Voor de wijziging van de Wna in 2013 bleken notarissen terughoudend in het delen van informatie met een externe toezichthouder. Dat kan worden afgeleid uit de weerstand die het BFT dienaangaande ondervond bij het houden van Wwft-toezicht op het notariaat. Notarissen beriepen zich op hun verschoningsrecht en kregen op dit punt steun van de tuchtrechter. De wetgever heeft, mede op aandringen van het BFT, bij de wijziging van de Wna voorzien in een doorbreking van de geheimhoudingsplicht van de notaris ten behoeve van de uitoefening van toezicht, zodat een beroep op het verschoningsrecht hieraan niet in de weg zou staan. Dat in een strafrechtelijk onderzoek beslag kan worden gelegd bij het BFT op de door notarissen (verplicht) in het kader van het toezicht verstrekte informatie, is tijdens de parlementaire behandeling niet onder ogen gezien. Indien deze weg door het openbaar ministerie kan worden bewandeld, dan kan ik me voorstellen dat dit niet alleen verstrekkende gevolgen heeft voor het adequaat en effectief functioneren van het BFT, zoals in deze beklagprocedure door het BFT wordt aangevoerd, maar ook voor de procedurele waarborgen waarmee de handhaving van het verschoningsrecht is omgeven.
\n6.25 Het BFT zal in het kader van het toezicht beschikken over allerlei typen informatie, afkomstig van diverse bronnen. Daarbij kan het gaan om informatie afkomstig uit communicatie van één notaris met één cliënt, waarvan het eenvoudig is om vast te stellen dat deze informatie onder het ambtsgeheim van de betrokken notaris valt. Maar het kan ook gaan om informatie die, op een complexere manier, verweven is met informatie waarover het ambtsgeheim zich uitstrekt. Zo kan bijvoorbeeld het inzien van de financiële administratie (zoals bankafschriften, facturen over bepaalde periodes etc.) het verschoningsrecht van nagenoeg alle notarissen van een notariskantoor raken. Dat maakt dat het onderscheid tussen informatie die wel onder het verschoningsrecht valt en de informatie waarbij dat niet het geval is op voorhand moeilijk te maken is.
\nDaarnaast kunnen notarissen in het kader van toezicht informatie verstrekken die weliswaar niet direct onder hun ambtsgeheim valt, maar wel vertrouwelijk behandeld dient te worden. Ten slotte kan het gaan om informatie die wordt aangeleverd door cliënten, beroepsgenoten of andere derden die ten aanzien van die informatie niet beschikken over een ambtsgeheim waarvan het BFT een verschoningsrecht kan afleiden. De twee laatstgenoemde categorieën van informatie worden niet beschermd door het afgeleid verschoningsrecht waarop de wetgever het oog heeft gehad. Indien het openbaar ministerie deze informatie betrekkelijk eenvoudig via de toezichthouder kan verkrijgen, dan is het aannemelijk dat dit notarissen en derden zal remmen in het benaderen van het BFT en het (verplicht of vrijwillig) verstrekken van informatie in het kader van het toezicht.
\n6.26 Ten aanzien van informatie die onder het ambtsgeheim van een notaris valt, onderken ik dat hiertegen kan worden ingebracht dat de procedure van art. 98 Sv ook voor beslag onder het BFT in een waarborg tegen het schenden van het ambtsgeheim voorziet (zie onder 5.8-5.9). Maar zeker wanneer het gaat om een grote hoeveelheid gegevens of gegevens waarbij een groot aantal geheimhouders is betrokken, valt het niet uit te sluiten dat de oorspronkelijke geheimhouders in de praktijk niet altijd (tijdig) op de hoogte raken van het beslag of de vordering. Dat kan tot consequentie hebben dat notarissen, de gevolgen van hun verplichting tot medewerking aan het toezicht onder ogen ziende, spaarzamer worden in het verstrekken van informatie wanneer de kans bestaat dat deze vervolgens via de onafhankelijke toezichthouder, bij justitie terecht komt.
\n6.27 Ik teken bij het voorgaande nog aan – dit is niet door het BFT aangedragen –dat ten aanzien van de notaris als informatieverstrekker ook nog een rol speelt dat sommige informatie voor de notaris zelf incriminerend kan zijn. Of dit het geval is, is op voorhand moeilijk vast te stellen. Een ogenschijnlijk onschuldig gegeven kan binnen een bepaalde context incriminerend worden. De bereidwilligheid van de notaris tot het verstrekken van informatie, zal minder groot zijn indien is toegestaan dat opsporende instanties de in het kader van het toezicht verstrekte informatie vervolgens bij de toezichthouder kunnen halen. De notaris zal pas een beroep kunnen doen op het nemo-teneturbeginsel indien er sprake is van een criminal charge. Daarvan hoeft in de fase waarin het toezichtonderzoek plaatsvindt (nog) geen sprake te zijn. Daarbij komt dat het nemo-teneturbeginsel slechts bescherming biedt ten aanzien van wilsafhankelijk materiaal, zoals een afgelegde verklaring. Een gemaakte inbreuk op dit beginsel lijkt op grond van rechtspraak van de Hoge Raad bovendien pas aan de orde komen bij de behandeling van de strafzaak en nog niet in de beklagprocedure, omdat het karakter van die procedure meebrengt dat slechts de rechtmatigheid van het beslag wordt beoordeeld en niet de rechtmatigheid van gebruik voor het bewijs van de verkregen informatie. Dat dit een “chilling effect” kan hebben op het delen van alle informatie waar het BFT om vraagt ligt voor de hand.
\n6.28 Dat dit geen veronderstellingen zijn die uit de lucht zijn gegrepen kan worden geïllustreerd aan de hand van andere regelgeving met betrekking tot toezichtmechanismen die op een vergelijkbare wijze afhankelijk zijn van de bereidheid tot volledige medewerking van de betrokken personen en waarbij het belang van bescherming van informatieverstrekkers is onderkend. Zo is voor de Onderzoeksraad Voor Veiligheid (OVV) een voorziening getroffen waarbij de in het kader van het onderzoek verkregen informatie niet kan worden gebruikt in andere procedures. Art. 69 Rijkswet OVV lid 1 sluit expliciet het gebruik als bewijs uit van o.a. in het onderzoek afgelegde verklaringen (sub a), de in het kader van analyse van onderzoeksmateriaal gegeven meningen (sub e) én door de raad opgestelde documenten (sub f). Deze documenten mogen ingevolge lid 2 van art. 69 Rijkswet OVV ook niet worden gevorderd of in beslag worden genomen voor o.a. strafrechtelijke doeleinden. Uitzondering hierop is ingevolge het derde lid slechts mogelijk indien het een strafrechtelijk onderzoek betreft naar een gijzeling, moord, doodslag of een terroristisch misdrijf.
\n6.29 Ook kan worden verwezen naar de tussen de Inspectie Gezondheid en Jeugd (IGJ) en het openbaar ministerie gemaakte afspraken in het Samenwerkingsprotocol gezondheidszorg IGJ en OM 2021. In dit protocol is een regeling getroffen met betrekking tot het afgeleid verschoningsrecht van het IGJ ten aanzien van medische gegevens die zij onder zich heeft en die onder het beroepsgeheim en verschoningsrecht van de zorgverlener vallen. Daarover is afgesproken dat het OM medische gegevens in principe altijd bij de bron vordert.
\n6.30 Over de gegevensverstrekking door de IGJ aan het OM is daarnaast een expliciete waarborg opgenomen op grond van het nemo-teneturbeginsel (zonder overname van voetnoten): “Gegevensverstrekking door de IGJ aan het OM kan onder meer plaatsvinden in het kader van een aangifte van de IGJ of na een daartoe strekkende vordering van het OM of via een bevel van de rechter-commissaris. De IGJ beoordeelt als toezichthouder of gegevensverstrekking met het oog op strafrechtelijke opsporing en vervolging kan of moet plaatsvinden en neemt daarbij de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht. De IGJ verstrekt geen wilsafhankelijk materiaal aan het OM dat in de toezichtsfase is verkregen en waarop de medewerkingsplicht van toepassing is. Een verdachte heeft immers het recht om zichzelf niet te incrimineren (het nemo tenetur-beginsel). Wilsafhankelijk materiaal is materiaal dat met actieve medewerking van de verdachte tot stand is gekomen en in handen van de autoriteiten is geraakt, zoals verklaringen die de zorgverlener, de (latere) verdachte in het strafrecht, in de toezichtsfase bij de IGJ heeft afgelegd.”
\n6.31 Op grond van het voorgaande kan een plicht tot onthullen van alle informatie aan de toezichthouder in mijn ogen slechts zinvol bestaan als de notaris erop kan rekenen dat de informatie alleen wordt gebruikt voor het doel waarvoor deze verschaft is: en dat is het houden van toezicht.
\n6.32 Ik wil hier benadrukken dat ik geen verschoningsrecht bepleit ter bescherming van de potentieel criminele notaris, maar vanwege de noodzaak dat de notaris zich vrij voelt om informatie te delen met de toezichthouder. Daarom ben ik het met de steller van het middel eens dat toezicht en opsporing strikt gescheiden zouden moeten worden gehouden, zoals ook het geval is bij de hiervoor door mij aangehaalde regeling van art. 69 Rijkswet OVV.
\n6.33 Uiteraard kan het toezichtonderzoek resulteren in een strafrechtelijke aangifte tegen de notaris ingevolge art. 162 Sv. Maar juist daarom dient het BFT zelfstandig te kunnen beoordelen welke informatie in de aangifte wordt gedeeld. Dit uitgangspunt zou worden doorkruist als het openbaar ministerie (vervolgens) alle gegevens waarover het BFT beschikt bij het BFT zou kunnen vorderen, zonder dat het BFT zich hiertegen met een beroep op een zelfstandig verschoningsrecht kan verzetten.
\n6.34 Ik meen dan ook dat de aanvaarding van een functioneel en dus zelfstandig verschoningsrecht recht doet aan de positie van het BFT als onafhankelijk toezichthouder op het notariaat, zijnde een beroepsgroep waarvoor vertrouwelijkheid onomstotelijk een kernwaarde vormt. Een effectief en onafhankelijk toezicht vormt een waarborg voor het goed en deugdelijk functioneren van individuele notarissen en het notariaat als geheel. De belangen die gemoeid zijn met een dergelijk functioneren zijn, gelet op de positie die de notaris in de maatschappij bekleedt (hetgeen mede tot uitdrukking komt in aanvaarding van een onbetwist verschoningsrecht voor de notaris als hulpverlener cq. vertrouwenspersoon) zwaarwegend. Het is alleszins aannemelijk dat zonder een zelfstandig verschoningsrecht de informatiepositie van het BFT als toezichthouder op het notariaat zal verzwakken. Vanzelfsprekend worden daarmee de belangen die met dit toezicht gemoeid zijn aanmerkelijk geschaad.
\n6.35 Daarmee is de vraag die besloten ligt in het derde criterium van het Vertrouwensartsarrest, namelijk of dit betekent dat de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte moeten wijken, in feite ook beantwoord. Wanneer het algemeen belang van het verschoningsrecht voor de notaris met zich brengt dat dit zwaarder weegt dan de waarheidsvinding, dan lijkt mij het adequaat functioneren van het toezicht, dat direct verband houdt met het vertrouwen dat de samenleving in het notariaat mag hebben, ook zwaarwegender dan de waarheidsvinding. Dat betekent overigens niet dat de weg naar de waarheidsvinding voor het openbaar ministerie afgesloten is, want daartoe heeft het legio eigen opsporingsbevoegdheden tot zijn beschikking.
\n6.36 Indien deze lijn gevolgd wordt, heeft dit eveneens tot consequentie dat de doorbreking van het verschoningsrecht op grond van zeer uitzonderlijke omstandigheden alleen aan de orde kan zijn als de vordering tot uitlevering en inbeslagneming van geheimhoudersinformatie in het kader van een strafrechtelijk onderzoek gericht wordt tot de oorspronkelijk verschoningsgerechtigde notaris en het BFT wat dit aangaat buiten schot blijft.
\n6.37 Alles overziend kom ik tot de conclusie dat het eerste middel slaagt. Dat betekent dat de overige middelen geen bespreking meer zouden behoeven. Maar voor het geval de Hoge Raad mij ten aanzien van het eerste middel niet volgt, zal ik ook op de overige middelen ingaan.
\n7Het tweede middel 7.1 Het tweede middel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het BFT zich ten aanzien van de beroepsgeheimouder notaris [betrokkene 5] niet kan beroepen op het van deze notaris afgeleide verschoningsrecht omdat de rechtbank van [betrokkene 5] geen reactie heeft ontvangen naar aanleiding van de betekening/toezending van de beschikking van de rechter- commissaris.
\n7.2 Gesteld wordt dat het BFT desalniettemin de plicht heeft zich op dit afgeleide verschoningsrecht te beroepen, ook al heeft de notaris aan de rechtbank niet laten weten dat hij zelf een beroep doet op zijn verschoningsrecht.
\n7.3 Betoogd wordt dat het andersluidende oordeel van de rechtbank blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is omdat het het BFT niet vrijstaat om zelf te bepalen of de beroepsgeheimhouder [betrokkene 5] er mee instemt dat cliëntinformatie waarover het BFT als toezichthouder beschikt ter kennis van een derde komt.
\nProcedurele gang van zaken 7.4 Uit de gedingstukken kan worden opgemaakt dat de rechtbank op de zitting van 18 april 2023 de behandeling van het klaagschrift van het BFT heeft aangehouden om de betrokken verschoningsgerechtigde notarissen in de gelegenheid te stellen een klaagschrift in te dienen tegen de beslissing van de rechter-commissaris. De rechtbank vermeldt hier bij dat de beslissing van de rechter-commissaris op 14 april 2023 is betekend aan de notarissen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] , dat notaris [betrokkene 6] de beslissing op 17 april 2023 via zijn advocaat heeft verkregen en dat notaris [betrokkene 5] de beslissing op 13 april 2023 per e-mail heeft ontvangen, welke ontvangst op 17 april 2023 door hem is bevestigd.
\n7.5 Ik herhaal hier nogmaals wat in de beschikking van de rechtbank wordt vermeld: “De rechtbank heeft op de voet van artikel 552a, lid 5, Sv de beroepsgeheimhouders [betrokkene 4] , [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in kennis gesteld van het klaagschrift van BFT en hen de gelegenheid geboden tijdens de behandeling van het klaagschrift te worden gehoord. De rechtbank heeft daaraan voorafgaand vastgesteld dat door toedoen van het Openbaar Ministerie de beroepsgeheimhouders als hiervoor beschreven de gelegenheid is geboden zelf een klaagschrift in te dienen. De termijn waarbinnen een klaagschrift kon worden ingediend, wordt bepaald door artikel 98 lid 4 Sv, te weten binnen veertien dagen na betekening.
\nDe rechtbank stelt vast dat zowel BFT als uiteindelijk ook de (kandidaat-)notarissen de beschikking van de rechter-commissaris hebben ontvangen en daarmee in de gelegenheid zijn geweest beklag te doen.
\nDe rechtbank stelt verder vast dat naast BFT de (kandidaat-)notarissen de gelegenheid is geboden ter zitting te worden gehoord.
\nDe rechtbank gaat ervan uit voor wat het afgeleid verschoningsrecht betreft waar BFT een beroep op doet, heeft te gelden dat dit voor [betrokkene 4] , [betrokkene 3] en [betrokkene 6] opgaat. Ter zitting van 27 juni 2023 heeft de advocaat van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] het standpunt van beide beroepsgeheimhouders herhaald.
\nNu geen reactie van [betrokkene 5] is ontvangen en BFT ook geen reactie van [betrokkene 5] heeft overgelegd, kan BFT zich naar het oordeel van de rechtbank niet ten aanzien van deze beroepsgeheimhouder op het van deze beroepsgeheimhouder afgeleid verschoningsrecht beroepen.”
\n7.6 Uit het voorgaande volgt dat door [betrokkene 5] geen klaagschrift is ingediend.
\nDe ontvankelijkheid van het BFT 7.1 Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.9 is opgemerkt over de procedurele aspecten van het afgeleid verschoningsrecht kan het tweede middel niet slagen. Stelregel daarbij is immers dat indien de oorspronkelijke verschoningsgerechtigde geen klaagschrift indient het ervoor gehouden moet worden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Indien de beslagene zelf een klaagschrift heeft ingediend tegen de inbeslagneming, dan is deze hierin niet-ontvankelijk voor zover het de klachten met betrekking tot het afgeleid verschoningsrecht betreft.
\n7.2 In mijn ogen had de rechtbank het BFT, voor zover het BFT een beroep heeft gedaan op het afgeleid verschoningsrecht ten aanzien van [betrokkene 5] , niet-ontvankelijk moeten verklaren in plaats van het beklag ongegrond te verklaren.
\n7.3 Het tweede middel behoeft daarom geen bespreking.
\n8Het derde middel 8.1 In het derde middel wordt geklaagd dat het oordeel van de rechtbank dat in dit geval zeer uitzonderlijke omstandigheden aanwezig zijn die de doorbreking van het (afgeleide) verschoningsrecht van het BFT rechtvaardigen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat de omstandigheden waarnaar de rechtbank verwijst niet zó uitzonderlijk en zwaarwegend zijn dat het verschoningsrecht moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding.
\n8.2 In de toelichting van het middel wordt onder meer aangevoerd dat de ernstige verwijten aan het adres van een inmiddels overleden notaris niet de inbreuk rechtvaardigen op een verschoningsrecht dat wordt afgeleid van notarissen die niet als verdachte zijn aangemerkt. Daarnaast wordt benadrukt dat niet alleen de aard en ernst van het strafbare feit betekenis toekomt, maar ook de aard van de gegevens en de vraag of en in hoeverre die gegevens kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding én of de waarheid ook op een minder ingrijpende manier aan het licht zou kunnen komen. Gesteld wordt voorts dat de stukken van BFT waarop beslag is gelegd slechts indirect aan het strafbare feit gerelateerd kunnen worden: het betreffen stukken die (slechts) zien op de naleving van de Wet op het notarisambt door kantoorgenoten van een frauderende notaris.
\n8.3 Bij de bespreking van het middel zal ik, ervan uitgaande dat hieraan pas kan worden toegekomen als de Hoge Raad mijn conclusie ten aanzien van het eerste cassatiemiddel niet volgt, slechts ingaan voor zover daaraan het beroep op een afgeleid verschoningsrecht door het BFT aan ten grondslag ligt.
\n8.4 De ontvankelijkheid van het BFT 8.5 Onder 5.9 heb ik de procedurele aspecten van het afgeleid verschoningsrecht uiteengezet, die er kort gezegd op neerkomen dat indien de beslagene niet de verschoningsgerechtigde is, het oordeel in de beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde, zodra daarop onherroepelijk is beslist, tot uitgangspunt moet worden genomen. In het geval de verschoningsgerechtigde, daartoe behoorlijk opgeroepen, zelf geen klaagschrift indient moet het ervoor gehouden worden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. In dat geval dient de beslagene niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn klaagschrift, voor zover het de klachten met betrekking tot het (originaire) verschoningsrecht betreft.
\n8.6 In de onderhavige zaak hebben drie van de verschoningsgerechtigde notarissen, die als belanghebbenden zijn gehoord in de beklagzaak die het BFT heeft aangespannen, weliswaar bevestigd dat hun verschoningsrecht van toepassing is op de inbeslaggenomen documenten, maar zij hebben tegen de beslissing van de rechter-commissaris tot inbeslagneming zelf geen klaagschrift ingediend. Dat brengt mee dat de rechtbank het BFT niet-ontvankelijk had dienen te verklaren in zijn beklag, voor zover dat beklag berust op het afgeleid verschoningsrecht.
\n8.7 Dit betekent dat het BFT in cassatie eveneens niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover het zich daarbij beroept op een afgeleid verschoningsrecht van de drie betrokken notarissen.
\n9Conclusie 9.1 Het eerste middel slaagt. Het tweede en derde middel kunnen onbesproken blijven.
\n9.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
\n9.3 Deze conclusie strekt :
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Conclusie AG Spronken 27 augustus 2024, ECLI:NL:PHR:2024:819.
\nHet eerste middel in beide zaken.
\nHet derde middel in onderhavige zaak en het tweede middel in de samenhangende zaak.
\nWet van 29 september 2011 tot wijziging van de Wet op het notarisambt, Stb. 2011, 470, in werking getreden op 1 januari 2013, Kamerstukken 32 250.
\nWet positie en toezicht advocatuur van 1 oktober 2014, Stb. 2014, 354, in werking getreden op 1 januari 2015, Kamerstukken 32 382.
\nZie voor een uitgebreidere beschrijving S. Roes, ‘Toezicht op het notariaat, in het bijzonder door het Bureau Financieel Toezicht,’ in: Toezicht tegen het licht. Deventer: Kluwer 2015, p. 135-145.
\nArt. 46 e.v. Advocatenwet.
\nArt. 45a-45h Advocatenwet.
\nOverigens is na de invoering van de Wet positie en toezicht advocatuur discussie blijven bestaan of het toezicht niet tocht zou moeten worden ondergebracht bij een externe onafhankelijke toezichthouder. Zie hiervoor op www.advocatenorde.nl. het dossier Toezicht op de advocatuur/ Onafhankelijk toezichthouder Advocatuur (OTA). Zie ook de Kamerbrief van Weerwind, Toezicht advocatuur (toezegging commissiedebat Juridische beroepen 10 april 2024), 13 mei 2024, Kamerstukken II 2023-24, 29 279, nr. 852 en de Beslisnota bij deze Kamerbrief met toelichting op versterking toezicht advocatuur, 26 april 2024, 5430852. Een wetsvoorstel is nog niet ingediend.
\nZie www.collegevantoezichtnova.nl.
\nVoor het BFT is deze gestoeld op art. 2:5 Awb en voor de deken geldt dat hij deze geheimhoudingsplicht reeds uit hoofde van zijn ambt en beroep heeft.
\nEen greep uit de literatuur en de parlementaire geschiedenis:
\nTen aanzien van de Wna: zie de verschillende bijdragen uit het themanummer van JBN (2011, afl. 5), waaronder J. Holtman, Drie aspecten van het Wetsvoorstel Hammerstein, JBN 2011/27, p. 3-5; P.C. van Es, De beperking van de notariële geheimhoudingsplicht in het Wetsvoorstel Hammerstein, JBN 2011/28, p. 6-8, en R. Wisse, Toezicht op kwaliteit en integriteit in het notariaat, JBN 2011/29, p. 11-13; daarnaast onder meer Mr. H.F. Van den Haak, Wijziging van de Wet op het notarisambt c.a. Vijf desiderata, WPNR 2011, p. 441–451; E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen & D.M.S. Gribling, Wetswijziging Wna: afschaffing geheimhoudingsplicht gerechtvaardigd? Over de uitdijende macht van het BFT, WPNR 2012/6937, p. 502-509 en H.J. van den Noort, Toezicht en handhaving door het BFT, WPNR 2012/6955, p. 923-931. Zie ook de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer, waar zorgen werden geuit over de doorbreking van het ambtsgeheim, Kamerstukken I 2010-2011, 32 250, nr. D, Voorlopig verslag van de Vaste Commissie voor Justitie, p. 5.
\nTen aanzien van de Advocatenwet: zie onder meer T.N.B.M. Spronken, Verschoningsrecht onder toezicht. Bespiegelingen over de aanpassing van de Advocatenwet, in: Stof tot overpeinzing. Liber amicorum voor Floris Bannier. Den Haag: Sdu 2011, p. 133-140; R. Sanders en N. Hupkes, Heiligt het doel de middelen? Over het spanningsveld tussen toezicht en het beroepsgeheim van advocaten, NJB 2014/359. Zie ook de zorgen die door de NOvA werden geuit die tijdens de behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aan de orde werden gesteld, zie met name het nader verslag, Kamerstukken II 2012/13, 32 382, nr. 12 en de nota naar aanleiding van het nader verslag, Kamerstukken II 2012/13, 32 382, nr 13. Voor een bespreking van het wetgevingsproces en de interactie daarin tussen de NOvA en de minister en (later) staatssecretaris zie D.J. Hesemans, De Wet positie en toezicht advocatuur, AA 2015/0142.
\nArt. 111a lid 3 Wna en art. 45a lid 2 Advw.
\nZie onder 5.22 hierna.
\nZie de conclusie in de samenhangende zaak, ECLI:NL:PHR:2024:819, onder 5.23-5.36.
\nIn het klaagschrift van de deken wordt op p. 3 gesteld dat de kwestie wordt voorgelegd aan de rechtbank omdat beantwoording van de vragen: (i) wat is de aard en de omvang van het verschoningsrecht dat de deken uit hoofde van zijn/haar toezichthoudende bevoegdheden toekomt en (ii) welke mogelijkheden heeft het OM om dat verschoningsrecht te doorbreken? van cruciaal belang is voor het effectief functioneren van het toezicht op de advocatuur.
\nTe raadplegen via www.bureauft.nl.
\nKamer voor het notariaat Den Haag 25 mei 2022, ECLI:NL:TNORDHA:2022:10 (twee notarissen) en ECLI:NL:TNORDHA:2022:11 (kandidaat-notaris).
\nKamer voor het notariaat Den Haag 25 mei 2022, ECLI:NL:TNORDHA:2022:9 (toegevoegd notaris).
\nZie proces-verbaal van de behandeling in raadkamer d.d. 18 april 2023, proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 27 juni 2023 en de beschikking van de rechtbank.
\nZie proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 27 juni 2023.
\nVoetnoot 2: Kamerstukken II 2009-2010. 32250.
\nVoetnoot 3: Kamerstukken II 2009-2010. 32250, nr. 3. p. 6-9.
\nVoetnoot 4: ECLI:NL:HR:2004:A05070.
\nVoetnoot 5: Hoge Raad 25 oktober 1983. ECLI:NL: HR: 1983:AG4685 en Hoge Raad 14 juni 1985. ECLI:NL:HR: 1985:AC9068.
\nHR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:375. Zie ook de hieraan voorafgaande uitgebreide conclusie van AG Harteveld 8 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1122, waarin hij een historisch overzicht geeft van de ontwikkelingen rondom het verschoningsrecht in de strafrechtelijke context en de complexiteit van de verschoningsrechtelijke thematiek.
\nDit is anders voor het verschoningsrecht uit art. 217 Sv (familiaal verschoningsrecht) en art. 219 Sv (nemo-teneturverschoningsrecht).
\nEen soortgelijke categorisering wordt aangebracht door T. Bertens & F. Vellinga-Schootstra in Grondslagen en strafprocessuele gevolgen van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de arts, advocaat en notaris, in: Preadviezen 2013 Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Boom, Den Haag 2013, p. 171-234. Naast het professioneel verschoningsrecht vermelden zij de erkenning in het strafrecht van verschoningsrecht voortvloeiend uit een maatschappelijke functie en verschoningsrecht dat besloten ligt in een in bijzondere wetgeving neergelegde geheimhoudingsplicht (p. 174). Zie voor een uitgebreide beschouwing (en een andere categorisering) G.P.M.F.
\nMols, Getuigen in strafzaken, Kluwer, Deventer 2003, p. 114-127. Mols onderscheidt in de eerste plaats een uit een wettelijke geheimhoudingsplicht te destilleren verschoningsrecht en daarnaast “buiten-rechte geheimhoudingsplichtigen die zijn erkend als subject van het verschoningsrecht”. Vaststelling van zo’n geheimhoudingsplicht buiten rechte gebeurt volgens Mols “aan de hand van de wet, de gewoonte (het klassieke kwartet), met behulp van analogie (de medewerker van het Buro voor Rechtshulp), aan de hand van het algemeen normbesef en maatschappelijke ontwikkelingen (journalisten), en aan de hand van andere geschreven regels dan de wet.” Tot slot wijs ik op F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken (diss.
\nMaastricht), Maastricht: Uitgeverij Gianni 2004. Fernhout bespreekt achtereenvolgens het professioneel verschoningsrecht, het lex-specialisverschoningsrecht en het ‘Happy Familyverschoningsrecht’.
\nFernhout, a.w. p. 274, gebruikt om deze reden voor dit type verschoningsrecht de term Happy Familyverschoningsrecht, naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad in de zaak Happy Family, HR 7 november 1986, NJ 1987/457 m. nt. P.A. Stein, waarin deze grondslag voor het aannemen van een verschoningsrecht voor het eerst werd geïntroduceerd.
\nHet notariaat betreft een ambt, hetgeen betekent dat in geval van notarissen ook wel wordt gesproken van een ambtsgeheim.
\nHet verschoningrecht is in de rechtspraak ook erkend voor enkele hulpverleners die materieel hetzelfde werk doen als de klassieke verschoningsgerechtigden en dus werkzaam zijn in dezelfde ‘beroepssfeer’, zoals medewerkers van Buro rechtshulp (juridische dienstverlening), vanwege hun positie in het stelsel van gefinancierde rechtshulp; de reclasseringsmedewerker (geestelijk-maatschappelijke hulpverlening) voor zover het gaat om zijn hulpverlenerstaak; de (humanistisch dan wel boeddhistisch) geestelijk verzorger in dienst van een penitentiaire inrichting (geestelijke hulpverlening) en de centralist van de meldkamer voor ambulancezorg. Zie resp. HR 25 oktober 1985, NJ 1986/176 m.nt. W.L. Haardt; HR 20 juni 1968, NJ 1968/332; HR 7 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:6 en HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205, NJ 2018/92 m. nt. Vellinga-Schootstra.
\nHR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1986/173 (Notaris Maas).
\nF.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, Uitgeverij Gianni, Maastricht 2004, p. 169; De Wolff p. 138-139. Zie ook mijn conclusie van 25 januari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:62.
\nCorstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, tiende druk, Deventer: Kluwer 2021, p. 150.
\nZie onder meer HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004, NJ 2013/505 m. nt. J. Legemaate, GJ 2013/52 m. nt. T.M. Schalken; HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, NJ 2016/140 m.nt. F. Vellinga-Schootstra. Zie ook de conclusie van AG Harteveld van 8 december 2023 in de zaak waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoordde over het verschoningsrecht (bij vordering door het openbaar ministerie van gegevens van een aanbieder van communicatiedienst (art. 126ng/ug Sv) en over filtering en vernietiging van gegevens (art. 126aa Sv)), ECLI:NL:PHR:2023:1122, onder 5.16 e.v.
\nZie HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, NJ 2016/140 m.nt. F. Vellinga-Schootstra.
\nZie HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, NJ 2016/8 m.nt. F. Vellinga-Schootstra, rov. 2.5.3; HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:316, rov. 2.3 en 2.4.
\nZie T.N.B.M. Spronken & F.J. Fernhout in: A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen e.a., commentaar op artikel 218 Sv, aant. 13. Daarin wordt opgemerkt dat in die gevallen niet art. 218 Sv maar de wettelijke geheimhoudingsplicht in kwestie de grondslag van het verschoningsrecht vormt.
\nHR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997, NJ 1990/779 m. nt. J.B.M. Vranken (International Tin Council), rov. 3.2.
\nZie onder meer HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0409, NJ 1992/277 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.4. en HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:721, NJ 2023/237 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis, rov. 3.2.1 e.v.
\nHR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997, NJ 1990/779 m. nt. J.B.M. Vranken (International Tin Council).
\nHR 7 november 1986, NJ 1987/457 m. nt. P.A. Stein (Happy Family).
\nHR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:722, NJ 2023/238 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis, rov. 3.2.7.
\nHR 17 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:255, NJ 2023/239 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis, rov. 3.3.1-3.3.5.
\nHR 7 november 1986, NJ 1987/457 m. nt. P.A. Stein (Happy Family), rov. 3.3.
\nRov. 3.3.
\nHR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997, NJ 1990/779 m. nt. J.B.M. Vranken (International Tin Council) rov 3.2.
\nInternational Tin Council was een volkenrechtelijke organisatie die tot doel had, het in evenwicht brengen en houden van vraag en aanbod op de internationale tin-markt en het treffen van regelingen ter verbetering van de positie van de tin-producerende ontwikkelingslanden.
\nZie ook J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, Preadvies NJV 1986, Zwolle: Tjeenk Willink, waarin Vranken op p. 66 e.v. opmerkt dat zich naast de ‘klassieke’ grondslag van het verschoningsrecht, zich in de jurisprudentie en in het voetspoor daarvan ook in de literatuur een tweede grondslag aftekent, waarbij het gaat om zwaarwegende andere dan hulp- verleningsbelangen. Ze zijn niet onder een noemer te vangen, omdat ze voor iedere functie verschillend zijn.
\nHR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3797, NJ 2001/42 m.nt. F.C.B. van Wijmen (Vertrouwensarts).
\nVan Wijmen denkt daar in zijn noot bij het Vertrouwensartsarrest overigens anders over. Volgens hem beperkt de Hoge Raad het medisch beroepsgeheim ten onrechte tot individuele behandelrelaties en heeft de vertrouwensarts “bij uitstek een medisch beroepsgeheim in zijn volle omvang: zwijgplicht en bijbehorend verschoningsrecht”.
\nZie rov. 3.4 van het arrest. Dit beoordelingskader is reeds te herkennen in jurisprudentie van eerdere datum. In HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4685, NJ 1984/132 m. nt. A.C. ’t Hart stond een door een registeraccountant gedaan beroep op het verschoningsrecht centraal. De Hoge Raad overwoog dat de registeraccountant niet kan worden aangemerkt als een van de hulpverleners waarop art. 218 Sv het oog heeft, maar dat van erkenning van een verschoningsrecht tegenover de strafrechter sprake zou kunnen zijn “indien de belangen van [de personen die belang hebben bij de goede vervulling van de controlerende functie van de registeraccountant] niet naar behoren zouden kunnen worden gediend indien de registeraccountant tegenover de strafrechter [het verschoningsrecht] niet zou kunnen laten gelden, en bovendien wel de met die belangen samenhangende geheimhoudingsplicht zwaarder zou moeten wegen dan het aanzienlijke belang van een goede strafrechtspleging in gevallen waarin de daarvoor noodzakelijke waarheidsvinding mede afhankelijk is van de getuigenis van registeraccountants.” Zie rov 5.7.
\nZie Fernhout 2004 a.w. p. 275.
\nVoor zaken waarin mijn ambtgenoten daar wel naar hebben verwezen maar tot de conclusie zijn gekomen dat het toekennen van een verschoningsrecht op die grondslag in de betreffende zaak niet speelde, kan ik verwijzen naar de conclusie van AG Lückers van 8 oktober 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1062, onder 3.8, voorafgaand aan HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:722, NJ 2023/238 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis en de conclusie van AG Snijders van 4 november 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1013, onder 3.11 (noot 31), voorafgaand aan HR 17 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:255, NJ 2023/239 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis.
\nVerder kan worden verwezen naar HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, JPF 2009/168 m. nt. F.A.W. Bannier (geen verschoningsrecht voor mediators). Voor zaken waarin (zijdelings) een beroep op een zelfstandig verschoningsrecht toezichthouders op medische beroepen aan de orde was, kan verwezen worden naar HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004, NJ 2013/505 m. nt. J. Legemaate, GJ 2013/52 m. nt. T.M. Schalken en HR 21 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1701 (inbeslagneming stukken IGZ). Tot slot kan ik nog wijzen op een recente conclusie van AG Harteveld 2 juli 2024, ECLI:NL:PHR:2024:700, waarin het gaat om de inbeslagneming van een calamiteitenrapportage bij een zorginstelling in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar het overlijden van een patiënt. De zorginstelling beroept zich in deze zaak op een ruimer zelfstandig verschoningsrecht dat zich ook uitstrekt tot niet strikt medische patiëntgegevens omdat het mede in het belang is van een goede zorg dat zorgverleners vrijuit kunnen spreken over mogelijke twijfels ten aanzien van door hen verleende zorg, zonder te moeten vrezen voor een mogelijke strafvervolging. De Hoge Raad heeft in deze zaak ten tijde van het nemen van onderhavige conclusie nog geen beschikking gewezen.
\nHR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:193, NJ 2021/119 m.nt. T. Kooijmans (beslaglegging op mobiele telefoon van een kroongetuige in de Marengo-zaak).
\nZie zijn conclusie van 12 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:18, onder 4.7.
\nZie voor een nadere bespreking van de conclusie van PG Silvis de conclusie in de samenhangende zaak, ECLI:NL:PHR:2024:819, onder 6.11 en 7.3-7.4.
\nHet BFT houdt op grond van de Gerechtsdeurwaarderswet ook toezicht op gerechtsdeurwaarders (zowel financieel toezicht als toezicht op het gebied van integriteit en kwaliteit). Het BFT oefent op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), naast het notariaat en gerechtsdeurwaarders, ook toezicht uit op belastingadviseurs, registeraccountants, accountants-administratieconsulenten, en personen die anderszins zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig daarmee vergelijkbare activiteiten verricht, zoals administratiekantoren, belastingadviseurs en bedrijfseconomische adviseurs.
\nZie onder meer de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 2. Een tweede reden voor de stelselwijziging was gelegen in de toenemende behoefte aan meer preventief toezicht op de integriteit van de notaris.
\nArt. 110 lid 1 Wna luidt: “1. Er is een Bureau Financieel Toezicht. Het Bureau bezit rechtspersoonlijkheid. Het Bureau is verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving door notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met inbegrip van toezicht op de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Het Bureau is tevens verantwoordelijk voor andere taken die het bij of krachtens deze wet en andere wetten zijn opgedragen.”
\nVoluit: Verordening interdisciplinaire samenwerking. Hierin zijn regels neergelegd voor samenwerkingsverbanden die een notaris kan aangaan met beoefenaren van andere beroepen.
\nZie het Jaarverslag 2023, te raadplegen via www.bureaufwft.nl.
\nSignalen kunnen van diverse partijen afkomstig zijn. Zo kan de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) in geval van klachtwaardige situaties die bij kwaliteitstoetsingen aan het licht komen het BFT inschakelen en is de Belastingdienst ingevolge art. 111c Wna verplicht in geval van informatie die aanleiding tot een klacht kan geven hiervan terstond mededeling te geven aan het BFT. Ook cliënten van de notaris of andere notarissen kunnen een melding bij het BFT maken.
\nDe aangewezen personen hebben een wettelijk opgedragen toezichttaak en kwalificeren als toezichthouder in de zin van art. 5:11 Awb.
\nZie onder meer het Handhavingsbeleid van het Bureau Financieel Toezicht, Stcr. 2016, nr. 65892.
\nMemorie van Toelichting, Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 6-8.
\nZie de conclusie in de samenhangende zaak, ECLI:NL:PHR:2024:819, onder 5.23-5.36.
\nMemorie van Antwoord, Kamerstukken I 2010-2011, 32 250, nr. E, p. 1-2 en p. 3.
\nSchriftuur, p. 6.
\nKamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 15.
\nSchriftuur, p. 7.
\nSchriftuur, p. 9.
\nKamerstukken 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 56-57.
\nKamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 8-9.
\nKamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 15. Zie over dit punt ook de Nota naar aanleiding van het verslag (nr. 6, p. 11-12): “De vrees van de leden van de SP-fractie dat op basis van de aangifte geen nauwkeurige inschatting kan worden gemaakt van de ernst van de feiten deel ik niet, aangezien er geen beperking geldt ten aanzien van het verstrekken van informatie over de aard en omvang van de (vermeende) misdrijven.”
\nGedoeld wordt hier op de eerder in de conclusie besproken Gezondheidswet, de Kwaliteitswet zorginstellingen, wet BIG en de Wet uitbreiding van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten in de wetgeving op het gebied van de volksgezondheid.
\nConclusie AG Vellinga 7 februari 2012, ECLI:NL:PHR:2013:BV3004, onder 40.
\nDat is mijn toevoeging. Ik vind de term ‘beroep’ hier wat ongelukkig gebruikt omdat dat tot begripsverwarring kan leiden nu het professionele verschoningsrecht specifiek betrekking heeft op beroepen.
\nZie onder meer hof Amsterdam (notariskamer) 25 oktober 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB6708. De wijze waarop het BFT vervolgens toch Wwft-toezicht probeerde uit te oefenen, via bevoegdheden uit de Wna, werd tevens door de notariskamer van het hof Amsterdam afgesneden, hof Amsterdam 30 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO5772 en 21 november 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BV8632.
\nKamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 7; Kamerstukken II 2005/06, 23 706, nr. 62, bijlage. Zie ook de reactie van BFT tijdens de consultatie naar aanleiding van het wetsvoorstel, waarin door het BFT nadrukkelijk aandacht wordt gevraagd voor een sluitende formulering van de doorbrekingsbepaling. Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, blz-44929.
\nZie HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6144 en in de Straatsburgse jurisprudentie onder meer EHRM 25 februari 1993, NJ 1993/485 (Funke) en EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699 (Saunders).
\nDe verplichting om in het kader van toezicht informatie te verstrekken is op zichzelf niet in strijd met het nemo-teneturbeginsel. Onder dwang van de verdachte verkregen informatie kan echter niet zonder meer worden gebruikt in een strafrechtelijke procedure (ook niet op een later moment). Dit uitgangspunt geldt echter slechts voor wilsafhankelijk materiaal, zoals een door de verdachte afgelegde verklaring (vglk. art. 5:10a Awb) en (in beginsel) niet voor wilsonafhankelijk materiaal, zoals documenten. Voorwaarden daarbij zijn dat het gaat om reeds bestaande documenten en dat de autoriteiten weten dat zij bestaan. Zie EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699 (Saunders) en EHRM 4 oktober 2022, EHRC 2022/1004, m.nt. F.P. Ölçer (De Legé) en over laatstgenoemd arrest J.S. Nan e.a., Kroniek straf(proces)recht, NJB 2023/1078.
\nHR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004, NJ 2013/505 m. nt. J. Legemaate, GJ 2013/52 m. nt. T.M. Schalken, rov. 5. Zie voor een, op het eerste oog, andere benadering HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0666 (rov. 4.3), een beschikking waarin de Hoge Raad oordeelde dat de rechtbank (die had geoordeeld dat uitlevering van de gevorderde documenten achterwege mocht blijven ten aanzien van door de klaagster zelf opgemaakte stukken waarop het nemo-teneturbeginsel van toepassing zou zijn) kennis had moeten nemen van de betreffende documenten, omdat de vraag of het nemo-teneturbeginsel is geschonden afhangt van de aard van de in een document vervatte verklaring. Hieruit lijkt te volgen dat de rechtbank deze beoordeling ook in de beklagprocedure kon en mocht maken.
\nSamenwerkingsprotocol gezondheidszorg tussen de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd en het Openbaar Ministerie 2021, Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Stcrt. 2022, nr. 269.
\nZie F.J. Fernhout, a.w. p. 277 en F.A.W. Bannier e.a., ‘Heeft de lokale deken een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht?’, open access Amsterdam/Maastricht 2008, p. 21-22.
\nZie HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, NJ 2016/8 m.nt. F. Vellinga-Schootstra, rov. 2.5.3.
\nDaarin verschilt de onderhavige zaak van HR 18 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:612, waarin de Hoge Raad de doorbreking van het verschoningsrecht in stand liet, aldus de steller van het middel.
\nHR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, NJ 2016/8 m.nt. F. Vellinga-Schootstra, rov. 2.5.3; HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:316, rov. 2.3 en 2.4.