Indien wordt uitgegaan van art. 3:41 BW, is eerst geoordeeld dat ‘het beding’ oneerlijk is. Daarna rijst de vraag of het beding met het oog op de nietigheid ervan kan worden gesplitst is een nietig (‘oneerlijk’) en een geldig (‘niet oneerlijk’) deel. Zo wordt in het Duitse recht aan de hand van de zogenaamde ‘blue pencil’-test, kort gezegd, beoordeeld of (i) het oneerlijke deel van een beding zonder andere wijzigingen kan worden geschrapt, (ii) het resterende deel ook zonder de geschrapte delen nog een betekenis heeft en (iii) de betekenis van het resterende ongewijzigd blijft.
\n6.8.3 De splitsbaarheid van een beding kan ook in een eerder stadium worden beoordeeld, namelijk alvorens de oneerlijkheid van een beding te toetsen. Dan wordt bezien of ‘het beding’ in werkelijkheid uiteenvalt in meerdere bedingen, die afzonderlijk op oneerlijkheid moeten worden getoetst. Aan toepassing van art. 3:41 BW komt men dan niet meer toe.
\n6.8.4 Men kan vermoedelijk via beide wegen tot eenzelfde resultaat geraken. Naar nationaal recht zal het bewandelen van beide routes daarom vermoedelijk mogelijk zijn. Ik meen dat de als tweede genoemde route echter de voorkeur verdient als het gaat om de toepassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Deze route lijkt het meest op de wijze waarop het HvJEU de splitsbaarheid van een beding beoordeelt (zie hiervoor in 6.3.2, 6.4.2 en 6.4.3). Dat ligt ook voor de hand, omdat de rechtspraak van het HvJEU weinig ruimte laat voor nuancering van rechtsgevolgen indien eenmaal is geoordeeld dat een beding oneerlijk is.
\n6.9.1 De kantonrechter heeft in deze zaak de splitsbaarheid van huurprijswijzigingsbeding beoordeeld door middel van uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf. De kantonrechter overwoog (rov. 16 VV): “De kantonrechter ziet niet in waarom toepassing van de Haviltex-maatstaf zou moeten leiden tot de conclusie dat het huurverhogingsbeding in voornoemd artikel uiteen zou vallen in twee bedingen. De artikelleden 1 en 2 zien op de jaarlijkse aanpassing van de huurprijs per 1 juli, die, zo bepaalt de laatste zin van elk artikellid, bestaat uit wijziging van de huurprijs met het indexpercentage plus de maximale opslag van 3 %. Het betreft derhalve één verhoging op dezelfde datum, waarin zowel het indexpercentage als de opslag is vervat. In de praktijk wordt bij de aanzegging van de jaarlijkse huurverhoging geen onderscheid gemaakt tussen het indexdeel en het opslagdeel. Alleen daarom al is niet relevant of aan de indexverhoging een andere ratio ten grondslag zou liggen dan aan de opslag of dat er verschillende rechtsgevolgen aan verbonden zouden zijn. Dat onttrekt zich geheel aan de waarneming van de gemiddelde consument. (…).
\nVerhuurder stelt bovendien ten onrechte dat een argument voor haar standpunt te vinden is in de uitspraken over de Euribor-hypotheken: in die zaken was geen sprake van twee verhogingsmethoden, die als verschillende wijzigingsbedingen werden aangemerkt: het ging in die zaken maar om één wijzigingsmogelijkheid, nl. die van de opslag. De Euriborrente zelf volgt het tarief waarop de ABNAMRO zelf geen invloed heeft.
\nKortom, er is geen aanleiding om in art. 10.2 lid 1 of 2 de verhoging met het prijsindexcijfer en de daarbovenop komende opslag als twee verschillende huurprijswijzigingsbedingen te zien.” [onderstreping toegevoegd; plv.] 6.9.2 Deze benadering komt mij, zoals gezegd, onjuist voor. De Haviltexmaatstaf is van toepassing om de inhoud van het beding vast te stellen. Bij de beoordeling van de splitsbaarheid van het beding is de Haviltexmaatstaf niet van toepassing. Toepassing van de Haviltexmaatstaf op de vraag of een beding kan worden gesplitst zou meebrengen mee dat het perspectief van de (gemiddelde) huurder relevant wordt bij de beoordeling van de vraag of het beding gesplitst kan worden. Uit de hiervoor onderstreepte passage van rov. 16 VV blijkt dat deze benadering tot gevolg heeft dat eventuele verschillen in ratio en rechtsgevolgen tussen het indexatiebeding en het opslagbeding uit beeld verdwijnen omdat zij voor de huurder niet kenbaar zijn. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt echter dat functie en strekking van een beding juist relevant zijn bij de beoordeling of een contractuele verplichting losstaat van de andere bedingen en afzonderlijk op oneerlijkheid kan worden getoetst (zie hiervoor in 6.3.2, 6.4.2 en 6.4.3).
\nDe splitsbaarheid van het onderhavige huurprijswijzigingsbeding 6.10 Waar moet een objectieve beoordeling van de eventuele splitsbaarheid van een beding zich op richten? A-G Keus schreef ooit kernachtig dat een beding in beginsel splitsbaar is als daarin verschillende zaken worden geregeld. De rechtspraak van het HvJEU biedt aanknopingspunten voor de beoordeling van de splitsbaarheid van het beding. De te beantwoorden vraag is, gezien de rechtspraak van het HvJEU, of in een huurprijswijzigingsbeding als het onderhavige de opslag van maximaal 3% bovenop de inflatiecorrectie (CPI) een contractuele verplichting is die losstaat van de inflatiecorrectie en apart op oneerlijkheid kan worden getoetst.
\n6.11 Dat het oneerlijke karakter van de opslag afzonderlijk kan worden getoetst, blijkt reeds uit het verwijzingsvonnis van de kantonrechter. De inflatiecorrectie wordt als zodanig immers niet oneerlijk geacht. Dit is terecht. Zoals de kantonrechter overweegt (rov. 9 ad I VV), zorgt de inflatiecorrectie ervoor dat het evenwicht tussen de prestatie van partijen behouden blijft.
\n6.12.1 Er zijn inhoudelijke argumenten die erop wijzen dat de indexatie inhoudelijk los staat van de opslag. Een technisch aspect is dat de indexatie automatisch werkt terwijl de opslag afzonderlijk door de verhuurder wordt bepaald. Belangrijker is dat beide een ander doel hebben. De indexatie strekt ertoe te compenseren voor geldontwaarding. De opslag heeft een ander doel, zoals in enkele SO’s is toegelicht.
\n6.12.2 De opslag dient er volgens ASR (SO. nr. 40) toe om kostenstijgingen die hoger zijn dan de inflatie op te vangen. Ook IVBN c.s. (SO nr. 19 e.v.) wijst in de eerste plaats op het belang om stijgende kosten te dekken. Aedes c.s. (SO nr. 49) stelt dat het doel van de opslag is te compenseren voor specifieke kosten die verband houden met bijvoorbeeld de waardestijging van de woonruimte, toekomstige uitgaven en investeringen en kosten die sneller plegen te stijgen dan de consumentenprijsindex, zoals bouwkosten. De opslag dient er volgens ASR voorts toe om de huurprijs in de pas te laten lopen met de waardeontwikkeling van de woning. IVBN c.s. wijst ook op het belang om de huurprijs in de pas te laten lopen met de waardeontwikkeling van de woning, mede in het licht van de markthuurprijzen en koopprijzen, en voegt daar nog aan toe de mogelijkheid om rendement te behalen. Dit laatste wordt niet alleen betrokken op de mogelijkheid om investeringen te doen, maar ook op rendementseisen van beleggers. De omstandigheid dat beleggers rendementseisen stellen, geldt alleen voor bepaalde verhuurders. Ik meen daarom dat het niet afzonderlijk behoeft te worden besproken. Volstaan kan worden met de overweging dat professionele verhuurders rendementseisen zullen hanteren.
\n6.12.3 Ik meen dat dit een valide argumentatie is. De wet- en regelgever maakt bij de jaarlijkse (maximale) huurverhoging in beginsel ook een onderscheid tussen de inflatiecomponent (of de loonstijgingscomponent) en een opslag. De opslag vervult dus een eigen functie.
\n6.12.4 In de memorie van toelichting strekkende tot verlenging van de Wet Nijboer is toegelicht dat met de opslag (in deze wet 1%) een redelijk rendement op verhuur voor de verhuurders mogelijk blijft en zorgt voor voldoende huurverhoging zodat verhuurders en investeerders op lange termijn actief kunnen zijn als duurzame aanbieder (zie hiervoor in 5.16.3; de Wet betaalbare huur gaat uit van dezelfde opslag, zie in 5.21). Getransponeerd naar huurprijswijzigingsbedingen zou de overweging dat met de opslag een redelijk rendement op verhuur voor de verhuurders mogelijk blijft, kunnen worden gezien als een erkenning dat de opslag mede dient om de huurprijs in de pas te laten lopen met de waardeontwikkeling van de woning of daarmee samenhangende rendementseisen.
\nDe kantonrechter wijst er op zichzelf terecht op dat dit vanuit het perspectief van de huurder irrelevant is (rov. 9 ad II VV), maar vanuit het perspectief van de verhuurder kan dit anders liggen. Getransponeerd naar huurprijswijzigingsbedingen zou de overweging dat met de opslag verhuurders en investeerders op lange termijn actief kunnen zijn als duurzame aanbieder, kunnen worden gezien als een erkenning dat de opslag mede dient om kostenstijgingen op te vangen (overigens kan men dit ook op rendementseisen betrekken voor zover het gaat om verhuurders die rendement herinvesteren in de huurwoningmarkt). De opslag stelt verhuurders in staat om kostenverschillen in de tijd op te vangen en met name verhuurders met een grote portefeuille, zoals corporaties en institutionele verhuurders, ook in staat om kostenverschillen tussen verschillende huurobjecten op te vangen.
\nIn een bepaald jaar moet bijvoorbeeld bij complex A groot onderhoud plaatsvinden en complex B worden geherfinancierd, zodat voor deze complexen de alsdan vigerende bouw- respectievelijk financieringskosten relevant zijn.
\n6.13.1 Ook de Richtlijn oneerlijke bedingen biedt aanknopingspunten om een onderscheid te maken tussen indexatiebedingen en prijswijzigingsbedingen. In de Bijlage bij de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt een onderscheid gemaakt tussen een voorwaardenwijzigingsbeding (punt 1 onder j), een prijswijzigingsbeding (punt 1 onder l) en een indexatiebeding (punt 2 onder d): “1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: (…)
\nPunt j) staat evenmin in de weg aan bedingen waarbij de verkoper zich het recht voorbehoudt de voorwaarden van een overeenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig te wijzigen, mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst te ontbinden. (…)
\nEen indexatiebeding wordt blijkens punt 2 onder d in de Richtlijn oneerlijke bedingen dus anders benaderd dan een beding dat de bevoegdheid verleent om eenzijdig de voorwaarden of de prijs te wijzigen. A-G Cruz Villalón ontleent hieraan in zijn conclusie in de zaak VKI/A1 Telekom Austria dat deze richtlijn specifiek bepaalt dat bedingen van prijsindexering niet als oneerlijk worden beschouwd, mits deze wettig zijn en de wijze waarop de prijs wordt aangepast hierin expliciet beschreven is.
\n6.13.2 Het HvJEU heeft in de zaak VKI/A1 Telekom Austria overwogen dat een beding dat voorziet in een tariefaanpassing op basis van een objectieve consumentenprijsindex die wordt opgesteld door een publieke instelling (het Oostenrijks instituut voor de statistiek) geen “wijziging in de voorwaarden” vormt in de zin van art. 20 lid 2 van richtlijn 2002/22 (de Universeledienstrichtlijn), die de abonnee het recht geeft zijn contract zonder boete op te zeggen. Dit oordeel betreft dus niet de Richtlijn oneerlijke bedingen.
\n6.14 De kern van het huurprijswijzigingsbeding wordt naar mijn mening niet aangetast indien het opslagbeding wordt geschrapt. De indexatie en de opslag kunnen immers onafhankelijk van elkaar bestaan, ook als een van beide zou wegvallen.
\n6.15 Er zijn ook argumenten om aan te nemen dat het huurprijswijzigingsbeding niet kan worden gesplitst in een indexatiebeding en een opslagbeding. Het gaat bij de indexatie en de opslag om (i) een verhoging van de huurprijs, (ii) die op dezelfde datum wordt doorgevoerd en (iii) waarbij in de praktijk richting de huurder geen onderscheid wordt gemaakt naar het effect van beide elementen op de huurverhoging (rov. 16 VV). Tegenover het argument onder (ii) voert ASR (SO nr. 43) op zichzelf terecht aan dat dit voortvloeit uit art. 7:251 BW. Tegen argument (iii) voert ASR (SO nr. 44) aan dat zij dit onderscheid wel heeft gemaakt (althans in de procedure in zaak 24/00170), dat de consument aan de hand van publieke bronnen het inflatiecijfer kan achterhalen en daarmee de opslag kan bepalen en dat de kantonrechter hiermee ten onrechte gewicht toekent aan omstandigheden van na de contractsluiting.
\n6.16 HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830 (Euriborhypotheken) betrof bedingen die de bank de bevoegdheid gaven eenzijdig de opslag op het variabele rentepercentage (gelijk aan het 1-maands Euribortarief) te wijzigen. De afspraak ‘1-maands Euribortarief plus opslag’ betreft de hoogte van de door de consument als tegenprestatie te betalen rente als zodanig. De afspraak ’CPI plus opslag’ betreft de verhoging van de door de consument als tegenprestatie te betalen huurprijs. Die afspraken verschillen daarom enigszins, ook al is het zo dat zowel Euribor als CPI niet door de wederpartij van de consument worden bepaald en de opslag in beide gevallen wel. De zaak over de Euriborhypotheken betrof alleen de eventuele oneerlijkheid van de veranderlijkheid van de opslag en onderwerp van discussie was met name of daartegenover compenserende bedingen stonden. Die zaak biedt naar mijn mening geen aanknopingspunten voor de beoordeling van de splitsbaarheid van het type huurprijswijzigingsbeding dat in deze zaak aan de orde is.
\n6.17 In de feitenrechtspraak wordt onderschreven dat een indexatie in beginsel niet oneerlijk is. Daarbij wordt geoordeeld dat een opslag in beginsel wel oneerlijk/nietig is en daaraan wordt veelal het gevolg verbonden dat de gehele regeling van de huurprijswijziging inclusief de indexatie oneerlijk is. Soms gebeurt dat niet.
\n6.18 Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat er goede redenen zijn voor het oordeel dat het onderhavige huurprijswijzigingsbeding met het oog op de oneerlijkheidstoets kan worden gesplitst in een indexatiebeding en een opslagbeding. Er zijn ook argumenten tegen dat oordeel. Ik geef de voorkeur aan de argumenten ten gunste van splitsbaarheid. Deze sluiten het meest aan bij de volgens de rechtspraak van het HvJEU relevante gezichtspunten en hebben naar mijn mening het meeste gewicht. Ik voeg daaraan toe dat in de afweging meeweegt dat het indexatiebeding niet op bezwaren stuit, maar gerechtvaardigd wordt geacht om het evenwicht tussen de prestaties van de verhuurder en de huurder te bewaren. Met het oordeel dat het huurprijswijzigingsbeding niet gesplitst kan worden, zou ook het indexatiebeding getroffen worden. Dat is het kind met het badwater weggooien.
\n6.19 Afrondend merk ik nog het volgende op naar aanleiding van de rov. 17-19 VV.
\n6.20 De kantonrechter overweegt op zichzelf terecht dat volgens de rechtspraak van het HvJEU partiële vernietiging c.q. herziening van een oneerlijk beding niet is toegestaan (rov. 17 VV) en dat het slechts mogelijk is om terug te vallen op aanvullend recht indien de overeenkomst door de aanwezigheid van het oneerlijke beding geheel nietig zou zijn en dit nadelig voor de consument zou zijn (rov. 18 VV). Dit zijn echter andere kwesties dan de thans voorliggende kwestie of het huurprijswijzigingsbeding kan worden gesplitst in een indexatiebeding en een opslagbeding.
\n6.21.1 De kantonrechter wijst op de mogelijkheid van een cumulatieve toetsing van het indexatiebeding en het opslagbeding (rov. 19 VV). Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst.
\n6.21.2 Indien het indexatiebeding en het opslagbeding voor de toepassing van de oneerlijkheidstoets van elkaar kunnen worden onderscheiden, betekent dit in eerste instantie dat zij elk op hun eigen merites kunnen worden beoordeeld. Bij de beoordeling van de oneerlijkheid dient een beding echter zo nodig in het licht van de hele overeenkomst worden beschouwd. Dit kan meebrengen dat een beding oneerlijk wordt bevonden omdat het in combinatie met andere bedingen een bepaald gevolg heeft. Dit kan ook meebrengen dat een beding per saldo niet oneerlijk wordt geacht omdat er ook compenserende bedingen tegenover staan.
\n6.21.3 Cumulatieve toetsing impliceert niet dat de vraag of het beding kan worden gesplitst in een indexatiebeding en een opslagbeding irrelevant is geworden. In de eerste plaats, omdat de splitsing het primaire object van beoordeling afbakent. In de tweede plaats, omdat de noodzaak van cumulatieve toetsing afhangt van de inhoud van de overeenkomst. Niet alle bedingen van een overeenkomst zijn van even groot belang en de mate van wisselwerking tussen een bepaald beding en andere bedingen hangt noodzakelijkerwijs af van hun respectieve draagwijdte alsmede van de mate waarin elk van die bedingen bijdraagt tot een eventuele aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de betrokken overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen.
\n6.21.4 In dit geval blijkt uit de overwegingen van de kantonrechter dat deze het indexatiebeding als zodanig niet oneerlijk acht en het opslagbeding als zodanig wel oneerlijk acht. Weliswaar heeft de kantonrechter gewezen op de mogelijkheid van een cumulatieve toetsing van het indexatiebeding en het opslagbeding (rov. 19 VV), maar de kantonrechter heeft daaraan geen gevolg gegeven. De overwegingen van de kantonrechter geven ook geen aanleiding om te veronderstellen dat het opslagbeding naar diens oordeel oneerlijk is, gegeven de aanwezigheid van het indexatiebeding.
\n6.22 Het voorgaande leidt ertoe dat het antwoord op vraag 1B onder a luidt dat art. 10.2 lid 1 respectievelijk lid 2 moet worden gesplitst in een indexatiebeding en een opslagbeding met het oog op de beoordeling van de oneerlijkheid ervan.
\n6.23 Het antwoord op vraag 1B onder a is, anders dan men wellicht zou verwachten, in deze zaak ‘toevallig’ niet van belang voor het antwoord op vraag 1A. De oneerlijkheid van het (type) huurprijswijzigingsbeding waarop de prejudiciële vragen zien, kan in dit geval namelijk worden besproken los van het antwoord op vraag 1B onder a. De reden hiervoor is dat het (voorlopige) oordeel van de kantonrechter dat het onderhavige beding oneerlijk is, uitsluitend berust op de overweging dat de opslag van maximaal 3% oneerlijk is (zie hiervoor in 6.2).
\n6.24 Het antwoord op vraag 1B onder a is wel van belang voor de gevolgen die moeten worden verbonden aan het eventuele oordeel dat het opslagbeding oneerlijk is. Indien het huurprijswijzigingsbeding niet kan worden gesplitst, betreffen die gevolgen ook het indexatiebeding. Kan het wel worden gesplitst, dan betreffen de gevolgen alleen het opslagbeding.
\n7Is dit (type) huurprijswijzigingsbeding oneerlijk? (vraag 1A onder a en b) 7.1.1 De bespreking kan zich verder beperken tot de vraag of het opslagbeding al dan niet oneerlijk is. Ik schets hierna eerst het beoordelingskader in algemene zin en met betrekking tot wijzigingsbedingen. Dit mondt uit in een voorstel voor de beantwoording van vraag 1A onder b (in 7.10). Vervolgens komt aan bod hoe in de literatuur en feitenrechtspraak over het onderhavige (type) beding wordt gedacht (in 7.11 e.v.). Daarna bespreek ik, na enige opmerkingen over de aard van de toetsing van het beding in dit geval, de argumenten pro en contra de oneerlijkheid van het opslagbeding (In 7.17 e.v.). Dit mondt uit in een samenvatting en afweging (in 7.73 e.v.) en een daarop gebaseerd voorstel voor de beantwoording van vraag 1A onder a (in 7.79 e.v.).
\n7.1.2 Vooraf merk ik op dat bij de toets aan de Richtlijn oneerlijke bedingen de rechter zich in beginsel dient te onthouden van een oordeel over de gelijkwaardigheid van de prijs en de tegenprestatie (art. 4 lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen). De Richtlijn is geen instrument voor huurprijsbeleid. Zij kan niet worden ingezet om iets te doen aan de hoogte van aanvangshuren. De rechter kan alleen een oordeel geven over het wijzigings- c.q. opslagbeding als zodanig.
\n7.1.3 De prejudiciële beslissing in de Kinderopvang-zaak heeft geen gevolgen voor de beoordeling van het beding (zie hierna in 7.3.3).
\nHet beoordelingskader Algemeen 7.2.1 De uitgangspunten voor de beoordeling van de oneerlijkheid van bedingen op de voet van de Richtlijn oneerlijke bedingen blijken uit vaste rechtspraak van het HvJEU. Deze uitgangspunten zijn in HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830 (Euriborhypotheken) als volgt weergeven: “3.2.1 Op grond van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 (…) wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
\nArt. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet dus worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen de contractpartijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert.
\nBij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft.
\n3.2.2 Het HvJEU laat het aan de nationale rechter over om in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te onderzoeken of een specifiek beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld. Naar Nederlands recht vindt dit onderzoek plaats in het kader van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens deze bepaling is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
\n3.2.3 Over het in dit verband te verrichten onderzoek, heeft de Hoge Raad in het arrest AOV-polis het volgende overwogen.
\nOm te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. (Zie onder meer HvJEU 14 maart 2013, C‑415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (NJ 2013/374, m.nt. M.R. Mok; red.) (Aziz/Catalunyacaixa), punt 68, en HvJEU 16 januari 2014, C‑226/12, ECLI:EU:C:2014:10 (NJ 2014/247, m.nt. M.R. Mok; red.) (Constructora Principado/Menéndez Álvarez), punten 22 en 23.) Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. (Zie onder meer het hiervoor genoemde arrest in de zaak Aziz/Catalunyacaixa, punt 69.) De Bijlage bij Richtlijn 93/13 3.3 Richtlijn 93/13 kent een Bijlage met een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13). De Bijlage noemt onder 1.j) het beding dat tot doel of gevolg heeft “de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen”. Volgens punt 2.b) Bijlage staat punt 1.j), onder meer, “niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen.”
\nDat een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft. Wel is dat een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren.9 Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval.
\nHet transparantievereiste 3.4 Volgens art. 5 Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 BW moeten schriftelijke bedingen in overeenkomsten met consumenten steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is het voor een consument van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van een overeenkomst, kennisneemt van alle contractsvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van die overeenkomst. Hij zal met name op basis van de aldus verkregen informatie beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die de wederpartij van de consument tevoren heeft vastgelegd.
\nBeslissend is of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument. Het beschermingsstelsel van Richtlijn 93/13 brengt mee dat het transparantievereiste ruim moet worden opgevat. Het gebiedt onder meer dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen, op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien, kan inschatten.
\nVolgens de rechtspraak van het HvJEU is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. (…)”
\n7.2.2 De beoordeling dient ex tunc plaats te vinden, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument ten tijde van de contractsluiting kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst. Nagegaan moet worden of de bedingen van deze overeenkomst vanaf de datum van sluiting ervan die verstoring van het evenwicht in zich droegen, ook al zou deze verstoring zich alleen onder bepaalde omstandigheden kunnen voordoen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan de consument.
\n7.3.1 Het beoordelingskader is verder ontwikkeld in de prejudiciële beslissing in de Kinderopvang-zaak. Hierin heeft de Hoge Raad het volgende verband gelegd tussen, kort gezegd, regels van Nederlands consumentenrecht en de Richtlijn oneerlijke bedingen: “3.8.3 (…) Indien in een consumentenzaak een beding in algemene voorwaarden op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW onredelijk bezwarend is, is dat beding tevens oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13.
\nDe zwarte en grijze lijst geven invulling aan het onderzoek ter beantwoording van de vraag of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De rechter dient in consumentenzaken bij zijn ambtshalve onderzoek of sprake is van een beding dat onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW de zwarte en grijze lijst te betrekken.
\n3.8.4 Art. 7:408 BW en art. 7:411 BW zijn ten aanzien van de minimaal vereiste bescherming van de consument van dwingend recht en behelzen een door de wetgever gemaakte belangenafweging. Als een met die bepalingen strijdig beding is gebruikt tegenover een consument, strookt het met de bedoeling van de wetgever dat het als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW en daarmee als oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13.”
\n7.3.2 Voor de beoordeling of een beding oneerlijk is, is dus ook relevant of het beding voorkomt op de zwarte of grijze lijst dan wel strijdig is met (een wetsbepaling van het type) art. 7:408 BW en art. 7:411 BW. Een huurprijswijzigingsbeding als het onderhavige komt niet voor op de zwarte of grijze lijst.
\n7.3.3 De prejudiciële beslissing in de Kinderopvang-zaak kan geen gevolgen hebben voor huurprijswijzigingsbedingen die vóór 1 mei 2021 zijn gesloten, omdat de oneerlijkheid moet worden beoordeeld op het moment van sluiten van de overeenkomst. De prejudiciële beslissing in de Kinderopvang-zaak geeft mijns inziens geen aanleiding voor de veronderstelling dat huurprijswijzigingsbedingen die vanaf 1 mei 2021 zijn afgesloten en die voorzien in een hogere vergoeding dan is toegestaan op grond van de Wet Nijboer (art. 7:248 lid 3 in verbinding met art. 10 lid 3 UHW), op die grond als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Beslissend in dit verband is blijkens de prejudiciële beslissing in de Kinderopvang-zaak de bedoeling van de wetgever. De wetgever heeft met art. 7:248 lid 3 BW niet bedoeld huurprijswijzigingsbedingen die voorzien in een indexatie en een (maximale) opslag van meer dan 1%, als zodanig nietig te verklaren. De nietigheid van art. 7:248 lid 3 BW betreft een aftopping en geldt slechts voor zover het beding in enig jaar leidt tot een te hoge huurprijsstijging (zie hiervoor in 5.29). Hetzelfde geldt voor huurprijswijzigingsbedingen die vanaf 1 juli 2024 zijn afgesloten en die voorzien in een hogere vergoeding dan is toegestaan op grond van de Wet betaalbare huur, nu deze wet in dit opzicht voortbouwt op de Wet Nijboer.
\nWijzigingsbedingen 7.4.1 Voor de discussie over wijzigingsbedingen zijn met name de arresten Invitel en RWE Vertrieb van het HvJEU van belang.
\n7.4.2 Het arrest Invitel betrof een beding waarmee de aanbieder van vaste telecomdiensten ongespecificeerde extra kosten bij de consument in rekening kon brengen wanneer de consument koos voor betaling per acceptgiro. Over de oneerlijkheidstoets en het transparantiebeginsel overwoog het HvJEU dat, gelet op de punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de Bijlage bij de Richtlijn: “26 (…) met het oog op de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, het met name relevant is of de redenen waarom of de manier waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, gespecificeerd waren en of de consumenten over het recht beschikten om de overeenkomst te beëindigen.” [onderstreping toegevoegd; plv.] en, na verwijzing naar het transparantiebeginsel, dat: “28 In het kader van de beoordeling van het „oneerlijke” karakter (..) het bijgevolg van wezenlijk belang [is] dat een consument over de mogelijkheid beschikt om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de wijzigingen van de AV door een verkoper inzake de met de te verstrekken dienst verbonden kosten te voorzien.” [onderstreping toegevoegd; plv.] Het HvJEU verklaarde voor recht: “Het staat aan de verwijzende rechter om (…) het oneerlijke karakter te beoordelen van een beding in de algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten waarin een verkoper in een eenzijdige wijziging voorziet van de met de te verstrekken dienst verbonden kosten zonder duidelijk de wijze van vaststelling van die kosten, noch een geldige reden voor die wijziging te specificeren. In het kader van die beoordeling dient de verwijzende rechter met name na te gaan of, in het licht van alle bedingen in de algemene voorwaarden van de consumentenovereenkomsten waarvan het betrokken beding deel uitmaakt, alsook in het licht van de nationale wettelijke regeling die de rechten en plichten bepaalt welke eventueel bovenop de rechten en plichten in de betrokken algemene voorwaarden gelden, de redenen waarom of de wijze waarop de met de te verstrekken dienst verbonden kosten worden aangepast, op een duidelijke en begrijpelijke manier zijn gespecificeerd en of de consumenten, in voorkomend geval, het recht hebben om de overeenkomst te beëindigen.” [onderstreping toegevoegd; plv] 7.4.3 Het arrest RWE Vertrieb betrof een beding dat een gasleverancier het recht gaf de gasprijs eenzijdig te wijzigen zonder precisering van de reden, de voorwaarden of de omvang van deze wijziging. Over de oneerlijkheidstoets en het transparantiebeginsel overwoog het HvJEU, onder meer verwijzend naar de hiervoor geciteerde overwegingen van het arrest Invitel:
\n“51 Hoewel de omvang van de vereiste consumentenvoorlichting kan variëren naargelang van de specifieke omstandigheden van het concrete geval en van de betrokken goederen of diensten, kan het verzuim om vóór sluiting van de overeenkomst daarover informatie te verstrekken in beginsel niet worden goedgemaakt door de omstandigheid dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf zullen worden geïnformeerd over de aanpassing van de kosten en over hun recht de overeenkomst te ontbinden mochten zij deze wijziging niet wensen te aanvaarden.
\n52 Hoewel het overeenkomstig punt 2, sub b, van de bijlage bij richtlijn 93/13 en bijlage A, sub b, bij richtlijn 2003/55 aan de leverancier staat om de consumenten redelijke tijd vooraf in te lichten over een tariefwijziging en hun opzeggingsrecht, komt deze verplichting, waarin is voorzien voor het geval deze leverancier zijn recht om de tarieven te wijzigen daadwerkelijk wenst uit te oefenen, immers bovenop de verplichting om de consument vóór sluiting van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de voornaamste voorwaarden voor uitoefening van dat recht op eenzijdige wijziging.
\n53 Deze strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting, zowel bij sluiting als in de loop van de uitvoering van een leveringsovereenkomst, inzake het recht van de verkoper om de voorwaarden eenzijdig te wijzigen, zijn de neerslag van een afweging van de belangen van beide partijen. Tegenover het rechtmatige belang van de verkoper om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden staat het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn en om in dat geval over informatie te beschikken opdat hij op de meest geëigende wijze op zijn nieuwe situatie kan reageren.
\n54 Wat – in de tweede plaats – het recht van de consument betreft om zijn leveringsovereenkomst op te zeggen in geval van een eenzijdige wijziging van de tarieven die de verkoper toepast, is het van fundamenteel belang (…) dat de mogelijkheid voor de consument om de overeenkomst op te zeggen, niet slechts een formeel opzeggingsrecht is, maar ook daadwerkelijk kan worden benut. Dat is niet het geval wanneer de consument, om redenen die verband houden met de wijze van uitoefening van het opzeggingsrecht of met de voorwaarden van de betrokken markt, niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om van leverancier te veranderen of wanneer hij niet naar behoren en tijdig op de hoogte werd gebracht van de op til zijnde wijziging, waardoor hij aldus de mogelijkheid verliest om de berekeningswijze te controleren en in voorkomend geval van leverancier te veranderen. In dit verband moet met name rekening worden gehouden met het gegeven of op de betrokken markt concurrentie heerst, de eventuele kosten die voor de consument verbonden zijn aan opzegging van de overeenkomst, het tijdsverloop tussen mededeling en toepassing van de nieuwe tarieven, de informatie die op het tijdstip van mededeling is verstrekt, en de kosten en de tijd om van leverancier te veranderen.” [onderstreping toegevoegd; plv.] 7.4.4 In verband met het transparantiebeginsel blijkt uit de rechtspraak van het HvJEU onder meer dat van belang is of de wijzigingen die de gebruiker van de voorwaarden kan doorvoeren voor de consument voorspelbaar zijn en of de consument kan begrijpen aan welk reëel risico hij gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst is blootgesteld.
\n7.5.1 In de literatuur is een discussie ontstaan of de arresten Invitel en RWE Vertrieb meebrengen dat wijzigingsbedingen steeds aan bepaalde eisen moeten voldoen.
\n7.5.2 Volgens Pavillon heeft het HvJEU in de genoemde arresten gezichtspunten gegeven voor de beoordeling van bedingen als bedoeld in punt 1 onder j en punt 2 onder d van de Bijlage bij de Richtlijn. De Bijlage en bijbehorende gezichtspunten moeten naar haar mening bij de rechterlijke afweging en de motivering worden betrokken. Verder stelt Pavillon dat de rechter niet kan volstaan met een toetsing aan de Bijlage bij de Richtlijn en de bijbehorende gezichtspunten, maar dat een omstandighedentoets moet plaatsvinden. Het is volgens Pavillon echter denkbaar dat de relevante omstandigheden allemaal kunnen worden ‘opgehangen’ aan een definitie in de Bijlage en dat de toetsing aan de Bijlage dan ook een (volledige) omstandighedentoets is, zoals vereist in art. 4 lid 1 van de Richtlijn en art. 6:233 sub a BW.
\n7.5.3 Ook Jongeneel leidt uit de Richtlijn oneerlijke bedingen en de rechtspraak van het HvJEU niet af dat sprake is van cumulatieve eisen waaraan een wijzigingsbeding moet voldoen. Jongeneel meent dat het wezenlijke van punt 1 onder j en l van de Bijlage niet is wat zij wijzigen (voorwaarden of prijs), maar hoe zij dat wijzigen en welk correctiemechanisme daarbij werkt. Hij onderscheidt daarom twee typen wijzigingsbedingen: (i) wijzigingsbedingen van het ‘type j’, waarin het contractueel evenwicht wordt gehandhaafd doordat de wijzigingsgrond bij het aangaan van de overeenkomst bekend is en dit een geldige reden moet zijn; de eis dat de consument bij een wijziging de overeenkomst moet kunnen beëindigen geldt dan niet; en(ii) ‘open’ wijzigingsbedingen van het ‘type l’ waarin vooraf geen wijzigingsgrond is overeengekomen en het contractueel evenwicht wordt bereikt door de werking van het marktmechanisme. De consument moet bij een wijziging de overeenkomst kunnen beëindigen en dat moet ook een reële mogelijkheid zijn. Bij wijziging van de voorwaarden moet op het moment van wijziging een geldige reden worden opgegeven.
\n7.5.4 Volgens Loos lijkt uit de arresten Invitel en RWE Vertrieb te volgen dat voor huurprijswijziging op grond van een huurprijswijzigingsbeding de volgende eisen gelden: (1) het huurprijswijzigingsbeding moet zijn opgenomen in het huurcontract of de bijgesloten algemene voorwaarden; (2) het huurprijswijzigingsbeding bevat de grond(en) op basis waarvan en de wijze waarop de huurprijs kan worden aangepast; (3) de gronden voor aanpassing van de huurprijs vormen een geldige reden voor wijziging; (4) in het huurcontract is bepaald dat de huurder bij gebruikmaking van de wijzigingsbevoegdheid de huurovereenkomst kan beëindigen; (5) wanneer de verhuurder gebruik maakt van zijn wijzigingsbevoegdheid, moet hij de huurder voorafgaande aan de huurverhoging daarover op duidelijke en begrijpelijke wijze informeren; en (6) de huurder moet nadat hij geïnformeerd is over de huurverhoging een reële mogelijkheid hebben om de huurovereenkomst daadwerkelijk op te zeggen of te ontbinden.
\n7.5.5 Naar mijn mening volgt uit de arresten Invitel en RWE Vertrieb niet dat de door het HvJEU benadrukte elementen moeten worden gezien als cumulatieve vereisten waaraan ieder wijzigingsbeding moet voldoen om als eerlijk te kunnen worden aangemerkt. Uit Invitel (punten 26 en 31) volgt dat met name relevant is of de redenen waarom of de manier waarop de kosten konden worden aangepast, gespecificeerd waren en of de consumenten over een opzeggingsrecht beschikten, en dat de rechter dit dus met name moet nagaan. In RWE Vertrieb spreekt het HvJEU weliswaar van “strikte eisen betreffende consumentenvoorlichting” (punt 53), maar de beantwoording van de prejudiciële vraag laat zien dat bij de beoordeling wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht en de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen, en voorts dat de verwijzende rechter bij deze beoordeling rekening moet houden met alle omstandigheden van het concrete geval (punt 55).
\n7.5.6 Uit deze rechtspraak van het HvJEU kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat een beding dat een eenzijdige prijswijziging mogelijk maakt een objectieve maatstaf en een geldige reden voor die wijziging dient te bevatten (vgl. rov. 12 VV), in de zin dat een beding dat deze elementen niet bevat zonder meer om die reden oneerlijk is, los van de overige omstandigheden van het geval.
\n7.6 Ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de beoordeling van wijzigingsbedingen moet plaatsvinden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Zo overwoog de Hoge Raad over de erfpachtvoorwaarden van de gemeente Amsterdam waarin de gemeente de bevoegdheid was gegeven om deze voorwaarden eenzijdig te wijzigen: “5.1.6 Vooropgesteld wordt dat het bij de onderhavige wijzigingsbevoegdheid niet om een beding gaat dat op grond van de art. 6:236 en 237 BW als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt of wordt vermoed dat te zijn. Een beding dat (uitsluitend) voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13/EEG, behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd.
\nMet betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13/EEG. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. (vgl. onder meer HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135, NJ 2013/431 ( [I/J] ), rov. 3.4 en 3.5) Dergelijke motivering ontbreekt in het arrest van het hof. Zijn oordeel komt erop neer dat een beding dat voor een van partijen de bevoegdheid bevat om de algemene voorwaarden eenzijdig te wijzigen steeds onredelijk bezwarend is. Dit oordeel ziet eraan voorbij dat onder meer de ratio en rechtvaardiging van, de voorwaarden voor en beperkingen op een dergelijke bevoegdheid kunnen meebrengen dat van die onredelijke bezwarendheid geen sprake is. (…)” [onderstreping toegevoegd; plv.] 7.7.1 In het Euriborhypotheken-arrest overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar de arresten Invitel en RWE Vertrieb van het HvJEU: “3.4 (…) Bij wijzigingsbedingen staat tegenover het rechtmatige belang van de wederpartij van de consument om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden, het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn. Daarom is bij de beoordeling van de transparantie en van de oneerlijkheid onder meer van bijzonder belang of het beding de redenen voor en de wijze van wijziging specificeert.”
\n7.7.2 Bij de beoordeling van de klachten overwoog de Hoge Raad in dit arrest: ““4.4.3 Punt 1.j) van de Bijlage bij Richtlijn 93/13 vermeldt op de indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, het beding dat tot doel of tot gevolg heeft de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen. Volgens punt 2.b), eerste alinea, staat punt 1.j) niet in de weg aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen.
\nDe uitzondering van punt 2.b), eerste alinea, kan niet anders worden begrepen, dan dat zij eisen stelt aan de inhoud van de overeengekomen wijzigingsbevoegdheid. Het komt volgens de rechtspraak van het HvJEU bij het beoordelen van de oneerlijkheid van een beding immers aan op het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden (…). Daarmee verdraagt zich niet dat de geldigheid van het beding, onafhankelijk van de inhoud daarvan, bepaald zou worden door de concrete toepassing daarvan in de toekomst (…). Het zou ook onwenselijk zijn dat de geldigheid van het beding van de onzekere toepassing ervan zou afhangen. Waar het om gaat is of het beding voldoende verzekert dat de consument – indien al toelaatbaar is dat bij het aangaan van de overeenkomst geen inzicht in de wijzigingsgronden is gegeven – in geval van een wijziging tijdig over de informatie kan beschikken die hij nodig heeft om op de meest geëigende wijze op zijn nieuwe situatie te reageren.
\nPunt 2.b), eerste alinea, moet dan ook aldus worden gelezen, dat de voorwaarden die daarin zijn genoemd, in de overeenkomst moeten zijn vastgelegd. Indien dat niet is gebeurd, kan op de uitzondering geen beroep worden gedaan. Indien de voorwaarden wel in het beding zijn vastgelegd, maar daaraan bij de toepassing van het beding geen gevolg wordt gegeven, raakt dit niet het oordeel over de oneerlijkheid van het beding (…).”
\n4.4.4 Het samenstel van de punten 1.j) en 2.b), eerste alinea, stelt buiten twijfel dat een wijzigingsbeding alleen toelaatbaar is als het voor de wijziging als zodanig een geldige reden verlangt, en dat een beding dat zou toelaten zonder geldige reden een wijziging door te voeren, onder de indicatieve lijst valt. Het hof heeft dus terecht voor de oneerlijkheidsbeoordeling relevant geacht of voor de wijziging een geldige reden werd vereist.”
\nDe kern van het oordeel in rov. 4.4.3 is dat in verband met de ex tunc-toetsing van de oneerlijkheid van bedingen de in punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage bedoelde voorwaarden moeten zijn vastgelegd in de overeenkomst (waaronder ook is te verstaan de algemene voorwaarden die daarvan deel uitmaken). Voorts laat de Hoge Raad in rov. 4.4.3 in het midden of toelaatbaar is dat bij het aangaan van de overeenkomst geen inzicht in de wijzigingsgronden is gegeven. Op dit punt bevat rov. 4.4.4 slechts een oordeel over de indicatieve lijst in de Bijlage bij de Richtlijn: een beding dat zou toelaten zonder geldige reden een wijziging door te voeren, valt onder de indicatieve lijst en niet onder de uitzondering van punt 2.b) eerste alinea. Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst, leidt echter niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat het een oneerlijk karakter heeft (rov. 3.3.) 7.7.3 In de procedure na cassatie en verwijzing heeft het gerechtshof Den Haag geoordeeld dat de wijzigingsbedingen in de Euriborhypotheken-zaak niet transparant waren en op zichzelf beschouwd aanzienlijk het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument verstoren. De bedingen waren toch niet oneerlijk, kort gezegd, omdat daartegenover een beëindigingsrecht en een omzettingsrecht stonden. Het hiertegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO verworpen.
\n7.8 Kortom, de elementen uit de punten 1, sub j en l, en punt 2, sub b en d van de Bijlage bij de Richtlijn oneerlijke bedingen kunnen als vereisten worden aangemerkt voor zover het erom gaat om de beoordeling of een wijzigingsbeding voldoet aan de omschrijvingen in de Bijlage. Dit is vervolgens een element in de beoordeling of het beding oneerlijk is. Een beding waarin alle elementen van een beding uit punt 1 aanwezig zijn, heeft een grotere kans om als oneerlijk te worden beschouwd. Een beding waarin alle elementen van punt 2 aanwezig zijn, heeft juist een kleinere kans daarop. Indien een van de elementen van een specifiek beding uit punt 1 of 2 ontbreekt, betekent dit niet dat de andere elementen van dat beding niet meer van belang zijn bij de beoordeling of het beding oneerlijk is. Uiteindelijk moet het beding worden getoetst aan de open norm van de Richtlijn in het licht van alle omstandigheden van het geval.
\nBeantwoording van vraag 1A onder b 7.9 Zoals gezegd, kan vraag 1A onder b worden beantwoord op basis van de bestaande rechtspraak. Ik vat daartoe het voorgaande samen.
\n7.10 Ook bij de beoordeling van huurprijswijzigingsbedingen is doorslaggevend of het beding, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (art. 3 lid 1 van de Richtlijn). Bij deze beoordeling moeten alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst en alle bedingen van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (art. 4 lid 1 van de Richtlijn). Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen de contractpartijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert. Beoordeeld moet worden of het beding gedurende de uitvoering van de overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en plichten van partijen aanzienlijk kan verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan de consument.
\nTegenover het rechtmatige belang van de verkoper om met het wijzigingsbeding in te spelen op ontwikkelingen, staat het even rechtmatige belang van de consument om te kunnen voorzien wat de gevolgen van een wijziging voor hem zullen zijn en om op de nieuwe situatie te kunnen reageren.
\nBij de beoordeling moet met name rekening worden gehouden met: de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft; de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen; de mate waarin het beding transparant is geformuleerd; de ratio en rechtvaardiging van, de voorwaarden voor en beperkingen op de wijzigingsbevoegdheid, en of het beding een geldige reden voor wijziging bevat; of de consument in het geval van een wijziging over het recht beschikt om de overeenkomst te beëindigen en dit recht daadwerkelijk kan worden benut; en of dan wel in hoeverre het beding voldoet aan de elementen uit punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de Bijlage bij de richtlijn.
\nLiteratuur en feitenrechtspraak over huurprijswijzigingsbedingen 7.11 Na het algemene beoordelingskader in herinnering te hebben gebracht, is het thans tijd om de aandacht te richten op de discussie over de beoordeling van huurprijswijzigingsbedingen.
\n7.12.1 De discussie over de oneerlijkheid van huurprijswijzigingsbedingen is begonnen met een artikel van Loos in het NJB van 2022. Zoals gezegd (in 7.5.4) veronderstelt Loos dat de arresten Invitel en RWE Vertrieb cumulatieve eisen stellen aan wijzigingsbedingen. Loos nuanceert dit enigszins voor indexeringsbedingen door erop te wijzen dat de reikwijdte van het arrest RWE onduidelijk is en dat bij huur van woonruimte niet ondenkbaar is dat geldigheid van een prijsindexeringsbeding niet afhangt van de feitelijke mogelijkheid voor een consument om de overeenkomst op te zeggen (par. 4.2). Loos meent dat een opslagbeding van het type dat in deze zaak aan de orde is te ver gaat, omdat de consument niet kan inschatten met welke huurprijs hij in de toekomst rekening moet houden en gelet op de uit de woningnood voortvloeiende belemmeringen om de huur op te zeggen (par. 4.3).
\n7.12.2 In een publicatie uit 2024 acht Loos onder verwijzing naar de Wet Nijboer een indexatie met een beperkte opslag van niet meer dan 1% wel toelaatbaar: “In de meeste gevallen onredelijk bezwarend is een beding in de algemene voorwaarden dat, boven op de inflatiecorrectie, aan de verhuurder de bevoegdheid toekent om de huurprijs verder te verhogen met een bepaald maximumpercentage, zonder dat daarbij voor de huurder vooraf inzichtelijk is op basis waarvan de (verdere) verhoging van de huurprijs wordt bepaald of waarom die (verdere) verhoging noodzakelijk zou zijn. In dat geval is inflatiecorrectie duidelijk niet het doel van de (verdere) huurprijswijziging. Dat betekent dat noch de grond voor de huurprijswijziging uit het beding kan worden afgeleid, noch de wijze waarop de huurprijs kan worden aangepast, terwijl dat volgens het Hof van Justitie wel vereist is voor de geldigheid van het prijswijzigingsbeding. Het lijkt dan ook waarschijnlijk dat het Hof van Justitie een dergelijk huurprijsindexeringsbeding als onredelijk bezwarend zou aanmerken. Dat zal slechts anders zijn indien het percentage voor de ‘extra’ huurverhoging zeer beperkt is, bijvoorbeeld niet meer dan 1%. Dit percentage stemt immers overeen met het maximale percentage dat van 2021-2024 geldt op basis van de Wet maximering huurprijsverhogingen geliberaliseerde huurovereenkomsten en kan daarmee, naar mijn mening ook voor de periode na de gelding van deze wet, worden gezien als een percentage dat volgens de wetgever kennelijk als in beginsel redelijk is te zien.”
\n7.13 Zoals gezegd (in 7.5.3) maakt Jongeneel onderscheid tussen twee typen wijzigingsbedingen. Volgens Jongeneel zullen huurprijswijzigingsbedingen moeten worden getoetst als het eerste type, omdat in Nederland het marktmechanisme op de markt van huurwoningen niet kan werken als een correctiemechanisme om sterke huurverhogingen te voorkomen. Jongeneel meent dat bij huurprijswijzigingsbedingen met een index en een opslag de vraag of het beding onredelijk bezwarend is, mede afhangt van de hoogte van de opslag, het ontbreken van een in de overeenkomst genoemde reden voor de opslag en de vraag of de opslag al dan niet een automatisme is: “Ik zou me kunnen voorstellen dat bij het beding ‘prijsindex + 1%’ als grond voor de huurverhoging wordt vermeld dat dit dient om gelijke tred te houden met de waarde van de verhuurde woning en dat een verhuurder de rechter ervan kan overtuigen dat de prijsindex + 1% de afgelopen jaren ruim onder de stijging van de WOZ-waarde is gebleven en dat dat in de toekomst ook verwacht mag worden. Anderzijds kan ik me voorstellen dat het feit dat geen reden wordt genoemd voor het extra percentage of het feit dat het percentage te hoog is, grond kan zijn het beding als geheel onredelijk bezwarend te achten. Daarbij zal het beding ‘prijsindex + een maximum percentage’ grotere kans lopen op vernietiging dan een beding ‘prijsindex + vast percentage’.”
\n7.14 Voorrips plaatst kanttekeningen bij het oordeel in de onderhavige zaak dat het beding oneerlijk is. Zij schrijft onder meer dat, anders dan in Invitel en RWE Vertrieb¸ de consument de economische gevolgen van het beding kan voorzien, omdat de frequentie van de verhoging vaststaat (één keer per jaar op een vaste datum), de verhoging begrensd is en de berekeningswijze bekend is. Het verhogingsbeding is van belang om de huurprijs te laten meegroeien met de marktontwikkeling. De wetgever heeft gekozen voor regelgeving over welke maximale huurverhoging in overeenkomsten toelaatbaar was, maar heeft alleen de toepassing van die contractuele indexatie tijdelijk willen beperken. De huurder heeft de mogelijkheid om de huurovereenkomst op te zeggen. Een beding dat ook neerwaartse indexatie mogelijk maakt, geeft de consument alleen schijnveiligheid. Deze argumenten komen ook terug in de schriftelijke opmerkingen van ASR, Aedes c.s. en IVBN c.s.
\n7.15.1 Niet alle feitenrechters toetsen momenteel ambtshalve huurprijswijzigingsbedingen. Bedingen die verwijzen naar de wettelijke regels omtrent het wijzigen van de huurprijs, worden begrijpelijkerwijs niet oneerlijk bevonden. Voorts wordt, op verschillende gronden, geoordeeld dat een beding van het type dat in deze zaak speelt in verband met de opslag oneerlijk is. Daaraan liggende uiteenlopende overwegingen ten grondslag.
\n7.15.2 In een aantal uitspraken van de rechtbanken Amsterdam, Overijssel, Rotterdam en Midden-Nederland wordt de redenering gevolgd die voorkomt in de vonnissen van de kantonrechter in deze prejudiciële procedure. Een wijziging van de huurprijs die is gebaseerd op de CPI en waarbij is toegelicht hoe de aanpassing van de huurprijs wordt berekend, is in beginsel eerlijk. Een verhoging met een opslag van x% verstoort echter het evenwicht in strijd met de goede trouw ten nadele van de consument. Hiertoe wordt veelal overwogen dat (i) het beding niet transparant is omdat een geldige reden voor de jaarlijkse opslag ontbreekt, (ii) de huurder is overgeleverd aan willekeur van de verhuurder, (iii) de vraag is of een opzeggingsmogelijkheid reëel is, gezien de situatie op de huizenmarkt en/of (iv) het beding slechts kan leiden tot huurverhoging, niet tot huurverlaging.
\n7.15.3 In een aantal uitspraken van de rechtbank Rotterdam staat centraal of de huurverhoging meer stijgt dan gerechtvaardigd wordt door een redelijke inschatting van de markt op het moment van het sluiten van de overeenkomst voor soortgelijke woningen op de plaats waar de woning is gelegen. Een verhoging boven de consumentenprijsindex plus een opslag van één procentpunt gaat in beginsel verder dan een redelijke inschatting van de markt. Het is aan de verhuurder om te stellen en eventueel te bewijzen dat een verdergaande huurprijswijzigingsbepaling was gebaseerd op een redelijke inschatting van de markt. Ook kunnen er andere omstandigheden zijn die een hogere wijziging gerechtvaardigd maken. De rechtbank overweegt in deze uitspraken verder dat het, gezien het woningtekort, voor huurders niet altijd mogelijk zal zijn om de huurovereenkomst op te zeggen als de huurprijs hen te hoog wordt. Dat de consument niet voldoende is geïnformeerd over de reden van en de wijze waarop de prijs kan worden gewijzigd en over zijn recht om de overeenkomst te kunnen opzeggen, maakt de bepaling volgens de rechtbank niet oneerlijk omdat algemeen bekend is dat een huurder de huurovereenkomst mag opzeggen en de reden van een jaarlijkse prijsverhoging voor de gemiddelde consument wel duidelijk zal zijn (algemeen bekend is immers dat prijzen door de jaren heen stijgen).
\n7.16 Hoewel in het algemeen de staf wordt gebroken over huurprijswijzigingsbedingen van het type CPI plus x%, lijkt er dus wel enige steun te bestaan voor het oordeel dat een beding dat, in aansluiting op de Wet Nijboer (art. 7:234 lid 3 BW jo. art. 10 lid 3 UHW), een opslag van 1% mogelijk maakt de toets der kritiek kan doorstaan (zie hiervoor in 7.12.2, 7.13 en 7.15). Ook de kantonrechter ziet ruimte voor het oordeel dat een beding van het type CPI plus 1 of 2% niet oneerlijk is (rov. 13 VV).
\nArgumenten pro en contra de oneerlijkheid van het opslagbeding 7.17 Ik spreek hierna van het huurprijswijzigingsbeding of het beding als ik doel op de regeling in art. 10, lid 1 of lid 2, als zodanig. Wanneer ik specifiek doel op het indexatiebeding of het opslagbeding dan gebruik ik die termen. Zoals gezegd, richt de beoordeling zich op het opslagbeding. Ik maak vooraf enige opmerkingen over de wijze van toetsing van het opslagbeding.
\nDe wijze van toetsing 7.18.1 De kantonrechter gaat er terecht vanuit dat het opslagbeding ex tunc moet worden getoetst, maar in diens toetsing is het moment waarop de huurovereenkomst is gesloten geen relevante variabele. Het oordeel van de kantonrechter ziet daarmee in beginsel op alle opslagbedingen in huurovereenkomsten die (gezien het temporele toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke bedingen) zijn gesloten na 31 december 1994. In de schriftelijke opmerkingen die in deze zaak zijn ingediend, wordt wel gewezen op dit aspect, maar wordt niet concreet ingegaan op verschillen in de tijd voor wat betreft omstandigheden die een rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling of het opslagbeding oneerlijk is. Ik zal daarom ook het moment waarop de overeenkomst is gesloten verder buiten beschouwing laten.
\n7.18.2 Met het voorgaande hangt samen dat de overwegingen van de kantonrechter over de oneerlijkheid van het opslagbeding algemeen van aard zijn en niet zijn toegesneden op de eventuele aanwezigheid concrete omstandigheden van het geval. De kantonrechter heeft ook prejudiciële vragen gesteld die erop gericht zijn om meer in het algemeen antwoorden te verkrijgen over de toelaatbaarheid van het onderhavige (type) opslagbeding. In zoverre lijkt de afweging die in deze zaak gemaakt moet worden meer op de afweging die in een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW of art. 6:240 BW gemaakt moet worden. Ook de Richtlijn oneerlijke bedingen houdt rekening met verschillen in de wijze van beoordeling van bedingen in individuele en in collectieve procedures. Zo overwoog het HvJEU (i) dat het onderzoek van de transparantie van een contractueel beding dat de nationale rechter in het kader van een collectieve vordering dient te verrichten, naar zijn aard geen betrekking kan hebben op omstandigheden die eigen zijn aan individuele situaties, maar betrekking heeft op standaardpraktijken van verkopers; en (ii) dat daarbij gebruik moet worden gemaakt van de juridische fictie van de gemiddelde consument, die erin bestaat dat de gemiddelde consument wordt opgevat als een en dezelfde abstracte entiteit waarvan de algemene perceptie relevant is voor het onderzoek.
\n7.18.3 Intussen schuilt in een toetsing van de oneerlijkheid van het opslagbeding aan de hand van algemene overwegingen het risico dat niet alle relevante omstandigheden van het geval boven water zijn gekomen. Ik heb daarom getracht om een breed net uit te werpen, maar constateer ook dat niet alle huurders zich steeds in dezelfde positie zullen bevinden, zoals ten aanzien van de reëel bestaande mogelijkheid van opzegging (hierna onder (ii)) of de hoogte van het opslagpercentage (hierna onder (vii)). Dit noopt tot behoedzaamheid bij de beoordeling van het opslagbeding.
\n7.19 De stukken bieden aanknopingspunten voor een tamelijk brede blik op de omstandigheden die in het algemeen een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het opslagbeding. Ik groepeer de verschillende argumenten rondom de volgende onderwerpen:(i) de aard van de overeenkomst; (ii) de mogelijkheid van opzegging door de huurder; (iii) de transparantie van het beding en het ontbreken van gronden voor toepassing van de opslag;(iv) de mate waarin het opslagbeding voldoet aan de omschrijvingen in de Bijlage bij de Richtlijn(v) de redenen voor het bedingen van een opslagmogelijkheid;(vi) de toepasselijke regels van het nationale recht; (vii) de hoogte van het opslagpercentage; en(viii) overige aspecten. (i) de aard van de overeenkomst 7.20 Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding dient rekening te worden gehouden met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (art. 4 lid 1 van de Richtlijn) of, korter gezegd, met de aard van de overeenkomst. Een huurprijswijzigingsbeding op de woninghuurmarkt moet op zijn eigen merites worden beschouwd en kan niet a priori op een lijn kan worden gesteld met prijswijzigingsbedingen op de telecommarkt (vgl. Invitel) of de energiemarkt (vgl. RWE Vertrieb).
\n7.21 De huurovereenkomst voor woonruimte is een duurovereenkomst die, in de regel, wordt gesloten voor onbepaalde tijd en waarbij de huurder huurbescherming geniet. Opzegging door de verhuurder is wettelijk beperkt. Overeenkomsten voor bepaalde tijd zijn in bepaalde gevallen mogelijk, maar vormen niet de hoofdmoot. Vanaf 2015 is er een verruiming geweest van de mogelijkheid om tijdelijke huurcontracten van twee of vijf jaar te sluiten, waarvan veel gebruik is gemaakt, maar gezien de nadelige gevolgen voor (huurders op) de huurmarkt is die mogelijkheid met de komst van de Wet vaste huurcontracten per 1 juli 2024 sterk ingeperkt en beperkt tot specifiek omschreven gevallen. De betekenis van het opslagbeding voor de stijging van de huurprijs is bij een overeenkomst voor bepaalde tijd uit de aard der zaak geringer. In deze zaak speelt het punt van de tijdelijke huurcontracten niet, zodat ik het verder laat rusten.
\n7.22 Het rechtmatige belang van de ‘verkoper’ (verhuurder) om met het wijzigingsbeding in te spelen op ontwikkelingen, speelt dus zeker ook bij huurovereenkomsten voor woonruimte. Als uitgangspunt staat daarom voorop dat de verhuurder een gerechtvaardigd belang heeft om de aanvangshuurprijs bij een huurovereenkomst voor woonruimte voor onbepaalde tijd jaarlijks te kunnen aanpassen. Dat uitgangspunt wordt als zodanig niet bestreden (ook niet door de Woonbond en HVJava; zie hiervoor in 4.12 en 4.15) en vindt weerklank in de Nederlandse wetgeving (zie hiervoor in 5.4 en 5.10-5.13), al zijn er wel zorgen over de hoogte van de huurstijging. (ii) de mogelijkheid van opzegging door de huurder 7.23 Terwijl de verhuurder slechts op bepaalde gronden de huurovereenkomst kan opzeggen, staat het de huurder juridisch vrij om de huurovereenkomst (zonder opgave van reden) op te zeggen, bijvoorbeeld als hij ontevreden is met de aangekondigde huurverhoging. Van een ‘louter formele’ opzeggingsmogelijkheid van de huurder kan niet gesproken worden, maar de huurder heeft praktisch gesproken veelal slechts beperkt de mogelijkheid om ‘met de voeten te stemmen’ door de overeenkomst op te zeggen en andere woonruimte te gaan zoeken. De kantonrechter wijst op de krapte van de woningmarkt, het wijdverbreide gebruik van dit (type) huurprijswijzigingsbeding en het grondrecht van huisvesting (rov. 9 ad III VV). Aan verhuizen zijn financiële en andere kosten verbonden.
\n7.24 De krapte op de woningmarkt is een terugkerend motief in het naoorlogse huur(prijzen)beleid. De kantonrechter wijst op het tekort aan beschikbare en betaalbare huurwoningen in het hele land (rov. 9 ad III VV). Opgemerkt kan worden dat deze krapte niet steeds of in elk deel van het land, dan wel in elk deelsegment van de geliberaliseerde sector even groot zal zijn. Van de zijde van verhuurders wordt erop gewezen dat de kantonrechter in verband met de toetsing ex tunc van het beding niet nader is ingegaan op dergelijke verschillen in krapte. De kantonrechter heeft dergelijke verschillen kennelijk van onvoldoende gewicht geacht. In feitelijke instantie en in de prejudiciële procedure zijn geen gedetailleerde gegevens over dergelijke verschillen overgelegd, die tot verschillende waarderingen van het beding aanleiding zouden geven. Zonder dergelijke gegevens is er in beginsel geen aanleiding voor de veronderstelling dat de (on)eerlijkheid van het opslagbeding voor verschillende delen van het land verschillend zou moeten worden beoordeeld.
\n7.25.1 Het is denkbaar dat de drempel om te verhuizen niet voor elke huurder even hoog is. Zo zijn sommige huurders aangewezen op huur in de geliberaliseerde sector, omdat zij te veel verdienen voor een corporatiewoning maar te weinig verdienen om een huis te kopen. Anderen kiezen mogelijk voor de flexibiliteit van huren, omdat zij op zoek zijn naar een koopwoning of omdat zij verwachten slechts tijdelijk op een bepaalde plaats te zullen blijven wonen. Dit punt is in de procedure verder niet uitgewerkt.
\n7.25.2 Het argument dat er krapte op de woningmarkt is en er daarmee een drempel bestaat om te verhuizen, vind ik zwaarder wegen dan het argument dat het gebruik van de dit (type) huurprijswijzigingsbeding wijdverbreid is. Het ‘wijdverbreid’-argument gaat er mijns inziens aan voorbij dat verschillende verhuurders op uiteenlopende wijze toepassing kunnen geven aan de bevoegdheid die het opslagbeding hen toekent.
\n7.25.3 Voorts loopt de huurder het risico van ontruiming als hij, ten onrechte, weigert een huurverhoging te betalen. Hierbij is tussenkomst van de rechter dwingend voorgeschreven (art. 7:231 BW). Bij de beoordeling of ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming gerechtvaardigd zijn, moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de door de kantonrechter bedoelde fundamentele rechten. De huurder is dus beschermd tegen onterechte of disproportionele ontruimingen.
\n7.26 Al met al kan dus worden aangenomen dat er in het algemeen een drempel om te verhuizen is. Het bestaan daarvan weegt mee in de beoordeling van het opslagbeding, en wel ten nadele van het beding. Zie RWE Vertrieb, punt 54 (hiervoor in 7.4.3). De praktische belemmering om te verhuizen is bekend aan de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst en kan dus een rol spelen bij de vraag of deze er redelijkerwijs van kon uitgaan dat de consument een beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. (iii) transparantie en het ontbreken van gronden voor toepassing van de opslag 7.27 Uit art. 10 lid 1 van het onderhavige beding volgt dat de geldende huurprijs (i) een maal per jaar kan worden aangepast, (ii) dat deze aanpassing plaatsvindt per 1 juli van dat jaar, (iii) dat de aanpassing berust op de in het artikel omschreven inflatiecorrectie en (iv) dat daarbovenop een opslag van maximaal 3% kan worden toegepast. Het beding is daarmee transparant over de vraag dat, op welk moment en hoe vaak de huurprijs zal stijgen, over de stijging met de CPI en over het maximale opslagpercentage. In zoverre biedt het beding meer duidelijkheid dan bedingen waarbij onzeker is of, wanneer en hoe vaak er een prijswijziging kan zijn en wat daarvan de maximale hoogte kan zijn.
\n7.28 Het opslagbeding informeert de consument echter niet op duidelijke en begrijpelijke wijze over de voornaamste voorwaarden voor de uitoefening van het recht op eenzijdige wijziging (respectievelijk over de voorwaarden voor en beperkingen op de wijzigingsbevoegdheid), en de consument kan niet op basis van duidelijk en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen voorzien, anders dan dat deze maximaal 3% zal zijn. Het opslagbeding is immers niet transparant over de gronden voor de opslag en ook niet over de mate waarin en de wijze waarop de aanwezigheid van dergelijke gronden gevolgen hebben voor de toepassing van het opslagbeding (zie rov. 9 ad II, tweede en derde alinea, VV). Daarmee is voor de huurder (dat wil hier zeggen: de gemiddelde consument) niet te voorzien hoe de verhuurder binnen de bandbreedte van 0% tot 3% toepassing zal geven aan het opslagbeding. Om deze redenen is ook de toepassing die de verhuurder aan het opslagbeding heeft gegeven voor de huurder niet controleerbaar. Praktisch gesproken is de toepassing ervan afhankelijk van het subjectieve inzicht van de verhuurder.
\n7.29 Het gewicht dat toekomt aan dit gebrek aan transparantie wordt mijns inziens mede bepaald door de volgende overwegingen.
\n7.30.1 Het gebrek aan transparantie hangt specifiek samen met de niet nader in het beding genormeerde bevoegdheid van de verhuurder om een opslag van maximaal 3% toe te passen. Dit is hetzelfde punt als het hiervoor besproken ontbreken van gronden voor toepassing van de opslag.
\n7.30.2 Daarnaast schuilt een element van onzekerheid in een bevoegdheid om een opslag van maximaal 3% toe te passen. Dit element ontbreekt wanneer het beding zou inhouden dat een vaste opslag van 3% wordt toegepast. Ik denk echter dat de gemiddelde huurder de voorkeur geeft aan onzekerheid over de toepassing van het beding dat kán leiden tot een opslag van maximaal 3% dan aan de zekerheid van een vaste opslag van 3%.
\n7.30.3 Terzijde merk ik op dat in een beding met een vaste opslag in een bepaald opzicht potentieel meer onevenwichtigheid schuilt dan in een beding met een flexibele opslag. De kantonrechter overweegt terecht dat een beding met een vaste opslag kan leiden tot een huurverhoging in situaties waarin sprake is van een stijging van de relevante kosten die lager dan wel gelijk is aan het inflatiepercentrage (of, zo voeg ik toe, hoger dan het inflatiepercentage maar lager dan het inflatiepercentage plus het vaste opslagpercentage), waardoor een redelijke grond voor de opslag ontbreekt (rov. 12 VV). Nu kan een flexibele opslag ook worden gebruikt om de huurprijs meer te verhogen dan op inhoudelijke gronden gerechtvaardigd kan worden, maar het risico daarop is minder ‘ingebakken’ in een beding met een flexibele opslag dan in een beding met een vaste opslag.
\n7.31.1 Het gesignaleerde transparantietekort zou verminderen indien in het beding zou worden bepaald welke gronden de toepassing van de opslag bepalen. Zo verwijst de kantonrechter (in rov. 9 ad II en 12 VV) naar de stellingen van ASR over kosten. Dit betreft zakelijke lasten (bijvoorbeeld afvalstoffenheffing, onroerende zaaksbelasting, VVE-kosten, premies opstalverzekering), bouw- en materiaalkosten, financieringslasten en onverwachte kosten (bijvoorbeeld eisen aan het energielabel van de woning). Het lijkt op zichzelf niet onmogelijk om in het beding een (lange) opsomming van mogelijk relevante kostenstijgingen te noemen. In de toepassing van het beding kan de verhuurder vervolgens verwijzen naar een of meer boveninflatoir gestegen kostenposten. Dat biedt de huurder tot op zekere hoogte houvast voor enige controle.
\n7.31.2 Van verhuurderszijde wordt overigens aangevoerd dat een nadere differentiatie van de kosten onmogelijk is (rov. 12 VV). ASR (SO nr. 77) en IVBN c.s. (SO nrs. 23-29 en 93-95) voeren aan dat verhuurders met grote portefeuilles woningen hebben die sterk van elkaar verschillen, bijvoorbeeld qua onderhoudsgevoeligheid. Daarom is het niet mogelijk of realistisch uitvoerbaar om per woning(complex) de opslag te berekenen. Ik weet niet of dit voor kleine verhuurders wellicht minder bezwaarlijk is. Wel kan ik mij voorstellen dat de toepassing van de opslag in een bepaald jaar (ook bij een eventuele toerekening aan een woning(complex)), onvermijdelijk mede zal berusten op bepaalde bedrijfseconomische keuzes van de verhuurder, bijvoorbeeld ten aanzien van de planning van onderhoudswerkzaamheden of de wijze van financiering. De verhuurder zal vermoedelijk aan de huurders geen gedetailleerd inzicht in al die keuzes willen geven. Doet hij dat wel, dan is een vruchtbare discussie daarover vermoedelijk maar beperkt mogelijk; het zijn immers keuzes die de verhuurder mag maken en waarvan in beginsel de redelijkheid slechts marginaal kan worden getoetst (vgl. ook hierna in 7.72.1 e.v. over de Wet overleg huurders verhuurder).
\n7.31.3 Het is daarom denkbaar dat opname van gronden voor de opslag in het beding en een verwijzing naar die gronden bij de toepassing van het beding, in de praktijk een zekere vaagheid zullen hebben. Vgl. in dit verband de eerder (in 5.5.2) vermelde ervaringen in de gereguleerde sector met de motivering van een voorstel voor een huurprijsstijging die boven de inflatie uitstijgt.
\n7.32 Geconstateerd kan worden dat de wet- en regelgever in de gereguleerde sector ook gebruik heeft gemaakt van jaarlijkse huurprijsstijgingen die bestaan uit de inflatie plus een procentuele opslag. Voorts kan geconstateerd worden dat in geliberaliseerde sector de jaarlijkse huurverhoging wettelijk wordt beperkt tot de inflatie (of cao-loonstijging) plus een opslag ter hoogte van een bepaald percentage. Zie voor een en ander de bijlage bij deze conclusie. In deze gevallen wordt niet (steeds) specifiek ingegaan op de gronden voor een dergelijk opslagpercentage. Dit biedt steun aan de gedachte dat het niets steeds mogelijk en/of zinvol is om precies aan te geven op welke gronden een bepaald opslagpercentage gerechtvaardigd is. Dat geldt zeker voor het vaste maximale opslagpercentage van 1% in de Wet Nijboer en de Wet betaalbare huur. Dat opslagpercentage werd in het algemeen adequaat geacht. Verhuurders zouden daarmee een voldoende rendement kunnen blijven behalen – waarmee kennelijk ook boveninflatoire kostenstijgingen zijn verdisconteerd − terwijl de huren voldoende betaalbaar zouden blijven (zie hiervoor in 5.16-1-5.16.3).
\n7.33.1 De kantonrechter wijst op het gebrek aan transparantie van het opslagbeding door het ontbreken van daarin vermelde redelijke grond respectievelijk geldige reden voor toepassing van het beding en hekelt met name het ontbreken van een objectieve maatstaf (rov. 9 ad II, 12 en 13 VV). Tegelijkertijd overweegt de kantonrechter: “13 (…) Daar staat tegenover dat, zoals ook opgemerkt door de verhuurder, de wetgever in bepaalde gevallen een opslag boven de inflatiecorrectie met een vast (maximum)percentage mogelijk heeft gemaakt, waaruit kan worden afgeleid dat een vast (maximum)percentage althans in die gevallen redelijk wordt geacht. Dat een opslag met 3% boven het inflatiepercentage zoals het onderhavige beding redelijk zou zijn kan daar niet uit worden afgeleid. Maar denkbaar is dat uit oogpunt van praktische toepasbaarheid van het beding en alle overige omstandigheden een opslag volgens een vast, forfaitair percentage (1 of 2%) redelijk zou kunnen worden geacht. Zie daartoe bijvoorbeeld de uitspraak van Rechtbank Rotterdam, 14 november 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:10640.
\nDat doet de vraag rijzen of. als zou worden geoordeeld dat het niet werkbaar is om kosten die niet gedekt kunnen worden uit de indexeringsverhoging in het beding te specificeren en te onderbouwen, het denkbaar zou zijn dat een geringe forfaitaire opslag niet zonder meer oneerlijk is.”
\n7.33.2 In de genoemde uitspraak nam de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam als voorlopig uitgangspunt dat een wijzigingsbepaling op grond waarvan de huurprijs wordt verhoogd overeenkomstig de consumentenprijsindex of met een vast percentage van maximaal 2% per jaar niet onredelijk bezwarend is.
\n7.33.3 Ik verwijs ook naar de in 7.15.3 genoemde uitspraak van die rechtbank, waarin een percentage van 1% aanvaardbaar wordt geacht. Daarin relativeerde de kantonrechter het gewicht van het ontbreken van gronden voor toepassing van de opslag met de overweging dat de reden van een jaarlijkse prijsverhoging voor de gemiddelde consument wel duidelijk zal zijn: algemeen bekend is immers dat prijzen door de jaren heen stijgen.
\n7.33.4 Gemeenschappelijk aan deze overwegingen is dat niet zozeer enig transparantiegebrek doorslaggevend wordt geacht voor de beoordeling van de oneerlijkheid van het opslagbeding, maar de maximale hoogte van het opslagpercentage. In de literatuur vindt dit enige weerklank (zie hiervoor in 7.12.2 en 7.13). In ieder geval kijkt de wetgever er zo tegenaan. Ik kom daarop hierna bij (vii) terug.
\n7.34 Ik kom tot de slotsom dat het huurprijswijzigingsbeding en daarmee het opslagbeding op een aantal punten transparant is (zie in 7.27). Aedes c.s. (SO nrs. 46-47) en IVBN c.s. (SO nrs. 198-201) menen dat het beding daarom voldoende transparant is nu de consument op grond daarvan voldoende kan inschatten c.q. beoordelen welk risico hij loopt en wat de mogelijke economische gevolgen hiervan zijn. Ik meen dat het opslagbeding niet transparant is voor wat betreft het ontbreken van gronden voor de toepassing van de opslag en de wijze waarop die gronden leiden tot een bepaalde toepassing van de opslag. Wat dat laatste betreft, is de huurder overgeleverd aan de verhuurder. Dat is een kwetsbaarheid van het beding. (iv) de mate waarin het beding voldoet aan de omschrijvingen in de Bijlage bij de Richtlijn 7.35 Met het voorgaande kan worden vastgesteld dat het opslagbeding voldoet aan de omschrijving van punt 1 onder j) van de Bijlage bij de Richtlijn, nu dit de verhuurder machtigt “zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen”. Het gewicht hiervan besprak ik in 7.29-7.34. Het opslagbeding valt niet naadloos in de uitzondering van punt 2 onder b), tweede alinea, reeds omdat de daarin bedoelde beëindigingsmogelijkheid problematisch is in verband met de drempels om de huurovereenkomst op te zeggen (zie in 7.23 e.v.).
\n7.36 Het opslagbeding verleent de verhuurder het recht, zoals bedoeld in punt 1 onder l) van de Bijlage, om “zijn prijs te verhogen, zonder dat de consument (…) het overeenkomstige recht heeft om de overeenkomst op te zeggen”. Ook hier spelen de drempels om de huurovereenkomst op te zeggen. Aan het gegeven dat de opzeggingsmogelijkheid niet in het beding staat, hoeft niet al te zwaar te worden getild. Zoals de kantonrechter te Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2024:801, rov. 3.8), overwoog, is algemeen bekend dat een huurder de huurovereenkomst mag opzeggen. Punt 1 onder l) vervolgt met de clausulering “indien de eindprijs te hoog is ten opzichte van de bij het sluiten van de overeenkomst bedongen prijs”. Dit biedt een haakje om iets te vinden van het percentage waarmee de huurprijs kan worden verhoogd. Zie daarover onder (vii). Punt 1 onder l) is immers ook bedoeld om procentuele verhogingen te omvatten. Dit volgt reeds uit punt 2 onder d) van de Bijlage, waaruit blijkt staat dat punt l) “niet in de weg [staat] aan bedingen van prijsindexering, voor zover deze wettig zijn en de wijze waarop de prijs wordt aangepast hierin expliciet beschreven is.”
\n7.37 In het licht van de Bijlage is het opslagbeding dus verdacht. (v) de redenen voor het bedingen van een opslagmogelijkheid 7.38 Tot nu toe is wel geconstateerd dat het opslagbeding geen gronden noemt voor toepassing ervan, maar is niet geconstateerd dat dergelijke gronden afwezig zijn.
\n7.39 Het gaat dan, in de woorden van de Hoge Raad, om de ratio en rechtvaardiging van de wijzigingsbevoegdheid. De kantonrechter wijst bijvoorbeeld op de extra opslag die in de gereguleerde sector aan ‘scheefhuurders’ in rekening kan worden gebracht (rov. 9 ad I VV). Die ratio geldt uiteraard niet voor het onderhavige opslagbeding. Andere redenen zijn wel aan bod gekomen: het opvangen van boveninflatoire kostenstijgingen en het tred houden met de waardeontwikkeling van de woning.
\n7.40 Ik besteedde daaraan reeds aandacht bij de bespreking van de splitsbaarheid van het huurprijswijzigingsbeding in een indexatiebeding en een opslagbeding (zie hiervoor in 6.12.1-6.12.4). Ik verwees daar naar de opmerking in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot verlenging van de Wet Nijboer dat met de opslag (van in deze wet 1%) een redelijk rendement op verhuur voor de verhuurders mogelijk blijft en zorgt voor voldoende huurverhoging zodat verhuurders en investeerders op lange termijn actief kunnen zijn als duurzame aanbieder. Getransponeerd naar huurprijswijzigingsbedingen zou deze opmerking kunnen worden gezien als een erkenning dat de opslag mede dient om de huurprijs in de pas te laten lopen met de waardeontwikkeling van de woning of daarmee samenhangende rendementseisen en als een erkenning dat de opslag mede dient om kostenstijgingen op te vangen (zie in 6.12.4).
\n7.41 De kantonrechter verwerpt de waardestijging van de woning als redelijke grond voor de opslag, omdat het huurgenot daardoor niet wordt vermeerderd en de huurder een zwaarder wegende prestatie zou moeten leveren omdat het vermogen van de verhuurder toeneemt (rov. 9 ad II VV). Dit bouwt voort op de centrale overweging, dat toepassing van een opslag tot gevolg heeft dat de waarde van de prestatie van de huurder stijgt, terwijl de waarde van de prestatie van de verhuurder gelijk blijft (het geleverde huurgenot neemt immers niet toe) (rov. 9 ad I VV).
\n7.42 De kantonrechter wijst er m.i. op zichzelf terecht op dat de waardestijging van de woning vanuit het perspectief van de individuele huurder irrelevant is. Bezien vanuit perspectief van de verhuurder kan dit anders liggen. Hetzelfde geldt als wordt gekeken naar de belangen van huurders in het algemeen. Voor de verhuurder wordt de waarde van de woning immers mede bepaald door de huuropbrengsten. Voorts speelt in de gereguleerde sector de WOZ-waarde van de woning een rol in het woningswaarderingsstelsel (WWS) en wordt ernaar gestreefd de huurprijs in de pas te laten lopen met de marktwaarde/kwaliteit van de woning (zie in 5.8.1). Bovendien is op macroniveau een valide argument, dat verhuurders zoals corporaties en institutionele verhuurders streven naar een redelijk rendement dat min of meer in de pas loopt met de waardeontwikkeling van de woning en dat hen in staat stelt te blijven investeren in de huurwoningmarkt. Dit argument wordt erkend door de wetgever als rechtvaardiging voor het hanteren van een opslag. Hiermee is ook het publieke belang bij een functionerende woningmarkt gediend evenals de daarmee verbonden belangen van huurders in het algemeen.
\n7.43 Ook volgens de kantonrechter is denkbaar dat in een stijging van bepaalde kostenposten enige grond kan zijn gelegen om de huurprijs, onder bepaalde omstandigheden, sterker te laten stijgen dan het inflatiepercentage. De kantonrechter heeft daarover verder geen inhoudelijk oordeel gegeven (vgl. rov. 9 ad II), maar wel gewezen op de omstandigheid dat de wetgever in bepaalde gevallen een opslag met een vast (maximum) percentage mogelijk heeft gemaakt (rov. 13 VV).
\n7.44 Ik denk daarom dat er inderdaad, in het algemeen gesproken, redelijke gronden voor het opslagbeding naast het indexatiebeding zijn, te weten het opvangen van boveninflatoire kostenstijgingen en het tred houden met de waardeontwikkeling van de woning. Dit pleit op zichzelf − in het licht van het eerder (in 7.22) genoemde rechtmatige belang van de verhuurder om met het wijzigingsbeding in te spelen op ontwikkelingen en van het publieke belang bij een functionerende woningmarkt en de daarmee verbonden belangen van huurders (in 7.42) − ten gunste van het opslagbeding. Naarmate dergelijke redenen de toepassing van een opslag beter én meer in het algemeen kunnen rechtvaardigen, kunnen zij bijdragen aan het oordeel dat het opslagbeding het contractuele evenwicht niet verstoort. Hiervoor is mijns inziens op zichzelf niet vereist dat (anders dan lijkt te volgen uit rov. 9 ad II, tweede alinea VV), deze redenen in het beding zijn genoemd, indien het bestaan ervan voldoende aannemelijk is en voor de gemiddelde consument kenbaar is. Dit neemt echter niet weg dat het beding kwetsbaar blijft (zoals in 7.34 werd gezien), omdat de verhuurder het nu eenmaal in zijn macht heeft een opslag toe te passen ook zonder dat een redelijke grond daarvoor zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. (vi) de toepasselijke regels van het nationale recht 7.45 Bij de beoordeling van de (on)eerlijkheid van een beding is met name relevant een vergelijking met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen geen regeling hebben getroffen. Daarmee refereert de vergelijking aan keuzes van de wetgever.
\n7.46 Ik besteed hierna verder geen aandacht aan de algemene (en veelal slechts theoretische) mogelijkheid van een huurprijswijziging op grond van art. 6:248 of 6:258 BW, maar richt mij op het huurrecht.
\n7.47.1 Bij de vergelijking met de toepasselijke regels van het nationale recht dient art. 7:274 BW zich aan. Art. 7:274 lid 1 onder d BW bood de mogelijkheid om indirect een huurprijswijziging te bewerkstelligen. De verhuurder kon de huurder een redelijk aanbod doen tot aanpassing van de huurprijs en had een opzeggingsgrond indien de huurder niet op dat aanbod inging. Daarmee kon de huurprijs in beginsel worden opgetrokken naar een marktconforme huur. Dit kon een aanzienlijke, schoksgewijze huurverhoging meebrengen. Voor de huurder is dit nadelig vergeleken met meer geleidelijke ontwikkeling van de huurprijs. Voorts vergt toepassing van deze bepaling dreiging met opzegging en een gang naar de rechter met de daaraan verbonden kosten. Aan het mechanisme van art. 7:274 BW zijn dus voor beide partijen nadelen verbonden.
\n7.47.2 De kantonrechter heeft het voorgaande niet ten gunste van het beding laten meewegen, gezien diens oordeel dat toepassing van een opslag inherent onevenwichtig is doordat de prestatie van de huurder toeneemt terwijl die van de verhuurder gelijk blijft (rov. 9 ad I VV, zie hiervoor in 7.41). Daarom overweegt de kantonrechter dat ook indien juist zou zijn dat het beding onder omstandigheden voordelig voor de huurder kan zijn, dit niet afdoet aan het oneerlijke karakter ervan. Het gaat er gezien het Dexia-arrest van het HvJEU immers om of het beding een verstoring van het evenwicht in zich draagt, ook al doet die verstoring zich alleen onder bepaalde omstandigheden voor (rov. 9 ad I VV).
\n7.47.3 Ik meen dat niet in het algemeen gezegd kan worden toepassing van een opslag meebrengt dat de prestatie van de huurder toeneemt terwijl die van de verhuurder gelijk blijft. Ik zie ook wel ruimte voor het argument dat het mechanisme van een huurprijswijzigingsbeding voor partijen voordelen kan hebben ten opzichte van een procedure die leidt of kan leiden tot een gang naar de rechter. In de gereguleerde sector heeft dit erkenning gevonden in de wettelijke voorrang van huurprijswijzigingsbedingen (zie hiervoor in 5.4). De vergelijking met art. 7:274 lid 1 onder d BW legt daarom naar mijn mening gewicht in de schaal.
\n7.48.1 De vergelijking met het nationale recht betreft de toepasselijke regels ‘wanneer partijen geen regeling hebben getroffen’. Dit is maar gedeeltelijk toepasbaar bij de onderhavige materie, omdat art. 7:274 lid 1 onder d BW vanaf 1 mei 201 is uitgeschakeld. Echter ook zonder dat er regels zijn waarop kan worden teruggevallen als partijen geen regeling hebben getroffen, kan sprake zijn van keuzes van de wetgever die voor de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding relevant zijn. Ik licht dit toe.
\n7.48.2 De wetgever heeft tamelijk structureel aandacht voor huurprijzen van woonruimte (zie hiervoor in 5.2). Dit betekent niet dat hij steeds ingrijpt in de prijsvorming in de geliberaliseerde sector. De liberalisatie van 1994 berustte juist op de gedachte dat de woningmarkt een belangrijker rol kon krijgen bij de bepaling en aanpassing van de huurprijzen. Het uitgangspunt van vrije prijsvorming (art. 7:246 BW) heeft voor de geliberaliseerde sector daadwerkelijk betekenis: partijen kunnen in vrijheid afspraken maken over de hoogte van de huurprijs en het staat hen vrij zelf de huurprijs periodiek te wijzigen. Sinds 2021 wordt weer ingegrepen in de prijsvorming in de geliberaliseerde sector. De teugels worden dus soms gevierd, en dan weer aangespannen.
\n7.48.3 Met de komst van de Wet Nijboer heeft de wetgever de bepaling die kon worden gebruikt om de huurprijs aan te passen als er geen huurprijswijzigingsbeding was afgesproken (art. 7:274 lid 1 onder d BW), uitgeschakeld. Dit beoogt te voorkomen dat de jaarlijkse maximale huurverhoging zou kunnen worden doorkruist door een voorstel als bedoeld in art. 7:274 lid 1 onder d BW (zie hiervoor in 5.13). De Wet Nijboer en de Wet betaalbare huur veronderstellen dus het bestaan van een huurprijswijzigingsbeding.
\n7.49 Hieruit volgt dat in het geval van huurprijzen voor woonruimte denkbaar is dat enig gewicht kan toekomen aan de afwezigheid van ingrijpen door de wetgever nu dit onderwerp als zodanig zijn aandacht heeft, al betekent dit niet dat hij steeds ingrijpt in de prijsvorming in de geliberaliseerde sector. Ook de kantonrechter overweegt dat de overheid sinds 1 juli 1994 (de datum van de huurprijsliberalisatie) geen andere boodschap heeft geuit dan dat verhuurders bij een geliberaliseerde huurprijs vrij zijn in de wijze waarop zij de verhoging van de huurprijs regelen in een huurverhogingsbeding (rov. 30 VV). Dat de overheid verhuurders niet heeft gewezen op het bestaan van de Richtlijn oneerlijke bedingen (vgl. rov. 30 VV), levert geen argument op, omdat verhuurders als professionele partijen geacht kunnen worden daarvan zelf op de hoogte te zijn. Maar dat de overheid(wetgever) de prijsvorming in de geliberaliseerde sector bewust aan de markt heeft overgelaten in de periode 1994-2021, is wel een omstandigheid die kan meewegen bij de beoordeling van het huurprijswijzigings- c.q. opslagbeding.
\n7.50 Voorts komt mijns inziens gewicht toe aan het ingrijpen door de wetgever in de vorm van de Wet Nijboer en de Wet betaalbare huur. Van dit ingrijpen gaan verschillende signalen uit.
\n7.51 Aan de ene kant veronderstelt dit ingrijpen de materiële geldigheid van huurprijswijzigingsbedingen. Niet gezegd kan worden dat aan de Wet Nijboer en de Wet betaalbare huur een uitdrukkelijk oordeel van de wetgever over de (on)eerlijkheid van huurprijswijzigingsbedingen ten grondslag ligt. In die zin biedt het bestaan van deze wetgeving geen argument ten gunste van het beding. Maar wel kan worden gezegd dat het uit handen slaan van een huurprijswijzigingsbeding de bedoeling van de wetgever met de Wet Nijboer en de Wet betaalbare huur in de wielen zou rijden. Deze wetten berusten uiteindelijk op de afweging dat een jaarlijkse huurprijsstijging met de CPI (of cao) plus 1%, de juiste balans oplevert tussen betaalbaarheid van huren voor huurders en de mogelijkheid om een redelijk rendement te behalen voor verhuurders. Nietigheid van dit type huurprijswijzigingsbeding, althans opslagbeding, op de grond dat dit oneerlijk worden bevonden omdat het te onevenwichtig is, verstoort deze balans. Die verstoring is er, in het algemeen gesproken, ook aan huurderszijde, omdat eventuele besparingen voor zittende huurders als gevolg van de nietigheid van het beding ten koste zullen gaan van toekomstige huurders door hogere aanvangshuurprijzen en/of afname van de financiële ruimte van verhuurders voor het plegen van woningbouw.
\n7.52 Aan de andere kant staat dat het ingrijpen van de wetgever in de vorm van de Wet Nijboer en de Wet betaalbare huur afkeuring inhoudt van de mogelijkheid om, bovenop de inflatie of de cao-loonstijging, een opslag van meer dan 1% te hanteren. Zoals gezegd, werd een opslag van 1% door de wetgever voldoende geacht. Hierbij zij bedacht dat de aanleiding voor het ingrijpen van de wetgever met de Wet Nijboer en de Wet betaalbare huur niet zozeer lag in het opslagpercentage als zodanig, maar in de hoge huren en de wens om de stijging daarvan te matigen. De sanctie op een te hoog percentage is niet algehele nietigheid of vernietigbaarheid van het beding. De sanctie is beperkt tot een aftopping van de maximale huurstijging voor zover die in enig jaar hoger is dan de wet toelaat, met behoud van het beding met het oog op de toepassing ervan in een ander jaar.
\n7.53 De Wet Nijboer is op 1 mei 2021 in werking getreden. Voor bedingen die vóór deze datum zijn overeengekomen, pleit dat zij in vergelijking met de toepassing van art. 7:274 lid 1 onder d BW bepaalde voordelen voor de huurder hadden. Voorts geldt in die periode dat de wetgever contractvrijheid voorop heeft gesteld (zie hiervoor in 7.47.3 en 7.49). Voor bedingen die onder de werking van de Wet Nijboer of de Wet betaalbare huur zijn overeengekomen, geldt dat de wetgever het bestaan van een huurprijswijzigingsbeding veronderstelt, hij daarover geen negatief oordeel in termen van de Richtlijn oneerlijke bedingen heeft uitgesproken, en zijn ingrijpen heeft beperkt tot een aftopping van huurprijsstijgingen die groter zijn dan de wet toelaat (zie hiervoor in 7.52). (vii) de hoogte van het opslagpercentage 7.54 Eerder werd (in 7.33.4) geconstateerd dat soms niet zozeer enig transparantiegebrek doorslaggevend wordt geacht voor de beoordeling van de oneerlijkheid van het opslagbeding, maar de maximale hoogte van het opslagpercentage. Daarbij wordt een opslag van 1% of 2% nog aanvaardbaar geacht. Ook de kantonrechter acht dit niet uitgesloten (rov. 13 VV).
\n7.55 De Richtlijn biedt aanknopingspunten om rekening te houden met de omvang van de mogelijke prijswijziging. In termen van punt 1 onder l) van de Bijlage bij de Richtlijn oneerlijke bedingen gaat het om de vraag of het opslagbeding de verhuurder het recht verleent zijn prijs te verhogen, zonder dat de consument het overeenkomstige recht heeft om de overeenkomst op te zeggen, indien de eindprijs te hoog is ten opzichte van de bij het sluiten van de overeenkomst bedongen prijs. Hoewel de Richtlijn in beginsel niet ziet op de gelijkwaardigheid van de prijs en de tegenprestatie (art. 4 lid 2), kan bij een prijswijzigingsbeding wel beoordeeld worden of de tussen partijen overeengekomen gelijkwaardigheid van prijs en tegenprestatie ‘te veel’ kan worden aangetast doordat de prijs ‘te hoog’ kan worden. Daarmee kan, in termen van art. 3 lid 1 Richtlijn, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk worden verstoord.
\n7.56 Bij een duurovereenkomst is een prijsverhoging van één of meer procent(en) anders te waarderen dan bij een overeenkomst die tot eenmalige prestaties verplicht, omdat de jaarlijkse prijsverhogingen bij elkaar optellen. De kantonrechter wijst terecht op de mogelijkheid van een exponentiële stijging van de huurprijs door toepassing van het opslagbeding (rov. 9 ad I VV). Dit effect kan optreden bij elk opslagpercentage, maar kan groter worden naarmate het opslagpercentage hoger is. Daarom kan gezegd worden dat hoe hoger het maximale opslagpercentage is, hoe kwetsbaarder het beding wordt in verband met de kans dat de toepassing van het beding niet wordt gerechtvaardigd door opvangen van boven inflatoire kostenstijgingen en het tred houden met de waardeontwikkeling van de woning.
\n7.57 Kan bepaald worden dat een opslag van of 1% of 2% aanvaardbaar is, maar een opslag van 3% niet? Ik bespreek hierna drie invalshoeken: (1) een vergelijking met de door de wet- en regelgever gehanteerde opslagpercentages, (2) een inschatting van de markt en (3) de kans dat toepassing van het opslagbeding leidt tot een grotere huurstijging dan wordt gerechtvaardigd door gronden die toepassing van het beding kunnen rechtvaardigen.
\n7.58 ( Ad 1). Het ligt voor de hand om te kijken welke percentages de wet- en regelgever hanteert.
\n7.59 In de gereguleerde sector wordt elk jaar opnieuw bepaald hoe hoog de huurstijging (inclusief een opslagpercentage) mag zijn. Indien wordt gekeken naar de opslagpercentages bovenop de inflatie (of loonstijging) in de gereguleerde sector, dan blijkt dat in de afgelopen jaren het opslagpercentage varieert tussen de 0% en de 2,5%. Bij ‘scheefwoners’ is het opslagpercentage meestal 4% geweest. De opslag van 4% bij ‘scheefwoners’ heeft een eigen achtergrond en biedt daarom geen goed vergelijkingsmateriaal (vgl. rov. 9 ad I VV). Een vergelijking met de reguliere opslag is wel mogelijk. Tussen een regulier opslagpercentage van 2,5% en een opslagpercentage van 3% bestaat naar mijn mening geen wezenlijk verschil.
\n7.60 In de geliberaliseerde sector ontbrak tot 2021 een signaal van de wetgever over de hoogte van het opslagpercentage. Art. 7:274 lid 1 onder d BW liet aanpassing van de huurprijs aan de marktontwikkeling toe.
\n7.61.1 In 2021 is in de Wet Nijboer een wettelijk gemaximeerde huurstijging vastgesteld, die onder meer uitgaat van een opslagpercentage van 1%. Dit is in 2024 bevestigd bij de verlenging van die wet (zie in 5.16.1-5.16.3). Voor (nieuwe overeenkomsten in) het middensegment van de geliberaliseerde sector is in 2024 een opslagpercentage van 1% door de wetgever voor onbepaalde tijd vastgesteld in de Wet betaalbare huur. Voor het (op termijn resterende) hoge segment van de geliberaliseerde sector is dit in de Wet Nijboer geregeld tot in 2029 (zie in 5.23).
\n7.61.2 In het wetgevingsproces dat uiteindelijk heeft geleid tot invoering van de Wet Nijboer, is ook een percentage van 2,5% aan de orde gekomen. De wetgever is uiteindelijk uitgekomen op een percentage van 1% (zie in 5.16.1-5.16.3). Een jaarlijkse huurprijsstijging met de CPI (of cao) plus 1%, levert volgens de wetgever de juiste balans op tussen betaalbaarheid van huren voor huurders en de mogelijkheid om een redelijk rendement te behalen voor verhuurders. Dit is een omstandigheid die zich laat transponeren naar de beoordeling van de oneerlijkheid van het opslagbeding. Overigens lag aan de Wet Nijboer ten grondslag dat de aanvangshuren reeds (te) hoog werden geacht en dat daarom de huurprijsstijgingen beperkt moeten worden. Voor zover het oordeel over de aanvangshuren de keuze voor een opslagpercentage van 1% mede heeft bepaald, betreft het een omstandigheid die zich niet laat transponeren naar de beoordeling van de oneerlijkheid van het opslagbeding. Bij de toets aan de Richtlijn oneerlijke bedingen dient de rechter zich immers in beginsel te onthouden van een oordeel over de gelijkwaardigheid van de prijs en de tegenprestatie. De Richtlijn is geen instrument voor huurprijsbeleid.
\n7.62 Wanneer wordt gekeken naar de percentages die de wet- en regelgever hanteert, ontstaat dus een gemengd beeld. In de geliberaliseerde sector waren er tot 2021 geen percentages. Vanaf dat jaar was er een percentage van 1%. In de gereguleerde sector komen hogere percentages voor, tot 2,5%.
\n7.63 ( Ad 2) In een uitvoerig gemotiveerd vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 9 februari 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:801, wordt als volgt beredeneerd waarom een opslagpercentage in beginsel maximaal 1% mag zijn: “3.6 Tot 1 mei 2021 was voor geliberaliseerde huur niet geregeld welke verhoging maximaal was toegestaan. De wet bood daarom weinig houvast bij de beantwoording van de vraag wanneer een huurprijswijzigingsbepaling oneerlijk is. Dat de wetgever huurverhogingen bij geliberaliseerde huur aan de markt heeft gelaten, betekent echter niet dat elke regeling was toegestaan. De wet bepaalt namelijk dat consumenten moeten worden beschermd tegen oneerlijke bepalingen. Eén van de gezichtspunten die de rechter daarbij moet beoordelen is wat de uitkomst zou zijn geweest als de verhuurder en de huurder in redelijkheid over de wijziging van de huurprijs hadden onderhandeld. Naar het oordeel van de rechter moet daarom uitgangspunt zijn dat de huur moet kunnen meegaan met een redelijke verwachting van de markt, maar niet meer dan dat. Dat de verhuurder de huur wel mag laten meegaan met de markt past bij de bedoeling van de wetgever tot mei 2021 om de huur in de vrije sector grotendeels vrij te laten. Het valt echter niet in te zien waarom het tegenover de huurder redelijk is om de huur met meer te laten stijgen dan op grond van de markt gerechtvaardigd is. (…) 3.9 De rechter hanteert als uitgangspunt dat een bepaling die het mogelijk maakt om de huur te verhogen met meer dan de consumentenprijsindex plus een opslag van één procentpunt oneerlijk is. Uit de cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek volgt dat tussen 2000 en 2020 de consumentenprijsindex op jaarbasis gemiddeld 2,7% was terwijl de huren gemiddeld zijn gestegen met 3,2%. Dit maakt dat alles boven de consumentenprijsindex plus een opslag van één procentpunt in beginsel verder gaat dan een redelijke inschatting van de markt.”
\n7.64 Ik vind dit een interessante benadering om vat te krijgen op de vraag welk opslagpercentage nog aanvaardbaar is. Als ik het goed zie, past de methode gemiddelden van de perioden 2000-2020 toe op alle huurovereenkomsten die zijn gesloten na het van toepassing worden van de Richtlijn oneerlijke bedingen in 1994. Voorts is bij de beoordeling van de genoemde cijfers over huurverhoging relevant of deze wel of niet inclusief huurharmonisatie zijn, dus of rekening is gehouden met de hoogte van nieuwe aanvangshuren. Huurharmonisatie heeft over het algemeen een verhogend effect op de huurprijzen. Voorts is relevant of het gaat om alle woningen in de gereguleerde en/of de geliberaliseerde sector. Er zijn meer huurwoningen in de gereguleerde sector dan in de geliberaliseerde sector, dus die aantallen wegen anders in het gemiddelde. Bovendien kunnen verschillen bestaan tussen de gemiddelde huurverhogingspercentages van corporaties in de gereguleerde sector, overige verhuurders in de gereguleerde sector en verhuurders in de geliberaliseerde sector (zie hierna in 7.67). Voor verhuurders in de geliberaliseerde sector zou m.i. met name gekeken moeten worden naar deze sector om een benadering te geven van een redelijke inschatting van de markt.
\n7.65 ( Ad 3) Tot slot bespreek ik in verband met de hoogte van het maximale opslagpercentage de kans dat toepassing van het opslagbeding leidt tot een grotere huurstijging dan wordt gerechtvaardigd door de gronden die toepassing van het beding kunnen rechtvaardigen.
\n7.66 Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding moet immers nagegaan worden of een beding vanaf de datum van sluiting ervan een verstoring van het evenwicht in zich droeg, ook al zou deze verstoring zich alleen onder bepaalde omstandigheden kunnen voordoen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan de consument. Dit betekent echter niet dat elke kans op verstoring van het evenwicht volstaat. De kans moet daartoe van voldoende gewicht zijn. In dit geval kan dit naar mijn mening worden geconcretiseerd in de vorm van de kans op oneigenlijk gebruik van het opslagbeding, dat wil zeggen de kans dat op basis van het beding prijsverhogingen door de verhuurder worden doorgevoerd zonder dat daarvoor een grond bestaat in de vorm van het opvangen van boveninflatoire kostenstijgingen en het tred houden met de waardeontwikkeling van de woning.
\n7.67 Om iets te kunnen zeggen over deze kans, kan inspiratie worden geput uit het zojuist besproken vonnis van de Rotterdamse kantonrechter, ECLI:NL:RBROT:2024:801. Daarin werd voor de bepaling van wat een redelijke inschatting van de markt is, gekeken naar CBS-gegevens over inflatie en huurverhogingen in de periode 2000-2020. Bij de vraag die thans voorligt, kunnen ook CBS-gegevens worden gebruikt, namelijk die over de gemiddelde huurverhogingspercentages exclusief huurharmonisatie (dus zonder rekening te houden met de hoogte van nieuwe aanvangshuren) in de afgelopen jaren:
\nDeze cijfers bieden steun voor de gedachte dat de toepassing van het opslagbeding in de praktijk veelal zal berusten op het opvangen van boveninflatoire kostenstijgingen en het tred houden met de waardeontwikkeling van de woning. Dit zijn de eerder genoemde gronden voor het opslagbeding. Dit blijkt ook uit de evaluatie van de Wet Nijboer, waarin wordt vermeld dat de gemiddelde huurprijsstijging ook vóór de wet Nijboer vaak al onder het maximum van inflatie plus 1% lag (zie hiervoor in 5.16.2). De kantonrechter lijkt dit ook te onderkennen, getuige diens overweging (in rov. 30 VV) dat het regelmatig voorkomt dat verhuurders, ondanks een beding dat toestaat een hogere huurverhoging dan het toegestane wettelijke in rekening wordt gebracht, desalniettemin altijd alleen de wettelijke toegestane verhoging hebben aangezegd (de overweging maakt m.i. niet duidelijk of hiermee alleen wordt gedoeld op de periode vanaf 2021).
\n7.68 Op grond van het voorgaande is mijns inziens aannemelijk dat, in het algemeen gesproken (in individuele gevallen kan het anders zijn), toepassing van het opslagbeding in de praktijk veelal berust op het opvangen van boveninflatoire kostenstijgingen en het tred houden met de waardeontwikkeling van de woning. Deze omstandigheid kan op twee manieren worden geduid. Als deze omstandigheid slechts wordt beschouwd als een illustratie van de toepassing van het opslagbeding in de praktijk, dan gaat het niet om een omstandigheid die relevant is voor de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding. Als daarentegen deze omstandigheid wordt beschouwd als een aanwijzing dat de aan het beding inherente kans op oneigenlijk gebruik, minder groot is dan op het eerste gezicht uit het beding lijkt te volgen, dan gaat het wel om een om een omstandigheid die relevant is voor de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding. Dat is het geval als deze omstandigheid wordt opgevat als een aanwijzing dat in het opslagbeding, in het algemeen gesproken, ligt besloten dat de huurder mag verwachten dat de verhuurder de opslagbevoegdheid hanteert (respectievelijk dat de verhuurder deze bevoegdheid behoort te hanteren) met inachtneming van de belangen van de huurder en deze bevoegdheid uitoefent in het licht van het doel waarvoor zij bestaat (vgl. hiervoor in 3.11.3). (viii) overige aspecten 7.69 Onder dit kopje bespreek ik achtereenvolgens nog (1) het ontbreken van de mogelijkheid dat de huurprijs wordt verlaagd, (2) de vraag of een onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende soorten verhuurders en (3) de betekenis van de Wet op het overleg huurders verhuurder.
\n7.70 ( Ad 1). In het onderhavige huurprijswijzigingsbeding ontbreekt een bepaling over de mogelijkheid dat de huurprijs kan worden verlaagd. Dit is een omstandigheid die kan meewegen bij de beoordeling van het beding (vgl. rov. 8 VV). De beoordeling dient ex tunc plaats te vinden, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst. Daarbij moet nagegaan worden of een beding vanaf de datum van sluiting ervan een verstoring van het evenwicht in zich droeg, ook al zou deze verstoring zich alleen onder bepaalde omstandigheden kunnen voordoen, maar dit betekent niet dat elke kans op verstoring van het evenwicht volstaat. IVBN c.s. hebben onder verwijzing naar cijfers van het CBS aangevoerd dat vanaf 1963 alleen in 1987 sprake is geweest van deflatie. In dat licht bezien, komt m.i. geen gewicht toe aan de omstandigheid dat het huurprijswijzigingsbeding geen rekening houdt met de mogelijkheid van een huurverlaging.
\n7.71.1 ( Ad 2) Moet bij de beoordeling van het beding onderscheid worden gemaakt tussen corporaties, institutionele verhuurders en particuliere verhuurders? De overwegingen van de kantonrechter bieden geen aanknopingspunt voor een dergelijk onderscheid. Ook in de ingediende schriftelijke opmerkingen speelt dit motief geen, althans geen prominente rol. Ik verken het punt desalniettemin hierna.
\n7.71.2 Op zichzelf zijn er namelijk redenen om niet alle verhuurders over één kam te scheren. De corporaties wijzen op hun taken op het gebied van de volkshuisvesting en het belang van het huurprijswijzigingsbeding om hen in staat te blijven stellen deze taken te kunnen blijven uitvoeren (zie hiervoor in 4.8). Van de zijde van de institutionele verhuurders wordt gewezen om de mogelijkheid om een redelijk rendement te kunnen blijven behalen, dat hen in staat stelt om uitkeringen aan hun beleggers te kunnen doen en om te kunnen blijven investeren in woningonderhoud, -verduurzaming en -bouw (zie hiervoor in 4.2, 4.5 en 4.7.1). De corporaties beroepen zich dus op publieke belangen die met hun werkzaamheden zijn verbonden.
\nDe institutionele verhuurders doen dat gedeeltelijk ook. Door welke overwegingen de toepassing van het huurprijswijzigingsbeding bij deze verhuurders daadwerkelijk wordt bepaald, kan echter niet in zijn algemeenheid worden gezegd. Daarvoor zullen de onderlinge verschillen, naar ik vermoed, te groot zijn. In ieder geval worden daarover in deze procedure zorgen geuit van de zijde van de huurders. Niet kan worden aangenomen dat elke verhuurder in de geliberaliseerde sector zich bij de toepassing van het huurprijswijzigingsbeding uitsluitend laat leiden door overwegingen die ook ten dienste kunnen staan van het belang van de concrete huurder of van huurders in het algemeen, zoals overwegingen met betrekking tot woningonderhoud, woningverduurzaming en woningbouw.
\nVoor bepaalde verhuurders zal de ‘eigen portemonnee’ de toepassing van het beding bepalen. Hiermee is niet gezegd dat elke verhuurder steeds weer financieel het onderste uit de kan wil halen door bovenop de inflatiecorrectie ook de maximale opslag toe te passen (vgl. hiervoor in 7.67).
\n7.71.3 Al met al zie ik onvoldoende basis om bij de beoordeling van het opslagbeding a priori een onderscheid te maken tussen corporaties, institutionele verhuurders en overige verhuurders.
\n7.72.1 ( Ad 3). Hetzelfde geldt voor een onderscheid tussen ‘grote’ verhuurders die gebonden zijn aan de Wet op het overleg huurders verhuurder en ‘kleine’ verhuurders die dat niet zijn. Aedes c.s. en IVBN c.s. wijzen op deze wet. De Wet op het overleg huurders verhuurder (hierna: Wohv) is, kort gezegd, van toepassing op de corporaties en eigenaren van ten minste 25 voor verhuur bestemde woongelegenheden (art. 1 onder d).
\n7.72.2 De Wohv bevat informatie- en overlegverplichtingen van de verhuurder. De wet verplicht de verhuurder om de huurder, de betrokken bewonerscommissie en de betrokken huurdersorganisatie op verzoek zo spoedig mogelijk schriftelijk te informeren over, onder meer, zijn beleid inzake de huurprijzen (art. 1, lid 1 en lid 2 onder e) en om de betrokken huurdersorganisatie en bewonerscommissie eigener beweging schriftelijk te informeren over zijn voornemens tot wijzigingen in het door hem gevoerde beleid of beheer (art. 3 lid 1). De verhuurder moet bij een beleidswijziging gelegenheid tot overleg en advisering bieden (art. 5 lid 1) en vervolgens een wachttermijn in acht nemen alvorens het nieuwe beleid uit te voeren (vgl. art. 5 lid 2). Geschillen die voortvloeien uit deze wet kunnen worden voorgelegd aan de huurcommissie of de kantonrechter (art. 8 lid 1).
\n7.72.3 Hoewel het huurprijswijzigingsbeleid als zodanig onderwerp vormt van de informatie- en overlegverplichtingen van de Wohv, is onduidelijk of dat ook geldt voor de toepassing van een bestaand huurprijswijzigingsbeding. Rb. Breda 6 januari 2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BK8577, zag enige ruimte om ten aanzien van de toepassing van het opslagbeding te spreken van beleid, maar overwoog ook dat de rechter alleen een uitspraak kan doen over de wijziging van een dergelijk beleid en voorts dat de rechter een beleidswijziging slechts marginaal toetst. Ook Rb. Den Bosch 22 juli 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BJ4290, rov. 3.4.3, overwoog dat de rechter geen inhoudelijk oordeel kan en mag geven ter zake de voorgestane huurverhoging voor de parkeerplaatsen van het wooncomplex, maar enkel kan oordelen of de procedureregels zoals bepaald in Wohv zijn geschonden, dan wel of geen redelijk verhuurder onder weging van alle betrokken belangen tot deze beslissing had kunnen komen. Zie in dit verband art. 8 lid 3 onder b Wohv.
\n7.72.4 De Whov lijkt dus hoogstens van geringe betekenis voor wat betreft de toepassing van het huurprijswijzigingsbeding door de aan deze wet onderworpen verhuurders. Ik zie erin onvoldoende aanleiding om verhuurders die aan deze wet zijn onderworpen met het oog op de beoordeling van het opslagbeding bij voorbaat te onderscheiden van huurders die niet onder deze wet vallen.
\nSamenvatting en afweging 7.73 Ik vat de belangrijkste bevindingen samen. (a) De aard van de overeenkomst van huur van woonruimte brengt mee dat het gaat om een (veelal langlopende) duurovereenkomst, die door de verhuurder slechts op beperkte gronden kan worden beëindigd. Als uitgangspunt staat daarom voorop dat de verhuurder een gerechtvaardigd belang heeft om de aanvangshuurprijs bij een huurovereenkomst voor woonruimte voor onbepaalde tijd regulier te kunnen aanpassen (hiervoor in 7.22). Dit uitgangspunt vindt weerklank in de Nederlandse wetgeving (in de gereguleerde sector art. 7:252 e.v. BW, art. 7:248 lid 1BW en art. 10 lid 2 UHW en in de geliberaliseerde sector art. 7:274 lid 1 onder d (oud) BW respectievelijk art. 7:248 lid 3 en art. 10 leden 3 en 4 UHW). Daartoe is een huurprijswijzigingsbeding een geaccepteerd middel en in de geliberaliseerde sector vanaf 2021 het enige middel. (b) Het huurprijswijzigingsbeding bestaat uit een indexatiebeding en een opslagbeding. Er zijn, in het algemeen gesproken, redelijke gronden voor het opslagbeding naast het indexatiebeding, te weten het opvangen van boveninflatoire kostenstijgingen en het tred houden met de waardeontwikkeling van de woning. Dit pleit op zichzelf − in het licht van het zojuist genoemde belang van de verhuurder om de aanvangshuurprijs te kunnen aanpassen en van het publieke belang bij een functionerende woningmarkt en de daarmee verbonden belangen van huurders − ten gunste van het opslagbeding (hiervoor in 7.44). (c) Het opslagbeding is, als onderdeel van het onderhavige huurprijswijzigingsbeding, transparant over de vraag dat, op welk moment en hoe vaak de huurprijs kan stijgen, en over het maximale opslagpercentage (hiervoor in 7.27). (d) Het opslagbeding is niet transparant voor wat betreft het ontbreken van gronden voor de toepassing van de opslag en de wijze waarop die gronden leiden tot een bepaalde toepassing van de opslag. Wat dat laatste betreft, is de huurder overgeleverd aan de verhuurder (hiervoor in 7.34). Dit pleit ten nadele van het opslagbeding. Dat geldt ook voor het bestaan van een drempel om te verhuizen (hiervoor in 7.26). Om deze redenen is het opslagbeding verdacht in het licht van de Bijlage bij de Richtlijn oneerlijk bedingen (hiervoor in 7.37).