moeten buigen. Dat strookt niet met het beginsel dat geschillenbeslechting door middel van arbitrage met bekwame spoed behoort te worden afgerond. […].”
\nIn de toelichting bij de klachten (procesinleiding, p. 16) wordt ook rov. 5.8.5 vermeld, maar een kenbare klacht tegen die overweging ontbreekt.
\nB.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/105 met als voorbeeld een verwijzing naar HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2961, NJ 1999/795, rov. 3.4.
\nDit geldt temeer in het licht van de met stukken (RF-158 - RF-160) onderbouwde stelling van de Russische Federatie dat gedurende die vier jaren door mediaberichten bekend werd dat de gang van zaken rondom de verkoop van het resort twijfelachtig was. Zie in respons op de toelichting van Everest c.s. hun pleitnota (onder 18), de advocaten van de Russische Federatie, proces-verbaal van de pleidooizitting van 29 maart 2021, p. 8 (derde gedachtestreepje).
\nUit het vonnis blijkt dat de vorderingen volledig zijn erkend bij verklaring van 14 januari 2009; één dag nadat de eiser een verklaring bij de rechtbank had ingediend om de inhoud van de vordering te wijzigen. Zie p. 1 (onderaan) en p. 2 (derde zin boven het kopje “VASTGESTELD dat”) van de overgelegde vertaling van het vonnis (RF-167): ”De Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Diline Ltd, Dnipropetrovsk, heeft een vordering ingesteld tegen de Besloten vennootschap Commerciële Bank PrivatBank, Dnipropetrovsk, waarbij de eiser, met inachtneming van een verklaring omtrent een wijziging van de inhoud van de vordering, welke verklaring op 13-01-2009 is binnengekomen bij de economische rechtbank, verzoekt om: […]. De verweerder heeft de vordering volledig erkend (verklaring nr. 124-jur d.d. 14-01-2009). […].” (mijn onderstreping) Zie het slot van de schriftelijke getuigenverklaring van 7 april 2020 van een voormalig directeur van het betrokken natuurreservaat, die is overgelegd als RF-229: “[…] I do not know exactly how they managed to convince the Lavadiya Village Council to grant them the plot. However, such a decision could only have been made with involvement of very influential people, who could have used illegal methods to make the council allot the plot. […].”
\nA.E.B. ter Heide, ‘Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen’, TCR 2001/4, p. 79 (onder 6).
\nAsser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188.
\nB.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116.
\nZie p. 3 van het verslag dat door de toenmalige Nederlandse advocaten van de Russische Federatie ingeschakelde Russische advocaten hebben opgesteld van hun interviews met een’witness’, de voormalige voorzitter van de Simelsky Village Council: “12.This court decision was subsequently reversed by the Higher Administrative Court of Ukraine, but the agreement remained in force. Why? As far as I remember, the contract can only be terminated in court. And we tried to do it. But the court somehow sided with Fortuna. 13. How can this be explained? I admit that the external forces intervened, and there was some influence on the court. Otherwise, it is difficult to explain.”
\nZie p. 2 van de verklaring van een andere witness: “As far as I know, violations took place during the transfer of land to Fortuna. The land was leased to Fortuna was previously state-owned and used by the CRS PIAS. Major part of this territory (16.27 ha) was unjustifiably and without reasoning removed from use of the observatory and subsequently leased to Fortuna by Simeiz settlement council. I know that the Yalta Prosecutor’s Office carried out an inquiry on this fact and filed a lawsuit with the court, where it requested to annul this decision of Simeiz settlement council.”
\nZie p. 13: “In het kader van strafrechtelijk vooronderzoek naar de fraude bij PrivatBank werd onder meer beslag gelegd op vastgoed van Aerobud, Imme en PrivatOffice.”
\nIn de pleitnota van de Russische Federatie (p. 22-23, punt 66 onder c en punt 67) staat onder verwijzing naar productie RF-246 (a) t/m (c), zonder voetnoten te citeren: “c. Inmiddels is door de Oekraïense autoriteiten beslag gelegd op vastgoed van gedaagden Imme, PrivatOffice, EstateService en Aerobud. Dit alles in het kader van het strafrechtelijk vooronderzoek naar de mede door hen gepleegde PrivatBank fraude. 67. Het is in strijd met de wet om (i) dergelijke onzakelijke leningen te verstrekken aan gelieerde partijen, (ii) deel te nemen aan fraude, (iii) fraudegelden aan te trekken, (iv) fraudegelden onder je te hebben en (v) aldus verkregen gelden aan te wenden om vastgoed aan te kopen of te ontwikkelen. Het vastgoed is ook daarom niet verworven in overeenstemming met de wet zoals vereist in artikelen 1 en 9 van de BIT 1998. Een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt.”
\nZie ook pleitnota nr. 52 (voetnoot 59) en proces-verbaal pleitzitting, p. 7, midden.
\nNaar deze verklaring wordt verwezen in pleitnota nr. 52 (voetnoot 59), met de toelichting dat de verklaring gaat over de schendingen van ruimtelijke ordeningsregels inzake het Admiralteisky Complex.
\nDe Russische Federatie bestempelt daarbij rov. 5.8.6 als doelwit (zie ook schriftelijke toelichting nr. 33). Wat daar ook van zij, in dit geval hoeft geen rechtsoverweging te worden genoemd waartegen de klacht is gericht. De kern van de klacht is immers juist dat het hof iets had moeten bespreken maar dat niet heeft gedaan. Deze essentie hebben Everest c.s. ook begrepen, getuige hun schriftelijke toelichting nr. 68.
\nVoor wat betreft de vindplaats in de pleitnota van de stelling betreffende Broadcasting Company Zhisa is door de Russische Federatie in de procesinleiding verwezen naar nr. 59 i.p.v. 60. Dit lijkt een kennelijke verschrijving, wat ook voor Everest c.s. duidelijk moet zijn.
\nDe Russische Federatie vermeldt en passant ook rov. 5.8.45-5.8.46, maar richt daartegen geen kenbare klacht.
\nZie ook schriftelijke toelichting Everest c.s. nr. 70.
\nHof Den Haag 11 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1452, JBPr 2020/27 m.nt. C.L. Schleijpen.
\nA-G Wesseling-van Gent in punt 2.11 van haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1204) vóór HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:784, NJ 2021/207, JIN 2021/107 m.nt. S.E. Poutsma (X/Admiraal de Ruyter Ziekenhuis), onder verwijzing naar H.J. Snijders, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1068, aant. 1 (online bijgewerkt t/m 1 mei 2018).
\nA-G Wesseling-van Gent in punt 2.12 onder (ii) van haar in de vorige voetnoot genoemde conclusie.
\nTen Kate & Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (BPP nr. 5) 2013/I.5.2. (p. 79) met verwijzing naar Th.B. Ten Kate, Het request-civiel (diss. Leiden), Groningen: J.B. Wolters 1962, p. 278.
\nIn deze zin ook: A-G Wesseling-van Gent in punt 2.25 van haar in voetnoot 78 genoemde conclusie.
\nTen Kate & Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (BPP nr. 5) 2013/I.5.4 (p. 82-83) met in voetnoot 28 een verwijzing naar Hof Arnhem 22 september 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL1109, NJF 2010/182, in r.o. 2.9 slot en 2.12. Het ging in die zaak om ‘kennelijk algemeen toegankelijke literatuur’. Aldus ook R.P. Cleveringa, ‘De gronden voor requeste-civiel’, in: E.M. Meijers & J. Versteeg, Rechtskundige opstellen (Meijers-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1935 p. 192 (midden): “Het toedoen der wederpartij kan niet meer als rechtens causaal worden aangemerkt, waar het gaat om stukken van den eischer zelf of om gemeene of openbare stukken […].”. Zie ook, nog ouder, J.H.D. Schenkenberg van Mierop, Request civiel (diss. Leiden), Leiden: Eduard IJdo 1890, p. 37-38 met verwijzing naar oude Franse rechtspraak van het Hof van Parijs en het Hof van Colmar, waar het beslissende stuk te vinden was in openbare registers (voor een ieder toegankelijk) respectievelijk in de openbare archieven.
\nOok het kunnen opvragen van een uitspraak kan voldoende zijn voor openbaarheid conform art. 6 EVRM, aldus HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:658, RvdW 2023/497, JBPr 2023/41 m.nt. W.I. Wisman (openbaarheid van civiele procedures), rov. 3.5.1.
\nHR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:784, NJ 2021/207 met red. aant., JIN 2021/107 m.nt. S.E. Poutsma (X/Admiraal de Ruyter Ziekenhuis), rov. 3.3: “Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 2.2.1 is vermeld, heeft het ziekenhuis met een beroep op elk van de in art. 1068 lid 1 Rv genoemde herroepingsgronden vernietiging van de arbitrale vonnissen gevorderd. Bij een dergelijke vordering kan de driemaandentermijn van art. 1068 lid 2 Rv voor elke grond beginnen op hetzelfde moment of juist op uiteenlopende momenten, al naar gelang de omstandigheden van het geval. […].”
\nVgl. al in deze lijn de opmerkingen van de Russische Federatie in het verzoekschrift in de schorsingsprocedure van 4 december 2018, nr. 41 en proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 april 2019, p. 2, tweede gedachtestreepje en p. 3, tweede gedachtestreepje.
\nDe Russische Federatie meent zelf dat zij met deze klacht ‘voortbouwt op’ andere klachten tegen rov. 5.8 en rov. 5.10.1, maar het voortbouwende karakter zie ik niet.
\nP. van den Eijnden, in: SDU Commentaar EVRM (online, publicatiedatum 31 maart 2019), art. 6, aant. C.8.1.1. onder het kopje ‘Onpartijdigheid’.
\nIbidem, onder het kopje ‘Geheel van de procedure’.
\nOp grond van art. IV van de Wet modernisering arbitragerecht (Stb. 2014, 200) is deze wet niet van toepassing op arbitrageprocedures die vóór 1 januari 2015 aanhangig zijn gemaakt. De arbitrageprocedure die in deze zaak centraal staat, is op 13 januari 2015 geëntameerd (zie Interim Award, nr. 5).
\nUit Kamerstukken I 1985/86, 18 464, nr. 191b (MvA), p. 2 (onderaan) volgt dat deze bepaling is gebaseerd op art. V van het niet namens Nederland ondertekende Europees Verdrag van 21 april 1961 inzake de internationale handelsarbitrage, United Nations, Treaty Series, vol. 484, p. 349. Het eerste lid van deze bepaling wordt deels aangehaald in de parlementaire geschiedenis: “The party which intends to raise a plea as to the arbitrator’s jurisdiction based on the fact that the arbitration agreement was either non-existent or null and void or had lapsed shall do so during the arbitration proceedings, not later than the delivery of its statement of claim or defence relating to the substance of the dispute; […].”
\nAldus ook: Rb. Rotterdam 18 mei 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ5670 (X/Cimcool), rov. 4.3.
\nKamerstukken II 1985/86, 18 464, nr. 6 (MvA), p. 29 (Meijer e.a., Parlementaire Geschiedenis Arbitragewet 2015/III.34.6 en TvA 1986/2, p. 82). Zie ook G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2011, p. 869.
\nH.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 303 (art. 1038 Rv, aant. 1).
\nH.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 415 (art. 1052 Rv, aant. 2). Aldus ook Van Delden, in: A.J. van den Berg, R. van Delden & H.J. Snijders, Arbitragerecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 97: “verschenen (bedoeld is: aan de gedingvoering deelnemende)”.
\nG.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2011, p. 864.
\nZie ook P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, nationaal en internationaal, Deventer: Kluwer 2001, p. 25 (commentaar op art. 1052 lid 2 Rv): “Verweerder is niet verschenen. Dit is een geval van art. 1040 […]. Indien een verweerder verstek laat gaan, kan het scheidsgerecht aanstonds vonnis wijzen […].”
\nG.J. Meijer, in: T&C Rv, commentaar op art. 1052 Rv, aant. 2.c. (online bijgewerkt t/m 1 juli 2023).
\nHR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, NJ 2022/102 m.nt. C.M.J. Ryngaert & A.I.M. van Mierlo (Russische Federatie/Veteran Petroleum Limited c.s.), rov. 5.2.7.
\nHR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837, NJ 2015/318 m.nt. H.J. Snijders (Republiek Ecuador/Chevron Corporation I), rov. 4.2.
\nArt. 1065 lid 2 Rv luidt: “De grond, bedoeld onder a van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden in het geval genoemd in art. 1052, tweede lid.”
\nHR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6443, NJ 2010/170 m.nt. H.J. Snijders, TvA 2009, 50 (p. 134) m.nt. B.C. Punt ([…] /Ruwa Bulbs). Aldus ook HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4003, NJ 2010/169 m.nt. H.J. Snijders ([…] / […]), rov. 4.3.4.
\nDe toelichting bij art. 1027 lid 4 Rv luidt dan ook (Kamerstukken II 1983/84, 18 464, nr. 3 (MvT), p. 10): “[…] In het stelsel van het ontwerp past het dan ook te bepalen dat een partij, door mee te werken aan de benoeming, niet het recht verliest later nog een beroep te doen op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Dit beroep zal door een partij die voor het scheidsgerecht is verschenen voor alle weren moeten worden gedaan (zie artikel 1052, tweede lid). […].” (mijn onderstreping) Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/68.
\nZie bijv. HR 25 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2710, NJ 1998/893 (Annico Maritime), rov. 2.2. Vgl. Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2022/144.
\nHR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3979, NJ 2010/403 (B.V. Engeneering Design Documentation Services/Electronic Data Systems Corporation), rov. 3.5.
\nHugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht 2021/65 (p. 89). Zie ook HR 22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1104, NJ 1994, 374 m.nt. H.E. Ras (Staat/G.), rov. 3.3: “[…] Aldus moeten de in art. 141 lid 2 [thans art. 128 lid 3 Rv, A-G] genoemde excepties worden beperkt tot die verweermiddelen die ertoe strekken dat de rechter, aan wie het geschil is voorgelegd, op grond van regels van processuele aard niet tot een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf kan komen. […].” Zie ook A-G Asser in punt 2.3 (aan het slot) van zijn conclusie vóór dat arrest: de regel van art. 1052 lid 2 Rv ziet op een exceptie van onbevoegdheid die vóór alle weren moet worden opgeworpen.
\nB.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie, 2019/115 (in fine): “[…] Een rechterlijke vaststelling die strijdt met een stelling van een partij, houdt een (impliciete) verwerping van die stelling in. […].”