Art. 6 EVRM kan op twee manieren van toepassing zijn: onder de civil limb en onder de criminal limb. Deze hangen samen met de in art. 6(1) EVRM genoemde situaties waarin dat artikel van toepassing is: “In the determination of his civil rights and obligations” of “In the determination (…) of any criminal charge against him”. Ik sta hier niet stil bij de civiele kant maar bij de strafkant van dit artikel. Daar gaan de prejudiciële vragen immers over. Wil art. 6 EVRM onder de criminal limb van toepassing zijn, is vereist dat er een criminal charge is.
\n8.7 Uit de beslissing in de zaak Engel volgt dat het EHRM het begrip criminal charge autonoom uitlegt. In de uitspraak worden de drie zogeheten Engel-criteria geformuleerd aan de hand waarvan het EHRM die autonome beoordeling uitvoert. In de zaak Engel zelf is de formulering van de criteria sterk verweven met het voorliggende geval. Dat die criteria algemener gelden is duidelijk naar voren gekomen in de zaak Öztürk. Ik citeer hier voor de criteria uit een relatief recente grotekameruitspraak, enerzijds omdat daarin de criteria ‘genummerd’ worden opgesomd en anderzijds om te laten zien dat de criteria nog steeds gelden: “75. The Court reiterates that the assessment of the applicability of Article 6 under its criminal limb is based on three criteria, commonly known as the “Engel criteria” (…). The first criterion is the legal classification of the offence under national law, the second is the very nature of the offence, and the third is the degree of severity of the penalty that the person concerned risks incurring (…). In respect of the third criterion, the Court has also considered the nature of the penalty (…).”
\n8.8 De drie Engel-criteria zijn dus (i) de juridische kwalificatie van het delict binnen de context van de nationale regelgeving, (ii) de aard van het delict en (iii) de zwaarte van de straf die op het delict staat (waarbij ook in aanmerking wordt genomen de aard van de straf). Indien onderzocht wordt óf een maatregel een criminal charge vormt, lijkt het mij niet zuiver om over straf of penalty te spreken en evenmin over ‘delict’. Ik zal daarom hierna in voorkomende gevallen ook wel de meer neutrale termen ‘sanctie’ of ‘maatregel’ gebruiken, alsmede de term ‘gedraging’ (in plaats van delict).
\n8.9 Criterium (i) heeft slechts een formele en relatieve waarde en is het startpunt voor het onderzoek; criteria (ii) en (iii) hebben een groter gewicht. Kort door de bocht is criterium (i) vooral van belang indien het nationale recht het delict al onder het strafrecht schaart. In dat geval ligt toetsing aan de tweede en derde criteria niet in de rede. Is dat niet het geval, dan toetst het EHRM aan criteria (ii) en (iii). Ik zal slechts beperkt bij criterium (i) stilstaan, nu duidelijk is dat, in de context van deze zaak, de niet-betaling van parkeerbelasting niet onder het strafrecht valt en de onderzochte maatregel – het kostenverhaal – niet als boete of anderszins als bestraffende maatregel is aangemerkt in de Gemeentewet.
\n8.10 Met betrekking de criteria (ii) en (iii) is van belang dat deze criteria alternatief en niet cumulatief zijn. Dit sluit niet uit dat een cumulatieve benadering gehanteerd wordt, wanneer een afzonderlijke beoordeling van elk criterium niet tot een duidelijke uitkomst leidt. Zie voor deze uitgangspunten ook de relatief recente grotekameruitspraak in de zaak Vegotex International S.A., waarin het EHRM bovendien in verband met criterium (iii) nog twee opmerkingen maakt: “67. (…) The second and third criteria are alternative, and not necessarily cumulative. This, however, does not exclude a cumulative approach where separate analysis of each criterion does not make it possible to reach a clear conclusion as to the existence of a criminal charge (…). The fact that an offence is not punishable by imprisonment is not by itself decisive for the purposes of the applicability of the criminal limb of Article 6 of the Convention since, as the Court has stressed on numerous occasions, the relative lack of seriousness of the penalty at stake cannot deprive an offence of its inherently criminal character (…).”
\n8.11 Het komt mij voor dat ‘cumulatief’ in dit kader niet steeds dezelfde betekenis heeft. Bij de regel dat de criteria (ii) en (iii) niet cumulatief zijn, is de betekenis dat niet aan elk criterium hoeft te zijn voldaan wil sprake zijn van een criminal charge. Zo kan voor de kwalificatie als criminal charge voldoende zijn dat de onderzochte sanctie gelet op haar aard en zwaarte tot de criminal sfeer behoort. In de context van “cumulative approach” is de betekenis veeleer samenvoegend/samengenomen, namelijk dat een beoordeling plaatsvindt aan de hand van de criteria in onderlinge samenhang bezien. Anders gezegd: het gaat om een holistische benadering om te bepalen of het criminal karakter van de desbetreffende sanctie overheerst (een “overall-benadering”); vergelijk de benadering in Bendenoun, hierna in 8.17 geciteerd.
\n8.12 In de literatuur wordt wel gesignaleerd dat in de jurisprudentie van het EHRM de toetsing aan criteria (ii) en (iii) wat door elkaar heen lopen, in die zin dat de criteria nog wel op zichzelf staan maar in de redenering niet altijd een duidelijke scheidslijn wordt aangebracht. In vergelijkbare zin merkt het Sdu Commentaar EVRM op dat het derde criterium in samenhang met het tweede wordt toegepast, waarbij dan in de praktijk feitelijk een groter gewicht wordt toegekend aan het tweede dan aan het derde criterium.
\nRelevante omstandigheden 8.13 In Öztürk gaat het, net als in de onderhavige kwestie, over een handeling die eerder onder het strafrecht viel maar gedecriminaliseerd is. In Öztürk was die handeling het veroorzaken van een (kennelijk relatief mild) verkeersongeluk. Het EHRM (rov. 49-50) overweegt dat het in beginsel niet tegen decriminalisering is, bijvoorbeeld bij verkeersregels, maar dat het autonoom het begrip criminal charge blijft uitleggen. Het is namelijk in het bijzonder niet de bedoeling dat verdragspartijen bij het EVRM door middel van decriminalisering zonder meer zelf kunnen bepalen wanneer de waarborgen van art. 6 EVRM van toepassing zijn: “49. The Convention is not opposed to States, in the performance of their task as guardians of the public interest, both creating or maintaining a distinction between different categories of offences for the purposes of their domestic law and drawing the dividing line, but it does not follow that the classification thus made by the States is decisive for the purposes of the Convention.
\nBy removing certain forms of conduct from the category of criminal offences under domestic law, the law-maker may be able to serve the interests of the individual (…) as well as the needs of the proper administration of justice, in particular in so far as the judicial authorities are thereby relieved of the task of prosecuting and punishing contraventions - which are numerous but of minor importance - of road traffic rules. The Convention is not opposed to the moves towards \"decriminalisation\" which are taking place - in extremely varied forms - in the member States of the Council of Europe. The Government quite rightly insisted on this point. Nevertheless, if the Contracting States were able at their discretion, by classifying an offence as \"regulatory\" instead of criminal, to exclude the operation of the fundamental clauses of Articles 6 and 7 (…), the application of these provisions would be subordinated to their sovereign will. A latitude extending thus far might lead to results incompatible with the object and purpose of the Convention.”
\n8.14 Het EHRM overweegt in Öztürk dat de verkeersboete voor het veroorzaken van een ongeluk in kwestie nog steeds een criminal charge is. Het neemt daarbij diverse omstandigheden in aanmerking, die ik hierna opsom en aanvul met enige omstandigheden uit andere uitspraken om tot een omstandighedencatalogus te komen. Het gaat dus om omstandigheden die (minstens) een positieve aanwijzing zijn dat een maatregel een criminal charge is. Ik merk op dat ik geen onderscheid maak tussen omstandigheden die verband houden met criterium (ii) en omstandigheden die verband houden met criterium (iii). Zo’n onderscheid maakt het EHRM in Öztürk ook niet. Dit sluit ook aan bij observaties in de literatuur over samenloop in de toepassing van de criteria (8.12). De bedoelde omstandigheden (die overigens deels overlappen) zijn: a. De normadressaat van de regel is het algemene publiek en niet beperkt tot een kleinere groep. b. Het algemene karakter van de maatregel is afschrikkend (‘deterrent’). c. De maatregel beoogt recidive te voorkomen. d. Het algemene karakter van de maatregel is leedtoevoegend (‘punitive’). e. Het gaat niet om een maatregel die strekt tot geldelijke compensatie voor schade. f. De maatregel is zwaar (“very substantial”). g. Bij een geldelijke maatregel: het niet-betalen kan leiden tot (vervangende) vrijheidsbeneming. h. De maatregel wordt opgelegd door een publiek lichaam met wettelijke handhavingsmacht. i. De gedraging valt in andere verdragsstaten onder het strafrecht. j. De gedraging viel eerder naar nationaal recht onder het strafrecht. k. De maatregel beoogt de algemene belangen van de maatschappij te beschermen die normaliter door het strafrecht worden beschermd. l. Het opleggen van de maatregel is afhankelijk van schuld van degene die de gedraging heeft begaan. m. Indien de gedraging gedecriminaliseerd is: de gestelde norm heeft geen wijzigingen ondergaan (i.e. er is niets veranderd aan de gedraging waartegen de maatregel zich richt).
\n8.15 In Öztürk noemt het EHRM ook enige omstandigheden die niet in de weg staan aan het vaststellen van een criminal charge. Ook deze som ik op, met aanvulling van enige omstandigheden uit andere uitspraken. a. Het gaat om een kleine overtreding die de reputatie van de overtreder niet schaadt. b. De gedraging wordt niet op een strafblad opgenomen. c. De gedraging kan niet tot vrijheidsbeneming leiden. d. Er ontbreekt een subjectief element (opzet, nalatigheid) aan de gesanctioneerde gedraging. e. De maatregel die kan worden opgelegd, is niet zwaar. f. De maatregel die kan worden opgelegd, is wel zwaar, maar er is een lichte maatregel opgelegd (het “what was at stake”-criterium).
\n8.16 Let wel, het gaat dus om omstandigheden die ieder op zichzelf niet beletten dat een maatregel een criminal charge betreft. Het gaat dus niet om positieve aanwijzingen voor die kwalificatie. Integendeel, het gaat veelal in beginsel om omstandigheden die een negatieve aanwijzing kunnen inhouden. Vergelijk HR BNB 2021/37 hierna aangehaald in 8.32.
\nBendenoun en kostenverhaal versus bestraffing 8.17 De Hoge Raad verwijst ter ondersteuning van zijn oordeel in HR BNB 1996/34 naar Bendenoun. Die zaak, die gaat over een administratieve fiscale ‘surcharge’ (verhoging) bevat duidelijk de tegenstelling tussen geldelijke compensatie voor schade enerzijds en straf die recidive moet voorkomen anderzijds (zie onder “Secondly”): “47. In the instant case the Court does not underestimate the importance of several of the points raised by the Government. In the light of its case-law, and in particular of the previously cited Öztürk judgment, it notes, however, that four factors point in the opposite direction.
\nIn the first place, the offences with which Mr Bendenoun was charged came under Article 1729 para. 1 of the General Tax Code (see paragraph 34 above). That provision covers all citizens in their capacity as taxpayers, and not a given group with a particular status. It lays down certain requirements, to which it attaches penalties in the event of non-compliance.
\nSecondly, the tax surcharges are intended not as pecuniary compensation for damage but essentially as a punishment to deter reoffending.
\nThirdly, they are imposed under a general rule, whose purpose is both deterrent and punitive.
\nLastly, in the instant case the surcharges were very substantial, amounting to FRF 422,534 in respect of Mr Bendenoun personally and FRF 570,398 in respect of his company (see paragraph 13 above); and if he failed to pay, he was liable to be committed to prison by the criminal courts (see paragraph 35 above).
\nHaving weighed the various aspects of the case, the Court notes the predominance of those which have a criminal connotation. None of them is decisive on its own, but taken together and cumulatively they made the \"charge\" in issue a \"criminal\" one within the meaning of Article 6 para. 1 (art. 6-1), which was therefore applicable.”
\n8.18 Zie goed dat het EHRM expliciet meerdere factoren weegt en daarbij ook opmerkt dat geen van deze factoren op zichzelf bezien beslissend is. Het valt ook op dat het EHRM niet met zoveel woorden de Engel-criteria toepast. Om de (huidige) plaats van de zaak Bendenoun in de EHRM-rechtspraak te begrijpen, is het goed om kennis te nemen van de uitspraak van de grote kamer van het EHRM in de zaak Jussila. Uit die uitspraak valt op te maken enerzijds dat de grote kamer het niet helemaal zuiver acht dat in Bendenoun de Engel-criteria niet met zoveel woorden zijn toegepast (vgl. rov. 32-35), maar dat zij anderzijds de hiervoor geciteerde rov. 47 van Bendenoun wel Engel-conform begrijpt (rov. 32) en ook als een voorbeeld noemt van de in 8.10 vermelde “cumulative approach” voor het geval de afzonderlijke beoordeling van de Engel-criteria ii) en iii) niet tot een duidelijke uitkomst leidt (rov. 31).
\n8.19 Het gaat mij op deze plaats vooral om de omstandigheid die in rov. 47 van Bendenoun wordt genoemd bij “Secondly”. Volgens mij gaat het om een omstandigheid die primair betrekking heeft op criterium (iii), te weten: de aard van de maatregel. Er wordt in ieder geval een tegenstelling tussen compensatie en bestraffing gesignaleerd, maar het EHRM overweegt niet met zoveel woorden dat het één steeds het ander uitsluit. De betekenis van deze omstandigheid zou weliswaar op meerdere manieren kunnen worden begrepen, maar ik meen dat het EHRM op het oog heeft dat (i) het moeten vergoeden van veroorzaakte schade iets anders is dan een straf en (ii) een compensatoir doel van een maatregel kan indiceren dat die maatregel niet een punitief doel heeft. Het gaat immers om de bedoeling van de maatregel (“intended (…) as”).
\n8.20 Deze omstandigheid is ook later nog door het EHRM meegewogen in onder meer A.P, M.P. en T.P., en in Jussila. In E.L., R.L. en J.O.-L. brengt het EHRM het als volgt onder woorden: “46. As regards the nature of the offence, it is noted that tax legislation lays down certain requirements, to which it attaches penalties in the event of non-compliance. The penalties, which in the present case take the form of fines, are not intended as pecuniary compensation for damage but are essentially punitive and deterrent in nature (see, mutatis mutandis, the Bendenoun v. France judgment (…), § 47).”
\n8.21 In Lauko is aan de orde dat zowel een boete is opgelegd als kosten voor de procedure worden verhaald. Het EHRM oordeelt alleen over de boete dat het gaat om een criminal charge: “58. (…) Furthermore, Mr Lauko was sentenced by the local office to a fine and ordered to pay the costs of the proceedings (…). The fine imposed on the applicant was intended as a punishment to deter reoffending. It has a punitive character, which is the customary distinguishing feature of criminal penalties (see the (…) Öztürk judgment, p. 20, § 53; and the A.P., M.P. and T.P. v. Switzerland judgment (…), § 41).”
\n8.22 In Pierre-Bloch gaat het over een kandidaat in de verkiezingen die het uitgavenplafond voor verkiezingspropaganda heeft overschreden; één van de maatregelen die hem is opgelegd is dat hij een bedrag moet betalen aan de Franse schatkist gelijk aan het bedrag waarmee hij het plafond heeft overschreden. Het EHRM oordeelt dat dit geen boete is: “58. (…) The obligation to pay relates to the amount by which the Constitutional Council has found the ceiling to have been exceeded. This would appear to show that it is in the nature of a payment to the community of the sum of which the candidate in question improperly took advantage to seek the votes of his fellow citizens and that it too forms part of the measures designed to ensure the proper conduct of parliamentary elections and, in particular, equality of the candidates. Furthermore, apart from the fact that the amount payable is neither determined according to a fixed scale nor set in advance, several features differentiate this obligation to pay from criminal fines in the strict sense: no entry is made in the criminal record, the rule that consecutive sentences are not imposed in respect of multiple offences does not apply, and imprisonment is not available to sanction failure to pay. In view of its nature, the obligation to pay the Treasury a sum equal to the amount of the excess cannot be construed as a fine.”
\n8.23 Een complicerende factor is dat het EHRM deze omstandigheid in twee formuleringen bezigt. Enerzijds de Bendenoun-variant: “are intended not as pecuniary compensation for damage but essentially as a punishment to deter reoffending”. Anderzijds de variant in E.L., R.L. en J.O.-L.: “are not intended as pecuniary compensation for damage but are essentially punitive and deterrent in nature”. Die tweede variant lijkt een samensmelting te zijn van omstandigheden 2 en 3 uit rov. 47 van Bendenoun. Maar het betekent strikt genomen wel iets anders. Is de maatstaf ‘een straf om recidive te voorkomen’, of toch ‘in essentie bestraffend en afschrikkend in aard’? De tweede formulering lijkt meer ruimte te bieden voor een zelfstandige weging van het afschrikkende element – los van het punitieve element – dan de eerste formulering, waarbij het immers moet gaan om een straf die tot doel heeft recidive te voorkomen.
\n8.24 In de latere grotekameruitspraak in Jussila (2006) gebruikt het EHRM de Bendenoun-variant, maar in bijvoorbeeld Sadocha (2019) komt de tweede variant weer terug. Het komt mij al met al voor dat het EHRM met de varianten niet iets wezenlijk anders tot uitdrukking wil brengen. Dit vindt ook steun in bijvoorbeeld de zaak Melgarejo Martinez de Abellanosa, waarin het EHRM de twee varianten aan elkaar verbindt: “25. (…) As regards the surcharge for late payment, under the domestic law it was not classified as criminal but as part of the fiscal regime. Nevertheless, it was not intended as pecuniary compensation for damage but as a punishment to deter reoffending, which means that, in nature, its purpose was deterrent and punitive (see Jussila v. Finland [GC], no. 73053/01, § 38, (…)). Although that element alone suffices to establish the criminal character of the offence, the criminal character is further evidenced by the severity of the penalty (see Janosevic v. Sweden, no. 34619/97, § 69, ECHR 2002‑VII) (…)”
\n8.25 Zie overigens goed dat het EHRM in Melgarejo – anders dan in Bendenoun – de omstandigheid dat de sanctie “was not intended as pecuniary compensation for damage but as a punishment to deter reoffending” op zichzelf reeds voldoende acht om een criminal charge vast te stellen. Dat betekent strikt genomen overigens omgekeerd niet dat enkel de aanwezigheid van een compensatoir doel genoeg is om een criminal charge uit te sluiten.
\n8.26 Tot slot, waar op basis van Bendenoun wellicht nog de indruk kan ontstaan dat een compensatoir doel en een punitief doel elkaar uitsluiten, volgt uit bijvoorbeeld de zaak Ruotsalainen dat een maatregel zowel een compensatoir als punitief doel kan hebben. De (mogelijk deels) compensatoire aard van de desbetreffende maatregel neemt dan niet weg dat die maatregel (ook) een punitief karakter heeft: “46. (…) As to the Government’s argument that the fuel fee debit was intended as pecuniary compensation for damage, the Court is however not so convinced in the circumstances of the present case. It may well be that the fuel fee imposed corresponded to the damage caused, namely loss of revenue. It is however to be noted that the fuel fee collected was trebled. This must in the Court’s view be seen as a punishment to deter re-offending, recognised as a characteristic feature of criminal penalties (see Ezeh, §§ 102 and 105). It may therefore be concluded that the fuel fee debit was imposed by a rule whose purpose was not only compensatory but also deterrent and punitive. The Court considers that this establishes the criminal nature of the offence.”
\nEnige andere jurisprudentie van de Hoge Raad over belastinggerelateerde maatregelen 8.27 In HR BNB 1996/34 is – kort gezegd – doorslaggevend dat de aard van de maatregel daadwerkelijk het verhaal van kosten is. In meer arresten van de Hoge Raad waarin de criminal charge-vraag aan de orde is, komt naar voren het gewicht dat wordt toegekend aan de aard c.q. het karakter van de desbetreffende maatregel. Ik noem er enige.
\n8.28 HR BNB 1998/247 gaat over het anoniementarief in de loonbelasting. Die regeling heeft mogelijk wel een preventieve en afschrikkende werking, maar de primaire strekking is het voorkomen van schade door te lage belastingheffing en daarom is toepassing van het anoniementarief geen criminal charge: “3.6. De toepassing van het anoniementarief op werknemers waarvan de identiteit inderdaad niet bij de belastingdienst bekend is, levert geen maatregel met een bestraffend of afschrikwekkend karakter op. Indien belasting wordt geheven volgens een gedifferentieerd tarievenstelsel en de identiteit van de belastingplichtige is niet bekend, is het redelijk - mede ter voorkoming van schade door te lage belastingheffing - de in te houden belasting af te stemmen op het hoogste bedrag dat de belastingplichtige, gezien de mogelijkheid van andere onbekende inkomsten, over zijn looninkomsten uiteindelijk aan inkomstenbelasting verschuldigd zou kunnen zijn. Dat is geen straf, maar een logisch gevolg van de tariefdifferentiatie.
\n3.7.
\nHet voorgaande wordt niet anders doordat het tarievenstelsel voor 'anonieme' werknemers leidt tot een tarief dat gelijk is aan het hoogste tarief in de loon- en inkomstenbelasting, terwijl in het algemeen zwart en/of illegaal werkende personen niet in die hoogste tarieven zouden vallen indien hun gegevens wel bekend zouden zijn. In zoverre heeft de regeling een preventieve en afschrikwekkende werking in die zin dat werkgevers van de indienstneming van anonieme werknemers worden weerhouden door het risico van naheffing van loonbelasting naar het hoogste tarief. Ook voor de werknemer die zijn identiteit niet bekend wil maken, vormt de regeling mede een prikkel toch de vereiste gegevens te verschaffen, waardoor het verschijnsel van de anonieme arbeid wellicht wordt teruggedrongen. Een en ander neemt echter niet weg dat, voorzover het de sanctie op het niet verstrekken van de benodigde gegevens betreft, de hiervoor onder 3.6 omschreven strekking van de maatregel voorop blijft staan, te weten het waarborgen van een juiste en controleerbare toepassing van de tariefdifferentiatie. Zulks blijkt ook hieruit dat eventueel te veel ingehouden bedragen later, bij de heffing van de inkomstenbelasting worden teruggegeven of verrekend. De zojuist bedoelde preventieve en afschrikwekkende werking brengt de toepassing van het hoogste tarief op werknemers van wie de identiteitsgegevens niet bekend zijn, derhalve niet binnen het bereik van een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 EVRM.”
\n8.29 In HR BNB 1998/326 over de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast achtte de Hoge Raad overwegend dat die sanctie een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard is: “3.3 (…) Ook is de uit artikel 29, lid 2, AWR voortvloeiende omkering en verzwaring van de bewijslast, anders dan het middel nog betoogt, geen strafsanctie in de zin van artikel 6 van het EVRM. Het is een dwangmiddel van administratiefrechtelijke aard, gericht op het bevorderen van juiste en volledige aangiften, niet een maatregel met een afschrikwekkend of bestraffend karakter. Voorzover de maatregel al een zodanige werking heeft, blijft de primaire strekking zozeer overwegen, dat de sanctie niet 'criminal' in de hier bedoelde zin kan worden genoemd.”
\n8.30 Bij dit arrest sluit aan het arrest HR BNB 2014/18 over de naheffingsregeling in de motorrijtuigenbelasting die in zeker opzicht ook de bewijslast verschuift. Na een schets van de achtergrond van de regeling oordeelt de Hoge Raad dat van een criminal charge niet kan worden gesproken gelet op de strekking van de regeling: “3.4.2. (…) Mede gelet op de hiervoor (…) weergegeven achtergrond van artikel 34, lid 2, van de Wet moet het daarin bepaalde worden gekenschetst als een praktische maatregel die er toe strekt de uitvoerbaarheid te bevorderen door de bewijsnood die ontstaat in de situatie bedoeld in het eerste lid van dat wetsartikel, voor risico te laten komen van degene die geacht kan worden deze bewijsnood te hebben veroorzaakt, zijnde de belastingplichtige. Voor zover deze maatregel al een afschrikwekkende of bestraffende werking heeft, blijft de zo-even bedoelde, niet punitieve, strekking zozeer overwegen, dat in dit verband niet kan worden gesproken van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM.”
\n8.31 In HR BNB 2009/317 oordeelt de Hoge Raad dat het in rekening brengen van (forfaitair bepaalde) kosten op grond van de Kostenwet niet een criminal charge is. Dat het bedrag zo hoog kan zijn – ter illustratie: in dat geval ging het om f 15.000 (ongeveer € 6.800) – dat daarvan een preventieve en afschrikwekkende werking uitgaat, is niet zodanig overheersend dat de kostenberekening over het geheel genomen een strafkarakter krijgt: “3.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat tekst en strekking van artikel 3, lid 1, van de Kostenwet de rechter geen ruimte bieden om te beoordelen of de in rekening gebrachte kosten disproportioneel zijn (…). De Kostenwet spreekt weliswaar van het in rekening brengen van 'kosten', maar hanteert daartoe forfaitaire bedragen die ook in rekening gebracht mogen worden voor zover zij in het concrete geval meer bedragen dan de werkelijke kosten die aan het verrichten van de desbetreffende invorderingswerkzaamheden verbonden zijn. Hoewel de Kostenwet erop is gericht dat de totale aan invordering van belastingschulden verbonden kosten gedekt worden, sluit zij niet uit dat de wetgever de tarieven zodanig vaststelt dat de (geraamde) opbrengsten van de in rekening gebrachte bedragen de totale (geraamde) kosten van invordering overtreffen.
\n3.4.2.
\nToetsing van de proportionaliteit van in rekening gebrachte invorderingskosten kan evenmin worden gebaseerd op artikel 6 EVRM. Het in rekening brengen van deze kosten is mede bedoeld om de kosten te dekken die de overheid moet maken voor de invordering van belastingschulden. Tevens is die maatregel bedoeld als prikkel voor belastingschuldigen om tot betaling over te gaan. In absolute zin en in vergelijking met de werkelijke kosten van de verrichte werkzaamheden kan het in rekening gebrachte bedrag zo hoog zijn, dat daarvan een preventieve en afschrikwekkende werking uitgaat jegens (potentiële) wanbetalers. Dit laatste aspect is echter niet zodanig overheersend dat de kostenberekening daardoor over het geheel genomen een strafkarakter krijgt in de zin van artikel 6 EVRM.”
\n8.32 In HR BNB 2021/37 gaat het om de uitsluiting van aftrek van kosten die verband houden met een misdrijf. Deze aftrekuitsluiting heeft naar haar aard niet een bestraffend karakter maar heeft een bestuurlijk karakter, aldus de Hoge Raad. Noemenswaardig is dat de Hoge Raad ook nog enige factoren noemt waarom de niet-punitieve strekking van de maatregel blijft overwegen, ook voor zover de aftrekuitsluiting al een element van bestraffing in zich heeft: “3.4.2 De wetgever heeft met deze wetsbepaling erin voorzien dat met het begaan van misdrijven gemoeide uitgaven niet langer op de uit die strafbare feiten verkregen inkomsten in mindering kunnen worden gebracht. De wetgever heeft deze uitzondering op het beginsel van de fiscale neutraliteit waarvan hij voor de heffing van inkomstenbelasting als regel uitgaat – de inkomsten uit het misdrijf worden immers wel in de belastingheffing betrokken – voor dat doel geraden geacht. Die uitzonderingsbepaling heeft naar haar aard niet een bestraffend karakter zoals de criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM. Ook is die bepaling niet gericht op het toevoegen van leed aan de veroordeelde van het misdrijf. De keuze van de wetgever om voortaan als regel de kosten en lasten die zijn gemoeid met het begaan van misdrijven niet in aftrek op de daarmee verkregen inkomsten toe te laten, komt voort uit overwegingen op bestuurlijk terrein en heeft een bestuurlijk karakter. Het stond de wetgever vrij die keuze te maken, en deze vorm te geven op de wijze zoals hij heeft gedaan.
\n3.4.3 Voor zover de aftrekuitsluiting al een element van bestraffing in zich heeft, blijft de hiervoor in 3.4.2 bedoelde, niet-punitieve strekking zozeer overwegen, dat in dit verband niet kan worden gesproken van een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM. De aftrekuitsluiting maakt deel uit van de belastingwet; voor de aftrekuitsluiting is nodig dat de belastingplichtige uit misdrijf inkomsten heeft verkregen. De aftrekuitsluiting houdt geen rekening met de aard of de ernst van het begane misdrijf, en evenmin met de mate van verwijtbaarheid van de pleger van het misdrijf. Ook kan in plaats van de aftrekuitsluiting niet een vrijheidsbeperkende straf of vervangende hechtenis worden opgelegd en vervalt de verplichting tot betaling van belasting niet bij het overlijden van de belastingplichtige.”
\n9Vraag 1a: criminal charge?
\n9.1 Onderdeel a van de eerste prejudiciële vraag luidt: “(a) Zijn de kosten naheffing als onderdeel van de naheffingsaanslag parkeerbelasting al dan (nog altijd) niet (tevens) aan te merken als een strafvervolging zoals bedoeld in artikel 6 van het EVRM?”
\n9.2 De vraag of sprake is van een criminal charge, acht de Rechtbank relevant voor de wijze van toetsing door de rechter van de maatregel. De Rechtbank lijkt daarbij met name op het oog te hebben dat de rechter de verwijtbaarheid kan toetsen alsmede of het in rekening brengen van kosten passend en geboden is: “7.8 Als wordt geoordeeld dat kosten naheffing een strafvervolging zoals bedoeld in artikel 6 van het EVRM zijn, dan brengt dat met zich mee dat de belastingrechter die over de rechtmatigheid van de oplegging daarvan full jurisdiction moet hebben. Een uitvloeisel daarvan is dat – anders dan wordt aangenomen in de heersende rechtspraak (…) – de belastingrechter kan beoordelen of de gedraging die aanleiding gaf tot het opleggen van de naheffingsaanslag verwijtbaar is dan wel of het in rekening brengen van de (volledige) kosten naheffing passend en geboden is.”
\n9.3 De Rechtbank lijkt te suggereren dat HR BNB 1996/34, althans de huidige lijn in de feitenrechtspraak, miskent dat door etikettenzwendel heen moet worden geprikt. Nadat zij (rov. 7.1) de gedachtegang van de ‘heersende rechtspraak’ heeft uiteengezet – waarbij ik in het midden laat of die uiteenzetting zuiver is –, overweegt zij het volgende met gebruikmaking van de beeldspraak van een pot met de tekst chocoladepasta: “Deze redenering komt er dus op neer dat een willekeurige maatregel vanzelf een herstelmaatregel wordt vanwege het enkele feit dat die in de juridische vorm van een herstelmaatregel in de wet wordt opgenomen. Dat zou in beeldspraak hetzelfde zijn als een willekeurige substantie in een pot doen, op die pot een etiket met de tekst “chocoladepasta” plakken en dan stellen dat de inhoud chocoladepasta is (geworden). Maar de enige manier om vast te stellen of dat in voorkomend geval ook werkelijk zo is, is door de pot te openen om vervolgens vast te stellen wat er feitelijk inzit. Terug naar deze zaak betekent dit dat niet voorop moet worden gesteld welk instrument de wetgever voor de handhaving heeft gekozen. Er moet met name worden gekeken naar wat er feitelijk gebeurt. Dat is ook de manier waarop het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kwesties als deze beoordeelt. Die kijkt dan naar de aard van de overtreding en de aard en zwaarte van de sanctie en niet naar de wetssystematische keuze van de wetgever.”
\n9.4 Nadat de Rechtbank vervolgens de wetsgeschiedenis heeft uiteengezet (rov. 7.3-7.3.3) werpt zij de vraag (rov. 7.4) op – aansluitend bij opmerking van Feteris in zijn noot in BNB 1996/34 dat de Hoge Raad de wetgever het voordeel van de twijfel gunt (8.2) – “of er (nog altijd) aanleiding bestaat om dat voordeel van de twijfel nog langer te gunnen”. In rov. 7.5.1-7.5.2 onderzoekt zij vervolgens de ‘aard van de overtreding’ en in rov. 7.6.1-7.6.2 de aard en zwaarte van de sanctie. Die analyse mondt erin uit dat de Rechtbank (rov. 7.7) vindt dat “er zeker argumenten [zijn] om de kosten naheffing als strafvervolging in de zin van artikel 6 van het EVRM te zien.” Het komt mij voor – gelet op de argumenten in haar analyse – dat de Rechtbank twijfel heeft of het kostenverhaal niet van meet af aan een criminal charge is (geweest). De woorden “nog altijd” staan dan ook niet voor niets tussen haken in de vraagstelling.
\n9.5 Omdat de Rechtbank in wezen de juistheid van HR BNB 1996/34 ter discussie stelt, start ik hierna met een beschouwing over HR BNB 1996/34, waarbij ik de verschillende stappen analyseer in het licht van de EHRM-jurisprudentie (9.6-9.32). De “nog altijd”-vraag wordt daarbij gedekt door uit te gaan van de huidige stand van zaken in de EHRM-jurisprudentie. In verband met de “nog altijd”-vraag betrek ik in mijn analyse ook ontwikkelingen in de regelgeving van het kostenverhaal. De kwestie van etikettenzwendel komt afzonderlijk aan bod (9.33-9.38). Daarna ga ik in op argumenten van de Rechtbank voor zover die daarvoor nog niet behandeld zijn (9.39-9.43). Na de conclusie (9.44), eindig ik met twee nabranders (9.45-9.48).
\nBeschouwing over HR BNB 1996/34 9.6 De redenering in HR BNB 1996/34 is opgebouwd uit drie stappen:
\n9.7 Ik merk op dat de Hoge Raad in de derde stap weliswaar spreekt over “in het onderhavige geval”, maar dat ik ervan uitga dat het niet om een casusspecifiek oordeel gaat. De overwegingen die tot het oordeel leiden geven daartoe geen aanleiding. Mogelijk dat de Hoge Raad met de woorden “in het onderhavige geval” ruimte heeft willen laten voor een ander oordeel in het geval de hoogte van de kosten althans de kostenberekeningswijze in de toekomst zou veranderen.
\n9.8 Omdat de Rechtbank de juistheid van HR BNB 1996/34 ter discussie stelt, althans of HR BNB 1996/34 nog steeds leidend is, loop ik de drie stappen na.
\nStap i) 9.9 Hoewel de Rechtbank (rov. 7.2 en 7.3.3) wel erop lijkt te hinten dat het kostenverhaal wellicht als een gekunstelde constructie c.q. als etikettenzwendel moet worden gezien, stelt zij op zich niet ter discussie dat het gaat om kosten (vgl. rov. 7.9) maar meent zij dat dit niet wegneemt dat sprake kan zijn van een criminal charge.
\n9.10 Hoe dan ook, de eerste stap is naar mijn mening juist. De regeling is duidelijk gericht op het in rekening brengen van (werkelijke) kosten. Dit blijkt niet alleen uit de tekst van art. 234(5) Gemeentewet, maar ook uit de wetsgeschiedenis (5.17-5.18) en in het bijzonder ook uit art. 2 Bgpb. Het gaat immers alleen om kosten die samenhangen met de inning van niet-betaalde parkeerbelastingen (art. 2(1) Bgpb; zie 4.3). Ook bepaalt art. 2 Bgpb gedetailleerd om welke kostencomponenten het (ten hoogste) mag gaan. Dat laatste maakt dat het kader hier betrekkelijk strak is. Dat vindt ook steun in de vergelijking met de kostenregeling in de Kostenwet, zoals aan de orde in het arrest HR BNB 2009/317 (8.31). Die regeling kent niet zo’n gedetailleerde uitwerking van te verdisconteren kostencomponenten. Bovendien is in die regeling zelfs niet uitgesloten dat de wetgever de tarieven zodanig vaststelt dat de (geraamde) opbrengsten van de in rekening gebrachte bedragen de totale (geraamde) kosten van invordering overtreffen (rov. 3.4.1 van HR BNB 2009/317). Tot slot, ook de rechtsbescherming strookt ermee dat met het in rekening gebrachte bedrag wordt beoogd kosten te verhalen: in een rechterlijke procedure kan aan de orde worden gesteld of het in rekening gebracht bedrag wel kan worden onderbouwd met een deugdelijke raming van de (toegestane) kosten.
\n9.11 Nu is HR BNB 1996/34 relatief kort na invoering van de (nieuwe) parkeerbelasting – met daarbij het kostenverhaal – gewezen. Ontwikkelingen nadien geven evenwel geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. De vervanging in art. 2 Bgbp van “rechtstreeks voortvloeien uit” door “samenhangen met” (zie 5.23) laat onverlet dat het bij het in rekening gebrachte bedrag blijft gaan om “kosten die verbonden zijn aan het opleggen van de aanslag”. Datzelfde geldt voor de in 5.23 vermelde wijziging van de periode waarover geraamd wordt. Verder is op enig moment het maximumbedrag verhoogd en is tegelijkertijd geregeld dat dit bedrag wordt geïndexeerd (zie 5.25), maar ook dat wijzigt het karakter van de maatregel niet. Dat vindt ook steun in de toelichting bij die wijziging, waarin is benadrukt dat het tarief niet meer dan kostendekkend mag zijn (5.25). Het feit dat de verhoging van het maximumbedrag mede is gemotiveerd door te wijzen op het verkleinen van “de divergentie tussen de tarieven voor onbetaald en verkeerd parkeren”, geeft geen aanleiding voor een andere conclusie, omdat dit maximumbedrag onverlet laat dat niet meer mag worden doorberekend dan de (geraamde) kosten. Ook uitgaande van het huidige maximumbedrag (€ 66,50 in 2022; zie 4.4) geldt bovendien nog steeds dat de hoogte van het in rekening gebrachte bedrag niet van dien aard is dat geoordeeld zou moeten worden dat het daarbij om iets anders of meer gaat dan om kosten die verbonden zijn aan het opleggen van de aanslag.
\n9.12 Ik merk in dit verband trouwens nog wel op dat het op het eerste gezicht opmerkelijk is dat de Hoge Raad verwijst naar de hoogte van het in rekening gebracht bedrag om zijn oordeel te onderbouwen dat het niet om iets anders of meer gaat dan om kosten. Dat is opmerkelijk in twee opzichten. Ten eerste, de hoogte als zodanig is niet indicatief of het wel of niet om kosten gaat. Bijvoorbeeld: een hoog bedrag hoeft op zichzelf bezien nog niet te betekenen dat het wel om iets anders of meer gaat dan om kosten; dat hangt er immers van af hoe hoog de kosten zijn. Ten tweede, samenhangend, het valt op dat niet verwezen wordt naar de regeling in art. 2 Bgbp, waarin nauwkeurig is omschreven uit welke componenten het bedrag ten hoogste kan bestaan. Die regeling lijkt mij juist het sterkste argument dat het niet om iets anders of meer gaat dan om kosten. Maar wellicht moet de verwijzing naar de hoogte van het bedrag zo begrepen worden dat de Hoge Raad doelt op de hoogte van het bedrag in de zin van de opbouw ervan. In dat geval wordt wel (indirect) verwezen naar art. 2 (en 3) Bgbp.
\n9.13 Mogelijk is ook dat de Hoge Raad met de verwijzing naar de hoogte van het bedrag niet alleen de aard van de sanctie op het oog heeft maar ook de zwaarte ervan. In zoverre zou er dan een kruisverband zijn met stap ii). Dat kruisverband zou erin bestaan dat ook gelet op de hoogte van het bedrag de maatregel niet is aan te merken als \"a punishment to deter reoffending\".
\nStap ii) 9.14 Uitgangspunt is dus verder dat het bij het in rekening gebrachte bedrag gaat om, positief geformuleerd, kosten die verbonden zijn aan het opleggen van de naheffingsaanslag.
\n9.15 De gevolgtrekking in stap ii) dat de maatregel – positief geformuleerd – slechts \"pecuniary compensation for damage\" vormt, en niet (tevens) moeten worden aangemerkt als \"a punishment to deter reoffending\", is dan naar mijn mening ook juist.
\n9.16 Ik merk daarbij op dat de omstandigheid dat het in rekening gebrachte bedrag aan kosten niet ziet op de schade die in het specifieke voorliggende geval optreedt maar forfaitair is vastgesteld, niet afdoet aan het karakter van schadevergoeding. Ervan uitgaande dat het forfaitair bepaalde bedrag is vastgesteld met inachtneming van de regels van art. 2 Bgbp, is dat bedrag bovendien alleszins een redelijke benadering van de kosten (vgl. 9.10).
\n9.17 Tegengeworpen zou kunnen worden dat de maatregel niet slechts, kort gezegd, schadevergoeding betreft, maar dat de maatregel ook een ‘deterrent’ karakter heeft omdat hij (ook) afschrikkend werkt en – samenhangend – recidive ontmoedigt. Vergelijk een bespiegeling van Groenewegen dat het regulerende karakter van de parkeerbelasting maakt dat het niet-naleven van die regulering ‘pijn’ moet doen, welke pijn niet in de belasting maar in de kosten zit: ““2. Bij de naheffing van niet-betaalde feitelijke parkeerbelasting bestaat de sanctie fiscaaljuridisch uit kostenverhaal. Excuses, dat had ik zo niet mogen opschrijven. Het is namelijk geen sanctie. De feitelijke parkeerbelasting is een regulerende belasting (bevorderen kortparkeren) en om daadwerkelijk te kunnen reguleren moet die belasting ‘pijn’ doen. Die pijn volgt niet uit het nageheven belastingbedrag maar uit het kostenverhaal. De naheffing gecombineerd met kostenverhaal is door Hoge Raad reeds lang geleden niet als een boete aangemerkt (HR 18 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA3127, Belastingblad 1995, p. 793, m.nt. M.P. van der Burg). Het is dus geen strafvervolging waardoor niet aan art. 6 EVRM wordt toegekomen, al zou je denken dat de wetgever het toch (ook) als een sanctie zal hebben bedoeld. Belanghebbende en uitvoerende instanties zullen dat als zodanig wel ervaren, zou ik denken. (…)”
\n9.18 Ik meen dat niet ontkend kan worden dat kostenverhaal naast een compensatoir ook een “deterrent” karakter heeft. En ik denk ook dat de wetgever heeft beoogd dat de maatregel mede afschrikkend werkt (in de zin dat die maatregel tevens is bedoeld als prikkel voor belastingschuldigen om tot betaling van de parkeerbelasting over te gaan). Het is immers de bedoeling dat parkeerbelasting (tijdig) wordt betaald, en het kostenverhaal is de stok achter de deur. Zouden die kosten niet worden verhaald, dan zou in de huidige regeling – er wordt als uitgangspunt nageheven over de duur van een uur – een financiële prikkel ontstaan om bij langer parkeren juist niet te betalen. Maar ook bij kort parkeren zou er denkelijk onvoldoende prikkel zijn: de kansberekenende parkeerder zou het er prima op kunnen wagen om parkeerbelasting niet te betalen gegeven de afweging tussen het verwachte verlies (kans op controle x parkeerbelasting over een uur) en de verwachte winst (bedrag aan bespaarde parkeerbelasting).
\nIk meen ook dat er voldoende aanwijzingen zijn in de wetsgeschiedenis dat de wetgever mede afschrikking heeft beoogd. In de kern: (i) het oude systeem van parkeergelden werkte niet omdat er feitelijk onvoldoende prikkel tot normconform gedrag was, mede door gebrek aan feitelijke strafrechtelijke handhaving (5.5), (ii) beoogd was om een schriktarief (de c-belasting) in te voeren met het oog op het “regulerend effect via het prijsmechanisme” (5.6) en (iii) omdat de regering niet in het vaarwater van de strafrechtelijke poot van art. 6 EVRM wilde belanden, is de c-belasting vervangen door onder meer de regeling van kostenverhaal (5.10-5.11). Bij dat laatste kan naar mijn mening zonder meer worden verondersteld dat de regering niet heeft willen afwijken van het uitgangspunt dat de fiscale handhaving voldoende ‘regulerend effect’ zou hebben.
\nDat vindt steun in de omstandigheid dat bij de vervanging een belangrijke rol speelde “de effectiviteit van het voorgestelde systeem van fiscale afdoening” (5.10).
\n9.19 Dat kostenverhaal mede een ‘deterrent’ karakter heeft, brengt als zodanig nog niet mee dat de maatregel als een bestraffende maatregel kan worden aangemerkt. Normafwijkend gedrag dat schade veroorzaakt kan leiden tot de verplichting tot schadevergoeding. Zo’n schadevergoeding heeft een herstellend karakter. Tegelijkertijd gaat van de omstandigheid dat dergelijk gedrag kan leiden tot de verplichting tot schadevergoeding een prikkel uit om dat gedrag achterwege te laten. De potentiële schadevergoeding werkt dus (ook) afschrikkend, oftewel ‘deterrent’. Dat maakt echter nog niet dat de sanctie ‘schadevergoeding’ een bestraffende maatregel is (al zal de schadevergoedingsplichtige dat mogelijk wel zo ervaren). Enkel schade verhalen is nog geen leedtoevoeging. Juist leedtoevoeging is kenmerkend voor bestraffing. Dit een en ander geldt ook voor het kostenverhaal, dat immers in wezen een vorm van schadevergoeding is (zoals ook tot uitdrukking komt in HR BNB 1996/34).
\n9.20 Ook aan de EHRM-jurisprudentie kan niet worden ontleend dat de omstandigheid dat een maatregel een ‘deterrent’ karakter heeft, als zodanig meebrengt dat de maatregel bestraffend van aard is. Het EHRM stelt een ‘pecuniary compensation for damage’ tegenover ‘a punishment to deter reoffending’ (in de Bendenoun-variant; zie 8.23). Alleen ‘deterrent’ is dus niet voldoende; het ‘deterrent’ karakter moet zijn gekoppeld aan een straf. Dit komt ook terug in omschrijving van ‘a punishment to deter reoffending’ in Melgarejo Martinez de Abellanosa namelijk “which means that, in nature, its purpose was deterrent and punitive” (8.24). Het moet dus gaan om een maatregel waarvan het doel afschrikkend én bestraffend is.
\n9.21 Dit laatste bevestigt bovendien dat wat in 9.19 is betoogd niet anders wordt door de omstandigheid dat het kostenverhaal niet alleen een ‘deterrent’ karakter heeft, maar – naar mijn mening (9.18) – dat dit karakter ook mede zo (dus: afschrikkend) is bedoeld. Dat sluit overigens ook aan bij de (impliciete) opvatting in HR BNB 2009/317 in een zaak over de invorderingskosten. De omstandigheid dat “die maatregel [tevens is] bedoeld als prikkel voor belastingschuldigen om tot betaling over te gaan” weerhield de Hoge Raad niet ervan om te oordelen dat de maatregel geen criminal charge is (8.31).
\n9.22 Nu kan worden tegengeworpen dat de kosten naheffing relatief (zeer) hoog zijn in vergelijking met de parkeerbelasting, en dat gelet op Ruotsalainen (8.26) – waarin in aanmerking werd genomen dat “the fuel fee collected was trebled” – daarom wél sprake is van “a punishment to deter reoffending”. De vergelijking met Ruotsalainen gaat mijns inziens echter niet op. In die zaak was het EHRM niet ervan overtuigd dat sprake was van een maatregel gericht op ‘pecuniary compensation for damage’. Het zou goed kunnen dat de desbetreffende maatregel (de fuel fee) betrekking had om de veroorzaakte schade, maar in dit geval is de fuel fee verdrievoudigd, aldus het EHRM. Met andere woorden: in Ruotsalainen werd méér dan de schade verhaald. Dat is een sterke indicatie voor leedtoevoeging. Los van dat laatste: dat meer dan de schade wordt verhaald is een relevant verschil met de onderhavige regeling, die erop is gericht dat ten hoogste de kosten worden verhaald.
\nStap iii) 9.23 Uitgangspunt is dus verder dat – positief geformuleerd – het kostenverhaal (alleen) een \"pecuniary compensation for damage\" vormt, en niet (tevens) kan worden aangemerkt als \"a punishment to deter reoffending\".
\n9.24 Nu zou men kunnen betogen dat – anders dan gebeurt in stap iii) – hieraan nog niet de conclusie kan worden verbonden dat het kostenverhaal geen criminal charge is. Er zou in dat kader op gewezen kunnen worden dat “de aard van de sanctie” niet zonder meer beslissend is, omdat ook Engel-criterium ii) van belang is, te weten de “aard van het delict”. Daarbij zou erop gewezen kunnen worden dat (a) de Engel-criteria ii) en iii) niet cumulatief maar alternatief zijn (8.10) en (b) dat bovendien een “overall-benadering” wordt gehanteerd, wanneer een afzonderlijke beoordeling van elk criterium niet tot een duidelijke uitkomst leidt (8.10-8.11). In het kader van dit laatste zou bovendien gewezen kunnen worden op de zaak Bendenoun aangezien daarin de vaststelling dat desbetreffende maatregel is “intended not as pecuniary compensation for damage but essentially as a punishment to deter reoffending” als zodanig niet beslissend werd geacht maar (slechts) één van de aspecten was die tot het oordeel van het EHRM leidde dat sprake was van een criminal charge (8.17-8.18).
\n9.25 Een zodanig betoog kan naar mijn mening echter niet afdoen aan de juistheid van stap iii).
\n9.26 Toegegeven kan worden dat de Hoge Raad in HR BNB 1996/34 niet expliciet aandacht schenkt aan het tweede Engel-criterium “de aard van het delict”. Ik vermoed dat onuitgesproken uitgangspunt van de Hoge Raad is geweest dat van de hier aan de orde zijnde gedraging, te weten de niet-betaling van parkeerbelasting, als zodanig niet kan worden gezegd dat deze zich naar haar “very nature” (zie 8.7) in de strafrechtelijke sfeer bevindt. Dat lijkt me juist. Het gaat in de kern om het niet-nakomen van een (publiekrechtelijke) betalingsverplichting. Dergelijk gedrag kán gesanctioneerd worden met boetes, maar het hoeft niet. Het is niet voor niets dat het EHRM bij administratiefrechtelijke maatregelen “de aard van het delict” doorgaans niet op zichzelf onderzoekt maar in samenhang met “de aard van de sanctie”, soms zelfs met zoveel woorden maar in elk geval feitelijk. En het is niet voor niets dat indien het EHRM tot het oordeel komt dat een administratiefrechtelijke maatregel – zoals een tax surcharge – een criminal charge vormt, de nadruk doorgaans ligt op de aard van de maatregel en niet of in mindere mate op de aard van het delict. Het EHRM benoemt het ‘deterrent and punitive’-karakter van een maatregel ook wel als ‘the customary distinguishing feature of a criminal penalty’.
\n9.27 De Hoge Raad achtte het in HR BNB 1996/34 denkelijk vanzelfsprekend (in de zin van voldoende duidelijk op basis van EHRM-jurisprudentie) dat het zwaartepunt ligt op “de aard van de sanctie” en niet op “de aard van het delict” sec. Hoe dan ook, als bij het kostenverhaal dan “de aard van het delict” wel wordt onderzocht, dan moet dat dus gebeuren in samenhang met “de aard van de sanctie”. En dan wijzigt dat niet de conclusie waartoe HR BNB 1996/34 komt: het kostenverhaal vormt immers (alleen) een \"pecuniary compensation for damage\", en kan niet (tevens) worden aangemerkt als \"a punishment to deter reoffending\".
\n9.28 Ik merk in verband met de ‘aard van het delict’ voor de goede orde nog wel het volgende op. De omstandigheid dat de normadressaat van de overtreden norm (parkeerbelasting betalen) het algemene publiek is, en de sanctie (het kostenverhaal) evenmin beperkt is tot een kleinere groep, kan er weliswaar voor pleiten dat het algemene karakter van de overtreden norm te beschouwen is als \"criminal\" (8.14), maar dit is niet doorslaggevend. Die omstandigheid is bovendien vooral van belang om te onderscheiden tussen disciplinaire en strafrechtelijke maatregelen. Dat is hier niet aan de orde.
\n9.29 De Hoge Raad toetst in HR BNB 1996/34 evenmin met zoveel woorden aan Engel-criterium iii) wat betreft de zwaarte van de sanctie. Ook dat criterium wordt echter beoordeeld in samenhang met de aard van de maatregel (8.10). HR BNB 1996/34 zou wellicht zo begrepen kunnen worden dat de Hoge Raad zo’n samenhangende beoordeling heeft gedaan, maar dan omgekeerd, namelijk dat de zwaarte in aanmerking is genomen bij het onderzoek van de aard van de sanctie (zie 9.13). Hoe dan ook, de zwaarte van de onderhavige sanctie (een geldsom van in dit geval € 66,50, tevens het maximum (4.4)) kan duidelijk niet op zichzelf een grond zijn voor het oordeel dat het kostenverhaal een criminal charge is. En – ik val in herhaling – in samenhang met de aard van de maatregel is dat evenmin het geval, gelet op de niet-punitieve aard van het kostenverhaal.
\n9.30 Dat de Hoge Raad in HR BNB 1996/34 niet (ook nog) een “overall-benadering” toepast, lijkt mij alleszins verdedigbaar. Ik meen namelijk dat een afzonderlijke beoordeling van elk Engel-criterium hier wél tot een duidelijke uitkomst leidt, namelijk dat het kostenverhaal geen criminal charge vormt. De vraag kan bovendien rijzen wat een “overall-benadering” nog toevoegt na een afzonderlijke beoordeling van de Engel-criteria ii) en iii), in aanmerking genomen dat die afzonderlijke beoordeling reeds kenmerken heeft van een “overall-benadering”, mede doordat bijvoorbeeld bij toetsing van Engel-criterium ii) ook de aard van de maatregel in aanmerking wordt genomen.
\n9.31 Hoe dan ook, een “overall-benadering” leidt niet tot een andere conclusie. De aard en de zwaarte van de maatregel wegen immers zwaar. Voor zover er al indicaties zijn voor de aanwezigheid van een criminal charge, overweegt dat het kostenverhaal een \"pecuniary compensation for damage\" is. Bovendien, veel van de factoren die in HR BNB 2021/37 worden genoemd als contra-indicatie voor de aanwezigheid van een criminal charge (8.32) zijn hier ook aan de orde: (i) het kostenverhaal houdt geen rekening met de aard of de ernst van de gedraging, en evenmin met de mate van verwijtbaarheid, (ii) in plaats van kostenverhaal kan niet een vrijheidsbeperkende straf of vervangende hechtenis worden opgelegd en (iii) de verplichting tot betaling van de kosten vervalt niet bij het overlijden van de belastingplichtige.
\n9.32 Maar de nog niet-genoemde olifant in de analyse is de strafrechtelijke achtergrond van het kostenverhaal: de decriminalisering of fiscalisering (een kwestie van framing) van parkeerboetes. Zo’n achtergrond kan immers een indicatie voor een criminal charge zijn (8.14). En juist die achtergrond is een belangrijk ankerpunt van de kritiek in de literatuur op HR BNB 1996/34 (vgl. 8.2-8.4), en wordt uitgebreid door de Rechtbank voor het voetlicht gebracht (rov. 7.3-7.3.3). Ik besteed er daarom afzonderlijk aandacht aan.
\nEn is het dan geen etikettenzwendel?
\n9.33 Het kostenverhaal heeft een duidelijk strafrechtelijke achtergrond in die zin dat vóór de fiscalisering de sanctionering van niet-betaling van parkeergeld strafrechtelijk gebeurde (5.5). Daarbij komt nog dat in het kader van de fiscalisering aanvankelijk was voorzien in een cbelasting en dat het kostenverhaal daarvoor in de plaats is gekomen juist omdat de regering uit de buurt van art. 6 EVRM wilde blijven (5.10-5.12). Dit een en ander maakt het kostenverhaal prima facie wel verdacht.
\n9.34 De omstandigheid ‘decriminalisering’ is naar mij voorkomt – bij nader doordenking – echter niet als zodanig een indicatie dat een maatregel een criminal charge is. De omstandigheid noopt tot waakzaamheid en goed onderzoek van de ware aard van de maatregel. Indien dat onderzoek evenwel leert dat daadwerkelijk een decriminalisering heeft plaatsgevonden, zie ik niet in dat de omstandigheid als zodanig verder nog relevant is. Dat laatste is niet wezenlijk anders, indien uit het onderzoek daarentegen volgt dat de maatregel nog wel degelijk een punitief karakter heeft gelet op zijn kenmerken. Immers, in dat geval is dát van belang (en doorslaggevend) en niet de historische achtergrond. Ik merk daarbij op dat ook uit Öztürk lijkt te volgen dat de strafrechtelijke oorsprong slechts een ondergeschikte, bijkomende rol heeft gespeeld ten opzichte van het ‘deterrent and punitive’-karakter.
\n9.35 Bij invoering van het kostenverhaal heeft de gestelde norm die wordt gesanctioneerd, in wezen geen wijzigingen ondergaan. Het gaat weliswaar inmiddels om een parkeerbelasting in plaats van een retributie, maar het blijft in de kern gaan om het niet-betalen voor parkeren. De gesanctioneerde gedraging is niet gewijzigd. Verder lijkt strafrechtelijke handhaving naar de letter nog steeds mogelijk. Weliswaar is het opleggen van een administratiefrechtelijke verzuim- of vergrijpboete uitgesloten (art. 234(4) Gemeentewet), maar het opleggen van een strafrechtelijke sanctie is dat strikt genomen niet, omdat art. 69 en 69a AWR van toepassing kunnen zijn. De omstandigheid dat het gesanctioneerde gedrag niet is gewijzigd, kan een aanwijzing zijn voor ‘etikettenzwendel’.
\n9.36 De verdachte geur rond het kostenverhaal wordt niet weggenomen door art. 234(4) Gemeentewet, waarin is uitgesloten dat bij oplegging van een naheffingsaanslag parkeerbelasting ook een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de reden daarvoor dat is gekozen voor een systeem waarbij elke mogelijke relatie met strafsancties is uitgesloten (5.20). Juist de omstandigheid dat een verzuimboete niet kan worden opgelegd, kan echter de indruk oproepen dat het kostenverhaal (mede) dient ter vervanging van de verzuimboete. De boete-geur wordt zelfs versterkt door art. 3.14(1)(c) Wet IB 2001. Die bepaling bevat een lijst van in aftrek uitgesloten kosten, waarvan een deel een duidelijk strafrechtelijk karakter heeft, met op het einde: “alsmede kosten als bedoeld in artikel 234, vijfde lid, en artikel 235, derde lid, van de Gemeentewet”. Saillant is dat de achtergrond van die toevoeging is dat de fiscale wetgever daarmee de discrepantie tussen enerzijds de fiscale behandeling van Wet Mulder-parkeerboeten en anderzijds “parkeerbonnen (…) die vanwege een gemeente kunnen volgen op het niet-betalen van parkeergeld” wilde wegnemen en daarbij nota bene zo’n parkeerbon c.q het kostenverhaal als punitieve sanctie lijkt te zien.
\n9.37 Wat er verder van die verdachte geuren en indrukken ook zij, uiteindelijk gaat het erom of wel of niet daadwerkelijk is gedecriminaliseerd. Uit Öztürk maak ik op dat de autonome invulling van het begrip criminal charge het wapen is dat het EHRM inzet tegen form over substance decriminaliseren. En als binnen het kader dat het EHRM voor die autonome invulling hanteert de maatregel geen criminal charge is, is er volgens mij niets aan de hand, omdat de decriminalisatie dan niet alleen in naam maar ook in wezen heeft plaatsgevonden. In dit geval is daarvan sprake. De norm waarvan afwijkend gedrag met kostenverhaal wordt gesanctioneerd is weliswaar niet gewijzigd (9.35), maar dat is niet doorslaggevend. Van doorslaggevend belang is dat de sanctie wezenlijk is gewijzigd: het betreft (slechts) een \"pecuniary compensation for damage\", en niet (tevens) \"a punishment to deter reoffending\". De ontwikkelingen in de regelgeving na HR BNB 1996/34 geven bovendien geen enkele indicatie dat de ware aard van de maatregel een andere is; integendeel (9.11).
\n9.38 In de beeldspraak van de Rechtbank (9.3): het gaat toch echt om chocoladepasta.
\nOverige argumenten Rechtbank 9.39 Ik bespreek kort nog enige argumenten van de Rechtbank voor zover die hiervoor nog niet aan de orde zijn geweest:
\n9.40 De Rechtbank heeft verder mede als motivering voor het voorleggen van de eerste prejudiciële vraag gegeven: “9.2 (…) Op de eerste vraag heeft de Hoge Raad wel eerder antwoord gegeven, maar dat is nu bijna dertig jaar geleden. Aangezien het vaste rechtspraak is van het EHRM dat het EVRM moet worden uitgelegd naar de omstandigheden zoals die vandaag de dag zijn (de zgn. living instrument doctrine), ziet de rechtbank in dit tijdsverloop en de veranderde maatschappelijke context (…) voldoende aanleiding die vraag (wederom) aan de Hoge Raad voor te leggen.”
\n9.41 Deze meer abstracte factoren (tijdverloop, veranderde maatschappelijke context, living instrument-doctrine) zijn evenmin grond om tot een ander oordeel te komen dan in HR BNB 1996/34. Ik licht dit kort toe. Ik ga daarbij veronderstellenderwijs uit van de juistheid van de veranderde maatschappelijke context, waarover de Rechtbank rept.
\n9.42 De Rechtbank heeft vanzelfsprekend gelijk dat het EVRM een living instrument is, maar dat betekent nog niet dat de Nederlandse rechter op grond van die notie in combinatie met de veranderde maatschappelijke context tot het oordeel kan komen dat het kostenverhaal c.q. het in rekening gebrachte bedrag een criminal charge is. Het is immers onmiskenbaar de bedoeling van de formele wetgever geweest dat het kostenverhaal niet als zodanig is aan te merken (5.12 en 5.14). Daaraan voorbijgaan is in de nationale constitutionele verhoudingen, zoals die tot uitdrukking komen in art. 94 en 120 Grondwet, alleen mogelijk indien op basis van een uitleg die in de rechtspraak van het EHRM aan het concept criminal charge is gegeven kan worden geoordeeld dat het kostenverhaal als zodanig is aan te merken. De Nederlandse rechter kan dus niet op basis van de notie dat het EVRM een living instrument is tot een ruimere uitleg komen dan uit de jurisprudentie van het EHRM volgt. Dit komt overigens ook nog terug in het kader van de vraag van de Rechtbank over de mogelijke reflexwerking (11.5).
\n9.43 Wel zou het zo kunnen zijn dat na HR BNB 1996/34 een rechtsontwikkeling in de jurisprudentie van het EHRM heeft plaatsgevonden die meebrengt dat het concept criminal charge een zodanig ruimer bereik heeft gekregen dat het kostenverhaal onder de reikwijdte ervan valt. De Rechtbank noemt echter geen jurisprudentie die daarop duidt. Ook ik heb zo’n rechtsontwikkeling niet ontwaard. De Engel-criteria gelden immers nog steeds (8.7) en de invulling daarvan is niet wezenlijk gewijzigd. De voor deze zaak belangrijkste ontwikkeling lijkt nog te zijn dat in Jussila een nadere Engel-criteria-conforme duiding van de – in HR BNB 1996/34 genoemde – uitspraak Bendenoun is gegeven (8.18). Die duiding geeft echter geen aanleiding voor een andere kwalificatie van het kostenverhaal. Het oordeel in HR BNB 1996/34 is immers in lijn met de Engel-criteria (9.26-9.29). Ik merk daarbij op dat (ook) uit EHRM-jurisprudentie van ná HR BNB 1996/34 volgt dat veel gewicht toekomt aan de aard van de maatregel bij het onderzoek of een administratiefrechtelijke maatregel een criminal charge vormt (9.26).
\nConclusie 9.44 ( (Te) lang verhaal kort: de eerste prejudiciële vraag kan bevestigend worden beantwoord. Mocht de Hoge Raad mij daarin volgen, dan zou de Hoge Raad kunnen overwegen om zijn motivering wat meer (expliciet) toe te spitsen op de Engel-criteria (in plaats van op (alleen) Bendenoun) (vgl. 9.26-9.29). Verder zou de Hoge Raad – in lijn van HR BNB 2021/37 (8.32) – kunnen overwegen nog wat andere omstandigheden (dan de aard van het kostenverhaal) te noemen die indiceren dat van een criminal charge geen sprake is (vgl. 9.31).
\nEerste nabrander: overspannen verwachtingen indien kosten naheffing wel een criminal charge zijn?
\n9.45 De Rechtbank lijkt ervan uit te gaan dat als het kostenverhaal wel een criminal charge is, de belastingrechter de verwijtbaarheid kan toetsen alsmede of het in rekening brengen van kosten passend en geboden is (9.2).
\n9.46 Ik vraag me af of de Rechtbank niet te hoge verwachtingen heeft. Ik werk dit niet uitgebreid uit, maar ik wijs op het volgende. Indien het kostenverhaal wel een criminal charge zou zijn, dan hebben we te maken met – kort gezegd – (i) een schuldneutraal delict (in de zin dat opzet of schuld geen bestanddeel is van de delictsomschrijving) en (ii) een boete waarvan uit de wet volgt dat de hoogte is gefixeerd. Gelet op het eerste aspect zou de kwalificatie als criminal charge dus nog niet betekenen dat de verwijtbaarheid kan worden getoetst. Schuldneutrale (orde)boeten (zoals verzuimboeten) zijn bovendien als zodanig niet onverenigbaar met (de onschuldpresumptie zoals beschermd door) art. 6 EVRM. Ook als niettemin aangenomen wordt dat art. 6 EVRM meebrengt dat bij afwezigheid van alle schuld geen boete mag worden opgelegd, is de vraag of een “avas-toets” feitelijk zoveel toegevoegde waarde zal hebben. Wat betreft het tweede aspect wijs ik op de zaak Segame, waaruit volgt dat het wettelijk fixeren van een boete op zichzelf bezien niet problematisch hoeft te zijn, indien het niet gaat om hard core strafrecht. Daarbij is onder meer van belang dat de hoogte van de boete niet disproportioneel is.
\nTweede nabrander: de ‘civil limb’ van art. 6 EVRM dan?
\n9.47 De vraag zou kunnen rijzen of hoewel het kostenverhaal geen criminal charge is, art. 6 EVRM niettemin toch van toepassing is, maar dan de ‘civil limb’ ervan. De mogelijke pavlovreactie “neen, want Ferrazzini” is niet direct overtuigend, omdat het kostenverhaal als zodanig geen belastingheffing betreft en juist veeleer een ‘civil’ karakter heeft nu het immers \"pecuniary compensation for damage\" vormt. Weliswaar kan een bijkomende kwestie die als zodanig geen belasting-karakter heeft, buiten de ‘civil limb’ vallen wegens de nauwe verwevenheid met een belastinggeschil, maar het kostenverhaal is niet naar zijn aard verweven met een belastinggeschil (zoals griffierecht). Ik ben er niet zonder meer van overtuigd dat de – om goede redenen gemaakte – keuze van de wetgever om het kostenverhaal onderdeel te maken van de naheffingsaanslag (5.19), maakt dat het kostenverhaal buiten het bereik van de ‘civil limb’ komt.
\n9.48 Ik laat dit verder rusten. De eventuele toepasselijkheid van art. 6 EVRM onder de ‘civil limb’ zou namelijk niet de door de Rechtbank gewenste aanknopingspunten voor toetsing van het kostenverhaal bieden. Het gaat de Rechtbank immers om de waarborgen die de ‘criminal limb’ van art. 6 EVRM biedt. De belastingprocedure met betrekking tot het kostenverhaal voldoet trouwens als uitgangspunt aan de eisen van een eerlijk proces. De Awb- en AWR-regels zijn gericht op (onder meer) het borgen van een eerlijk proces, en de jurisprudentie van de Hoge Raad met eisen over een behoorlijke procespleging vullen die regels aan. Er is geen beletsel voor een belastingplichtige de rechtmatigheid van kostenverhaal ter toets aan de rechter voor te leggen, in welk kader de belastingplichtige bovendien aan de orde kan stellen of het bedrag is vastgesteld conform de wettelijke regels.
\n10Vraag 1b: keuzevrijheid gemeente en motiveringsplicht?
\n10.1 Onderdeel b van de eerste prejudiciële vraag luidt: “(b) Mag de toepassing van artikel 6 van het EVRM afhankelijk worden gesteld van de keuzes van de gemeentelijke wetgever (bij het bepalen van de omvang van het gebied waarbinnen parkeerbelasting wordt geheven) en, zo ja, moet de gemeenteraad bij het maken van die keuze expliciet kenbaar maken zich rekenschap te hebben gegeven van de gevolgen daarvan voor de toepassing van artikel 6 van het EVRM?”
\n10.2 De Rechtbank (rov. 7.10) leidt deze vraag als volgt in: “Verder verdient opmerking dat parkeerbelasting op grond van artikel 225 van de Gemeentewet kan worden geheven, wat betekent dat het een bevoegdheid en geen verplichting is. Als een gemeente ervoor kiest om van deze bevoegdheid geen gebruik te maken, dan vindt optreden tegen ongewenst parkeergedrag plaats met een administratieve sanctie die (dus) wel het karakter van een strafvervolging in de zin van artikel 6 van het EVRM heeft. De wetgever heeft dit bij de totstandkoming van de huidige wettelijke regeling onder ogen gezien en kennelijk geaccepteerd. Dit betekent dus dat de toepassing van artikel 6 EVRM kan afhangen van de keuze van een gemeenteraad om bij verordening te besluiten om parkeerbelasting te heffen. Daarbij kan de gemeenteraad bepalen dat parkeerbelasting slechts op een gedeelte van het grondgebied van de gemeente wordt geheven. Dit kan tot de situatie leiden dat een persoon die zijn voertuig (net) binnen dat aangewezen gebied parkeert bij bepaald ongewenst parkeergedrag geen aanspraak kan maken op de bescherming van artikel 6 van het EVRM, terwijl een persoon die eenzelfde soort gedrag aan de dag legt om de hoek van de straat (net) buiten dat aangewezen gebied wel aanspraak kan maken op die bescherming.”
\n10.3 Gelet op deze toelichting ga ik ervan uit dat de Rechtbank met de zinsnede ‘de toepassing van artikel 6 van het EVRM’ in vraag 1b het oog heeft op de toepassing van de strafrechtelijke poot van art. 6 EVRM.
\n10.4 Ik heb ermee geworsteld hoe de zinsnede “Mag de toepassing van artikel 6 van het EVRM afhankelijk worden gesteld van de keuzes van de gemeentelijke wetgever” moet worden begrepen. Een eerste manier waarop de zinsnede gelezen zou kunnen worden, is dat aan de orde wordt gesteld of de gemeentelijke wetgever mag bepalen of art. 6 EVRM al dan niet van toepassing is. Dat laatste is vanzelfsprekend niet het geval. Ik ga er daarom van uit dat de Rechtbank de vraag niet zo heeft bedoeld. Een tweede manier waarop de zinsnede gelezen kan worden, is of de toepasselijkheid van art. 6 EVRM mag afhangen van de keuzes die de gemeentelijke wetgever maakt. Deze lezing ligt evenmin voor de hand gelet op de vierde volzin van het citaat in 10.2, waarin het uitgangspunt is dat de toepasselijkheid van art. 6 EVRM kan afhangen van de keuze om parkeerbelasting te heffen. De lezing ligt bovendien niet voor de hand omdat zij anders vanuit een andere invalshoek opnieuw aan de orde zou stellen wat vraag 1a reeds aan de orde heeft gesteld, al klinkt er wel een Özturk-echo (vgl. citaat in 8.13) in de vraag door. Ik houd het daarom op een derde manier waarop de zinsnede gelezen zou kunnen worden, namelijk of de gemeentelijke wetgever een keuze mag maken die meebrengt dat art. 6 EVRM niet van toepassing is. Dat sluit ook goed aan bij het tweede deel van vraag 1b.
\n10.5 Uitgaande van die lezing is het impliciete uitgangspunt van vraag 1b dat de fiscale handhaving van parkeerbelasting, waaronder het kostenverhaal, niet onder het toepassingsbereik van (de strafrechtelijke poot van) art. 6 EVRM valt. Dat vindt ook steun in de toelichting. (Ook) vraag 1b heeft in dat opzicht een subsidiair karakter ten opzichte van vraag 1a.
\n10.6 De door de Rechtbank in de toelichting gemaakte vergelijking wat betreft de behandeling naar gelang, kort gezegd, ongewenst parkeergedrag binnen of buiten het aangewezen gebied plaatsvindt, roept de indruk op dat de Rechtbank van opvatting is dat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld. Dat begrijp ik echter niet goed. “Ongewenst parkeergedrag” wordt binnen het aangewezen gebied als uitgangspunt hetzelfde behandeld als buiten het aangewezen gebied: in beide gevallen krijgt men te maken met strafrechtelijke handhaving via zogenoemde Mulder-boetes. Een uitzondering geldt voor ongewenst parkeergedrag in de vorm van parkeren zonder het voldoen van de verschuldigde parkeerbelasting. Dat gedrag krijgt te maken met fiscale handhaving.
\nDat betekent echter niet dat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld. Ten eerste, dát ongewenste parkeergedrag kan zich alleen binnen het aangewezen gebied voordoen; in dat opzicht ontbreekt dus het gelijke geval buiten het aangewezen gebied. Ten tweede, zo een abstractere vergelijking wordt gemaakt, te weten vergelijking van dat ongewenste parkeergedrag met ander ongewenst parkeergedrag, dan nog betreft de ongelijke behandeling wat betreft de aanspraak op de bescherming van art. 6 EVRM ongelijke gevallen: fiscale handhaving gaat anders dan strafrechtelijke handhaving niet gepaard met een criminal charge. Mogelijk vindt de Rechtbank dat de met fiscale handhaving gepaarde gaande kostenverhaal wél vergelijkbaar is met een boete c.q bestraffing.
\nMaar als dat haar opvatting is, is die opvatting tegenstrijdig met het (impliciete) uitgangspunt van de vraagstelling dat de fiscale handhaving niet onder het toepassingsbereik van art. 6 EVRM valt, welk uitgangspunt impliceert dat kostenverhaal juist objectief gezien niet de kenmerken heeft van een boete.
\n10.7 Hoe dan ook, volgens mij is het antwoord op het eerste deel van de gestelde vraag – zoals ik de vraag begrijp (10.4) – eenvoudig: ja. De gemeentelijke wetgever mag kiezen (in het kader van de parkeerregulering) voor heffing van parkeerbelasting (en de daarmee gepaarde fiscale handhaving) in daartoe aangewezen gebieden. Ik zou niet weten waarom de gemeentelijke wetgever daarvoor niet mag kiezen. Zoals ook de Rechtbank overweegt geeft de Gemeentewet daartoe de bevoegdheid. Er is ook geen rechtsnorm die zich daartegen verzet. En ja: die keuze brengt mee dat (de strafrechtelijke poot van) art. 6 EVRM niet van toepassing is op de fiscale handhaving van het niet-betalen van parkeerbelasting – een andere gedraging dan parkeren waar dat niet mag.
\n10.8 Het antwoord op het tweede deel van de gestelde vraag luidt naar mijn mening ontkennend: daartoe is geen verplichting. Het lijkt me verstandig dat de gemeentelijke wetgever bij ‘die keuze’ (ik neem aan dat bedoeld is: de keuze voor het heffen van parkeerbelasting in een bepaald gebied) goed afweegt of er voldoende in de parkeerregulering gelegen redenen zijn om parkeerbelasting te gaan heffen in een bepaald gebied. Ik zie echter niet in waarom expliciet kenbaar zou moeten worden gemaakt dat rekenschap is gegeven dat art. 6 EVRM niet van toepassing is op de fiscale handhaving indien de keuze voor heffing wordt gemaakt. De formele wetgever heeft zich bovendien daarvan al rekenschap gegeven – sterker nog: de formele wetgever heeft dat beoogd.
\n11Vraag 2: toetsing kostenverhaal op basis van reflexwerking van art. 6 EVRM?
\n11.1 De tweede prejudiciële vraag luidt: “Gaat ten aanzien van de kosten naheffing een dusdanige reflexwerking van artikel 6 van het EVRM uit dat de belastingrechter in ieder geval moet kunnen beoordelen of de aan de naheffingsaanslag ten grondslag liggende gedraging verwijtbaar is dan wel of het in rekening brengen van de (volledige) kosten naheffing passend en geboden is wat dan tot het oordeel kan leiden dat moet worden afgezien van het in rekening brengen van de (volledige) kosten naheffing?”
\n11.2 Afgaande op de toelichting op deze vraag (rov. 8.1) heeft deze in wezen de volgende strekking: als het verhalen van de kosten naheffing geen criminal charge is, lijkt het dan genoeg op sancties die wel een criminal charge zijn om alsnog de waarborgen van art. 6 EVRM van toepassing te laten zijn?
\n11.3 Het antwoord is ontkennend. Het EVRM biedt geen grond voor de bedoelde reflexwerking. En het nationale recht verzet zich tegen die reflexwerking.
\n11.4 Wat betreft het EVRM: als een verdragsbepaling niet van toepassing is, dan kan aan het EVRM niet worden ontleend dat de waarborgen van die verdragsbepaling toch van toepassing is via een reflexwerking. Het is in dat opzicht alles-of-niets. En zo ook hier: een maatregel is een criminal charge of is dat niet. Niet alle criminal charges vereisen dezelfde bescherming (zie Jussila), maar dat onderscheid wordt gemaakt binnen de groep maatregelen die een criminal charge zijn. Die glijdende schaal loopt niet door naar de maatregelen die geen criminal change zijn. Iets anders is dat denkbaar is dat waarborgen van een verdragsbepaling die als zodanig niet van toepassing is, via de interpretatie van een andere verdragsbepaling materieel toch van toepassing kunnen zijn. Dat is een vorm van reflexwerking, maar de rechtsbasis voor de toepassing van die waarborgen is dan die andere verdragsbepaling (en niet de reflexwerking als zodanig). Dat is een wezenlijk andere reflexwerking dan die waarop de Rechtbank (kennelijk) het oog heeft. Let wel: het EVRM staat niet eraan in de weg dat een lidstaat meer rechtsbescherming biedt dan het EVRM (zie art. 53 EVRM), dus ook niet dat een lidstaat een reflexwerking aan art. 6 EVRM toekent op een bepaald terrein, maar een ‘zelfstandige’ reflexwerking (zonder basis in een andere EVRM-bepaling) kan niet op het EVRM worden gebaseerd.
\n11.5 Wat betreft het nationale recht kan ik ook kort zijn. De nationale jurisprudentie leert dat, in voorkomende gevallen, van art. 6 EVRM een reflexwerking kan uitgaan in fiscale procedures. De hier bedoelde reflexwerking zou echter meebrengen dat voorbij wordt gegaan aan de (onmiskenbare) bedoeling van de formele wetgever dat art. 6 EVRM niet van toepassing is. Voorbijgaan aan die bedoeling is niet mogelijk op basis van een reflexwerking van art. 6 EVRM, omdat die reflexwerking er in wezen op neerkomt dat een verdergaande bescherming aan art. 6 EVRM wordt gegeven dan de bescherming die uit art. 6 EVRM voortvloeit gelet op haar toepassingsbereik. De nationale constitutionele verhoudingen verzetten zich daartegen (zie 9.42).
\n12Vraag 3: kostenverhaal toetsbaar als herstelsanctie?
\n12.1 De derde prejudiciële vraag luidt: “Is de oplegging van kosten naheffing een herstelsanctie en, zo ja, kan de belastingrechter (al dan niet in het kader van toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) beoordelen of de aan de naheffingsaanslag ten grondslag liggende gedraging verwijtbaar is dan wel of het in rekening brengen van de (volledige) kosten naheffing passend en geboden is wat dan tot het oordeel kan leiden dat moet worden afgezien van het in rekening brengen van de (volledige) kosten naheffing?”
\n12.2 De Rechtbank heeft deze vraag toegelicht in rov. 8.2-8.3. De Rechtbank motiveert daarin onder meer waarom zij de vraag stelt ondanks de hier in 6.35 aangehaalde uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
\nHet korte antwoord 12.3 Het korte antwoord is dat het niet relevant is of de kosten naheffing kunnen worden aangemerkt als een herstelsanctie in de zin van titel 5.3 Awb. De Rechtbank lijkt ervan uit te gaan dat indien het kostenverhaal het etiket ‘herstelsanctie’ krijgt, daarmee de weg (mogelijk) open ligt naar een evenredigheidstoetsing. Zie haar vraagstelling en in het bijzonder ook de toelichting in rov. 8.2: “(…) de rechtbank [vraagt] zich af of de oplegging van kosten naheffing kan worden gezien als een herstelsanctie die dan vervolgens als zodanig kan worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel.” Het etiket bepaalt echter in dit geval niet de toetsingsmogelijkheden.
\n12.4 Het gaat er voor de toetsingsmogelijkheden namelijk ook om wat er in de pot zit, en dat is een regel in een wet in formele zin die dwingend voorschrijft dat kostenverhaal plaatsvindt bij het opleggen van een naheffingsaanslag parkeerbelasting. De gemeentelijke regelgever heeft in dat kader enige beleidsruimte wat betreft de hoogte van de kosten. Zo mag de gemeentelijke regelgever ervoor kiezen om een lager bedrag aan te verhalen kosten vast te stellen dan het bedrag dat mogelijk is op grond van het Bgpb. Maar de heffingsambtenaar komt vervolgens als uitgangspunt beleids- noch beoordelingsruimte toe bij de toepassing indien een naheffingsaanslag wordt opgelegd. Het kostenverhaal is een gebonden beslissing. Dat wordt niet anders indien het kostenverhaal is aan te merken als herstelsanctie.
\n12.5 Dat sprake is van een gebonden beslissing neemt niet weg dat, gelet op de ontwikkelingen in de jurisprudentie van de laatste jaren, de vraag kan rijzen of niettemin toch een evenredigheidstoets mogelijk is. Dat is echter een vraag die direct rijst, los van de kwestie of het kostenverhaal is aan te merken als herstelsanctie. Anders gezegd: het is niet zo dat de vraag pas aan de orde kan komen als het kostenverhaal een herstelsanctie is. Het is bovendien evenmin zo dat de eventuele kwalificatie als herstelsanctie van invloed is op het antwoord op die vraag.
\n12.6 De vierde prejudiciële vraag van de Rechtbank kan bovendien zo ruim worden opgevat dat daaronder begrepen zou kunnen worden de vraag of een evenredigheidstoetsing mogelijk is bij een gebonden beslissing (13.4). Die kwestie kan daarom (rechtstreeks) in dat kader aan de orde komen. Ook in dat opzicht is er geen belang bij beantwoording van de derde prejudiciële vraag. Ik zal niettemin hierna kort ingaan op de figuur ‘herstelsanctie’ in de Awb, op de kwestie of het kostenverhaal is aan te merken als een herstelsanctie en op (de relevantie van) de vraag of een naheffingsaanslag zelf zo’n sanctie is.
\nHerstelsanctie in de Awb 12.7 Art. 5:1(1) Awb luidt: “In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.”
\n12.8 Art. 5:2 Awb luidt: “1. In deze wet wordt verstaan onder: a. bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak; b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding; c. bestraffende sanctie: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen.2. Geen bestuurlijke sanctie is de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen.”
\n12.9 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat als een bestuurlijke sanctie geen bestraffende sanctie is, het een herstelsanctie is. De auteurs van Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat omschrijven het verschil tussen de sancties als volgt: “Een goede naleving van wettelijke voorschriften, het belangrijkste doel van handhaving, kan in het algemeen langs twee wegen worden nagestreefd, namelijk door het feitelijk ongedaan maken of voorkomen van (verdere) overtreding of door het toebrengen van leed als reactie op de overtreding. Voor het eerste dient de herstelsanctie, die is gericht op herstel van de oorspronkelijke legale situatie (art. 5:2 lid 1 onder b Awb). Bestraffende sancties zijn gericht op het toebrengen van leed aan de overtreder (art. 5:2 lid 1 onder c Awb) met als oogmerk generale en speciale preventie. Voor de karakterisering van sancties naar dit onderscheid is bepalend de strekking van de sanctie, en niet het werkelijke effect. Het is daarom ook niet van belang hoe de overtreder de sanctie ervaart. Het kan heel goed zijn dat de toepassing van een herstelsanctie als bestuursdwang in werkelijkheid meer leed meebrengt dan het opleggen van een bestuurlijke boete, maar dit leed vormt niet de strekking van de sanctie.”
\n12.10 In art. 5:3 Awb wordt geregeld dat bepaalde artikelen (de art. 5:4 tot en met 5:10 Awb) van toepassing zijn op de bestuurlijke sancties van hoofdstuk 5 van de Awb alsmede op bij wettelijk voorschrift aangewezen andere bestuurlijke sancties. Zo bepaalt art. 5:5 Awb dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie oplegt voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond (art. 5:5 Awb).
\n12.11 De Awb noemt twee herstelsancties expliciet: de last onder bestuursdwang (afdeling 5.3.1) en de last onder dwangsom (afdeling 5.3.2). De Awb is in zoverre niet uitputtend: er kunnen ook andere herstelsancties bestaan. Eigen aan de genoemde herstelsancties is dat de te nemen herstelmaatregelen moeten worden omschreven (art 5:24(1) en 5:32a(1) Awb), en bij de last onder bestuursdwang de termijn waarbinnen deze moet worden uitgevoerd (art. 5:24(2) Awb). Art. 5:25 Awb bepaalt dat de kosten voor de bestuursdwang ten laste van de overtreder komen, tenzij “deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen”. De hoogte van die kosten wordt door het bestuursorgaan vastgesteld (art. 5:25(6) Awb). Uit art. 5:31c(1) Awb is in ieder geval op te maken dat dat bij beschikking gebeurt, nu dat artikel regelt dat een rechtsmiddel tegen de last onder bestuursdwang mede betrekking heeft op die beschikking tot vaststelling van de kosten, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. Van een last onder dwangsom bepaalt art. 5:32b(3) Awb dat de dwangsom en het maximum daarvan in redelijke verhouding (moeten) staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
\n12.12 De evenredigheidstoetsing van herstelsancties vindt minder indringend plaats dan de toetsing van punitieve sancties. Herstelsancties worden afstandelijker getoetst: “Het onderscheid tussen herstelsancties en bestraffende sancties is ook te zien in de manier waarop de rechter het betrokken sanctiebesluit toetst. Grofweg kan men zeggen dat de rechter een bestraffende sanctie naar haar inhoud vol toetst en een herstelsanctie wat afstandelijker. (…) Bij rechterlijke toetsing van sanctiebesluiten gaat het om de vraag of een bevoegdheid tot sanctioneren bestaat (is er een wettelijk voorschrift overtreden en kan de overtreding op deze wijze gesanctioneerd worden), of het proportioneel is om een sanctie op te leggen, of, bij meerdere sanctiemogelijkheden, de juiste sanctie is gekozen, of de sanctieoplegging zelf proportioneel is (hoogte van een boete of van een dwangsom, begunstigingstermijn) en of zij overigens aan de wettelijke voorschriften en de beginselen van behoorlijk bestuur voldoet. Bij veel van deze aandachtspunten is de rechterlijke toetsing gelijk of goeddeels gelijk voor herstel- en bestraffende sancties, maar uit art. 6 EVRM volgt68 dat de rechter de zwaarte van de sanctie vol moet toetsen aan art. 3:4 lid 2 Awb, terwijl hij bij een herstelsanctie kan volstaan met een wat minder intensieve toetsing.
\n68 EHRM 23 juni 1981, NJ 1981/602, m.nt. Alkema (Le Compte, Van Leuven en De Meyere) en F.C. M.A. Michiels & B.W.N. de Waard, Rechterlijke toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, Den Haag: BJu 2007, p. 68-85.\"
\n12.13 Op basis van de beginselplicht tot handhaving is een bestuursorgaan als uitgangspunt verplicht om handhavend op te treden bij een overtreding. Dat beperkt de ruimte voor een belangenafweging bij (bijvoorbeeld) herstelsancties. De beginselplicht tot handhaving geldt enkel voor de herstelsancties en niet voor bestraffende sancties. De beginselplicht tot handhaving kadert de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in: “Vanwege de beginselplicht tot handhaving komt het (zeer) zelden voor dat er van handhavend optreden moet worden afgezien vanwege de (beperkte) aard van de overtreding dan wel de belangen van de overtreder (of een combinatie van beide). Handhavend optreden moet dan zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Dat kan volgens de Afdeling vanwege ‘de geringe aard en ernst’ van de overtreding, of als handhaving anderszins onevenredig is. Het CBb hanteert een vergelijkbare lijn, zij het dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen de geringe aard en ernst van de overtreding en de categorie ‘anderszins onevenredig’.”
\n12.14 De beginselplicht tot handhaving kadert het evenredigheidsbeginsel vooral in op de vraag of er moet worden gehandhaafd, en nog niet om de vraag hoe dat moet gebeuren.
\n12.15 Zoals al vermeld volgt uit art. 5:25 Awb dat in beginsel de overtreder zelf de kosten moet betalen die het bestuursorgaan maakt bij de toepassing van bestuursdwang. Ik sta daar even bij stil gelet op de associatieve gelijkenis met het in rekening brengen van de kosten naheffing. Al bij de last onder bestuursdwang moet worden vermeld dat de kosten zullen moeten worden vergoed (art. 5:25(2) Awb). Het overgaan tot kostenverhaal bij bestuursdwang is niet verplicht. Uit de tekst van art. 5:25(1) Awb blijkt dat in het bestuursdwang-kostenverhaal een redelijkheidstoets is ingebakken (“tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen”). Uit de parlementaire toelichting op art. 5:25 Awb volgt dat het in het kader van een geschil over kostenverhaal de bestuursrechter ook de redelijkheid en de proportionaliteit van het bestuursdwangoptreden kan toetsen.
\n12.16 Uit de jurisprudentie blijkt een aantal gevalstypen waarin een bestuursorgaan niet tot kostenverhaal over mag gaan: a. Als er fouten zijn gemaakt in de procedure of bij de feitelijke uitvoering van de bestuursdwang. b. Als de overtreder geen verwijt kan worden gemaakt van de ontstane situatie en een algemeen belang gemoeid is met de toepassing van bestuursdwang. c. Als andere bijzondere omstandigheden in het licht van de vereiste evenredigheid daartoe aanleiding geven.
\n12.17 De omstandigheden onder b en c komen terug in een vaste overweging die de ABRvS gebruikt als het kostenverhaal aan de orde wordt gesteld: “4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (…) gaan als regel uitoefening van bestuursdwang en kostenverhaal samen. Voor het maken van een uitzondering hierop kan aanleiding bestaan als de aangeschrevene geen verwijt valt te maken over de ontstane situatie en als bij het ongedaan maken van de strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken, dat moet worden geoordeeld dat het onevenredig is om de kosten geheel of gedeeltelijk voor rekening van de aangeschrevene te laten. Ook andere, bijzondere omstandigheden kunnen het bestuursorgaan, in het licht van de ingevolge artikel 3:4, tweede lid, van de Awb vereiste evenredigheid, nopen tot het geheel of gedeeltelijk afzien van het kostenverhaal.”
\nKosten naheffing een herstelsanctie?
\n12.18 Van het kostenverhaal bij bestuursdwangoptreden wordt – als ik het goed zie – niet aangenomen dat het op zichzelf bezien een herstelsanctie is. Er zit uiteraard iets herstellends of reparatoirs aan het verhalen van de kosten die door het niet-opvolgen van de last door de overtreder zijn ontstaan. Het bestuursorgaan ontvangt immers een vergoeding voor de kosten die het heeft moeten maken. Dat betekent nog niet zonder meer dat dat kostenverhaal zelf een bestuurlijke sanctie is. Betoogd kan worden dat het kostenverhaal als zodanig niet een “wegens een overtreding opgelegde verplichting” is als bedoeld in art. 5:2(1)(a) Awb. Die overtreding is de overtreding die heeft geleid tot het opleggen van de last onder dwangsom. Daarbij zou aansluitend op de omschrijving van een herstelsanctie in art. 5:2(1)(b) Awb erop gewezen kunnen worden dat het niet de gevolgen van de overtreding zijn die door het kostenverhaal worden weggenomen of beperkt, maar de gevolgen van het moeten optreden tegen het niet of onvoldoende handelen op de last die naar aanleiding van die overtreding is opgelegd. Dat laatste is iets anders: het herstel ter zake van de overtreding heeft al plaatsgevonden.
\n12.19 Als het kostenverhaal bij bestuursdwangoptreden niet kan worden aangemerkt als herstelsanctie, dan meen ik dat het kostenverhaal bij de naheffingsaanslag parkeerbelasting evenmin als zodanig kan worden aangemerkt. De zojuist gegeven argumenten doen dan mutatis mutandis evenzeer opgeld voor dat kostenverhaal. Het ‘herstel’ in verband met de ‘overtreding’ (dat wil zeggen: het niet-voldoen van parkeerbelasting) vindt plaats door het opleggen van de naheffingsaanslag (en vervolgens de invordering ervan). Het kostenverhaal zelf houdt geen herstel in, maar strekt tot vergoeding van de kosten die de heffingsambtenaar heeft moeten maken bij het herstel tot de rechtmatige toestand.
\n12.20 Dat zou betekenen dat (het eerste deel van) de derde prejudiciële vraag ontkennend kan worden beantwoord.
\n12.21 Niettemin moet ik toegeven dat ik enige aarzeling heb. Die aarzeling zit niet zozeer in de parallel met het kostenverhaal bij bestuursdwangoptreden. De aarzeling zit erin of dat kostenverhaal inderdaad niet kan worden aangemerkt als een bestuurlijke sanctie. Dat hangt ervan af hoe ruim (of eng) “een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting” en dan in het bijzonder het bestanddeel “wegens een overtreding” wordt uitgelegd. Bij een ruime uitleg zou het kostenverhaal wellicht toch als bestuurlijke sanctie kunnen worden aangemerkt. Vervolgens zou het kostenverhaal kunnen worden begrepen onder een ruime uitleg van “het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding” als onderdeel van de omschrijving van een herstelsanctie in de zin van art. 5:2(1)(b) Awb. Uitgaande van zo’n ruime uitleg, zou ook het kostenverhaal bij de naheffingsaanslag zijn aan te merken als herstelsanctie. Dit zou echter als zodanig niet leiden tot het door de Rechtbank beoogde gevolg wat betreft de toetsingsmogelijkheden. Het kostenverhaal is immers dwingend voorgeschreven in een wet in formele zin. Daarmee ben ik weer terug bij het eerdere korte antwoord (12.3-12.6).
\nIs de naheffingsaanslag parkeerbelasting een herstelsanctie?
\n12.22 De parallel met het kostenverhaal bij bestuursdwangoptreden kan de vraag oproepen of de naheffingsaanslag parkeerbelasting zelf een herstelsanctie is. De Rechtbank heeft deze vraag niet met zoveel woorden opgeworpen, en zelfs min of meer uitgesloten.
\n12.23 Het is op zichzelf een theoretisch interessante vraag of een naheffingsaanslag zelf is aan te merken als een bestuurlijke herstelsanctie in de zin van art. 5:2 Awb. Belastingheffing is niet in zijn algemeenheid een bestuurlijke sanctie, nu deze niet wordt opgelegd naar aanleiding van een overtreding. Bij een (terecht opgelegde) naheffingsaanslag is echter aan de orde dat eerder ten onrechte geen belasting is voldaan (of afgedragen). Dat laatste kan worden gezien als een overtreding in de zin van art. 5:1(1) Awb. De naheffingsaanslag zou vervolgens kunnen worden gezien als “een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting” als bedoeld in art. 5:2(1)(a) Awb, dus een bestuurlijke sanctie. Naheffing is geen bestraffende sanctie. Volgens de twee smaken-benadering – een bestuurlijke sanctie is of een herstelsanctie of een bestraffende sanctie (12.9) – zou dan automatisch sprake zijn van een herstelsanctie. In de fiscale literatuur is dan ook – meer in het algemeen, dus buiten de specifieke context van de parkeerbelasting – opgemerkt dat een naheffingsaanslag (en evenzo een navorderingsaanslag) is aan te merken als bestuurlijke herstelsanctie.
\n12.24 Voor de onderhavige problematiek is het echter niet relevant of een naheffingsaanslag parkeerbelasting een herstelsanctie is of niet. Zo is de rechtvaardigingsexceptie van art. 5:5 Awb alleen van toepassing op bestuurlijke sancties die in hoofdstuk 5 Awb zijn geregeld en “bij wettelijk voorschrift aangewezen andere bestuurlijke sancties” (art. 5:3 Awb). Zo’n aanwijzing is niet gebeurd in de Gemeentewet (of de AWR) voor de naheffingsaanslag parkeerbelasting. Verder zou de kwalificatie als herstelsanctie niet meebrengen dat een redelijkheidstoetsing wat betreft de kosten kan plaatsvinden analogisch aan die toetsing van de kosten bij bestuursdwangoptreden (art. 5:25(1) Awb). De Gemeentewet schrijft immers dwingend kostenverhaal bij naheffing voor, en voorziet niet in zo’n redelijkheidstoetsing. Ook op dit punt ben ik daarmee weer terug bij het eerdere korte antwoord (12.3-12.6).
\n13.1 De vierde vraag luidt: “Moeten de toepasselijke wettelijke regelingen, waaronder de artikelen 225 en 234 van de Gemeentewet, zo worden uitgelegd dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid door de belastingrechter van de aan een belanghebbende in rekening gebrachte kosten naheffing niet kan worden beoordeeld of de aan de naheffingsaanslag ten grondslag liggende gedraging verwijtbaar is dan wel of het in rekening brengen van de (volledige) kosten naheffing passend en geboden is, zodat dit dan ook geen aanleiding kan geven voor het oordeel dat moet worden afgezien van het in rekening brengen van de (volledige) kosten naheffing?”
\nKarakter en reikwijdte van de vraag 13.2 Deze vierde vraag heeft in zeker opzicht een vangnet-karakter. De vragen 1a, 2 en 3 zijn erop gericht te vernemen of er positieve aanknopingspunten zijn voor toetsing op verwijtbaarheid en/of passend-en-gebodenheid. Deze vierde vraag is er daarentegen in wezen op gericht te vernemen of, indien die eerdere vragen ontkennend worden beantwoord, het juist is dat er inderdaad geen toetsingsmogelijkheden zijn. Deze vraag is zeker niet retorisch bedoeld in de zin dat de Rechtbank een voorzet wil doen om een bevestigend antwoord te krijgen. Eerder integendeel (vgl. rov. 8.4: “een dergelijke verstrekkende uitleg van de toepasselijke wettelijke regeling”). De wijze van vraagstelling is in die zin slim dat impliciet wordt voorgelegd of er wellicht toch nog andere aanknopingspunten voor toetsing op verwijtbaarheid en/of passend-en-gebodenheid zijn dan die welke de Rechtbank heeft bedacht.
\n13.3 De omstandigheid dat de vraag in het algemeen aan de orde stelt of iets niet kan worden beoordeeld, maakt dat de vraag in potentie breed is en zekere onbepaaldheid kent. Die onbepaaldheid zit erin dat een goed antwoord eigenlijk alleen mogelijk is indien alle potentiële mogelijkheden voor toetsing in beeld zijn. Het is in dat opzicht een lastige vraag, omdat het risico bestaat dat aan een bepaalde potentiële mogelijkheid niet wordt gedacht. Dat de Rechtbank de vraag breed heeft bedoeld, volgt (ook) uit de hele context van de uitspraak. Zoals eerder opgemerkt, de Rechtbank zoekt in wezen naar een juridische opening voor een verwijtbaarheids- en passend-en-gebodentoets (2.9).
\n13.4 Wat gelet hierop wel opvalt, is dat de vierde vraag op twee punten ‘smal’ is. Het eerste punt is dat de vraag alleen is gericht op de kosten naheffing en niet ook op het opleggen van de naheffingsaanslag. Dat valt op gelet op de wettelijk vastgelegde dwingende koppeling tussen het opleggen van de naheffingsaanslag en het kostenverhaal. Het valt ook op gelet op de in onderdeel 6 vermelde jurisprudentie van feitenrechters waarin in voorkomende gevallen de gehele naheffingsaanslag – en daarmee ook het kostenverhaal – wordt vernietigd wegens overmacht of onevenredige cumulatie van naheffingsaanslagen. Het tweede punt is dat de Rechtbank vraagt naar de uitleg van de toepasselijke wettelijke regelingen. De Rechtbank vraagt niet expliciet naar de mogelijkheid van zogenoemde (rechtstreekse) toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Ik zal bij de analyse hierna de vierde vraag op beide punten breder opvatten, dus ook het opleggen van de naheffingsaanslag erbij betrekken en ook aandacht besteden aan de (rechtstreekse) toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Dat doet recht aan de door de Rechtbank beoogde breedte van de vraag. Bovendien kon de Rechtbank bij haar vraagstelling geen rekening houden met een nadien gedane uitspraak van het CBb (zie 13.23) over rechtstreekse toetsing aan het evenredigheidsbeginsel.
\n13.5 Gelet op de breedte van de vierde vraag, onderzoek ik hierna de mogelijkheden voor toetsing laag voor laag. Ik start dicht bij de tekst van de vraag (uitleg wettelijke bepalingen) en beland uiteindelijk bij rechtstreekse toetsing aan het ongeschreven evenredigheidsbeginsel. Daarbij komt ook aan de orde of het opleggen van een naheffingsaanslag een discretionaire bevoegdheid is.
\nArt. 225 en 234 Gemeentewet en art. 20 AWR 13.6 De Rechtbank noemt in haar vraagstelling expliciet de art. 225 en 234 Gemeentewet.
\n13.7 Art. 225 Gemeentewet (hier geciteerd in 4.1) is de materieelrechtelijke bepaling. Het bepaalt – voor zover hier van belang – dat een parkeerbelasting mag worden geheven (lid 1(a)), wat onder parkeren wordt verstaan (lid 2) en van wie de belasting wordt geheven (lid 3 tot en met 6). De bepaling bevat in elk geval geen positieve aanknopingspunten voor een verwijtbaarheids- en/of passend-en-gebodentoets. Ik meen dat de bepaling ook overigens niet direct van belang is voor de vraag of die toetsen al dan niet mogelijk zijn. De beoogde verwijtbaarheidstoets ziet niet op de verschuldigdheid van parkeerbelasting als zodanig, maar – naar ik begrijp – op het niet-betalen daarvan. De beoogde passend-en-gebodentoets heeft betrekking op de hoogte van het kostenverhaal. Art. 225 Gemeentewet bevat geen regels die gevolgen verbinden aan het niet-betalen en evenmin regels over het kostenverhaal.
\n13.8 Art. 234 Gemeentewet (hier geciteerd in 4.2) is de formeelrechtelijke bepaling betreffende de parkeerbelasting. Van belang hier is de bepaling dat de parkeerbelasting wordt geheven bij wege van voldoening op aangifte (lid 1). Die bepaling brengt namelijk mee dat – gelet op de schakelbepaling in art. 231 Gemeentewet – de heffingsambtenaar, met (overeenkomstige) toepassing van art. 20 AWR, een naheffingsaanslag kan opleggen indien de belasting die op aangifte behoort te worden voldaan, geheel of gedeeltelijk niet is betaald. Verder is van belang de bepaling dat ter zake van het opleggen van een naheffingsaanslag kosten in rekening worden gebracht (het kostenverhaal, lid 5). Deze bepaling kent een dwingende formulering (“worden (…) in rekening gebracht”). Het gaat dus om een gebonden bevoegdheid. Art. 234(5) Gemeentewet bevat geen positieve aanknopingspunten voor een verwijtbaarheids- en/of passend-en-gebodentoets.
\n13.9 Dat laatste geldt ook voor art. 20 AWR, zij het met een voorbehoud. Art. 20 AWR bevat in elk geval geen positieve aanknopingspunten voor de door de Rechtbank bedoelde passend-en-gebodentoets, aangezien die bepaling het kostenverhaal niet regelt. Om diezelfde reden zijn aan het artikel evenmin positieve aanknopingspunten te ontlenen voor een verwijtbaarheidstoets specifiek voor het kostenverhaal. Ook voor een verwijtbaarheidstoets in verband met de naheffing bevat het artikel geen positieve aanknopingspunten, althans in die zin niet dat de bevoegdheid tot naheffing niet afhankelijk is gesteld van enige verwijtbaarheid en evenmin is bepaald dat naheffing achterwege dient te blijven bij afwezigheid van alle schuld. Wel kent het artikel een ‘kan’-formulering: de heffingsambtenaar “kan (…) de te weinig geheven belasting naheffen”. Dit roept de vraag op of het om een discretionaire bevoegdheid gaat, en zo ja of daarin een aanknopingspunt is gelegen voor een verwijtbaarheidstoets. Ik kom daarop terug (13.28 e.v.).
\n13.10 Als dit laatste (de ‘kan’-formulering) buiten beschouwing wordt gelaten, dan volgt uit het voorgaande dat de vierde prejudiciële vraag, strikt gelezen, bevestigend moet worden beantwoord: “de toepasselijke wettelijke regelingen, waaronder de artikelen 225 en 234 van de Gemeentewet, [moeten] zo worden uitgelegd dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid door de belastingrechter van de aan een belanghebbende in rekening gebrachte kosten naheffing niet kan worden beoordeeld of de aan de naheffingsaanslag ten grondslag liggende gedraging verwijtbaar is dan wel of het in rekening brengen van de (volledige) kosten naheffing passend en geboden is.”
\n13.11 Er moet echter wél aandacht worden besteed aan de ‘kan’-formulering in art. 20 AWR. Bovendien meen ik dat een strikte lezing van de vraag niet past bij de beoogde breedte ervan (13.3-13.4). Ik vat de vraag daarom zo op dat niet alleen wordt gevraagd of de uitleg van de toepasselijke wettelijke regelingen zich verzet tegen een verwijtbaarheids- en/of passend-en-gebodentoets, maar ook of een verwijtbaarheids- en/of passend-en-gebodentoets niet mogelijk is gelet op de aard van die regelingen. Anders gezegd: aangezien de verwijtbaarheids- en/of passend-en-gebodentoets zouden kunnen worden gezien als vormen van een toets aan het evenredigheidsbeginsel, vat ik de vraag ook op of de aard van de regelingen in de weg staan aan toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Ik ga daarop hierna in. Daarbij komt ook de ‘kan’-formulering van art. 20 AWR aan bod.
\nExceptieve toetsing vs. rechtstreekse toetsing 13.12 Ik sluit me op deze plaats aan bij de in het algemeen bestuursrecht gehanteerde terminologie. Uit de recente uitspraak CBb AB 2024/164 (in grootkamerlijke bezetting): “5.2 (…) De beoordeling door de bestuursrechter van de rechtmatigheid van het wettelijk voorschrift als zodanig wordt doorgaans aangeduid met de term exceptieve toetsing (van het wettelijk voorschrift). De beoordeling of een, al dan niet na exceptieve toetsing, niet onrechtmatig bevonden wettelijk voorschrift in het voorliggende geval toch geen toepassing kan vinden, wordt in deze uitspraak aangeduid met de term rechtstreekse toetsing (van het bestreden besluit).”
\nExceptieve toetsing aan het evenredigheidsbeginsel biedt geen soelaas 13.13 De hier aan de orde zijnde naheffing en kostenverhaal vinden hun grondslag in art. 20 AWR (in verbinding met art. 231 Gemeentewet) en 234 Gemeentewet. Exceptieve toetsing van die wettelijke voorschriften aan het ongeschreven evenredigheidsbeginsel is niet mogelijk gelet op art. 120 Grondwet en de uitleg die daaraan is gegeven in het zogenoemde Harmonisatiewet-arrest. Deze lijn is onlangs nog bevestigd door diverse rechtscolleges.
\n13.14 Wel is toetsing aan bijvoorbeeld het EVRM mogelijk. Het is echter evident dat de regelingen voor naheffing en kostenverhaal de toets aan art. 1 van het Eerste Protocol EVRM (op regelgevingsniveau) doorstaan.
\n13.15 Exceptieve toetsing van art. 2 en 3 Bgpb is wel mogelijk, want dit zijn geen bepalingen in een wet in formele zin. Echter, op zichzelf bezien zijn deze bepalingen evident evenredig. Aan de kostencomponenten ligt een feitelijk onderzoek ten grondslag (5.22) en het gaat alleen om de kosten die samenhangen met de inning van niet-betaalde parkeerbelastingen. Het hoeft bovendien geen betoog dat aan de evenredigheid bijdraagt dat het bedrag aan kosten is gemaximeerd, te meer nu dat maximum geenszins hoog is in absolute zin.
\n13.16 Aangezien de regeling in art. 2 en 3 Bgbp evident de evenredigheidstoets doorstaat, geldt dat ook voor het concrete bedrag aan kostenverhaal dat in een gemeentelijke belastingverordening is vastgesteld in overeenstemming met die regeling.
\n13.17 Het is de Rechtbank trouwens ook niet te doen om exceptieve toetsing, maar om de mogelijkheid om ‘maatwerk’ te kunnen leveren (2.9), dus om een evenredigheidstoets van het concrete besluit gelet op de (bijzondere) omstandigheden van het geval, met andere woorden om rechtstreekse toetsing van het besluit. Niettemin is het piketpaaltje geslagen dat exceptieve toetsing geen soelaas zou bieden.
\nRechtstreekse toetsing kostenverhaal aan evenredigheidsbeginsel 13.18 Ik start met het kostenverhaal als zodanig. Dat doe ik omdat rechtstreekse toetsing van het besluit tot naheffing de kwestie compliceert, en ik die complicatie afzonderlijk wil bespreken (13.28 e.v.). Ik meen overigens dat de omstandigheid dat het kostenverhaal onderdeel van de naheffingsaanslag is (tweede volzin van art. 234(5) Gemeentewet), niet wegneemt dat het kostenverhaal een beslissing is die – in het kader van toetsing van het evenredigheidsbeginsel – kan worden onderscheiden van de naheffing als zodanig. Ook de dwingendrechtelijke koppeling tussen het kostenverhaal en het opleggen van de naheffingsaanslag doet daaraan niet af. Het is weliswaar zo dat indien geen naheffingsaanslag mag worden opgelegd, ook het kostenverhaal van tafel gaat, maar omgekeerd hoeft de omstandigheid dat een naheffingsaanslag terecht is opgelegd, niet zonder meer in de weg te staan aan rechtstreeks toetsing van het kostenverhaal aan het evenredigheidsbeginsel. Of, en zo ja, in hoeverre, die toetsing ook mogelijk is, is een andere kwestie, waarop ik nu inga.
\n13.19 Uit bijvoorbeeld de Harderwijk-uitspraak van de ABRvS volgt dat de eerste stap is om te bepalen op wat voor soort bevoegdheid het besluit is gebaseerd: “(i) het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid (al dan niet ingevuld met beleidsregels); (ii) het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een algemeen verbindend voorschrift niet zijnde een wet in formele zin; (iii) het bestreden besluit berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een wet in formele zin.”
\n13.20 Het gaat hier om situatie (iii): het kostenverhaal berust op een gebonden bevoegdheid die haar grondslag vindt in een wet in formele zin. Art. 234(5) Gemeentewet schrijft immers voor dat de kosten in rekening worden gebracht. Weliswaar bepaalt de gemeentelijke wetgever de hoogte van het bedrag (binnen de grenzen van het Bgbp), maar dat neemt niet weg dat de heffingsambtenaar aan dat eenmaal vastgestelde bedrag vervolgens gebonden is op grond van art. 234(5) Gemeentewet.
\n13.21 Dit betekent dat het niet mogelijk is om het kostenverhaal als zodanig te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel zoals vervat in art. 3:4(2) Awb. (Ook) uit recente jurisprudentie volgt namelijk dat toetsing aan die bepaling niet mogelijk is in het geval een wettelijk voorschrift een bestuursorgaan dwingt een beslissing met een bepaalde inhoud te nemen.
\n13.22 Dat laat onverlet dat uit jurisprudentie ook volgt dat gebonden beschikkingen wel getoetst kunnen worden aan het ongeschreven evenredigheidsbeginsel. Bij gebonden beschikkingen die berusten op een wet in formele zin, mag zo’n toets echter niet erin uitmonden dat langs een omweg de wet in formele zin alsnog wordt getoetst (in strijd met art. 120 Grondwet). Daarom geldt een zogenoemde ‘verdisconteringsbeperking’. Deze beperking is gebaseerd op het Harmonisatiewet-arrest, waarin de Hoge Raad de deur op een kier heeft gezet voor toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen, namelijk indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. In een grotekameruitspraak van 1 maart 2023 heeft de ABRvS deze mogelijkheid nog eens uiteengezet. Opmerkingswaardig is dat zij in rov. 9.13 nog een tweede categorie ‘niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden’ noemt naast de omstandigheden die gelegen zijn in het handelen van het bestuursorgaan, namelijk “gevolgen van de toepassing van de wettelijke bepaling die niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien”: “** Contra-legemtoepassing van algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht?
\n9.11.
\nDe Hoge Raad heeft in het Harmonisatiewetarrest onder meer overwogen dat het de rechter vrijstaat om in bepaalde (groepen van) gevallen een wetsbepaling buiten toepassing te laten op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel. In latere arresten (…) heeft de Hoge Raad dit zo geformuleerd, dat indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, aanleiding kan bestaan om tot een andere uitkomst te komen dan waartoe toepassing van de wettelijke bepaling leidt. Dat is het geval indien die niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. (…) 9.13. (…) de Afdeling sluit zich hierbij aan. Daarbij wijst zij erop dat de niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden verschillend van aard kunnen zijn. Ten eerste kunnen die omstandigheden gelegen zijn in het handelen van het bestuursorgaan bij de uitvoering of de toepassing van de wettelijke bepaling (…). Ten tweede kan het gaan om gevolgen van de toepassing van de wettelijke bepaling die niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien.
\n9.14.
\nBij de vraag of ruimte bestaat voor contra-legemtoepassing van algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht hoeft niet altijd eerst te worden nagegaan of sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle in de afweging van de wetgever zijn verdisconteerd. Denkbaar is immers dat direct al duidelijk is dat de door de belanghebbende gestelde bijzondere omstandigheden niet meebrengen dat toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd is met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege dient te blijven. In een dergelijke situatie behoeft de vraag of de gestelde bijzondere omstandigheden wel of niet (volledig) door de wetgever zijn verdisconteerd, geen afzonderlijke beantwoording.”
\n13.23 De wijze van rechtstreekse toetsing van een gebonden beschikking aan het evenredigheidsbeginsel komt vervolgens aan de orde in CBb AB 2024/164. Het CBb gaat daarbij in op het verschil met rechtstreekse toetsing van een besluit dat op een discretionaire bevoegdheid berust. Het overweegt in dat kader onder meer dat het bij rechtstreekse toetsing van een besluit dat voortvloeit uit een gebonden bevoegdheid slechts nog gaat om de evenwichtigheid onder de streep (evenredigheid “stricto sensu”). Zijn overwegingen in rov. 8.2 hebben weliswaar betrekking op een gebonden beschikking die berust op een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin, maar het overweegt vervolgens (rov. 8.3) dat als het gaat om een wet in formele zin (en de verdisconteringsbeperking gepasseerd is), het niet in de rede ligt dat een ander beoordelingskader wordt toegepast: “8.2 De volgende vraag is hoe moet worden beoordeeld of in een concreet geval de toepassing van het algemeen verbindende voorschrift waarop het gebonden besluit berust, voor een of meer belanghebbenden zozeer in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel dat die toepassing achterwege moet blijven.
\nHet College stelt hier voorop dat er geen grond is om bij de toetsing aan het (voor die situatie: ongeschreven) evenredigheidsbeginsel van een gebonden besluit, uit te gaan van een evenredigheidsbeginsel met een andere inhoud dan het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb gecodificeerde evenredigheidsbeginsel voor de toetsing van de uitkomst van de belangenafweging bij een discretionaire bevoegdheid. Er is, anders gezegd, maar één (nationaalrechtelijk) evenredigheidsbeginsel, dat gedeeltelijk wel en gedeeltelijk niet is gecodificeerd.
\nDaarmee is niet gezegd dat de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van een gebonden besluit dat op een algemeen verbindend voorschrift berust, op dezelfde wijze moet plaatsvinden als bij een besluit dat op een discretionaire bevoegdheid berust. Tussen beide soorten gevallen bestaat een wezenlijk verschil. Bij een discretionaire bevoegdheid moet door het bevoegde bestuursorgaan in het voorliggende geval nog een belangenafweging plaatsvinden. Het bestuursorgaan moet daartoe van geval tot geval de nodige kennis vergaren over de af te wegen belangen, die belangen op kenbare wijze afwegen en ervoor zorgdragen dat de uitkomst van die belangenafweging niet onevenredig is. Bij een gebonden bevoegdheid heeft op het niveau van het algemeen verbindende voorschrift al een belangenafweging in algemene zin plaatsgevonden.
\nDe uitkomst daarvan is neergelegd in de wettelijke voorwaarden voor de uitoefening van die bevoegdheid. Daarmee is in beginsel ook de evenredigheid van het besluit gegeven. Het te nemen besluit volgt immers uit het wel of niet vervuld zijn van de toepassingsvoorwaarden en het bestuursorgaan hoeft geen belangenafweging te maken. Niettemin kunnen er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat in het voorliggende geval toepassing van het algemeen verbindende voorschrift voor een of meer belanghebbenden zozeer in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel dat die toepassing achterwege moet blijven. Dit betekent dat het bestuursorgaan uiteindelijk (“onder de streep”) nog wel moet beoordelen of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat toepassing van het algemeen verbindende voorschrift in het voorliggende geval tot een onevenredige uitkomst zou leiden, maar daarbij gaat het dan alleen nog om de evenwichtigheid (de evenredigheid “stricto sensu”).
\nEen besluit is onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is.
\nHet voorgaande geldt ook bij de toetsing door de bestuursrechter van het in beroep bestreden besluit.
\n8.3 In de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772), die gaat over gebonden besluiten die berusten op een wet in formele zin, is geoordeeld dat in een geval waarin zich bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, het bestreden besluit kan worden getoetst aan (onder andere) het evenredigheidsbeginsel. In die uitspraak is de Afdeling niet toegekomen aan een verdere invulling van het beoordelingskader daarvoor. (…) het College [overweegt] hier dat het niet in de rede ligt dat bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van gebonden besluiten die berusten op een wet in formele zin, een ander dan het in 8.2 beschreven beoordelingskader wordt toegepast.”
\n13.24 Van de twee categorieën ‘niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden’ die de ABRvS noemt, lijkt mij alleen de tweede categorie voor de onderhavige kwestie potentieel relevant. Mede gelet op de beoogde verwijtbaarheidstoets en overwegingen waarin naar voren komt dat de Rechtbank wil vernemen of het mogelijk is rekening te houden met “de (persoonlijke) omstandigheden van het geval”, gaat het de Rechtbank bij haar vraagstelling namelijk niet om “omstandigheden die gelegen zijn in het handelen van het bestuursorgaan bij de uitvoering of de toepassing van de wettelijke bepaling” (de eerste categorie).
\n13.25 Voor zover ik overzie heeft de belastingkamer van de Hoge Raad de tweede categorie (“gevolgen van de toepassing van de wettelijke bepaling die niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien”) (nog) niet met zoveel woorden omarmd. Uit een voetnoot-verwijzing in zowel HR BNB 2023/118 als HR BNB 2023/157 naar de in 13.22 vermelde uitspraak van de ABRvS zou niettemin kunnen afgeleid dat de Hoge Raad deze categorie aanvaardt althans niet uitsluit. Dat vindt bovendien ook steun in de inhoudelijke toetsing in diezelfde arresten: in beide arresten gaat het om omstandigheden die niet gelegen zijn in het handelen van het bestuursorgaan bij de uitvoering of de toepassing van de wettelijke bepaling (dus niet de eerste categorie) en geeft de Hoge Raad een inhoudelijke beoordeling of die omstandigheden niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. Hoe dan ook, er lijkt geen goede reden te zijn waarom de tweede categorie (zonder meer) niet zou worden aanvaard in belastingzaken terwijl zij wel wordt aanvaard in het overige bestuursrecht. Aanvaarding van de tweede categorie zou overigens wel betekenen dat enige arresten die relatief kort voor HR BNB 2023/157 zijn gewezen, achteraf gezien wellicht wat te stellig en/of te ruim zijn geformuleerd en/of wat meer motivering hadden verdiend.
\n13.26 Aangenomen dat de tweede categorie ook aan de orde kan zijn in belastingzaken, is het stramien dat in de jurisprudentie is ontwikkeld op het terrein van een rechtstreekse toetsing aan het evenredigheidsbeginsel ook van toepassing in parkeerbelastingzaken. Dit betekent dat er (in theorie) in zoverre ruimte is voor toetsing van het kostenverhaal aan het evenredigheidsbeginsel. Dat is een wat abstract antwoord, maar dat is het gevolg van een – begrijpelijk, gezien het karakter van de prejudiciële procedure – abstract geformuleerde vraag. Toch probeer ik hierna in 13.51-13.60 nog wat handen en voeten te geven aan dit antwoord.
\nZijstap: verhouding rechtstreekse toetsing aan evenredigheidsbeginsel tot het bestaan van een hardheidsclausule 13.27