Het transparantiebeginsel dat in het aanbestedingsrecht geldt, volgt noodzakelijkerwijs uit het gelijkheidsbeginsel omdat anders naleving van het gelijkheidsbeginsel niet kan worden gecontroleerd en de aanbestedingsprocedure niet op onpartijdigheid kan worden getoetst. Het voorgaande wordt ook overwogen in de standaarduitspraak over het aanbestedingsrecht van het Hof van Justitie EU, het arrest Succhi di Frutta: “108 Er zij aan herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren (…).
\n109 Uit de rechtspraak volgt eveneens dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (…).
\n110 Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.
\n111 Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”
\n3.44 Aan het nationale recht voor zover niet bestreken door het Unierecht(elijke aanbestedingsrecht), stelt het Unierecht geen eisen. De lidstaten zijn dus vrij om dit naar eigen voorkeur in te richten. Nederland heeft de hiervoor in 3.42 genoemde richtlijnen geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012. Vóór 2012 golden diverse regelingen, waaronder het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (het Bao).
\nDe Aanbestedingswet 2012 bevat voor het nationale recht voor zover niet bestreken door het Unierechtelijke aanbestedingsrecht, de algemene bepaling van art. 1.4 Aanbestedingswet 2012. Deze houdt in dat een aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria bepaalt hoe hij een overeenkomst sluit en met welke ondernemer. Hij draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een overeenkomst. Desgewenst geeft hij een ondernemer de motivering voor zijn keuze. Voor het overige laat de Aanbestedingswet 2012 de aanbestedende dienst geheel vrij in zijn keuzes.
\nDat is anders als de aanbestedende dienst heeft gekozen voor een (aankondiging van de) aanbesteding als bedoeld in art. 1.11 Aanbestedingswet 2012 (een ‘vrijwillige nationale aanbesteding’). Dan gelden voor de aanbestedende dienst op grond van art. 1.12 Aanbestedingswet 2012 het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Hij is dan echter niet gebonden aan alle procedurevoorschriften van het Unierechtelijke aanbestedingsrecht. De wetgever heeft voor dit stelsel gekozen omdat hij enerzijds ook voor het nationale recht het economische ordeningsprincipe van het Unierecht op haar plaats achtte (áls wordt gekozen voor een aanbesteding), maar anderzijds inzag dat de kosten van het voldoen aan alle procedurevoorschriften dan onevenredig zijn.
\nHiernaast kan de aanbestedende dienst, als het Unierecht niet van toepassing is, kiezen voor een zogeheten ‘meervoudig onderhandse aanbesteding’ als bedoeld in art. 1.14 Aanbestedingswet 2012. Dat is het geval dat hij ervoor kiest om meerdere door hem uitgekozen ondernemers te laten inschrijven op een opdracht (bij de keuze vabn welke ondernemers hij dus geheel vrij is, afgezien van het in art. 1.4 Aanbestedingswet 2012 bepaalde). De aanbestedende dienst is dan gehouden om die ondernemers gelijk te behandelen en aan hen de redenen voor zijn keuze mee te delen (art. 1.15 Aanbestedingswet 2012).
\n3.45 In een arrest uit 2016 heeft de Hoge Raad beslist dat in de art. 1.12 en 1.14 Aanbestedingswet 2012 neergelegde uitgangspunten van gelijke behandeling en transparantie, ook voor de periode van vóór 2012 al als geldend recht dienen te worden aangemerkt met betrekking tot een vrijwillige nationale aanbesteding of de meervoudig onderhandse procedure. Daarvoor verwijst de Hoge Raad in het arrest naar het arrest Zeeland/Hoondert. Dat oordeel sluit aan bij de gedachtegang die hiervoor in 3.28 is vermeld.
\n3.46 Het nationale aanbestedingsrecht laat de aanbestedende dienst dus betrekkelijk veel vrijheid. Hij kan kiezen voor een enkelvoudige onderhandse aanbesteding. Dan geldt uitsluitend art. 1.4 Aanbestedingswet 2012, dat slechts verplicht tot het hanteren van objectieve criteria. Hetgeen hiervoor in 3.28 is opgemerkt, is dan dus van overeenkomstige toepassing. Ook de meervoudig onderhandse aanbesteding geeft veel vrijheid: de aanbestedende dienst kan laten inschrijven wie hij wil, mits hij voldoet aan de eisen van art. 1.4 Aanbestedingswet 2012.
\n3.47 De Dienstenrichtlijn bevat een regeling die specifiek van toepassing is op de verlening van schaarse vergunningen. Ook deze richtlijn is blijkens zijn considerans en inhoud gericht op het behoorlijk functioneren van de interne markt (zie bijvoorbeeld art. 1 lid 1 Dienstenrichtlijn).
\nArt. 12 lid 1 Dienstenrichtlijn schrijft voor dat wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden (de ‘natuurlijk schaarse vergunningen’), de lidstaten een selectie maken uit de gegadigden volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure. Deze bepaling is niet geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving, maar volgens het Hof van Justitie EU heeft zij rechtstreekse werking. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU over de Dienstenrichtlijn volgt dat vergunningen voor het verrichten van diensten die ‘beleidsmatig’ schaars zijn, ook onderworpen zijn aan het op mededinging gerichte gelijkheids- en transparantiebeginsel, met dien verstande dat dit beginsel dan niet voortvloeit uit de Dienstenrichtlijn maar uit het primaire Unierecht. Bij diensten die buiten het bereik van de Dienstenrichtlijn vallen, maar niettemin een grensoverschrijdend belang kennen, moet het bestuursorgaan eveneens op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel garanderen dat de procedure voor verkrijging van de vergunning openstaat voor mededinging.
\n3.48 De rechtspraak van de bestuursrechter over schaarse publieke rechten is dus inderdaad – zoals hiervoor in 3.7 al aan de orde kwam –, voor zover het gaat om schaarse vergunningen voor diensten, niet meer dan een uitwerking van het Unierecht. De Dienstenrichtlijn werpt geen ander licht op het voorgaande, maar vormt daarvan eerder alleen een bevestiging, zoals al opgemerkt.
\n3.49 Als een vergelijking wordt gemaakt tussen het aanbestedingsrecht en de regels van het Didamarrest, dan valt op dat als wordt uitgegaan van de hiervoor in 3.37 eerste zin genoemde lezing van het Didamarrest het aanbestedingsrecht veel meer vrijheid geeft in het geval dat de opdracht onder de drempelbedragen blijft van de Europese richtlijnen en geen grensoverschrijdend karakter heeft. De overheid kan dan zelf kiezen wat zij wil, zij het met de hiervoor genoemde beperkingen van art. 1.4 Aanbestedingswet 2012 en, eventueel, die van de art. 1.12 en 1.14 Aanbestedingswet 2012. Dat verschil tussen de regels van het arrest en het aanbestedingsrecht valt niet goed te verklaren, zeker nu de regels van het aanbestedingsrecht een bijzondere rechtvaardiging kennen met het daaraan ten grondslag liggende economische motief en een dergelijke rechtvaardiging voor de regels van het Didamarrest juist geheel ontbreekt. Wordt uitgegaan van de lezing van het arrest waarvan hiervoor is opgemerkt dat deze meer voor de hand ligt, dan zijn het aanbestedingsrecht en de regels van het Didamarrest veel meer met elkaar in overeenstemming. Dat vormt een volgend argument ten gunste van die lezing. Hierna, in het vervolg van deze conclusie volgen er nog meer.
\n4Sanctie op niet-naleving van regels Didamarrest 4.1 Zoals hiervoor opgemerkt, behoort tot de belangrijkste vragen waartoe het Didamarrest aanleiding geeft, wat de gevolgen zijn van het niet-naleven van de regels van het arrest. Leidt die niet-naleving tot nietigheid of vernietigbaarheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst of is enkel sprake van onrechtmatigheid of mogelijk zelfs dat niet eens? In het arrest wordt op deze vraag in het geheel niet ingegaan, als gezegd.
\nArt. 3:40 BW 4.2 Het antwoord op deze vraag wordt in de eerste plaats beheerst door de algemene regeling van art. 3:40 BW. De lagere rechtspraak komt aan de hand van die regeling echter tot uiteenlopende antwoorden op deze vraag. Ik ga daarom nader in op de opzet en inhoud van die regeling.
\n4.3 Art. 3:40 BW regelt de nietigheid en vernietigbaarheid van overeenkomsten die in strijd zijn met de goede zeden, de openbare orde en de wet. Daarbij gaat het uit van drie soorten van gevallen van die strijd: (i) het sluiten van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden, de openbare orde of de wet, (ii) de inhoud van de overeenkomst is in strijd de goede zeden, de openbare orde of de wet en (iii) de strekking van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden, de openbare orde of de wet.
\n4.4 De betekenis die de begrippen ‘het sluiten van de overeenkomst’ en ‘de inhoud van de overeenkomst’ hebben, moge duidelijk zijn. Die hebben betrekking op het aangaan van de overeenkomst en hetgeen de overeenkomst bepaalt. Met ‘de strekking van de overeenkomst’ is blijkens de Toelichting Meijers op art. 3:40 BW bedoeld: “de ook voor anderen te voorziene gevolgen en kenbare motieven van de rechtshandeling”.
\n4.5 De begrippen ‘goede zeden’ en ‘openbare orde’ verwijzen naar de in een bepaalde maatschappelijke constellatie als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht. Bij de goede zeden staat de moraliteit centraal, bij de openbare orde met name de wijze waarop de maatschappij is ingericht. Bij strijd met de goede zeden en de openbare orde gaat het erom dat het rechtsgeldig zijn van de overeenkomst naar de bestaande, fundamentele maatschappelijke opvattingen niet aanvaardbaar zou zijn. Voor onaanvaardbaarheid op deze grond moet sprake zijn van strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard.
\nOnder ‘wet’ is in art. 3:40 BW uitsluitend te verstaan wetgeving in formele zin en bepalingen die op een uitdrukkelijke delegatie van de formele wetgever berusten. Niet gedelegeerde lagere wetgeving zoals gemeentelijke verordeningen vallen dus niet onder dat begrip.
\n4.6 De regels waaraan de wetgever heeft gedacht, zijn enigszins onvolkomen in de wet neergelegd. Art. 3:40 BW bepaalt: “1. Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig.
\nArt. 3:40 lid 1 BW vermeldt ten onrechte niet dat ook het geval waarin het sluiten van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, dit tot nietigheid leidt. Blijkens de toelichting is bedoeld te bepalen dat als een overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, deze per definitie nietig is.
\nVoorts is blijkens de Toelichting Meijers bedoeld te bepalen dat als de inhoud of strekking van de overeenkomst in strijd is met de wet, dat tot nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW leidt, dus wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde, en dat dit geval dus niet wordt geregeld door art. 3:40 leden 2 en 3 BW.
\nArt. 3:40 leden 2 en 3 BW hebben betrekking op het specifieke geval dat de wet het sluiten van de overeenkomst verbiedt. De bepalingen ervan stellen buiten twijfel dat als dit gebeurt in een dwingende wetsbepaling in beginsel mag worden aangenomen dat de overeenkomst nietig is (toetsing aan het ongeschreven recht, dus de goede zeden en de openbare orde, is dan niet meer nodig). De Toelichting Meijers vermeldt dat bij strijd met een dwingende wetsbepaling veelal ook sprake zal zijn van strijd met de openbare orde.
\nDe slotwoorden van art. 3:40 lid 2 BW bedoelen tot uitdrukking te brengen dat ook als een wettelijke bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen nietigheid kan worden aangenomen als de strekking van de bepaling dat meebrengt. Dat is volgens de toelichting een kwestie van uitleg van die bepaling.
\nDe betekenis van art. 3:40 lid 3 BW is na het voorgaande duidelijk. Ter verduidelijking is in de toelichting opgemerkt dat deze bepaling niet eraan in de weg staat dat strijd met een bepaling die niet de strekking heeft de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten, wel kan leiden tot nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW, namelijk als die strijd in het gegeven geval ook leidt tot strijd met de goede zeden of openbare orde.
\n4.7 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de rechter bij de toepassing van art. 3:40 BW de nodige vrijheid heeft willen geven. Naar aanleiding van kritiek op de behandeling van de verboden prestatie (inhoud van de overeenkomst) en het gemaakte onderscheid tussen een verboden overeenkomst en een verboden prestatie (wat categorieën zijn die in elkaar overlopen) heeft de regeringscommissaris onder meer opgemerkt: “Ik moet vooropstellen dat het een materie is die zich heel moeilijk voor regeling leent. Een van de karakteristieken van artikel 3.2.7 is dan ook dat het niet erg veel meer is dan een kapstok voor de huidige rechtspraak.”
\nEen andere opzet van de bepaling zou naar de regeringscommissaris opmerkt geen soelaas bieden. Hij vervolgt: “Wat is namelijk de achtergrond van de hele geschiedenis? Er is een heel groot aantal gedeeltelijk formeel wettelijke bepalingen en gedeeltelijk bepalingen zoals allerlei ministeriële beschikkingen en lagere verordeningen van gemeenten, provincies, en dergelijke, waarmee rechtshandelingen op de een of andere manier kunnen botsen. Al die hogere en lagere wetgevers – en ik denk hierbij aan wetgeving van andere departementen – hebben de privaatrechtelijke gevolgen niet voor ogen als zij regels maken. Dat betekent dat je niet veel verder komt dan dat je aan de rechter overlaat te bepalen wat in concreto de meest redelijke regeling is.
\nJe kunt het op twee manieren aan de rechter overlaten. Je kunt zeggen dat het een kwestie is van openbare orde en goede zeden. Dit is een algemene term, maar huiselijk gezegd komt het erop neer dat je het aan de hand van die maatstaf aan die rechter overlaat. Een andere methode is dat je stelt: „in strijd met de wet brengt in beginsel dit of dat mee, tenzij”. Beide varianten doen zich bij de rechtspraak voor en beide hebben een kapstok gekregen.”
\nOverigens valt op te merken dat onder het huidige BW een zekere tendens valt waar te nemen tot het terugdringen van nietigheid.
\n4.8 Uit het voorgaande volgt dat bij de toepassing van art. 3:40 BW allereerst moet worden gekeken op welke grond de overeenkomst mogelijk aantastbaar is. Is dat een specifieke dwingende wetsbepaling die het aangaan van de overeenkomst verbiedt, dan zijn de leden 2 en 3 van art. 3:40 BW van toepassing. In andere gevallen wordt de aantastbaarheid geregeld door art. 3:40 lid 1 BW.
\nToepassing van art. 3:40 BW op de niet-naleving van de Didamregels 4.9 Bij toepassing van art. 3:40 BW op een overeenkomst die in strijd met de regels van het Didamarrest tot stand is gekomen, is dus allereerst de vraag of bij die strijd sprake is van handelen in strijd met een dwingende wetsbepaling. Het arrest verwijst voor de regels daarvan naar art. 3:14 BW. Die bepaling verbiedt als gezegd het aangaan van een overeenkomst als zodanig niet en is, zoals eveneens hiervoor opgemerkt (in 3.19-3.22), niet meer dan een schakelbepaling, evenals als het hier mede relevante art. 3:1 lid 2 Awb (zie hiervoor in 3.20). De relevante normen zijn dus de regels die op grond van die schakelbepalingen van overeenkomstige toepassing zijn. De art. 3:14 BW en 3:1 lid 2 Awb zijn hiernaast ook als wettelijke bepalingen te weinig bepaald voor het geval waarop art. 3:40 lid 2 BW het oog heeft (een specifieke wettelijke bepaling die het sluiten van de overeenkomst verbiedt) en ontberen bovendien ook de vereiste strekking (gericht op aantasting van de rechtshandeling) om als dwingende wetsbepaling in de zin van art. 3:40 lid 2 BW kunnen te gelden.
\nDaarmee is de vraag of het gelijkheidsbeginsel waarnaar het arrest verwijst, dan als dwingende wetsbepaling in de zin van art. 3:40 lid 2 BW kan gelden. Als gezegd kunnen de regels van het arrest niet alleen worden gedragen door het gelijkheidsbeginsel en valt voor de gelding van die regels mede te verwijzen naar het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod. Voor dat beginsel en dat verbod geldt dus dezelfde vraag.
\n4.10 Het gelijkheidsbeginsel waarnaar het arrest verwijst en waarnaar de rechtspraak van de bestuursrechter over de uitgifte van schaarse publieke rechten verwijst, is het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Zoals hiervoor opgemerkt (in 3.15), is het gelijkheidsbeginsel niet gecodificeerd. In dit verband wordt soms verwezen naar het wel in de wet vastgelegde discriminatieverbod van art. 1 Grondwet, maar dat heeft, zoals eveneens hiervoor bleek, een iets andere inhoud en betekenis (zie met name hiervoor in 3.15-3.16) en daarnaar wordt in het arrest bovendien niet verwezen. Er is dus, wat betreft het gelijkheidsbeginsel, geen sprake van een wettelijke bepaling. Wordt toch uitgegaan van art. 1 Grondwet, wat gelet op de hiervoor in 3.12 genoemde ruime uitleg die aan die bepaling wordt gegeven, niet onmogelijk lijkt, dan geldt dat die bepaling (in dit geval) op een zo’n grote groep van uiteenlopende gevallen betrekking heeft – iedere niet-toegestane ongelijke behandeling valt daar dan immers onder – dat die bepaling bezwaarlijk kan worden aangemerkt als een specifieke wettelijke bepaling die het aangaan van de overeenkomst verbiedt als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW.
\n4.11 Het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod zijn wel gecodificeerd in de Awb, maar niet in heel herkenbare vorm. Art. 3:2 Awb bevat het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding, dat in dit verband niet speelt. Art. 3:4 Awb bevat mede het materiële zorgvuldigheidsbeginsel – waar het hier wel om gaat – en het willekeurverbod, naar blijkt uit de op die bepaling gegeven toelichting. Ook art. 3:4 Awb ziet op een grote groep van uiteenlopende gevallen en kan in verband daarmee niet worden aangemerkt als een specifieke wettelijke bepaling die het aangaan van de overeenkomst verbiedt als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW.
\nNietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW?
\n4.12 Art. 3:40 lid 2 BW is dus niet van toepassing te achten. Daarmee blijft art. 3:40 lid 1 BW over. In het arrest Alkemade/Hornkamp is in het geval van een ander gecodificeerd algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, het verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb), de aantastbaarheid van de overeenkomst dan ook beoordeeld op grond van die bepaling. In de zaak van dat arrest hadden de gemeente en Hornkamp een overeenkomst gesloten op grond waarvan Hornkamp was gehouden om door hem te bouwen woningen te verkopen of te verhuren aan ingezetenen of economisch gebondenen van de gemeente en een bijdrage aan de kosten voor wijziging van het bestemmingsplan te betalen. In ruil hiervoor verleende de gemeente medewerking aan een vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan. Het hof oordeelde dat de gemeente daarmee haar bevoegdheid onder de toenmalige Wet op de Ruimtelijke Ordening voor een ander doel had gebruikt dan waarvoor zij is verleend, en dat de aldus met schending van het verbod van détournement de pouvoir tot stand gekomen overeenkomst in strijd was met de openbare orde en daarom nietig. Dat oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
\nOok in de lagere rechtspraak en de literatuur wordt aangenomen dat het in strijd handelen met algemene beginselen van behoorlijk bestuur beoordeeld moet worden aan de hand van art. 3:40 lid 1 BW.
\n4.13 Als gezegd is voor strijd met de goede zeden en de openbare orde nodig dat sprake is van strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard (zie hiervoor in 4.5). Bij het enkele handelen in strijd met regels die gelden op grond van het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel of het willekeurverbod – waarop de regels van het Didamarrest als gezegd berusten – kan bezwaarlijk van strijd met dergelijke fundamentele regels gesproken worden. Van een directe strijd met het willekeurverbod of het gelijkheids- of non-discriminatiebeginsel is daarbij immers geen sprake. Het gaat bij de Didamregels (slechts) om procedurele regels, die gelden op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel en die een gelijke behandeling beogen te bevorderen en willekeur te voorkomen. Het gaat daarmee niet om regels die van zodanig fundamenteel maatschappelijk belang of gewicht zijn te achten dat strijd met de goede zeden en de openbare orde en dus nietigheid valt aan te nemen. Ook bij schending van grondrechten pleegt niet zonder meer strijd met de goede zeden en de openbare orde te worden aangenomen. Weliswaar is in het arrest Alkemade/Hornkamp wel strijd met de openbare orde aangenomen – of, nauwkeuriger gezegd, het oordeel dat van die strijd sprake is, niet onjuist bevonden –, maar een overeenkomst waarvan de inhoud direct in strijd is met het beginsel van détournement de pouvoir, betreft een nogal ander geval.
\n4.14 In het geval dat het handelen in strijd met bepaalde normen op zichzelf geen strijd met de goede zeden of de openbare orde oplevert, kan toch sprake zijn van die strijd als een of beide partijen het oogmerk hadden om die normen te ontgaan. In dat geval kan de strijd met die normen wel voldoende ernstig zijn om tot strijd met de goede zeden of de openbare orde te kunnen concluderen. In dat geval wordt wel gesproken van een ‘gekwalificeerde schending’. Bij de niet-achtneming van de regels van het Didamarrest lijkt me van een dergelijke gekwalificeerde schending alleen sprake te kunnen zijn als de overheid daarbij ten minste bewust in strijd met die regels heeft gehandeld. En in elk geval is daarvan sprake als de overheid zich bewust schuldig heeft gemaakt aan willekeur of favoritisme.
\nVergelijking met het aanbestedingsrecht 4.15 Het aannemen van nietigheid of vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 BW zou zich ook niet goed verdragen met hetgeen in het aanbestedingsrecht geldt. Zoals het hof in rov. 3.7 terecht heeft overwogen, heeft de Hoge Raad diverse malen beslist dat de niet-naleving van het aanbestedingsrecht niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst die in strijd met dat recht tot stand is gekomen. Dat is blijkens het laatste arrest van de Hoge Raad dat het hof daarbij noemt, uit 2016 – dat een cassatieberoep in het belang der wet betreft – alleen anders sinds de Aanbestedingswet 2012 geldt en sindsdien alléén in het geval dat art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 een vernietiging mogelijk maakt. Art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 bevat in lid 1 een limitatieve opsomming van de gronden voor vernietiging van een overeenkomst wegens strijd met het aanbestedingsrecht (die gronden zijn beperkt tot de niet-inachtneming van de meest belangrijke regels van het aanbestedingsrecht) en in lid 2 een korte termijn waarbinnen de vernietigingsvordering moet worden ingesteld. In het arrest overweegt de Hoge Raad dat buiten het in art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 bepaalde geen nietigheid of vernietigbaarheid van de in strijd met aanbestedingsrecht tot stand gekomen overeenkomst kan worden aangenomen.
\n4.16 Het ligt niet erg voor de hand dat als in het aanbestedingsrecht – waarin de verplichting tot het geven van gelijke kansen als gezegd een sterk ankerpunt heeft in het economisch motief dat de Unie- en nationale wetgever daarvoor heeft – geen nietigheid of vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 BW kan worden aangenomen – buiten het nauw omschreven geval van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 –, die nietigheid of vernietigbaarheid wel het rechtsgevolg zou zijn als de regels van het Didamarrest niet zijn nageleefd, die een dergelijk (wettelijk) ankerpunt in het geheel niet hebben en (dus) een veel zwakkere rechtvaardiging kennen.
\n4.17 In het hiervoor in 3.45 genoemde arrest van de Hoge Raad uit eveneens 2016 is over een aanbesteding waarop het aanbestedingsrecht niet van toepassing is, uitdrukkelijk beslist dat de schending van de in dat geval in acht te nemen beginselen van gelijke behandeling en transparantie kan leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Van (mogelijke) nietigheid of vernietigbaarheid van de met schending van die beginselen gesloten overeenkomst wordt in het arrest dus niet gerept. Uit dit arrest volgt dus dat de sanctie op die schending moet worden gezocht in een vordering uit onrechtmatige daad. Het ligt voor de hand dat hetzelfde geldt voor de niet-naleving van de regels van het Didamarrest.
\nSlotsom m.b.t. art. 3:40 BW 4.18 Op grond van art. 3:40 BW valt dus in beginsel geen nietigheid of vernietigbaarheid aan te nemen als sanctie op de niet-naleving van de regels van het Didamarrest. Dit strookt ook met art. 4.9 Comptabiliteitswet 2016 dat voor onder meer de niet-naleving van de voorschriften die bij of krachtens die wet zijn gesteld over verkoop en verhuur van goederen van de Staat – welke voorschriften deels overeenkomen met die van het Didamarrest (zie hiervoor in 3.26) –, bepaalt dat deze de geldigheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen door de Staat niet aantast.
\nVernietigbaarheid op een andere grond?
\n4.19 Het hof verwijst in rov. 3.7 voor zijn oordeel naar art. 3:40 lid 2 BW, maar lijkt de vernietigbaarheid van de overeenkomst uiteindelijk onmiskenbaar op een andere grond aan te nemen, namelijk dat dit een passende sanctie is op de niet-naleving van de regels van het Didamarrest als de vernietiging op vordering van [verweersters] als derden kan worden uitgesproken, dit naar analogie van het aanbestedingsrecht (art. 4.15 Aanbestedingswet 2012). Dat is een wezenlijk andere soort van vernietigbaarheid dan die waarop art. 3:40 BW het oog heeft. Art. 3:40 BW heeft immers blijkens zijn inhoud en toelichting uitsluitend betrekking op de vernietiging door (een van) partijen bij de overeenkomst (ook dat is een grond om geen vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 BW aan te nemen). De vernietigingsvordering op grond van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 kan juist alleen worden ingesteld door derden, namelijk de ondernemers die (mogelijk) door de overeenkomst benadeeld zijn. Die figuur lijkt op die van de pauliana (art. 3:45-3:48 BW), die eveneens alleen door een derde kan worden ingesteld (de benadeelde schuldeiser) en niet door de partijen bij de overeenkomst.
\n4.20 Aan het hof kan worden toegegeven dat ook bij de niet-naleving van de regels van het Didamarrest voor een sanctie als deze gekozen zou kunnen worden. Die keuze is dan echter aan de wetgever. In de eerste plaats is opnieuw de vraag of wel zo ver moet worden gegaan om de naleving van die regels af te dwingen. Over een dergelijke ingreep moet de wetgever beslissen. Voorts vraagt die sanctie evident om een evenwichtige regeling waarin met de gerechtvaardigde belangen van alle partijen rekening is gehouden. De Aanbestedingswet 2012 kent die regeling voor het aanbestedingsrecht met de hiervoor in 4.15 weergegeven regeling van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012, met wettelijke bepaalde (beperkte) gronden en (korte) termijnen voor het inroepen van de vernietiging, die de aanbestedende dienst en de wederpartij aan wie zij de opdracht heeft gegund, beschermt.
\nHetzelfde geldt voor de pauliana die eveneens eigen gronden en een eigen termijn kent (de art. 3:45-3:48 en 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW). Het opstellen van een dergelijke regeling gaat, gelet op de diverse daarbij te maken afwegingen en keuzes, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. De oplossing van het hof – vernietiging is zonder meer mogelijk binnen de algemene termijn van drie jaar van art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW – is gelet op het rechtszekerheidsbelang van de overheid en haar wederpartijen onmiskenbaar niet een evenwichtige regeling in de hiervoor bedoelde zin, zeker niet in vergelijking met het aanbestedingsrecht, waaraan de regels van het Didamarrest, zoals hiervoor bleek, nauw verwant zijn en waaruit zij goeddeels afkomstig zijn.
\nAnaloge toepassing van alléén de vernietigingstermijn van art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 ligt hier niet voor de hand, omdat daarmee willekeurig één element van de regeling van de Aanbestedingswet 2012 zou worden overgenomen.
\nSlotsom m.b.t. sanctie van nietigheid en vernietigbaarheid 4.21 De sanctie op de niet-naleving van de regels van het Didamarrest is dus alleen te zoeken in een vordering uit onrechtmatige daad. Dat is ook, als ik het goed zie, de opvatting van de meerderheid van de literatuur over het Didamarrest. De lagere rechtspraak is als gezegd wisselend. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad lijkt ook een voldoende sanctie. De overheid die niet behoorlijk kan uitleggen waarom hij voor een bepaalde gegadigde heeft gekozen, kan daarmee aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade (in de regel slechts kansschade). Voor het verleden kan met deze sanctie – anders dan met de sanctie van nietigheid of vernietigbaarheid – maatwerk worden geleverd, omdat dan mede rekening kan worden gehouden met het antwoord op de vraag of het betrokken overheidslichaam op het betrokken tijdstip rekening moest houden met de gelding van die regels.
\nVoor de toekomst is deze sanctie genoeg. De overheid pleegt zich in het algemeen aan de regels te (willen) houden, onderdeel als zij is van de rechtsstaat. Zij behoort en pleegt als zodanig ook het ‘goede voorbeeld’ te geven. Voor de meest vergaande sanctie – nietigheid of vernietigbaarheid – lijkt daarom geen plaats, zeker nu met vernietigbaarheid om de hiervoor in 4.20 genoemde redenen geen maatwerk kan worden geleverd (geen evenwichtige regeling zou bestaan). Daarbij valt voorts te bedenken dat de wederpartij lang niet altijd erop bedacht zal zijn dat de regels van het arrest niet naar behoren zijn nageleefd. Ook voor de overheid zelf behoeft dat in veel gevallen niet duidelijk te zijn, ook als wordt uitgegaan van de lezing van het Didamarrest die in 3.31-3.40 is vermeld.
\nSchadevergoeding in natura?
\n4.22 Bij een onrechtmatige daadsvordering zou in het onderhavige verband kunnen worden gedacht aan schadevergoeding in natura. De koper zou kunnen worden veroordeeld om het in strijd met de regels overgedragen goed op zijn beurt over te dragen aan de derde die het goed zou hebben verkregen als de regels in acht waren genomen. In de rechtspraak is een dergelijke vordering in het verleden toegewezen in een geval waarin de overdragende partijen beide welbewust hadden gehandeld in strijd met een koopoptie van de derde. Voor toewijzing van een dergelijk vordering is wel vereist dat ook de verkrijger onrechtmatig jegens de derde heeft gehandeld, dus ten minste wist dat met de overdracht in strijd met de regels werd gehandeld en dat de derde het goed zou hebben verkregen als de regels wel in acht waren genomen. In een geval zoals in deze zaak, waarin nog niet is overgedragen, maar wel gekocht, zou mede op basis van art. 3:298 BW (botsende rechten op levering) en de daar genoemd maatstaven tot hetzelfde resultaat kunnen worden gekomen. Nu deze vordering in deze zaak niet is ingesteld (zie hiervoor in 2.2), ga ik daarop verder niet in.
\n5Bespreking cassatieberoepen Bespreking middel gemeente 5.1 Onderdeel 1 van het middel van de gemeente klaagt als gezegd dat het hof heeft miskend dat de regels van het Didamarrest pas gelden vanaf de datum van dat arrest. Het onderdeel betoogt dat de praktijk voordien geen rekening met de gelding van die regels behoefde te houden. Daarom kunnen die regels pas vanaf de datum van het arrest gelden. Blijkens de uitwerking van deze klacht, de andere klachten van het middel en het standpunt van de gemeente, gaat het onderdeel uit van de lezing van het Didamarrest die hiervoor in 3.37 eerste zin is vermeld, waarbij dat arrest, zoals het onderdeel het omschrijft, zou kunnen worden gekenschetst als een ‘verrassende vrucht van de rechtsvormende taak’ van de Hoge Raad en een ‘trendbreuk’, waarop de praktijk niet heeft hoeven rekenen.
\n5.2 Zoals hiervoor in 3.31-3.40 is vermeld, valt het Didamarrest niet aldus te lezen. Ware het anders, dan had, om de in het onderdeel aangeduide redenen, het arrest overgangsrecht bevat. Het ontbreken van overgangsrecht vormt dan ook juist een volgende, sterke aanwijzing dat het arrest moet worden gelezen in de hiervoor in 3.31-3.40 bedoelde zin. Uitgaande van die lezing bestaat niet echt behoefte aan overgangsrecht bij de regels van het arrest. Die regels zijn dan immers niet meer dan een zekere aanscherping van hetgeen daarvoor al gold (‘mededingingsruimte bieden, tenzij er een goede reden is om daarvan af te zien’). Het onderdeel berust dus op een verkeerde opvatting over de betekenis van de regels van het Didamarrest en faalt daarom.
\n5.3 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte art. 3:40 lid 2 BW heeft toegepast. Die bepaling ziet op de situatie waarin een rechtshandeling is verricht in strijd met een dwingende wetsbepaling en die situatie doet zich hier niet voor, nu de regels van het Didamarrest niet zijn vervat in een dwingende wetsbepaling, aldus het subonderdeel.
\nSubsidiair klaagt subonderdeel 2.2 dat die regels en art. 3:14 BW, waarop het Didamarrest mede berust, niet de strekking hebben om de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten die in strijd daarmee zijn verricht als bedoeld in art. 3:40 lid 3 BW. Het subonderdeel verwijst in dat verband naar hetgeen in het aanbestedingsrecht geldt volgens de arresten die het hof in voetnoot i van zijn arrest heeft genoemd.
\nOnderdeel 3 gaat uit van de veronderstelling dat de sanctie op niet-naleving van de regels van het Didamarrest wel vernietigbaarheid kan zijn op grond van art. 3:40 BW. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof in dat geval heeft miskend dat het rechtszekerheidsbeginsel aan vernietiging in de weg kan staan. De gemeente heeft aangevoerd dat Groenstaete op de rechtsgeldigheid van de overeenkomst heeft mogen vertrouwen. Subonderdeel 3.2 voert aan dat het hof in elk geval in de omstandigheden van dit geval de overeenkomsten niet heeft kunnen vernietigen.
\n5.4 Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4.9-4.11 is opgemerkt, is subonderdeel 2.1 als zodanig gegrond. Dat kan, gelet op het hiervoor vermelde niet zonder meer worden gezegd van de subonderdelen 2.2-3.2, maar ik lees de onderdelen 2 en 3 als geheel aldus dat deze mede zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat naar analogie van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 de mogelijkheid van vernietiging door derden zoals in dit geval [verweersters] kan worden aangenomen, welk oordeel onjuist is om de hiervoor in 4.20 genoemde redenen. De onderdelen keren zich immers als geheel onmiskenbaar tegen het oordeel van het hof dat de overeenkomsten in dit geval vernietigbaar zijn. Dat betekent dat ook de onderdelen als geheel in zoverre tot cassatie leiden. Voor het overige behoeven ze geen behandeling.
\n5.5 Onderdeel 4 is voorgesteld voor het geval dat de voorgaande klachten van het middel slagen. Voor dat geval klaagt subonderdeel 4.1 dat het hof in rov. 3.9 heeft miskend dat een verbod op uitvoering van een niet-aantastbare overeenkomst niet mogelijk is. Het doet daarvoor mede een beroep op rov. 3.7.5 van het hiervoor in 4.15 genoemde arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016, waarin is beslist dat de uitvoering van een in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst alleen kan worden verboden in de gevallen dat deze op grond van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 is aan te tasten.
\nVoor het geval dat deze klacht faalt, voert subonderdeel 4.2 aan dat het oordeel van het hof geen stand kan houden, nu het uitsluitend is gegrond op het oordeel dat de overeenkomsten vernietigd worden en het dus het lot van dat oordeel moet delen.
\n5.6 Subonderdeel 4.1 kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 3.9 geoordeeld dat de vernietiging van de overeenkomsten meebrengt dat het gevorderde verbod op uitvoering van de overeenkomsten toewijsbaar is. Dat een verbod op uitvoering van een niet-aantastbare overeenkomst niet mogelijk is, zoals het subonderdeel 4.1 stelt, wordt dus – gesteld dat dit zo zou zijn – niet door het hof miskend in rov. 3.9. Het subonderdeel berust dus op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en kan daarom niet tot cassatie leiden. Overigens is onjuist dat een verbod op uitvoering van een niet-aantastbare overeenkomst niet mogelijk is, zoals het subonderdeel stelt. Dat verbod kan immers onder omstandigheden op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid op zijn plaats zijn, terwijl ook kan worden gedacht aan schadevergoeding in natura, zoals hiervoor in 4.22 is besproken. De beslissing van rov. 3.7.5 van het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 is in dit geval niet van toepassing. Het gaat hier immers niet om een aanbesteding waarop de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is, waarop die beslissing ziet.
\nSubonderdeel 4.2 bouwt geheel voort op de voorgaande onderdelen en slaagt daarom in het voetspoor van onderdelen 2 en 3, nu het oordeel van het hof dat het gevorderde verbod op uitvoering van de overeenkomsten toewijsbaar is, als gezegd berust op zijn vernietiging van de overeenkomsten. De klacht van het subonderdeel was echter niet nodig om eerstgenoemd oordeel in cassatie onderuit te laten gaan. Het slagen van een cassatieklacht heeft immers van rechtswege tot gevolg dat niet alleen het daardoor bestreden oordeel na cassatie en verwijzing niet langer geldt, maar ook dat op dat oordeel voortbouwende oordelen in de bestreden uitspraak niet meer gelden. Goed beschouwd, ontbreekt dus belang bij de klacht van het subonderdeel.
\n5.7 Ik heb mij nog afgevraagd of het verbod tot uitvoering van de overeenkomsten niet zelfstandig ten opzichte van de gemeente gedragen kan worden door het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de koopovereenkomst met Groenstaete aan te gaan. Dat lijkt me niet het geval, omdat dat verbod op de grond dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, in een geval als het onderhavige alleen kan worden toegewezen als ook Groenstaete onrechtmatig jegens [verweersters] hebben gehandeld door de overeenkomst aan te gaan (zie hiervoor in 4.22) en het hof in rov. 3.11 oordeelt dat dit laatste niet het geval is.
\nBespreking middel Groenstaete 5.8 De onderdelen 2.1-2.4 van het middel van Groenstaete keren zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat het handelen in strijd met de regels van het Didamarrest leidt tot vernietigbaarheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst. De onderdelen bestrijden dat dit op grond van de art. 3:14 BW, 3:40 BW en 4.15 Aanbestedingswet 2012 het geval is en noemen daarbij diverse van de hiervoor genoemde gezichtspunten. Zij bestrijden ook dat op grond van de art. 3:14 BW en 3:40 BW sprake is van nietigheid. De onderdelen 2.2-2.4 bevatten subsidiaire klachten.
\n5.9 Op grond van hetgeen hiervoor is vermeld in 4.9-4.11 en 4.15-4.21, slaagt onderdeel 2.1. De onderdelen 2.2-2.4 behoeven in verband daarmee geen behandeling.
\n5.10 De onderdelen 2.6-2.7 klagen dat het hof ten onrechte in rov. 3.6 het verweer van de gemeente en Groenstaete heeft verworpen dat de gemeente op gerechtvaardigde gronden ervoor heeft gekozen om met Groenstaete in zee te gaan. Onderdeel 2.6 voert onder meer aan dat de gemeente doende was met een – mede in een bestemmingsplan uit te werken – masterplan voor het gehele plangebied, dat Groenstaete de enige was die op de door de gemeente gestelde zakelijke en objectieve voorwaarden in aanmerking kwam om dat plan uit te voeren, onder meer omdat zij een bestaande grondpositie in het plangebied had (de grondpositie van Coop voor wie Groenstaete optrad) en zij, anders dan [verweersters] , projectontwikkelaar is (Groenstaete heeft nog enige andere argumenten in dit verband aangevoerd, die het onderdeel eveneens aanhaalt, maar ik kortheidshalve weglaat). Het hof heeft de juistheid van deze stellingen in het midden gelaten, zodat in cassatie van de juistheid ervan mag worden uitgegaan, aldus het onderdeel. Dat voert voorts aan dat, anders dan het hof in rov. 3.6 tot uitgangspunt neemt, de regels van het Didamarrest niet inhouden dat potentiële gegadigden ook de mogelijkheid moet worden gegeven om een eigen ontwikkelingsplan in te dienen voor een bepaald plangebied.
\nOnderdeel 2.7 klaagt dat het hof heeft miskend dat als Groenstaete de enige serieuze kandidaat was om het ontwikkelingsplan van de gemeente uit te voeren, de gemeente de procedure van rov. 3.1.6 van het Didamarrest niet behoefde te doorlopen.
\n5.11 De in onderdeel 2.6 genoemde stellingen zijn inderdaad door Groenstaete gemotiveerd en onderbouwd aangevoerd, op de in het onderdeel genoemde plaatsen. Zie wat betreft de stelling die daarvan m.i. de belangrijkste is, de memorie van antwoord, die afsluit met: “82. De conclusie luidt dat de Gemeente gelet op de (grond)positie van Coop en Groenstaete niet om hen heen kon en kan. Coop en Groenstaete hebben de sleutel naar de door de Gemeente beoogde herontwikkeling van het Centrumgebied in handen. Groenstaete was en is daarom de enige serieuze gegadigde voor de Gemeentehuislocatie. Anders gezegd, als de Gemeente de Gemeentehuislocatie aan een andere partij zou (moeten) verkopen, komt het Centrumplan er niet. Het is daarom begrijpelijk en redelijk dat de Gemeente de drie selectiecriteria heeft gehanteerd. Met name vanwege criterium 'bestaande positie met betrekking tot het Raadhuisplein' heeft de Gemeente Groenstaete in redelijkheid als enige serieuze gegadigde mogen aanmerken en mogen besluiten om één-op-één met Groenstaete te contracteren.”
\n5.12 Dit verweer van Groenstaete – dat ook zo door de gemeente is gevoerd – is door de rechtbank gegrond geoordeeld (rov. 4.6 en 4.7, hiervoor in 2.7 aangehaald). Het hof haalt dit verweer in verkorte vorm aan in rov. 3.5. Het hof verwerpt dit verweer in rov. 3.6 naar de kern genomen op grond van het argument dat het niet relevant is: het Didamarrest verplicht tot het bieden van mededingingsruimte en die verplichting heeft de gemeente niet nageleefd. Over het argument dat de gemeente niet om Groenstaete heen kon en kan, gelet op de grondpositie van Coop, overweegt het hof niet meer dan: “Een opdrachtrelatie van Groenstaete met Coop, die eigenaar van de Coop-locatie is, vormt evenmin een reden om aan te nemen dat Coop/Groenstaete de enige serieuze gegadigde was voor verwerving van de gemeentehuislocatie.” Bij zijn overwegingen in rov. 3.6 maakt het hof zich langzaam los van de hoofdregel van het Didamarrest, dat de overheid bij de verkoop van een onroerend goed mededingingsruimte moet geven. Het eindigt in rov. 3.6, het gedrag van de gemeente onjuist oordelend, met de overweging dat ‘aan marktpartijen als [verweersters] de kans is ontnomen om aan de gemeente een aantrekkelijk ontwikkelingsplan te presenteren’. Om deze reden verwerpt het hof het argument van de gemeente en Groenstaete dat [verweersters] het vastgestelde projectplan niet kunnen uitvoeren.
\n5.13 Onderdeel 2.6 klaagt terecht dat het hof met dit laatste andere regels heeft toegepast dan het Didamarrest inhoudt. De regels van het Didamarrest hebben betrekking op de verkoop van onroerend goed. Een ontwikkelingsplan als het onderhavige moet uiteindelijk worden vastgesteld door de gemeentelijke wetgever – de gemeenteraad –, omdat het bestemmingsplan het plan mogelijk moet maken en bestemmingsplannen – als gemeentelijke wetgeving – door de gemeenteraad worden vastgesteld. In dit geval is het masterplan ook als bestemmingsplan door de gemeenteraad vastgesteld (zie hiervoor in 2.1 onder (xv) en (xvii)).
\nVoor de vaststelling van een bestemmingsplan kent de wet – ten tijde van het arrest van het hof nog de Wet op de ruimtelijke ordening (inmiddels heet een bestemmingsplan een omgevingsplan en wordt dat plan geregeld in de Omgevingswet) – eigen regels. Tegen de vaststelling van een bestemmingsplan bestaat – anders dan normaal gesproken bij wetgeving het geval is – rechtsbescherming en wel in de vorm van beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Dat is dus de bevoegde rechter met betrekking tot de vraag aan welke eisen (de totstandkoming van) een ontwikkelingsplan als het onderhavige moet voldoen.
\nBij het vaststellen van een bestemmingsplan bestaat niet de verplichting om mededingingsruimte te geven, laat staan, zoals het hof in de hiervoor in 5.12 aangehaalde overweging oordeelt, dat aan marktpartijen, zoals in dit geval [verweersters] , de kans moet worden geboden om een aantrekkelijk ontwikkelingsplan te presenteren. Een bestemmingsplan komt volgens de in de wet voorziene weg tot stand aan de hand van de maatstaf van een goede ruimtelijke ordening. Het bieden van mededingingsruimte maakt van deze wettelijke procedure geen deel uit.
\nAan de toepassing van de maatstaf van een goede ruimtelijke ordening valt in beginsel een volledige rechtvaardiging te ontlenen voor een verschil in behandeling van grondeigenaren (en achterliggende belanghebbenden dus, naar ik in verband met deze zaak toevoeg) die uit het bestemmingsplan voortvloeit. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling behoeft bij de vaststelling van een bestemmingsplan (dan ook) geen rekening te worden gehouden met het geven van mededelingsruimte. Zo overweegt de Afdeling in een uitspraak van 21 juli 2021: “8.1 De Afdeling stelt voorop dat algemene planologische besluiten, zoals onder meer een bestemmingsplan, het gebruik van gronden weliswaar territoriaal of kwantitatief bindend kunnen beperken, maar zelf in beginsel geen besluiten zijn die schaarse rechten toedelen. De Afdeling verwijst naar de conclusie die staatsraad-advocaat generaal Widdershoven heeft uitgebracht op 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1847, paragrafen 4.4 en 4.24. Ook dit bestemmingsplan is niet een besluit dat zelf schaarse rechten toedeelt. In dit geval gaat het om schaarste die kenmerkend is voor ruimtelijke plannen waarin een bepaald gebruik van de grond beperkt is tot de daartoe bestemde locatie.”
\n5.14 In de procedure die [verweersters] bij de Afdeling hebben gevoerd tegen het onderhavige bestemmingsplan, hebben zij kennelijk getracht om de Afdeling op andere gedachten te brengen wat betreft dit laatste. In haar hiervoor in 2.1 onder (xvii) genoemde uitspraak van 1 februari 2023 overweegt de Afdeling: “15. (…) Daarnaast verzoeken Becedo Vastgoed en anderen de Afdeling haar jurisprudentie over schaarse rechten nogmaals te bezien. (…) 15.4.
\nIn de uitspraak van 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:283, heeft de Afdeling overwogen dat bestemmingsplannen geen schaarse rechten toedelen. In vervolg daarop heeft de Afdeling in haar uitspraak van 6 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2221, overwogen dat planologische besluiten, zoals bestemmingsplannen, in beginsel geen besluiten zijn die schaarse rechten toedelen. De Afdeling ziet in wat Becedo Vastgoed en anderen betogen, geen aanleiding deze lijn in de jurisprudentie aan te passen.”
\n5.15 Gelet op het voorgaande kan het moeten bieden van mededingingsruimte niet worden betrokken op het opstellen van een ontwikkelingsplan als het onderhavige. Uiteraard is mogelijk dat een bestemmingsplan en eventueel daaraan voorafgaande ontwikkelingsplannen als de onderhavige oneigenlijk zijn toegeschreven naar een bepaalde gegadigde en om die reden jegens andere marktpartijen onrechtmatig zijn, maar als die gegadigde gelet op zijn grondpositie onmisbaar is en dat de reden is om met hem in zee te gaan, valt die onrechtmatigheid bezwaarlijk aan te nemen. Overigens valt aan een dergelijk plan juist een rechtvaardiging te ontlenen om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan. Als het plan – waarvoor op grond van de betrokken publieke belangen, waaronder dat van een goede ruimtelijke ordening, mag worden gekozen door de (democratisch gelegitimeerde) lagere wetgever – anders niet uitvoerbaar is, door de grondpositie van die gegadigde, levert dat immers in beginsel een (alleszins) redelijke en objectieve rechtvaardiging op.
\n5.16 De Afdeling heeft (dan) ook (begrijpelijkerwijs) tot uitdrukking gebracht dat zij niet bij voorbaat ervan overtuigd is dat de gemeente in dit geval in strijd met de regels van het Didamarrest heeft gehandeld. Zij overweegt namelijk voorts (cursivering toegevoegd): “15. Volgens Becedo Vastgoed en anderen is niet zeker dat het plan uitvoerbaar is. Na het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (hierna: het Didam-arrest), is immers niet zeker dat [Groenstaete] de in het plan opgenomen functies kan realiseren. Niet is uitgesloten dat de verkoopprocedure opnieuw dient plaats te vinden. Omdat dan een andere partij het plan kan ontwikkelen en met die partij geen anterieure overeenkomst is gesloten, had de raad een exploitatieplan moeten vaststellen. (…) 15.1.
\nIn haar uitspraak van 20 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1157, is de Afdeling ingegaan op het Didam-arrest. Becedo Vastgoed en anderen hebben niet aannemelijk gemaakt dat de raad op voorhand had moeten inzien dat het bestemmingsplan niet kan worden uitgevoerd zonder dat de daarvoor benodigde gemeentelijke gronden in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zoals nader uitgewerkt in het Didam-arrest, aan [Groenstaete] zijn verkocht. Immers, over de vraag of de gronden in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn verkocht, wordt nog steeds geprocedeerd. Dat er strijd is, is niet evident en het is aan de civiele rechter om daar een uitspraak over te doen. De raad heeft dus de vaststelling van het plan niet om deze reden achterwege moeten laten. (…)”
\n5.17 Zoals hiervoor in 3.35 al opgemerkt, kan de door Groenstaete in dit geval ‘beheerste grondpositie’ van Coop dus wel degelijk een rechtvaardiging opleveren om geen mededingingsruimte te bieden. Ook in zoverre slaagt onderdeel 2.6. Voor het overige kan het onderdeel onbehandeld blijven, gelet op het slagen van de hiervoor genoemde klachten. Onderdeel 2.7 slaagt eveneens, gelet op het hiervoor in 3.36 opgemerkte.
\n5.18 Onderdeel 2.8 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.14 over de kostenveroordeling in het incident, die in grief 10 van [verweersters] aan de orde werd gesteld. Anders dan de rechtbank (in haar incidentele vonnis van 19 augustus 2020), heeft het hof de gemeente en Groenstaete in de kosten van het incident in eerste aanleg veroordeeld. Weliswaar is de incidentele vordering van [verweersters] afgewezen – bij genoemd vonnis; daarover is in hoger beroep niet geklaagd –, maar dat was mede omdat de gemeente een van de stukken waarop de vordering zag, het taxatierapport van de gemeentehuislocatie, bij antwoord in het incident heeft overgelegd, zodat [verweersters] daarover vanaf toen beschikten. Het hof heeft overwogen dat de gemeente en Groenstaete ‘geen gevolg hebben gegeven aan het eerdere verzoek van [verweersters] om het taxatierapport aan hen ter beschikking te stellen, zodat [verweersters] genoodzaakt waren daarvoor een incidentele vordering in te stellen’. Dat rechtvaardigt volgens het hof dat de gemeente en Groenstaete in de kosten van het incident worden veroordeeld.
\nHet onderdeel klaagt dat de gemeente het rapport bij de eerste gelegenheid heeft overgelegd en verwijst naar een passage in de processtukken waarin Groenstaete aanvoert dat [verweersters] buiten rechte niet om de stukken hebben gevraagd waarop de vordering ziet, dat de gemeente bereid is om die stukken voor een groot deel te geven en dat [verweersters] daarom in de kosten van het incident moeten worden veroordeeld. Voorts voert het onderdeel aan dat [verweersters] , omdat de vordering met betrekking tot de andere stukken niet toewijsbaar is geoordeeld, als de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij zijn te beschouwen. Hiernaast betoogt het onderdeel dat het hof Groenstaete niet in de kosten heeft kunnen veroordelen, nu alleen de gemeente over de stukken beschikte en zij dus niet.
\n5.19 Het onderdeel lijkt me gegrond. Art. 237 Rv is ook van toepassing op incidenten. Ook in een incident geldt dus dat de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten wordt veroordeeld. Op deze regel maakt art. 237 Rv een uitzondering voor onder meer het geval dat kosten nodeloos zijn veroorzaakt. Kennelijk berust het oordeel van het hof in rov. 3.14 op deze grond (de gemeente en Groenstaete hebben [verweersters] onnodig genoodzaakt om met betrekking tot het taxatierapport de incidentele vordering in te stellen en aldus proceskosten te maken). In dat geval is het oordeel van het hof echter onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van Groenstaete waarnaar het onderdeel verwijst: [verweersters] hebben buiten rechte niet om de betrokken stukken gevraagd; zij hebben de overlegging daarvan rauwelijks in de inleidende dagvaarding incidenteel gevorderd. Uitgaande van de juistheid van deze stellingen kan niet worden gezegd dat de gemeente en Groenstaete de kosten van het instellen van de incidentele vordering – wat blijkens de gedingstukken de enige kosten van [verweersters] zijn waarop de kostenveroordeling in het incident ziet – nodeloos hebben veroorzaakt door niet desgevraagd het rapport aan [verweersters] te geven. [verweersters] hadden die kosten immers al gemaakt toen hun verzoek de gemeente en Groenstaete bereikte.
\nIn het licht van de stellingen van Groenstaete heeft het hof dus niet tot zijn beslissing op dit punt kunnen komen. Dat geldt temeer nu de juistheid van die stellingen wordt bevestigd door de onderbouwing van de grief van [verweersters] die het hof in rov. 3.14 gegrond oordeelt (grief 10 dus). Die luidt dat de gemeente en Groenstaete geen gehoor hebben gegeven aan de sommatie in de inleidende dagvaarding om de stukken uiterlijk op 7 juli 2020 aan [verweerster 1] over te leggen en dat zij daarom in de kosten van het incident dienen te worden veroordeeld. [verweersters] bevestigen dus dat zij eerst bij de inleidende dagvaarding om de stukken hebben verzocht.
\nVoor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling. Ik merk nog wel op dat uit het middel niet blijkt dat Groenstaete heeft aangevoerd dat zij niet over de stukken beschikte. Zij noemt daarvoor wel een vindplaats, maar op die plaats staat dat niet.
\nBespreking middel [verweersters] 5.20 De voorwaarde waaronder de (gelijkluidende) incidentele cassatieberoepen van [verweersters] zijn ingesteld – kort gezegd dat de principale cassatieberoepen slagen (zie hiervoor in 3.4) – is vervuld, zodat wordt toegekomen aan behandeling daarvan.
\n5.21 Onderdeel I van het middel bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.7 voor het geval dat aldus begrepen zou moeten worden dat dit inhoudt dat de sanctie op niet-naleving van de regels van het Didamarrest geen nietigheid is.
\n5.22 Dit onderdeel faalt, omdat het hof niet op de eventuele nietigheid van de overeenkomsten is ingegaan. Het onderdeel gaat dus uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Dat neemt niet weg dat niet valt aan te nemen dat strijd met de regels van het arrest in beginsel tot nietigheid leidt. Dat is mogelijk anders als sprake is van de hiervoor genoemde gekwalificeerde schending (zie hiervoor in 4.14). [verweersters] betogen in het onderdeel onder meer dat op grond van de vaststelling van het hof in rov. 3.7 dat de gemeente en Groenstaete bij het aangaan van de overeenkomsten in oktober 2019 wisten dat de juistheid van hun standpunt over het bieden van mededingingsruimte door [verweersters] werd bestreden en in rov. 3.10 dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met de Didamregels te handelen, vaststaat dat van een gekwalificeerde schending sprake is. Dit betoog berust evenwel op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. In rov. 3.11 stelt het hof immers vast dat de regels van het Didamarrest afwijken van hetgeen ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten de gebruikelijke manier van onderhandse verkopen van gemeentegrond was. Met andere woorden: de gemeente en Groenstaete behoefden niet uit te gaan van de juistheid van de bestrijding van hun zienswijze door [verweersters] en hebben dus niet bewust tegen de Didamregels gehandeld, zoals ten minste is vereist om een gekwalificeerde schending te kunnen aannemen.
\n5.23 Onderdeel II berust op de veronderstelling dat de afwijzing door het hof van de vordering tot ongedaanmaking van de koop- en samenwerkingsovereenkomst niet alleen berust op zijn oordeel in rov. 3.9 dat het die overeenkomsten in zijn arrest vernietigt, maar ook op de grond dat deze niet kan worden gedragen door de art. 3:14 en 3:296 BW. Het klaagt dat deze laatste grond onjuist is. In het onderdeel wordt er onder b op gewezen dat [verweersters] met het oog op de procedure na verwijzing belang kan hebben bij behandeling van deze klacht door de Hoge Raad.
\n5.24 Ook dit onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof en faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Overigens blijkt niet dat [verweersters] de art. 3:14 en 3:296 BW als (zelfstandige) grondslag voor hun vordering hebben aangevoerd (zie hiervoor in 2.3). Het onderdeel noemt geen vindplaatsen.
\n5.25 Onderdeel III keert zich tot slot tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11 dat Groenstaete niet onrechtmatig jegens [verweersters] hebben gehandeld door de overeenkomsten met de gemeente te sluiten. Volgens het onderdeel geeft het oordeel van het hof dat daartoe onvoldoende is gesteld, blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel niet voldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van [verweersters] 5.26 Het onderdeel faalt. Het hof heeft terecht in rov. 3.11 vooropgesteld dat de omstandigheid dat de gemeente bij het aangaan van de koopovereenkomst met Groenstaete een op haar rustende verplichting – het bieden van mededingingsruimte bij de verkoop van haar grond –heeft geschonden, niet betekent dat Groenstaete onrechtmatig heeft gehandeld en dat om dit te kunnen aannemen bijkomende omstandigheden nodig zijn (zie hiervoor in 4.22). Het oordeel van het hof dat dergelijke omstandigheden niet zijn gesteld, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in het licht van zijn vaststelling dat de regels van het Didamarrest afwijken van hetgeen ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten de gebruikelijke manier van het onderhands verkopen van gemeentegrond was. De omstandigheden die [verweersters] in dit verband hebben aangevoerd en waarnaar het onderdeel verwijst, behelzen niet meer dan dat de gemeente en Groenstaete voor het arrest al van het bestaan en de gelding van die regels hadden moeten uitgaan (omdat in het Didamarrest is beslist dat die regels gelden). Dat is echter onmiskenbaar onvoldoende om aan te nemen dat Groenstaete onrechtmatig heeft gehandeld.
\n6Slotopmerkingen; afsluiting 6.1 In het voorgaande zijn de belangrijkste van de hiervoor in 1.5 genoemde vragen beantwoord. Het ligt voor de hand dat de Hoge Raad, ten behoeve van de praktijk, die vragen in zijn arrest in deze zaak beantwoordt, ook als de behandeling van de aangevoerde cassatieklachten daartoe niet noopt. Antwoorden waarbij de rechtszekerheid vooropstaat, lijken daarbij wenselijk, gelet op de eisen van het rechtsverkeer. Dit is als gezegd ook de reden waarom in het aanbestedingsrecht aanvankelijk in het geheel geen nietigheid en vernietigbaarheid kon worden aangenomen bij strijd met dat recht en daarna uitsluitend vernietigbaarheid in het geval van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 (zie hiervoor in 4.15-4.17 en 4.19-4.20). Wat voor het aanbestedingsrecht geldt, zou ten minste moeten gelden voor de Didamregels. Een beroep op nietigheid ex art. 3:40 lid 1 BW is dan niet of alleen in extreme gevallen van een gekwalificeerde schending mogelijk.
\n6.2 Voorts zou de Hoge Raad in zijn arrest ten behoeve van de praktijk kunnen ingegaan op de in deze zaak niet spelende vraag of de regels van het Didamarrest ook gelden voor andere rechtshandelingen en andere goederen van de overheid dan verkoop en onroerende zaken (zie daarover hiervoor in 3.38). Voorts ligt het voor de hand dat duidelijkheid wordt gegeven over het antwoord op de vraag of overheden de naleving van de regels van het Didamarrest kunnen regelen in een beleidsregeling en met name aan welke eisen die regeling dan in grote trekken zou moeten voldoen. Dat zou eveneens de rechtszekerheid en de uitvoerbaarheid van die regels immers bepaald ten goede komen. Hiernaast zou het goed zijn als wordt geëxpliciteerd op welke wijze mededingingsruimte kan worden geboden. In de hiervoor in 1.9 genoemde motie wordt ervan uitgegaan dat een veiling moet worden georganiseerd, waarbij het goed naar de hoogste bieder gaat. Gelet op de grote vrijheid die de overheid hier heeft, blijkens de rechtspraak van de bestuursrechter (zie hiervoor in 3.8 slot), die ook in het Didamarrest lijkt te worden uitgesproken (rov. 3.1.4), is die gedachte niet juist, maar het zou goed zijn als ook daarover meer duidelijkheid bestaat. Daarbij valt te bedenken dat een arrest als het onderhavige niet alleen door goed ingevoerde juristen wordt gelezen en toegepast, met andere woorden de praktijk behoefte heeft aan meer ‘guidance’ dan gewoonlijk.
\n6.3 In deze conclusie is de vorige Didamzaak deels tot op zekere hoogte overgedaan. Dat was onvermijdelijk (zie hiervoor in 3.5). Opmerking verdient dat nogal wat van hetgeen in deze conclusie is vermeld, in de vorige Didamzaak niet aan de orde is geweest – dat blijkt althans niet uit de daarvan gepubliceerde uitspraken en stukken –, kennelijk in verband met de (andere) wijze waarop het debat zich in die zaak heeft ontwikkeld.
\n6.4 De regels van het Didamarrest zijn op zichzelf goed ontvangen – velen juichen ze toe –, maar goed beschouwd geldt dat alleen voor zover het arrest wordt gelezen in de in deze conclusie genoemde zin, waarbij voldoende mogelijkheid bestaat voor de overheid om die regels niet te volgen als daarvoor een goede reden bestaat. Die lezing ligt om meerdere redenen voor de hand, waaronder dat het arrest dan tot bevredigende en werkbare resultaten leidt (zie hiervoor in 3.6-3.49, 5.2 en 5.11-5.17, m.n. 3.31-3.40 en 5.2). Als sanctie op de niet-naleving van de regels van het Didamarrest komt alleen een vordering uit onrechtmatige daad in aanmerking, behoudens (mogelijk) in het geval (dat blijkt) dat de regels van het Didamarrest welbewust zijn ontdoken, om de betrokken wederpartij te bevoordelen (zie hiervoor in 4.1-4.22 en 6.1).
\n7Conclusie De conclusie strekt in de principale cassatieberoepen tot vernietiging en in de incidentele cassatieberoepen tot verwerping.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, NJ 2022/149, m.nt. C.E.C. Jansen (Didam). De aanduiding ‘berucht’ kwam ik tegen een van de hierna te noemen overzichtsartikelen.
\nPartijen hebben afgesproken om de kort geding procedure niet voort te zetten na het arrest, maar te volstaan met het verder uit procederen van de bodemprocedure. Zie o.m. voetnoot 2 van de procesinleiding in cassatie van Groenstaete en de schriftelijke toelichting van [verweersters] onder 4.
\nVgl. HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565, [NJ 1987/727, m.nt. M. Scheltema (Amsterdam/Ikon),] rov. 3.3; HR 24 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0582, [NJ 1993/232, m.nt. M. Scheltema (Zeeland/Hoondert),] rov. 3.3.
\nVgl. ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927, [AB 2016/426, m.nt. C.J. Wolswinkel,] rov. 8, met betrekking tot het verlenen van schaarse vergunningen.
\nVgl. ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927, [AB 2016/426, m.nt. C.J. Wolswinkel,] rov. 8.
\nZie bijvoorbeeld G.K. den Uyl-Slagter en J. Wieland, ‘Een jaar Didam-arrest: gamechanger of een storm in een glas water?’, BR 2022/84, A.G. Bregman en N. van Wijk-van Gilst, ‘Twee jaar na Didam: stand van zaken’, TBR 2024/12, G.K. den Uyl-Slagter en J. Wieland, ‘Twee jaar Didam-arrest: navigeren in woelig vaarwater’, BR 2023/80, J.I. Kohlen, S.A.J.C. Wagemakers en M. Stainer, ‘De gevolgen van het Didam-arrest: is het stof dan eindelijk neergedaald?’, TA 2023/54, M. Fokkema, ‘Het tsunami-effect van het Didam-arrest. Deel 5’, Grondzaken 2024/6 (er zijn ook delen 1-4), en R.J. Lucassen, ‘Gronduitgifte door de overheid na Didam, een update (deel 3)’, LTB 2024/15.
\nZie o.m. de antwoorden op de Kamervragen in Aanhangsel Handelingen II 2021/22, nr. 1351, en Aanhangsel Handelingen II 2023/24, nr. 1138.
\nFactsheet uitgifte van onroerende zaken en het bieden van gelijke kansen, 10 januari 2022. Dit stuk is gebaseerd op een advies van de landsadvocaat.
\nZie o.m. E. Dutmer, De notaris en het Didam-arrest, VGR 2023-3, p. 105-106, en W.G. Huijgen & H.J. Weijers, 'Het Didam-arrest vanuit notarieel perspectief', JBN 2022/34, p. 7-8. De gemeente en Groenstaete vermelden in hun schriftelijke toelichtingen nog meer literatuur hierover. Zie voetnoot 26 van de schriftelijke toelichting van de gemeente en voetnoot 37 van de schriftelijke toelichting van Groenstaete.
\nVolgens de gemeente (schriftelijke toelichting onder 2.7) is sprake van een verlammend effect op de vastgoed- en gebiedsontwikkelingspraktijk. Uit de hiervoor genoemde antwoorden op Kamervragen in Aanhangsel Handelingen II 2021/22, nr. 1351, blijkt dat na het arrest in veel gemeenten de uitgifte van bouwgrond, zelfs aan woningbouwverenigingen, onmiddellijk is stilgelegd.
\nRb. Midden-Nederland 24 mei 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:2418, AB 2023/290, m.nt. F.J. van Ommeren en A.H.J. Hofman onder 289.
\nDit blijkt uit een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 15 december 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:6782, rov. 3.6.12.
\nKamerstukken II 2023/24, 36410, nr. 27.
\nZie de brief van de minister van de Tweede Kamer van 19 december 2023, Kamerstukken II 2023/24, 36410 VII, nr. 85, p. 4.
\nVgl. voor de vaststaande feiten rov. 2.1-2.20 van het eindvonnis van de rechtbank. Het hof is blijkens rov. 2.4 van die feiten uitgegaan, met de in die rechtsoverweging genoemde aanpassingen. Met die aanpassingen is hierna in de tekst na deze voetnoot bij de weergave van de feiten rekening gehouden. Het hof heeft voorts in rov. 2.1 een aantal van de door de rechtbank vastgestelde feiten enigszins verduidelijkt – vergelijk rov. 2.1 met rov. 2.1-2.20 van het eindvonnis van de rechtbank – en voorts in rov. 2.1 slot en 2.6 feiten vastgesteld die zich na het eindvonnis van de rechtbank hebben voorgedaan. Ook daarmee is bij de weergave van de feiten in deze conclusie rekening gehouden. Niet alle door de rechtbank vastgestelde feiten zijn in cassatie nog van belang. Voor zover dat niet het geval is, zijn die feiten hierna weggelaten.
\nUit de stukken blijkt dat zij niet zijn uitgenodigd omdat zij geen ondernemingen ter plaatste waren.
\nRb. Gelderland 8 januari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:46, en Hof Arnhem-Leeuwarden 19 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9911.
\nABRvS 1 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:407.
\nVgl. de vaststelling in rov. 2.2 van het arrest van het hof.
\nVgl. de vaststelling in rov. 4.1 eerste alinea van het eindvonnis van de rechtbank.
\nVgl. de vaststelling in rov. 4.1 tweede alinea van het eindvonnis van de rechtbank.
\nVgl. rov. 4.6 van het eindvonnis van de rechtbank, dat hierna in 2.7 wordt aangehaald.
\nHet vonnis is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796, JAAN 2023/86, m.nt. P. Heijnsbroek, BR 2023/47, m.nt. E.W.J. de Groot en S. Elbertsen, AB 2023/289, m.nt. F.J. van Ommeren en A.H.J. Hofman.
\nDe procesinleidingen van de gemeente en Groenstaete zijn beide op 3 juli 2023 bij de Hoge Raad ingediend, dus vóór het verstrijken van de cassatietermijn op 4 juli 2023.
\nWeliswaar zijn de gemeente en Groenstaete in deze zaak mede-gedaagden en gaat het in deze zaak niet om een ondeelbare rechtsverhouding, maar volgens het hof is sprake van een vordering tot vernietiging (die het ook heeft toegewezen) en volgens recente rechtspraak van de Hoge Raad moeten dan op grond van art. 3:51 lid 2 BW alle partijen bij de overeenkomst in het geding worden betrokken. Zie HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:177, NJ 2021/54, rov. 3.2.1, en HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:274, NJ 2021/126, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.3. De gemeente en Groenstaete hebben elkaar dus terecht over en weer in hun cassatieberoepen betrokken. Nu daardoor in beide cassatieberoepen alle betrokken partijen zijn getrokken, is, anders dan de gemeente meent (schriftelijke toelichting onder 1.5 en 1.6), geen probleem dat [verweersters] hun incidentele cassatieberoep in de zaak tegen de gemeente niet mede hebben gericht tegen Groenstaete en hun incidentele cassatieberoep in de zaak tegen Groenstaete niet mede hebben gericht tegen de gemeente.
\nDergelijke klachten zijn niet nodig. De Hoge Raad behoeft ze (dan) ook niet te behandelen. Zie mijn conclusie in zaak 21/04365, ECLI:NL:PHR:2022:842, onder 3.22, met verdere verwijzingen.
\nZie ik goed dan zijn de middelen van [verweersters] in beide cassatieberoepen gelijk ( [verweersters] hadden dan ook kunnen volstaan met één stuk in beide beroepen).
\nZie voor (a) en (b) rov. 3.1.4 en 3.1.5 van het arrest, beide met verwijzing naar ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927, AB 2016/426, m.nt. C.J. Wolswinkel (Speelautomatenhal Vlaardingen), rov. 8.
\nRov. 3.1.3 van het Didamarrest, met verwijzing naar de standaardarresten van de Hoge Raad Amsterdam/Ikon en Zeeland/Hoondert, die overigens beide nog op het oude BW betrekking hebben.
\nZie voor dit feit bijvoorbeeld de noot van C.J. Wolswinkel onder de uitspraak in de AB onder 6.
\nCBb 20 december 2022, ECLI:NL:CBB:2022:821, AB 2023/38, m.nt. C.J. Wolswinkel, rov. 4.2.
\nGepubliceerd onder meer op de website van de Raad van State (zaaknr. 201406676/2/A3), en als ECLI:NL:RVS:2016:1421, en, met de uitspraak, in AB 2016/426.
\nDe conclusie verwijst onder 4.17 ook naar de rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad over het aanbestedingsrecht, maar baseert daarop terecht niet de bevestigende beantwoording van vraag (a), nu die rechtspraak alléén gaat over het aanbestedingsrecht.
\nVoor dat laatste verwijst de conclusie naar algemene literatuur over het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
\nVgl. de hiervoor in voetnoot 32 genoemde uitspraak van het CBb. Vgl. voorts het overzicht bij C.J. Wolswinkel, ‘Zeven jaar na Vlaardingen: is de cirkel van het verdelingsrecht rond?’, JBplus 2024/1.
\nZie, naast de in de conclusie van Widdershoven onder 4.11 en 4.16 genoemde uitspraken, ook ABRvS 18 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:86, AB 2017/253, m.nt. S. Philipsen, ABRvS 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2310, AB 2018/406, m.nt. Van den Brink en Drahmann, en ABRvS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:595, AB 2019/320.
\nZie bijv. onder 6.4 van de conclusie van staatsraad A-G Widdershoven voor de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen.
\nF.J. van Ommeren, Schaarse vergunningen. De verdeling van schaarse vergunningen als onderdeel van het algemeen bestuursrecht (oratie VU), Deventer: Kluwer 2004. Zie ook F.J. van Ommeren, ‘Schaarse publieke rechten: een verplichting tot het creëren van mededingingsruimte?’ in: F.J. van Ommeren, W. den Ouden en C.J. Wolswinkel, Schaarse publieke rechten, Den Haag: BJu 2011, en F.J. van Ommeren, W. den Ouden en C.J. Wolswinkel, ‘Schaarse publieke rechten: naar een algemeen leerstuk’, in: F.J. van Ommeren, W. den Ouden & C.J. Wolswinkel (red.), Schaarse publieke rechten, Den Haag: BJu 2011. Vgl. voorts C.J. Wolswinkel, De verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten (diss. VU), Den Haag: BJu 2013.
\nC. Jansen, F. van Ommeren & W. van Boom, De verplichting tot het bieden van mededingingsruimte bij privaatrechtelijk overheidshandelen, NJB 2022/746.
\nOok Jansen, Van Ommeren en Van Boom wijzen het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op willekeur aan als de rechtsgrond voor het moeten geven van gelijke kansen.
\nEn dat ongelijke gevallen ongelijk worden behandeld. Zie over deze en andere uitwerkingen, die hier niet spelen, onder 2.9-2.10 van mijn conclusie in zaak 20/01766, ECLI:NL:PHR:2021:589, met nadere verwijzingen.
\nDat is de betekenis van het begrip ‘discriminatie’ waarvan is uitgegaan bij de totstandkoming van art. 1 Grondwet. Zie bijv. T&C Grondwet en Statuut, aantek. 4 op art. 1 Grondwet (D.E. Bunschoten), met vermelding van de relevante passages uit de parlementaire geschiedenis.
\nVgl. bijv. HR 30 september 1992, NJ 1994/495, m.nt. E.A. Alkema, HR 15 juli 1998, NJ 2000/168, HR 17 augustus 1998, NJ 2000/169, en 12 mei 1999, NJ 2000/170, alle m.nt. A.R Bloembergen onder nr. 170. In de laatstgenoemde uitspraken wordt tot uitdrukking gebracht dat een onderscheid dat discriminatie zou kunnen opleveren (dus op basis van een van de in art. 1 Grondwet genoemde kenmerken), moeilijker te rechtvaardigen is.
\nVgl. aldus bijv. R.J.N. Schlössels e.a., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1 (SBR Wetenschap) 2024/326, en G.H. Addink, Algemene beginselen van bestuursrecht 2023/10.4, p. 293. Zie ook Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/21b.
\nMet dien verstande dat het EHRM wel eerst beoordeelt of sprake is een verschil in behandeling van personen die zich in een overeenkomstige of vergelijkbare positie bevinden en de eisen van doelmatigheid en noodzakelijkheid samenvoegt in een proportionaliteitstoets. Zie bijv. recent EHRM 19 december 2018, zaaknr. 20452/14 (Molla Sali/Griekenland), rov. 133-136, en vgl. hoofdstuk III van de Guide on Article 14 of the European Convention on Human Rights and on Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention (laatstelijk bijgewerkt op 29 februari 2024) en de daar vermelde rechtspraak.
\nZie o.m. HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0424, NJ 2005/117, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.4.2, HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9216, NJ 2015/447, m.nt. E. Verhulp, rov. 3.3 (Minimumloon 13- en 14-jarigen) en HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1206, rov. 3.3.1.
\nDe bestuursrechter volstaat veelal met te toetsen of een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor het verschil in behandeling bestaat. Zie bijv. Schlössels e.a., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1 (SBR Wetenschap) 2024/328, met verwijzing naar rechtspraak.
\nZie o.m. HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9216, NJ 2015/447, m.nt. E. Verhulp, rov. 3.3, met verwijzing naar HR 15 juli 1998, NJ 2000/168, m.nt. A.R Bloembergen onder nr. 170, en HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1963, rov. 3.2.2. Vgl. voorts, met meer verwijzingen, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/15d. Zie van de bestuursrechter ABRvS 19 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7700, rov. 11.6, ABRvS 10 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4457, rov. 3.1-3.2, en CRvB 11 april 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:707, rov. 4.2.1. Zie specifiek m.b.t. een ministeriële regeling HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1931, NJ 1998/217.
\nZie o.m. HR 21 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5139, BNB 1993/29, rov. 3.2, HR 19 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8529, BNB 1993/242, en HR 12 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2756, BNB 1999/271, NJ 2000/170, rov. 3.10.
\nZie met name EHRM (Grote Kamer) 16 maart 2010, nr. 42184/05, EHRC 2010/60 (Carson e.a. vs Verenigd Koninkrijk), par. 62.
\nA.W.M. Bijloos & Th.J.M. Lindner, De Algemene wet bestuursrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 74-75, merken op dat dit is omdat het gelijkheidsbeginsel reeds voldoende verankerd werd geacht in de discriminatieverboden van art. 1 Grondwet en de Europese en internationale mensenrechtenverdragen. Dat blijkt uit echter niet uit de wetsgeschiedenis, waarin op deze kwestie niet wordt ingegaan, maar is volstaan met de herhaalde opmerking dat het bestuur en de rechter ook na de inwerkingtreding van de Awb aan het ongeschreven recht moeten toetsen (waaronder dus het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur). Dit zou bovendien ook haaks staan op het gegeven dat veelal (toch) een wezenlijk verschil wordt gezien tussen het gelijkheidsbeginsel als vervat in art. 1 Grondwet en internationale regelingen en het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Zie daarvoor hierna in 3.16.
\nZie o.m. D.W.P. Ruiter, ‘Het ongrijpbare gelijkheidsbeginsel’, in: Het gelijkheidsbeginsel in het administratieve recht (preadvies VAR 1985), p. 45-46, Schlössels e.a., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1 (SBR Wetenschap) 2024/328, A.T. Marseille e.a. (red.), Inleiding bestuursrecht, Den Haag: Bju 2021, par. 5.4.3, Addink, Algemene beginselen van bestuursrecht 2023/10.2, en Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/21c.
\nZie o.m. ABRvS 19 oktober 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU4565, AB 2006/59, m.nt. F.R. Vermeer, rov. 2.1, en ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3537, AB 2020/40, m.nt. L. Hillary, rov. 2.1.
\nZie over de verhouding tussen het gelijkheidsbeginsel en beleidsregels uitvoerig H.E. Bröring & K.J. de Graaf (red.), Bestuursrecht 1, Den Haag: BJu 2022, p. 402-404 en 427-433.
\nVgl. de overzichten in Schlössels e.a., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1 (SBR Wetenschap) 2024/328, Addink, Algemene beginselen van bestuursrecht 2023/10.5 en Marseille e.a. (red.), Inleiding bestuursrecht, par. 5.4.3.
\nZie uitdrukkelijk in die zin Centrale Raad van Beroep 29 februari 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:304, JBplus 2024/71, rov. 4.3.
\nZie in deze zin ook de bestuursrechtelijke literatuur, bijv. Schlössels e.a., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1 (SBR Wetenschap) 2024/327, Addink, Algemene beginselen van bestuursrecht 2023/10.5 (p. 293) en Marseille e.a. (red.) Inleiding bestuursrecht, par. 5.4.3 (p. 165). Zie in deze zin ook P.J. Huisman & F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen (HSB), Deventer: Kluwer 2019, par. 10.7.6.
\nDit is de ratio van art. 2:1 BW, dat de belangrijkste overheidslichamen rechtspersoonlijkheid toekent en dus dit gevolg heeft. Om dat gevolg is het de wetgever ook uitdrukkelijk te doen geweest bij art. 2:1 BW. Zie Parl. Gesch. Boek 2, p. 65. Vgl. ook Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/2a en 5a.
\nZie in deze zin o.m. HR 31 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:497, NJ 2023/273, m.nt. L.A.D. Keus, rov. 3.4 (expliciet), en HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, NJ 1991/393, m.nt. M. Scheltema (Windmill), rov. 3.2 (impliciet), in welk arrest ook wordt ingegaan op de vraag wanneer de overheid geen gebruik mag maken van haar privaatrechtelijke bevoegdheden. Zie voorts uitdrukkelijk PG Awb I, p. 85, l.k.: “Het privaatrechtelijke handelen is een belangrijke vorm van bestuurlijk handelen” (deze opmerking wordt herhaald op p. 188, l.k.).
\nParl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1054, met vermelding van genoemde rechtspraak.
\nPG Awb I, p. 188-189 (MvT) en 191-192 (MvA II) en Kamerstukken II 1988/89, 21221, nr. 3, p. 60 en Kamerstukken II 1990/91, 21221, nr. 5, p. 49. Zie ook PG Awb I, p. 85-86.
\nZie wat betreft de wetsgeschiedenis van art. 3:14 BW Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1016 (MvA I Inv., onder a).
\nZie aldus ook met zoveel woorden de toenmalige regeringscommissaris voor Boek 3 BW, W. Snijders, in WPNR 6074 (1992), p. 999 (r.k.). Vgl. voorts over beide bepalingen en de directe en sterke samenhang daartussen Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/4c, 4d en 6b.
\nZie daarover uitvoerig, met verdere verwijzingen, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/7a.
\nPG Awb I, p. 189, l.k. (MvT), en Kamerstukken II 1988/89, 21221, nr. 3, p. 60.
\nPG Awb I, p. 192, l.k. (MvA) en Kamerstukken II 1990/91, 21221, nr. 5, p. 49.
\nZie bijv. de toenmalige regeringscommissaris voor de Awb M. Scheltema, samen met M.W. Scheltema, in Gemeenschappelijk recht, Deventer: Kluwer 2013, p. 149 (die ook het optreden als aandeelhouder in deze categorie noemen), alsmede Schlössels e.a., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1 (SBR Wetenschap) 2024/375 (p. 455) en 559 (p. 638-639), Huisman en Van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen (HSB) 2019/10.5.3 (p. 470), Marseille e.a. (red.) Inleiding bestuursrecht, par. 5.6.2, p. 183-184, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a) 2011/6b en Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW nr. A26b) 2016/15c.
\nUiteraard zou men dit wel in het arrest kunnen lezen, maar dat ligt niet voor de hand. De door het hof in die zaak aangenomen onrechtmatigheid van het handelen van de provincie lag immers duidelijk meer in de strijd met het verbod op willekeur of op favoritisme. Dat maakt ook begrijpelijk waarom hof en Hoge Raad niet naar het gelijkheidsbeginsel verwijzen.
\nHR 15 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0176, NJ 1991/399.
\nHR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT0971, NJ 2005/163.
\nZie reeds de hiervoor in 3.9 al genoemde oratie van Van Ommeren, Schaarse vergunningen. De verdeling van schaarse vergunningen als onderdeel van het algemeen bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 61-62. In deze oratie heeft Van Ommeren het bieden van gelijke kansen bij de uitgifte van schaarse publieke rechten al bepleit vóórdat deze plicht was aanvaard in de rechtspraak van de bestuursrechter.
\nZie voorts D. van Tilborg, ‘Schaarste en mededinging bij gronduitgifte en ander privaatrechtelijk handelen door gemeenten’, BR 2012/31, onder 4.2, Huisman en Van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen (HSB), p. 501-505, en T.H.G. Robbe, ‘Hoe verdeel je een chocoladetaart? Een kritische beschouwing van de “mededingingsnorm” bij het verdelen van schaarse (publieke) rechten’, NTB 2019/35, p. 360, r.k. Zie ook de hierna in 3.30 te bespreken opvatting van Heijnsbroek.
\nVgl. art. 9 Regeling beheer onroerende zaken Rijk 2017, dat berust op art. 4.20 lid 5 Comptabiliteitswet 2016.
\nZie aldus de memorie van toelichting Kamerstukken II 2004/05, 29951, nr. 3, p.1. Uit deze memorie blijkt overigens dat reeds lang een vorm van eerlijke verdeling van deze verkooppunten gangbaar was, maar dan op basis van uitsluitend een ministeriële regeling. [verweersters] hebben in deze zaak aangevoerd dat de gemeente ook dit beleid heeft (zij het niet schriftelijk vastgelegd), maar zich daaraan in dit geval niet geeft gehouden. De gemeente heeft betwist dat het om een vast beleid gaat.
\nHet is niet voor niets dat het civielrechtelijke executierecht de mogelijkheid geeft om van een openbare verkoop af te zien en in plaats daarvan het goed waarop een schuldeiser verhaal zoekt, onderhands te verkopen. En niet valt in te zien dat de overheid niet voor de hoogste prijs zou mogen gaan bij de verkoop van haar goederen.
\nLaat staan a priori een aanspraak van potentiële gegadigden op die gelijke behandeling. Er is (dan ook) geen auteur die dit laatste verdedigt of uitspraak waarin dit wordt aangenomen, naar ik volledigheidshalve opmerk.
\nDit is ook de benadering van het Hof van Justitie EU. Vgl. bijv. HvJ EU 14 juli 2022, C-436/20, rov. 86-91 en de daar aangehaalde rechtspraak.
\nVgl. de art. 2:32 e.v. Aanbestedingswet 2012.
\nZie aldus Huisman & Van Ommeren en Van Tilborg t.a.p.
\nZie Van Tilborg t.a.p.
\nZie de uitspraken vermeld door Van Ommeren en Huisman in hun noot onder het kort geding arrest van het hof in deze zaak in AB 2020/116, onder 5. Ook de rechtbank heeft in haar vonnis in deze zaak op deze wijze getoetst (zie hiervoor in 2.7).
\nP. Heijnsbroek, Grond voor gelijkheid. Gelijke kansen op werken bij gronduitgifte door de overheid (diss. Utrecht), Den Haag: SIBR 2013, i.h.b. p. 1 en 14-17. Genoemd (te ruim) uitgangspunt wordt in het proefschrift nergens in twijfel getrokken.
\nZie bijvoorbeeld p. 365, waar hij signaleert dat de lagere rechtspraak de overheid soms gehouden acht tot het bieden van gelijke kansen, maar dan ‘helaas’ niet op grond van het gelijkheidsbeginsel (maar op het grond van het zorgvuldigheidsbeginsel en verbod op willekeur).
\nIn het licht van deze overwegingen is de poging van Van Ommeren in zijn noot onder het arrest in de AB (onder 4) om in het arrest te lezen dat ook de Hoge Raad uitgaat van de eis van schaarste, niet houdbaar m.i. Van Ommeren meent, anders dan het hof en plv. P-G Langemeijer in zijn conclusie voor het arrest, dat in dit geval wél sprake is van een schaars goed. Volgens de Hoge Raad is dit echter dus irrelevant. Als de opvatting van Van Ommeren juist zou zijn geweest, had de Hoge Raad immers beslist dat het hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting over de betekenis van het in dit verband te hanteren vereiste van schaarste. Overigens kan bij een privaatrechtelijke goed ook helemaal geen schaarste worden aangenomen op basis van het door de Hoge Raad genoemde criterium of (redelijkerwijs te verwachten valt dat) er meerdere gegadigden (zullen) zijn voor de aankoop van de desbetreffende zaak. Ook voor potloden kan immers aan dit criterium zijn voldaan en van potloden is wel duidelijk dat deze geen schaars goed zijn (hetzelfde kan gelden voor onroerende zaken; denk aan een willekeurig rijtjeshuis).
\nJansen, Van Ommeren en Van Boom geven op dit punt geen onderbouwing. Die onderbouwing is wel te vinden bij Heijnsbroek, proefschrift, p. 19, maar is daar vrij mager (want daar wordt vooral gewezen op de neiging die bij kleinere gemeenten zou bestaan om opdrachten te gunnen aan vaste relaties, met voorbijgaan aan de aanbestedingsregels).
\nZoals Heijnsbroek signaleert, is in het verleden – in 2001 en 2009 – welbewust door regering en parlement van wetgeving afgezien op het onderhavige vlak. Zie zijn proefschrift, p. 41.
\nLaat staan dat daarover een behoorlijk debat heeft plaatsgevonden.
\nZie bijv. A.G. Bregman & N. van Wijk-van Gilst, Twee jaar na Didam: stand van zaken, TBR 2024/12, onder 4.2, met verwijzing naar de hiervoor in 1.4 genoemde Handreiking onder 5 – waar nog meer voorbeelden worden genoemd – en Hof Den Haag 18 juli 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1368, BR 2023/78.
\nZie voor een uitvoerig overzicht van lagere rechtspraak in deze zin – die een verrassende hoeveelheid en variëteit van gevallen laat zien – M. el Morabet, ‘Twee jaar na het Didam-arrest. De uitzondering op de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte’, MvV 2024/2.
\nZie in deze trant o.m. ook G.K. den Uyl-Slagter & J. Wieland, ‘Twee jaar Didam-arrest: navigeren in woelig vaarwater’, BR 2023/80, onder 2 en 3, die menen dat het arrest om deze reden geen ‘gamechanger’ kan worden genoemd (maar ten hoogste een ‘mindsetchanger’).
\nZie daarover ook de hiervoor in 3.7 aangehaalde conclusie van staatsraad A-G Widdershoven.
\nTenzij men zou menen dat de overheid onder ‘curatele’ moet worden gesteld van potentiële gegadigden. (Ook) daarvoor bestaat in het geldende stelsel echter geen grond.
\nIn de lagere rechtspraak en literatuur wordt het vertrouwensbeginsel vooral nogal eens in stelling gebracht als grond waarom geen nietigheid of vernietigbaarheid wegens strijd met de Didamregels kan of moet worden aangenomen. Zie daarover bijvoorbeeld A.G. Bregman & N. van Wijk-van Gilst, ‘Twee jaar na Didam: stand van zaken’, TBR 2024/12, onder 4.4, en N. Thorborg & N. van Triet, ‘Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de geldigheid van overeenkomsten na Didam’, NTBR 2023/20, onder 5. Ook Groenstaete doet hierop in haar middel (onderdelen 2.1 en 2.2) en schriftelijke toelichting (3.6 e.v.) een beroep. Hetzelfde geldt voor de gemeente (onderdeel 3).
\nRechtspraak en literatuur zijn hier – als ik het goed zie – unaniem in. Zie bijv. G.K. den Uyl-Slagter & J. Wieland, ‘Twee jaar Didam-arrest: navigeren in woelig vaarwater’, BR 2023/80, onder 1 en 3.4, die uitspraken signaleren waarin erfpacht, pacht, huur, grondruil, bruikleen en de verlenging van duurovereenkomsten, respectievelijk aandelen, onder het arrest worden gebracht. Zie voorts o.m. S.E. Bartels, ‘Zijn Didam-strijdige overeenkomsten nietig?’, WPNR 2022/7392, p. 860, die de nodige literatuur in deze zin noemt. Ook in de al genoemde brief van de minister aan de Tweede Kamer van 19 december 2023, Kamerstukken II 2023/24, 36410 VII, nr. 85, wordt hiervan uitgegaan als een vaststaand gegeven.
\nZie preambule (1) van Richtlijn 2014/23/EU en Richtlijn 2014/24/EU, die naar de interne markt verwijzen. Zie hierover uitgebreid C. Bovis, The Law of EU Public Procurement, Oxford: Oxford University Press, 2015, par. 1.4-1.15.
\nDat bedrag was ten tijde van het arrest van het hof voor werken € 5.382.000,- en voor diensten en leveringen aan andere aanbestedende diensten dan de staat € 215.000,-. Zie de 2.1 en 2.3 Aanbestedingswet 2012, art. 4 onder a en c van Richtlijn 2014/24/EU en art. 1 lid 1 onder a en c Verordening (EU) 2021/1952. Per 1 januari 2024 zijn de bedragen iets verhoogd in art. 1 lid 1 onder a en c Verordening (EU) 2023/2495.
\nZie bijv. HvJ EU 6 oktober 2016, C-318/15, rov. 19. Zie ook het overzicht van relevante Europese rechtspraak hierover in M.J.J.M. Essers & C.A.M. Lombert, Aanbesteding voor overheden, Deventer: Vakmedianet 2017, p. 33-35.
\nZie bijv. H.D. van Romburgh, Aanbestedingsrecht, Amsterdam: Berghauser Pont Publishing 2017, par. 3.2.3, en Essers & Lombert, a.w., p. 34. Zie ook Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, onder 4.1.2, p. 14-15.
\nZie bijv. HvJ EG 9 september 1999, C-108/98, rov. 20-23.
\nZie bijv. HvJ EG 7 december 2000, C-324/98, rov. 62.
\nHvJ EG 29 april 2004, C-496/99 (Succhi di frutta). Het beroep op het uitbannen van favoritisme en willekeur is na het beroep op het gelijkheidsbeginsel in deze context enigszins dubbelop.
\nZie aldus Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 3, p. 14. Om vergelijkbare redenen wordt in de Aanbestedingswet bij nationale aanbestedingen gesproken van ‘uitgangspunten’ (kopjes afdelingen 1.2.3 en 1.2.4) in plaats van ‘beginselen’ (kopje 1.2.2). Het eerste laat meer ruimte dan het laatste, zo is de gedachte. Zie Kamerstukken I 2011/12, 32440, C, p. 10-11.
\nHR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:503, NJ 2017/383, m.nt C.E.C. Jansen, rov. 4.2.2.
\nHvJ EU 20 april 2023, C-348/22, rov. 67-72.
\nHvJ EU 14 juli 2016, C-458/14 en 67/15, rov. 64.
\nVgl. HvJ EU 3 juni 2010, C-203/08, rov. 39-41.
\nParl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 190, met verwijzing naar rechtspraak onder het oude recht.
\nZie voor deze omschrijving HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, NJ 2017/59, m.nt. J. Hijma (Wijnen Bouw Horst/Muller Complete Afbouw), rov. 3.5.1. Zie voorts bijv. T&C BW, commentaar op art. 3:40 BW (J. Hijma, actueel t/m 01-03-2024), aantek. 2a, en Asser/Sieburgh 6-III 2022/330 e.v. en 345 e.v.
\nParl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 192 (MvA II). Deze betekenis ligt voor de hand, nu de lagere wetgevers in ons staatsrecht niet de bevoegdheid hebben om het privaatrecht te regelen. Zie aldus ook de uitleg in Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) 1990, p. 1139.
\nVermoedelijk omdat Meijers vond dat in dat geval de inhoud van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. Vgl. de volgende opmerking in de Toelichting Meijers (cursivering toegevoegd): “Het tweede lid heeft betrekking op rechtshandelingen, die in strijd met een dwingende wetsbepaling zijn. Veelal zal een zodanige rechtshandeling tevens moeten worden aangemerkt als een waarvan de inhoud in strijd met de openbare orde is” (Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 190). Zie in deze trant ook GS Vermogensrecht, art. 3:40 BW, aant. 7.12 (H.J. van Kooten, actueel t/m 15-02-2019), met verdere verwijzingen.
\nZie Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) 1990, p. 1138, waar de minister opmerkt: “Strijd met de openbare orde en de goede zeden is per definitie nietig.” Zie ook iets verderop de regeringscommissaris: “Het bezwaar is dat u een uitzondering schijnt te maken op de strijd met de openbare orde en goede zeden, in die zin dat iets wel in strijd is met de openbare orde en goede zeden maar toch niet nietig. Dat is een casus non dabilis. Als u vindt dat een verordening van een gemeente niet tot nietigheid moet leiden, dan is de weg om aan te nemen (…) dat die rechtshandeling, ondanks de strijd met de gemeenteverordening, niet in strijd is met de openbare orde en de goede zeden.”
\nParl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 191 (laatste alinea). Het uitgangspunt dat als de inhoud of strekking van de overeenkomst in strijd is met de wet, dat tot nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW leidt, is in de loop van de wetsgeschiedenis (dit geldt ‘in beginsel’) en later in de rechtspraak afgezwakt. Zie met name HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, NJ 2013/172, m.nt T.F.E. Tjong Tjin Tai (Esmilo/Mediq), rov. 4.4.
\nZie het hiervoor in voetnoot 111 aangehaalde.
\nParl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 192 (M.v.A. II).
\nParl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 192 (M.v.A. II).
\nParl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) 1990, p. 1138-1139.
\nZie aldus Asser/Sieburgh 6-III 2022/330. Zie ook aldaar in nr. 314. Zie voorts HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3460, NJ 2016/90, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.6.2 (met een verwijzing die m.i. niet correct is) en HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, NJ 2013/172, m.nt T.F.E. Tjong Tjin Tai (Esmilo/Mediq), rov. 4.4. Zie ook Hijma, Van Dam, Van Schendel & Valk, Rechtshandeling en Overeenkomst (SBR 3), Deventer: Kluwer 2022/147, eerste alinea slot.
\nZie aldus ook o.m. S.E. Bartels, 'Zijn Didam-strijdige overeenkomsten nietig?', WPNR 2022/7392, J.P.M. van Beers & M.P. Peters, ‘De aangewezen sanctie voor het niet-naleven van de Didam-regels; equilibreren tussen rechtsbescherming en rechtszekerheid’, Gst. 2023/63, T.H.M. van Wechem & J.G.J. Rinkes, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2022/948, de BR-noot van Elbertsen & De Groot onder het arrest van het hof. Anders: I. Haverkate & D.W.N. Brand, ‘Het Didam-arrest en de gevolgen voor privaatrechtelijke overeenkomsten’, TvHB 2022/1 (deel 1) en TvHB 2022/6 (deel 2).
\nZie PG Awb I, p. 210.
\nHR 3 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:AN5655, NJ 1998/588, m.nt. A.R. Bloembergen, rov. 3.3.2.
\nHof Den Haag 29 januari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ2014, rov. 4.
\nZie o.m. J.C.E. Ackermans-Wijn, Contracten met de overheid (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1989, p. 80, en Huisman & Van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen (HSB) 2019/10.9.2, en GS Verbintenissenrecht, Overeenkomsten met overheidslichamen, aant. II.7.2.4 (G.A. van der Veen, bijgewerkt t/m 30 oktober 2017), met verdere verwijzingen. Van der Veen acht zelf overigens onduidelijk of strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet worden gebracht onder lid 1 of 2.
\nVgl. voor gevallen waarin dat wel kan worden aangenomen de voorbeelden genoemd in Asser/Sieburgh 6-III 2022/337-344 en GS Vermogensrecht, art. 3:40 BW, aant. 7.8 (H.J. van Kooten, actueel t/m 15-02-2019).
\nVgl. Asser/Sieburgh 6-III 2022/346a en 347c, laatste alinea.
\nZie voor een voorbeeld HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, NJ 2017/59, m.nt. J. Hijma (Wijnen Bouw Horst/Muller Complete Afbouw), rov. 3.7. Zie ook het hiervoor al genoemde HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, NJ 2013/172, m.nt T.F.E. Tjong Tjin Tai (Esmilo/Mediq), rov. 4.4, waarin de bewustheid van partijen van de overtreding van de betrokken norm een relevant gezichtspunt wordt genoemd.
\nZie aldus ook o.m. S.E. Bartels, ‘Zijn Didam-strijdige overeenkomsten nietig?’, WPNR 2022/7392, p. 865, T.H.M. van Wechem & J.G.J. Rinkes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2022/946, en I. Haverkate & D.W.N. Brand, ‘Het Didam-arrest en de gevolgen voor privaatrechtelijke overeenkomsten’, TvHB 2022/1, p. 8-9.
\nHR 22 januari 1999, HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2826, NJ 2000/305 (Uneto/De Vliert), rov. 3.3.4, HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806, NJ 2006/204, m.nt M.R. Mok, rov. 4.1.2, en HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638, NJ 2018/210, m.nt C.E.C. Jansen, rov. 3.7.1-3.7.5, die het hof noemt in voetnoot i van zijn arrest.
\nZie (opnieuw) rov. 3.7.1-3.7.5 van dat arrest.
\nAls gezegd heeft de wetgever bij herhaling welbewust afgezien van wetgeving. Zie hiervoor in voetnoot 87.
\nHR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:503, NJ 2017/383, m.nt C.E.C. Jansen, rov. 4.2.2, laatste alinea.
\nVgl. ook de korte termijn die ex de art. 2.127 en 2.131 Aanbestedingswet 2012 geldt voor derden om op te komen tegen de gunningsbeslissing.
\nVgl. in dit verband ook het door Groenstaete onder 3.13 van haar schriftelijke toelichting aangehaalde HvJ EU 26 november 2015, zaak C-166/14. Daarin wordt (in rov. 40) als de keerzijde van een vernietiging wegens strijd met het aanbestedingsrecht genoemd dat deze leidt tot ‘een wezenlijke inmenging van de bestuurlijke of rechterlijke instantie in de contractuele relatie tussen particulieren en overheidsinstellingen’, die ‘een aanzienlijke verstoring en economische verliezen kan veroorzaken, niet alleen voor diegene aan wie de betrokken overheidsopdracht werd gegund, maar ook voor de aanbestedende dienst en bijgevolg voor de bevolking’.
\nEen en ander geldt ook voor de vernietiging van een bestuursbesluit door de bestuursrechter, waarmee in de schriftelijke toelichting van [verweersters] onder 11 een vergelijking wordt gemaakt, maar dan vooral in de vorm van een korte termijn voor beroep (slechts zes weken). Overigens wordt bij de toetsing van bestuursbesluiten het belang van degene die door het besluit wordt begunstigd, per definitie ondergeschikt gemaakt aan dat van de rechtmatigheid van het besluit, hetgeen de begunstigde weet. Niet valt in te zien dat dit ook zonder meer bij het sluiten van een overeenkomst door de overheid zou moeten gelden.
\nZie dezelfde zin over de toepassing van art. 4.15 Aanbestedingswet 2012 bij niet naleving van de Didamregels J.P.M. van Beers & M.P. Peters, ‘De aangewezen sanctie voor het niet-naleven van de Didam-regels; equilibreren tussen rechtsbescherming en rechtszekerheid’, Gst. 2023/63.
\nZie o.m. A.S. Hartkamp, 'Nieuw nulliteitenrecht - Enkele opmerkingen bij het gedachtegoed van Jaap Hijma', WPNR 2023/7399, p. 47, G.K. den Uyl-Slagter & J. Wieland, ‘Twee jaar Didam-arrest: navigeren in woelig vaarwater’, BR 2023/80, J.P.M. van Beers & M.P. Peters, ‘De aangewezen sanctie voor het niet-naleven van de Didam-regels; equilibreren tussen rechtsbescherming en rechtszekerheid’, Gst. 2023/63, S.E. Bartels, ‘Zijn Didam-strijdige overeenkomsten nietig?’, WPNR 2022/7392, p. 863, M.N. Bende & H. Reijnen, ‘Reactie op “Zijn Didam-strijdige overeenkomsten nietig?” van prof. Mr. S.E. Bartels’, WPNR 2023/7405, T.H.M. van Wechem & J.G.J. Rinkes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2022/948, S. Elbertsen, E.W.J. de Groot & W.I. de Vries, ‘Verkoop onroerende zaken door overheden. Mededingingsnorm (en transparantienorm) in acht nemen’, BR 2022/7, D.J.L. van Ee & J. Berckenkamp, ‘Consequenties Didam: het hof heeft gesproken en wat nu?’, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2023/4, W.J. Bosma & P. Ligtenberg, ‘Het Didam-arrest praktisch belicht (deel II)’, ORP 2023/83, I. Haverkate & D.W.N. Brand, 'Het Didam-arrest en de gevolgen voor privaatrechtelijke overeenkomsten', TvHB 2022/1, Asser/Valk 7-III 2024/91a, en de BR-noot van Elbertsen & De Groot en de JAAN-noot van P. Heijnsbroek onder het arrest van het hof.
\nAnders: L.C.A. Verstappen, ‘De nieuwe rol van de notaris bij verkoop van overheidsvastgoed’, WPNR 2022/7355, W.J.E. van der Werf, ‘Gelijkheid voor gegadigden bij gronduitgifte’, TvAR 2021/12, en J.I. Kohlen, S.A.J.C. Wagemakers & S. Stainer, ‘De gevolgen van het Didam-arrest: is het stof dan eindelijk neergedaald?’, TA 2023/54.
\nZie bijv. de rechtspraakoverzichten bij G.K. den Uyl-Slagter & J. Wieland, ‘Twee jaar Didam-arrest: navigeren in woelig vaarwater’, BR 2023/80, onder 4.1, en N. Thorborg & N. van Triet, ‘Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de geldigheid van overeenkomsten na Didam’, NTBR 2023/20, onder 4.2.
\nZie daarover kort N. Thorborg & N. van Triet, ‘Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de geldigheid van overeenkomsten na Didam’, NTBR 2023/20, onder 4.1, met verder verwijzingen.
\nZie evenzo Hartkamp t.a.p.
\nVgl. ook hetgeen hiervoor in voetnoot 94 is opgemerkt over het vertrouwensbeginsel.
\nZie het standaardarrest HR 17 november 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4789, NJ 1968/42, m.nt. G.J. Scholten (Pos/Van den Bosch).
\nZie ook de toelichting op het onderdeel in de schriftelijke toelichting van de gemeente onder 2.5, waar literatuur wordt aangehaald die uitgaat van de lezing van het Didamarrest die hiervoor in 3.37 eerste zin is vermeld en waarin in dezelfde trant wordt gesproken van ‘baanbrekend’, ‘opzienbarend’, ‘explosief’ en – het hiervoor al genoemde – ‘gamechanger’. Zie ook de citaten in voetnoot 28 van de schriftelijke toelichting van de gemeente.
\nVgl. de literatuur die de gemeente zelf in 2.2-2.4 van haar schriftelijke toelichting aanhaalt.
\nCassatieklachten zijn allicht niet alleen naar de letter te lezen, maar ook naar hun strekking.
\nZie nader mijn in voetnoot 27 al genoemde conclusie in zaak 21/04365, ECLI:NL:PHR:2022:842, onder 3.22, met verdere verwijzingen.
\nZie o.m. haar memorie van antwoord onder 42-50, 64-65, 81 (p. 33) en 82.
\nZie o.m. haar conclusie van antwoord onder 6.7-6.27 en haar memorie van antwoord onder 9.1-9.23.
\nZie ook hiervoor in 3.7 laatste alinea.
\nABRvS 21 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1615 (Haarlemmerweg). Zie ook ABRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4198, AB 2019/111, m.nt. C.J. Wolswinkel (windpark Zeewolde), r.o. 17.3. De in het citaat genoemde conclusie van Widdershoven is niet alleen (in een slecht leesbare versie) te vinden op rechtspraak.nl, maar ook in o.m. AB 2019/111. Vgl. over een en ander voorts C.J. Wolswinkel, ‘Zeven jaar na Vlaardingen: is de cirkel van het verdelingsrecht rond?’, JBplus 2024/1, onder 3.2, met verdere verwijzingen.
\nOok aan het verlenen van een omgevingsvergunning staat het niet-bieden van mededingingsruimte niet in de weg, nu dit geen weigeringsgrond is voor de verlening van die vergunning. Die vergunning moet verplicht worden verleend als aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. Vgl. bijv. G.K. den Uyl-Slagter & J. Wieland, ‘Een jaar Didam-arrest: gamechanger of een storm in een glas water?’, BR 2022/84, onder 7.2, en N. Thorborg & N. van Triet, ‘Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de geldigheid van overeenkomsten na Didam’, NTBR 2023/20, onder 6.2. Overigens heeft Groenstaete in dit geval een omgevingsvergunning en is die inmiddels – na beroep bij de Afdeling – onherroepelijk (zie hiervoor in 2.1 onder (xvi) en (xvii)).
\nOverigens heeft Groenstaete aangevoerd, zoals in onderdeel 2.6 wordt aangehaald, dat het masterplan niet door of in overleg met haar is ontwikkeld en al evenmin op haar is toegesneden. Het hof heeft daarover niet duidelijk anders beslist.
\nHet criterium van de uitspraak van 20 april 2022 is vaste rechtspraak van de Afdeling naar aanleiding van het Didamarrest. Zie de uitspraken die Groenstaete in voetnoot 40 van haar schriftelijke toelichting noemt.
\nConclusie van antwoord in het incident van Groenstaete onder 24.
\nWaarbij het antwoord op de vraag wie in het ongelijk is gesteld, uitsluitend wordt bepaald door het dictum van het vonnis. Vgl. bijv. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 237 Rv, aant. 1 (P. de Bruin, actueel t/m 15-08-2023).
\nIn de tekst bij voetnoot 105 van hun schriftelijke toelichting suggereren [verweersters] nog dat zij bij de inleidende dagvaarding onder 6 hebben gesteld dat zij eerder al in het kort geding om het rapport hebben verzocht, maar dat staat op die vindplaats niet te lezen (daar wordt alleen over een ‘weigering’ gesproken om het rapport over te leggen, welke ‘weigering’ niet noodzakelijk behoeft te zijn gevolgd op een verzoek (van [verweersters] )). [verweersters] hebben bij hun grief 10 ook op niet op deze stelling gewezen, zodat op dit punt ook sprake lijkt van een feitelijk en dus niet toelaatbaar novum in cassatie.
\nIn dit verband kan erop worden gewezen dat Groenstaete op basis van de door gemeente gestelde onderhandelingsvoorwaarden in de hiervoor in 2.1 onder (vii) genoemde brief is overgegaan tot de aankoop van postkantoor- en bibliotheeklocaties (zie hiervoor in 2.1 onder (ix)). Als zij serieus rekening had gehouden met het gelijk van [verweersters] had zij dat vermoedelijk niet gedaan.
\nOok de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties gaat in zijn meergenoemde brief aan de Tweede Kamer van 19 december 2023, Kamerstukken II 2023/24, 36410 VII, nr. 85, p. 5, ervan uit dat de gemeenten een beleidsregeling opstellen.