Die uitkomst lijkt mij ook wenselijk. Anders zou elk onderscheid in de behandeling van kapitaalverkeer met de eigen LGO en kapitaalverkeer met de LGO van andere lidstaten eenvoudig te omzeilen zijn. Het kapitaalverkeer tussen de lidstaten onderling is immers in elk geval vrijgemaakt. Als het kapitaalverkeer met de eigen LGO ongunstiger behandeld zou worden dan het kapitaalverkeer met de LGO van andere lidstaten, kan dit ertoe leiden dat die kapitaalstroom – die immers notoir mobiel is – eenvoudigweg langs een andere lidstaat wordt geleid.
\nRelevante verschillen tussen het vrije kapitaalverkeer in het VWEU en in het LGO-besluit 7.15 De vraag kan worden gesteld of het praktisch gezien uitmaakt of art. 63 VWEU of de kapitaalverkeerbepaling van het LGO-besluit van toepassing is. In X BV en TBG Ltd brengt het HvJ EU immers de reikwijdte van beide bepalingen (zeer) dicht bij elkaar (overweging 48). Daaruit kan worden afgeleid dat beide bepalingen in beginsel zoveel mogelijk hetzelfde moeten worden uitgelegd. Deze zaak heeft twee aspecten waarin die bepalingen mogelijk nog wel van elkaar verschillen.
\nFiscale uitzonderingsclausule; willekeurige discriminaties 7.16 Het eerste aspect ligt besloten in de fiscale uitzonderingsclausule op het vrije kapitaalverkeer in het LGO-besluit (art. 55(3) LGO-besluit 2001 c.q. art. 66(3) LGO-besluit 2014). Die bepaling staat lidstaten toe onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die in een verschillende situatie verkeren, in het bijzonder ten aanzien van hun woonplaats of de plaats waar hun kapitaal is geïnvesteerd. Als die bepaling naast haar evenknie in art. 65(1)(a) het VWEU wordt gelegd, valt op dat in art. 65(3) VWEU willekeurige discriminaties worden verboden, terwijl dat verbod in de fiscale uitzonderingsclausule van het LGO-besluit niet is opgenomen. Betekent dit dat dergelijke discriminaties wel zijn toegestaan bij een beroep op de fiscale uitzonderingsclausule in het LGO-besluit? Voor het HvJ EU is niet als zodanig de vraag aan de orde geweest of de fiscale uitzonderingsclausule in het LGO-besluit moet worden geïnterpreteerd conform de rechtspraak van het HvJ EU omtrent art. 65(3) VWEU.
\n7.17 Mijns inziens ligt het zeer voor de hand dat willekeurige discriminaties eveneens zijn verboden onder de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit.
\n7.18 In de eerste plaats wijs ik er op dat willekeurige discriminaties mijns inziens wél verboden zijn ten aanzien van het vrije kapitaalverkeer onder het LGO-besluit. In art. 54 LGO-besluit 2001 c.q. art. 65 LGO-besluit 2014 is onder het kopje ‘verbod op protectionistische maatregelen’ opgenomen dat de bepalingen van hoofdstuk 1 en 2 geen middel mogen vormen tot willekeurige discriminatie of tot verkapte beperkingen van handel. De kapitaalverkeersbepaling is opgenomen in hoofdstuk 2 van het LGO-besluit. Als de vrijheid van het kapitaalverkeer geen middel mag vormen tot een willekeurige discriminatie, vind ik het lastig voor te stellen dat een beperking van dat kapitaalverkeer toch toegestaan zou zijn op grond van een willekeurig discriminerend onderscheid voor fiscale doeleinden.
\n7.19 Daarnaast volgt uit vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de vrijheid van kapitaalverkeer moet worden uitgelegd in samenhang met het verbod op willekeurige discriminaties. Het is dus niet zo dat elk onderscheid automatisch verenigbaar is met het VWEU; dat is pas het geval als het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. In AllianzGI-Fonds AEVN verwoordt het HvJ EU dit als volgt: “40 Krachtens artikel 65, lid 1, onder a), VWEU doet artikel 63 VWEU evenwel niets af aan het recht van de lidstaten om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd.
\n41 Als uitzondering op het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van kapitaal moet deze bepaling strikt worden uitgelegd. Zij kan dan ook niet aldus worden uitgelegd dat elke belastingwetgeving die onderscheid tussen belastingplichtigen maakt naargelang van hun vestigingsplaats of van de lidstaat waarin zij hun kapitaal beleggen, automatisch verenigbaar is met het VWEU. De afwijking waarin artikel 65, lid 1, onder a), VWEU voorziet, wordt immers zelf beperkt door artikel 65, lid 3, VWEU, dat bepaalt dat de in lid 1 van dit artikel bedoelde nationale bepalingen „geen middel tot willekeurige discriminatie [mogen] vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 63 [VWEU]” [arrest van 29 april 2021, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Door icbe’s uitgekeerde inkomsten), C‑480/19, EU:C:2021:334, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
\n42 Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat bijgevolg onderscheid moet worden gemaakt tussen de door artikel 65, lid 1, onder a), VWEU toegestane verschillen in behandeling en de door artikel 65, lid 3, VWEU verboden gevallen van discriminatie. Een nationale belastingregeling kan enkel verenigbaar met de Verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien het daaruit voortvloeiende verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang [arrest van 29 april 2021, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Door icbe’s uitgekeerde inkomsten), C‑480/19, EU:C:2021:334, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak.”
\n7.20 Dit toetsingskader – waarin art. 65(1)(a) wordt verweven met art. 65(3) VWEU – is een dusdanig essentieel onderdeel van de toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer ex art. 63 VWEU, dat ik mij lastig kan voorstellen dat het HvJ EU aan de kapitaalverkeersbepaling in het LGO-besluit “een bijzonder ruime draagwijdte, die nauw aansluit bij de draagwijdte van artikel 56 EG in de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen” zou toekennen als willekeurige discriminaties zouden zijn toegestaan. Dat zou immers tot grote verschillen leiden: in zo’n geval zou bijna elk fiscaal onderscheid naar woon- of vestigingsplaats of de plaats waar het kapitaal is geïnvesteerd wel automatisch verenigbaar worden met het LGO-besluit. Een dergelijk groot onderscheid laat zich mijns inziens niet goed rijmen met de kennelijke bedoeling van het HvJ EU om de verschillen tussen derde landen en LGO wat betreft het kapitaalverkeer zoveel mogelijk ‘glad te strijken’.
\nStandstillbepaling 7.21 Een tweede aspect dat tot verschil tussen een LGO-situatie en een intra-EU-situatie kan leiden betreft het ontbreken in het LGO-besluit van een eigen standstillbepaling zoals die van art. 64 VWEU. De vrijheid van kapitaalverkeer ten opzichte van derde landen kan in bepaalde gevallen worden beperkt door het Unierecht dan wel het nationale recht als die beperking op 31 december 1993 al bestond. Het LGO-besluit kent geen eigen standstillbepaling. Er wordt in het kapitaalverkeersartikel uit het LGO-besluit wel verwezen naar art. 64 VWEU: de Unie, (de lidstaten) en de LGO kunnen de in art. 64 VWEU bedoelde maatregelen ‘mutatis mutandis’ treffen overeenkomstig de daarin bepaalde voorwaarden. In 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de standstillbepaling van toepassing is in een geval waarin het ging om de relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen. Dat arrest is echter gewezen voor Prunus en X BV en TBG Ltd.
\n7.22 In het arrest Prunus noemde het HvJ EU als aanvullend argument voor zijn oordeel over de toepasselijkheid van art. 63 VWEU op de LGO, dat de kapitaalverkeersbepaling uit het LGO-besluit ‘bepaalt dat art. 64 VWEU naar analogie van toepassing is op een LGO’ (overweging 32).
\n7.23 Marres ziet na het arrest X BV en TBG Ltd in een voorkomend geval aanleiding voor het opnieuw stellen van prejudiciële vragen over de toepasselijkheid van de standstillbepaling tussen lidstaten en hun eigen LGO’s aan Luxemburg: “Het Hof van Justitie overweegt dat de tweede vraag, over de standstill-bepaling, niet hoeft te worden beantwoord. Dat bevreemdt mij. Het is nu aan de verwijzende rechter (de Hoge Raad) om te bepalen of de nationale maatregel (de BRK) de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig nastreeft (…). Indien dat niet het geval is, blijft de vraag of Nederland zich kan beroepen op de standstill-bepaling. Zoals het Hof van Justitie in het arrest Prunus heeft vastgesteld (in r.o. 32), is art. 64 VWEU ingevolge art. 47 lid 2 LGO-besluit naar analogie van toepassing op de LGO. Ook de in art. 64 lid 1 genoemde ‘beperkingen’ zijn dus kennelijk ‘maatregelen’ in de zin van art. 47 lid 2 LGO-besluit.
\nMede gelet op de context van genoemde overweging in het arrest Prunus (de toepassing van de standstill-bepaling) is het Hof van Justitie dus kennelijk van opvatting dat art. 47 lid 2 LGO-besluit mede naar de standstill-bepaling van art. 64 lid 1 VWEU verwijst. Het lijkt dus nogal (proces-)oneconomisch om de tweede vraag niet te beantwoorden, tenzij het Hof van Justitie van oordeel zou zijn dat art. 64 VWEU niet geldt in de relatie tot de eigen LGO. Dat acht ik niet uitgesloten. Zoals ik in onderdeel 5 uiteenzette, lijkt het Hof van Justitie de vraag naar de positie van de LGO in de rechtsbetrekking tot hun eigen lidstaat voor de toepassing van de bepalingen inzake de vrijheid van kapitaalverkeer in het VWEU te hebben willen duiken.
\nIndien de Hoge Raad van opvatting zou zijn dat de nationale maatregel de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking niet daadwerkelijk of niet evenredig nastreeft, zit er dus maar één ding op: de zaak terugverwijzen naar Luxemburg.”
\n7.24 Ervan uitgaande dat de kapitaalverkeersbepaling uit het LGO-besluit van toepassing is op de ‘eigen’ LGO van een lidstaat (7.12-7.14) meen ik dat ook de schakelbepaling van die bepaling van toepassing is in de relatie met die ‘eigen’ LGO. Er voorts van uitgaande dat deze schakelbepaling inhoudt dat art. 64 VWEU naar analogie van toepassing is op de vrijheid van kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO, meen ik dat de standstillbepaling doorwerkt in LGO-verhoudingen.
\nEen zekere aarzeling is wel op zijn plaats doordat in het sinds 2014 geldende art. 59(3) van het LGO-besluit de lidstaten niet meer worden gerekend tot degenen die mutatis mutandis de in (onder meer) art. 64 VWEU bedoelde maatregelen kunnen treffen.
\n7.25 Voor de toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer tussen een lidstaat en een ‘eigen’ LGO geldt wat mij betreft dus het volgende. Ik meen dat na het arrest X BV en TBG Ltd niet meer verdedigbaar is dat een tot een lidstaat behorende LGO een derde land is in relatie tot diezelfde lidstaat, zoals wel leek te volgen uit Prunus. Uit het stelsel van het VWEU en het LGO-besluit leid ik af dat het kapitaalverkeer tussen een LGO en een andere lidstaat wel valt onder het LGO-besluit, maar niet onder art. 63 VWEU. De relevantie hiervan voor deze zaak ziet op twee aspecten die mogelijk verschillend uitwerken onder het LGO-besluit dan bij toepassing van het VWEU. Het eerste aspect betreft de fiscale uitzonderingsclausule op het vrije kapitaalverkeer. Mijns inziens ligt het zeer voor de hand dat willekeurige discriminaties – net als voor het VWEU – zijn verboden onder de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit. Een tweede aspect dat tot verschil tussen een LGO-situatie en een intra-EU-situatie kan leiden betreft het ontbreken in het LGO-besluit van een eigen standstillbepaling zoals die van art. 64 VWEU. Ik meen dat de standstillbepaling echter ook doorwerkt in de verhouding tot de eigen LGO.
\nNu het Unierechtelijk toetsingskader geschetst is, kom ik tot mijn beoordeling van de middelen.
\n8Beoordeling van de middelen 8.1 Het eerste middel keert zich tegen het oordeel van het Hof (5.14) dat de APV-regeling niet integraal doorwerkt naar de vpb. Het middel betoogt dat dit oordeel onjuist is of althans onvoldoende gemotiveerd omdat sinds 1 januari 2010 toerekening van een in een APV afgezonderd vermogen niet kan plaatsvinden buiten het in de Wet IB 2001 opgenomen APV-regime om.
\n8.2 Met zijn door het middel bestreden oordeel heeft het Hof gerespondeerd op de stelling van belanghebbende dat zij vanwege de doorwerking van art. 2.14a Wet IB 2001 voor de heffing van vpb transparant is. Die stelling miskent naar mijn mening dat art. 2.14a Wet IB 2001 ziet op de toerekening van bepaalde zwevende bezittingen, schulden, opbrengsten en uitgaven gehouden door een lichaam. Toepassing van art. 2.14a Wet IB 2001 leidt dus niet ertoe dat het lichaam waarin het afgezonderde vermogen is ondergebracht als zodanig wordt weggedacht of anderszins als transparant wordt aangemerkt. Toegegeven, de parlementaire geschiedenis is op dit punt minstgenomen verwarrend. Daar wordt vermeld dat “de afgezonderde particuliere vermogens als aparte entiteit worden genegeerd” en “Het afgezonderde particuliere vermogen wordt zodoende fiscaal transparant behandeld”. Maar dat klopt niet: de vermogensbestanddelen van een lichaam dat als APV is aangemerkt worden geacht te behoren tot de inbrenger of diens erfgenamen. Reeds daarom kan de conclusie ‘belanghebbende is transparant’ niet steunen op de premisse ‘art. 2.14a Wet IB 2001 werkt door naar de vpb’. Art. 2.14a Wet IB 2001 regelt namelijk niet de transparantie van subjecten, maar de toerekening van objecten.
\n8.3 Hoewel de stelling van belanghebbende dus wat onzuiver geformuleerd is, maakt het materieel gezien in dit geval niet een verschil of het lichaam als transparant moet worden gezien of dat alle vermogensbestanddelen van het lichaam moeten worden toegerekend aan een ander persoon dan dat lichaam. In dat laatste geval is belanghebbende fiscaal gezien een lege huls. De stelling waarop het Hof respondeerde kan dan zo worden begrepen dat belanghebbende voor de heffing van vpb als zo’n lege huls wil worden behandeld. Ik meen echter dat ook zo begrepen het middel faalt.
\n8.4 De wettekst bevat geen aanwijzingen dat het APV-regime onverkort van toepassing is voor de heffing van vpb. Integendeel. Art. 2.14a(1) Wet IB 2001 vangt aan met de woorden ‘voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen’. Vpb wordt niet geheven door toepassing van de Wet IB 2001 of de daarop berustende bepalingen. Vpb wordt geheven uit kracht van de Wet Vpb 1969 en daarin is op meerdere plaatsen gedetailleerd beschreven welke bepalingen uit de Wet IB 2001 van overeenkomstige toepassing zijn. De enige verwijzing in de Wet Vpb 1969 naar art. 2.14a Wet IB is te vinden in art. 8(15) Wet Vpb, waar heel precies is bepaald dat (onder meer) art. 2.14a Wet IB 2001 van overeenkomstige toepassing is voor de toepassing van art. 8c, 10a, 12a, 13b, 13ba, 20a, 25 en 28 Wet Vpb 1969, met dien verstande dat art. 2.14a(7) Wet IB 2001 buiten toepassing blijft voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969. Zou de wetgever een integrale doorwerking van art. 2.14a Wet IB 2001 naar de vpb hebben gewild, dan had hij niet voor een zo precieze specificatie van de overeenkomstige toepassing gekozen als in art. 8(15) Wet Vpb 1969 is neergelegd.
\n8.5 De verwijzingen in de toelichting op het middel naar de parlementaire geschiedenis kunnen belanghebbende ook niet baten. Het citaat in punt 1.8 van die toelichting (zie voor het citaat 5.5) is uit zijn verband gerukt: die passage gaat erover dat als de toerekeningsstop van toepassing is, het vermogen niet alsnog via andere weg fiscaal wordt toegerekend aan de achterliggende natuurlijk personen. In dat geval wordt er immers al geheven en kan dus niet worden gesproken van een heffingslek. Er blijkt dus niet uit, zoals belanghebbende stelt, dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is om toerekening louter te laten plaatsvinden op grond van het APV-regime. Het citaat brengt alleen naar voren dat als heffing gewaarborgd is, het vermogen niet wordt toegerekend op grond van het APV-regime of op enige andere wijze.
\n8.6 De stelling van belanghebbende dat toerekening louter moet kunnen plaatsvinden op grond van het APV-regime, berust verder volgens mij op een verkeerde invulling van het begrip toerekenen. Als een SPF of een andere rechtspersoon een vermogensobject in eigendom verwerft, dan is dat object civielrechtelijk gewoon van die SPF of die andere rechtspersoon. Er is geen sprake van enige toerekening. Pas als fiscaal afgeweken wordt van de vermogensrechtelijke werkelijkheid, kan gezegd worden dat het object wordt toegerekend aan een ander dan de eigenaar. De Inspecteur en het Hof hebben geen vermogen toegerekend aan belanghebbende, zij hebben alleen geconstateerd dat het vermogen van belanghebbende is en hebben daarvoor art. 2:14a Wet IB 2001 niet nodig. Belanghebbende zelf wil juist toerekenen, en wel aan de drie opvolgende oprichters. Juist omdat die toerekening – zoals belanghebbende terecht stelt – louter kan met toepassing van art. 2.14a Wet IB 2001, moet die toerekening in de vpb-sfeer achterwege blijven omdat deze bepaling daar (afgezien van enkele uitzonderingen) niet van overeenkomstige toepassing is.
\n8.7 Het citaat in punt 1.9 van de toelichting op het middel beschrijft slechts dat het APV-regime van toepassing kan zijn in het geval dat er geen vpb-heffing plaatsvindt. Ik zie niet in hoe daar de conclusie uit kan worden getrokken dat het bedoeling is dat een SPF per definitie een beroep kon doen op art. 3(2) Wet Vpb 1956. De parlementaire geschiedenis bij de Wet kwalificatiebeleid rechtsvormen die veelvuldig wordt aangehaald door belanghebbende, is niet relevant voor dit geschil. Immers gaat het om de parlementaire geschiedenis van een andere wet die tot stand is gekomen (ver) na de inwerkingtreding van het APV-regime. Wat daar is opgemerkt kan geen uitdrukking zijn van hetgeen de wetgever bij totstandkoming van het APV-regime voor ogen heeft gestaan.
\n8.8 Hoewel belanghebbende dit in cassatie als zodanig niet heeft aangevoerd, is een ‘los eindje’ in deze kwestie hoe het leerstuk van fiscale transparantie voor stichtingen zich verhoudt tot het APV-regime. In theorie zou betoogd kunnen worden dat het APV-regime die jurisprudentie heeft vervangen; is dat het geval, dan zou belanghebbende in zoverre met het middel een punt hebben dat toerekening niet kan plaatsvinden buiten het APV-regime om.
\nIk meen echter dat dit geenszins het geval is. In het arrest van 12 februari 2021 heeft de Hoge Raad mijns inziens de eerdere transparantiejurisprudentie voor de inkomstenbelasting bevestigd en geoordeeld dat die jurisprudentie (ook) geldt voor de vpb en de dividendbelasting (5.13). In die zaak werd juist aangevoerd dat de transparantiejurisprudentie zou zijn achterhaald door het APV-regime. De Hoge Raad lijkt die opvatting dus te hebben afgewezen.
\nZelfs zonder deze impliciete afwijzing van die opvatting, zou ik menen dat het veeleer voor de hand ligt dat het APV-regime de transparantiejurisprudentie niet heeft vervangen. Zoals gezegd is de strekking van het APV-regime om een heffingslek ten aanzien van zwevende vermogens te dichten. Als er voor de invoering van het APV-regime geen heffingslek is, valt er dus ook niets te dichten en speelt het APV-regime mijns inziens dus ook geen rol. Die ‘rangorde’ heeft de Hoge Raad expliciet aangegeven ten aanzien van non-discretionair vermogen in het arrest van 26 maart 2021 (5.11). Er is in de parlementaire behandeling wel opgemerkt dat de bedoeling is een einde te maken aan ingewikkelde discussies over ‘wel of niet transparant’ (5.12), maar dat betekent mijns inziens niet dat de wetgever met het APV-regime de transparantiejurisprudentie heeft willen vervangen. De wetgever doelt hierbij er volgens mij op dat het juist de twijfelgevallen en de non-transparantiesituaties heeft willen ondervangen.
\n8.9 Mijns inziens faalt dus het eerste middel. Ik geef de Hoge Raad hierbij wel in overweging om het ‘losse eindje’ ten aanzien van de verhouding tussen de transparantiejurisprudentie en het APV-regime op te lossen. Hoewel het als zodanig niet door belanghebbende naar voren is gebracht, kan het middel (toerekening kan niet plaatsvinden buiten het APV-regime om) zo worden opgevat dat dit losse eindje daarin besloten ligt. Ik herhaal hiermee de oproep van A-G Wattel in zijn conclusie van 26 april 2023 om de praktijk zekerheid te geven dat de invoering van het APV-regime geen invloed heeft op de transparantiejurisprudentie. In het op deze conclusie volgende arrest werd daar door het falen van het desbetreffende middel niet aan toegekomen. Wellicht dat deze zaak zich wel voor een dergelijke ‘vooropstelling’ leent. Ik wijs er in dit verband voorts op dat het niet illusoir is dat een klacht van die trant naar voren wordt gebracht: eenzelfde klacht als het eerste middel bevat, maar dan wel met de expliciete opwerping van het ‘losse eindje’, speelde bijvoorbeeld in de uitspraken van rechtbank Zeeland-West-Brabant van 14 maart 2024, in welke uitspraken de rechtbank ook verwijst naar de onderhavige Hofuitspraak.
\n8.10 Het tweede middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat belanghebbende, een SPF, niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting en evenmin vergelijkbaar is met een STAK.
\n8.11 Ik stel voorop dat in cassatie toetsing aan Curaçaos recht mogelijk is: het recht van Curaçao wordt niet beschouwd als vreemd recht als bedoeld in art. 79(1)(b) Wet RO. Voorts merk ik op dat het oordeel van het Hof een gemengd karakter heeft: enerzijds betreft het een uitleg van het Nederlandse en Curaçaose recht, anderzijds gaat het om een waardering van de feiten, namelijk een beoordeling van de vergelijkbaarheid van belanghebbende met een Nederlandse stichting aan de hand van relevante bronnen (zoals de statuten) over het doel van belanghebbende. In zoverre is de mogelijkheid tot toetsing in cassatie beperkt.
\n8.12 Over het tweede middel kan ik overigens vrij kort zijn: mijns inziens faalt het en leent het zich voor afdoening met art. 81 RO. De klacht brengt naar voren dat het Hof heeft miskend dat voor vergelijkbaarheid niet is vereist dat de lichamen identiek zijn, maar dat zij vergelijkbaar zijn. Ik zie in de bestreden uitspraak niet dat het Hof als maatstaf neemt dat deze lichamen identiek dienen te zijn. Integendeel, het Hof oordeelt met een uitgebreide motivering dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een stichting noch met een STAK (overweging 5.24-5.27). Hierbij heeft het Hof overigens terecht het uitkeringsverbod als een beslissende factor meegewogen bij het oordeel.
\n8.13 De niet-onderbouwde stelling van belanghebbende dat een STAK niet verplicht is om opbrengsten door te geven aan certificaathouders en waarom dat voldoende zou zijn om tot de gevolgtrekking te komen dat belanghebbende vergelijkbaar is met een STAK (2.6-2.7 van het beroepschrift), kunnen haar niet baten. Bovendien berust het mijns inziens op een verkeerde lezing van de Hofuitspraak (overweging 5.26): het Hof oordeelt niet dat er een wettelijke verplichting bestaat voor een STAK om opbrengsten door te geven aan certificaathouders, maar dat als een STAK opbrengsten ‘dooruitdeelt’ dit een verplichte prestatie is op grond van de beheerovereenkomst.
\nVoorts zie ik niet in waarom het relevant zou zijn dat de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest om de ‘vergelijkbaarheidstoets’ ruimer toe te passen dan onder voorheen geldend beleid. Het Hof heeft immers geoordeeld dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een stichting of STAK aan de hand van het geldende wettelijke kader. Belanghebbende heeft niet onderbouwd waarom het voor haar geval uitmaakt dat onder de huidige wetgeving van een ‘iets ruimere’ vergelijking wordt uitgegaan. Nog daargelaten dat de stelling van belanghebbende dat de Staatssecretaris van Financiën zou menen dat een doelvermogen (2.3 van het beroepschrift) vergelijkbaar is met een STAK mijns inziens op een onjuiste interpretatie van de desbetreffende passage gebaseerd: er staat vermeld dat het negeren van het doelvermogen parallellen vertoont met de fiscale behandeling van de STAK, en dus niet dat doelvermogens als zodanig vergelijkbaar zijn met een STAK.
\n8.14 Het derde middel ziet op het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat belanghebbende geen materiële onderneming dreef, niet ter zake doet voor de toepassing van art. 17a(a) Wet Vpb 1969. Belanghebbende betoogt dat art. 3(2) Wet Vpb 1969 toepassing van art. 17a Wet Vpb uitsluit.
\n8.15 Het ontgaat mij welk belang belanghebbende bij dit middel heeft. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een stichting in de zin van art. 3(2) Wet Vpb 1969 en dat zij op grond van art. 3(1)(a) Wet Vpb belastingplichtig is indien en voor zover zij Nederlands inkomen geniet. Art. 3(2) Wet Vpb is dus niet aan de orde en dat verandert mijns inziens in cassatie niet, gelet op mijn beoordeling van het tweede middel. Huiselijk gezegd: de stelling dat art. 3(2) Wet Vpb 1969 een bepaald gevolg zou hebben, is irrelevant, want belanghebbende ‘zit’ nou eenmaal niet in art. 3(2) Wet Vpb 1969. Ik meen dat het middel faalt en zich eveneens leent voor afdoening met art. 81 RO.
\n8.16 Aangezien het tweede middel faalt, kom ik toe aan het subsidiair voorgedragen vierde middel. Dat middel keert zich tegen overweging 5.34 van de uitspraak van het Hof, waarin het Hof het beroep van belanghebbende op de vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 VWEU) verwerpt (2.13). Omdat deze problematiek nogal gelaagd is, ‘pel’ ik hierna de vragen die het middel opwerpt na elkaar af.
\nMogelijkheid aanvoeren stelling in cassatie?
\n8.17 Ik begin met het verweer van de Staatssecretaris dat het middel berust op een zogenoemd novum in cassatie, omdat belanghebbende niet eerder in de procedure heeft gesteld dat zij te vergelijken is met, en gediscrimineerd wordt ten opzichte van, binnenlandse 'andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen' (art. 2(1)(e) Wet Vpb) (3.10).
\n8.18 Voor de Rechtbank heeft belanghebbende haar standpunt dat zij niet belastingplichtig is meer subsidiair onderbouwd met de stelling dat ook als zij niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting, de ratio van art. 3(2) Wet Vpb 1969 meebrengt dat zij alleen belastingplichtig is voor zover zij een onderneming drijft. In dat kader heeft zij opgemerkt dat “door buitenlandse entiteiten als de onderhavige in de heffing van vpb te betrekken, mogelijk strijd ontstaat met de EU-regelgeving, in het bijzonder met het vrij verkeer van kapitaal”. Zij voegde daaraan toe: “Immers, de buitenlandse stichtingen c.a. worden in dat geval eerder in de heffing betrokken dan binnenlandse stichtingen” (beroepschrift Rechtbank, p. 5-6).
\n8.19 Deze meer subsidiaire onderbouwing van het beroep is wat ambivalent. Enerzijds geldt dat deze stelling pas aan bod kan komen in het geval dat de Rechtbank oordeelt dat belanghebbende niet vergeleken kan worden met een Nederlandse stichting. Maar anderzijds lijkt belanghebbende zich toch weer – net als in het kader van haar primaire standpunt – te willen vergelijken met die Nederlandse stichting. De Rechtbank is er kennelijk vanuit gegaan dat belanghebbende zich in het kader van haar meer subsidiaire stellingname alleen wil vergelijken met een Nederlandse stichting. Zij overweegt namelijk dat zij niet inziet op welke grond sprake is van discriminatie, omdat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting (overweging 4.9). De klacht wordt gepresenteerd als een subsidiaire stelling, maar inhoudelijk is het niet subsidiair.
\n8.20 Ook het Hof is ervan uitgegaan dat het beroep van belanghebbende op de vrijheid van kapitaalverkeer steunt op de stelling van belanghebbende dat Nederlandse stichtingen vergelijkbaar zijn aan, en gunstiger worden behandeld dan zij (overweging 5.33). Ik heb in de gedingstukken ook niet gevonden dat belanghebbende een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer expliciet baseert op een vergelijking met ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’. Het Hof heeft de verwerping van die stelling, net als de Rechtbank, doen steunen op de overweging dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting (overweging 5.34).
\n8.21 Het is dus waar dat belanghebbende in cassatie voor het eerst zichzelf expliciet vergelijkt met ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ (art. 2(1)(e) Wet Vpb 1969).
\n8.22 Toch denk ik niet dat wij hier te maken hebben met een in cassatie ontoelaatbaar novum. De essentie van het beroep van belanghebbende op de vrijheid van kapitaalverkeer kan niet anders zijn dan de stelling: ‘ik – ingezetene van Curaçao – word belemmerd bij het beleggen in Nederlands vastgoed, doordat ik ten aanzien van die belegging fiscaal minder goed behandeld word dan wanneer ik ingezetene van Nederland was geweest’. Die ongelijke (minder goede) behandeling vloeit voort uit de omstandigheid dat belanghebbende niet wordt aangemerkt als een lichaam vergelijkbaar met een naar Nederlands recht opgerichte stichting. Zou belanghebbende wél worden aangemerkt als een zodanig vergelijkbaar lichaam, dan zou op grond van art. 3(2) Wet Vpb 1969 de ongelijke behandeling niet optreden en zou belanghebbende dus geen beroep op het vrij verkeer van kapitaal nodig hebben.
\nHet beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer heeft dus alleen zin voor het geval vast komt te staan dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting. Belanghebbende heeft bij de Rechtbank – en kennelijk ook bij het Hof – weliswaar verwarring gezaaid door in het kader van het beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer te herhalen dat zij meent dat zij vergelijkbaar is met een Nederlandse stichting, maar mijns inziens hadden Rechtbank en Hof zich hierdoor niet van de wijs moeten laten brengen. Zij hadden moeten onderzoeken of belanghebbende aan de vrijheid van kapitaalverkeer het recht kan ontlenen om ten aanzien van haar belastingplicht net zo behandeld te worden als een SPF met vastgoed die in Nederland is gevestigd.
\n8.23 Ik meen daarom dat dit verweer van de Staatssecretaris moet worden verworpen. (On)mogelijkheid van ruime interpretatie art. 3(2) Wet Vpb 1969?
\n8.24 Tijdens het schrijven van deze conclusie kwam bij mij op enig moment de gedachte op of art. 3(2) Wet Vpb 1969 niet ruim kan worden geïnterpreteerd in die zin dat ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ als (impliciet) bestreken door art. 3(2) Wet Vpb 1969 moeten worden opgevat. Die interpretatie zou inhouden dat art. 3(2) Wet Vpb 1969 regelt dat alle in art. 2(1)(e) Wet Vpb 1969 bedoelde entiteiten als buitenlands belastingplichtige alleen in de heffing worden betrokken voor zover zij een onderneming drijven. In dat geval zou men überhaupt niet aan het Unierecht toe komen omdat er dan geen verschil in behandeling zou bestaan ten opzichte van een in Nederland gevestigde ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersoon’ (8.30).
\n8.25 Zo’n ruime interpretatie van art. 3(2) Wet Vpb 1969 ligt mijns inziens echter niet voor de hand. De opsommingen van art. 2 en 3 Wet Vpb 1969 zijn limitatief ingestoken (6.2, 6.4 en 6.8). De omstandigheid dat art. 3 Wet Vpb 1969 ruimer is geformuleerd dan art. 2 Wet Vpb 1969, is geen te negeren slordigheid, maar een uitvloeisel van het karakter van de buitenlandse belastingplicht (6.9).
\n8.26 Dat met betrekking tot de insluiting van lichamen voor de belastingplicht, art. 2 en 3 Wet Vpb 1969 naar de letter dienen te worden geïnterpreteerd, kan ook worden afgeleid uit het arrest van 14 juni 2024 (6.11-6.12). Analoog aan de redenering van de Hoge Raad met betrekking tot de uitsluiting van belastingplicht voor open fondsen zou betoogd kunnen worden dat art. 3(2) Wet Vpb 1969 de belastingplicht beperkt en daarom wellicht juist ruimer zou kunnen worden opgevat. Dan zouden er echter wel aanwijzingen moeten zijn dat de wetgever een dergelijke ruime opvatting van art. 3(2) Wet Vpb 1969 heeft gewild, en die zijn er wat mij betreft niet. Bij de parlementaire behandeling van art. 3(2) Wet Vpb 1969 is met geen woord gerept over ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ (6.15).
\nOok kunnen ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ in de zin van art. 2 Wet Vpb 1969 mijns inziens niet direct gelijkgesteld worden aan stichtingen en verenigingen. ‘Andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ is immers bedoeld als een sluitpost of ‘restcategorie’, bijvoorbeeld voor naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen (6.3). Anders gezegd: niet automatisch kan worden aangenomen dat met de in art. 3(2) Wet Vpb 1969 genoemde ‘stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen’ bedoeld is eenzelfde categorie af te bakenen als de in art. 2(1)(e) Wet Vpb 1969 genoemde ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’. Onder die laatste categorie kunnen immers allerlei lichamen worden begrepen die niet een stichting, vereniging of kerkgenootschap zijn en daar ook niet per definitie op lijken, zoals de SPF.
\n8.27 Kortom, het lijkt mij niet dat art. 3(2) Wet Vpb 1969 zo moet worden uitgelegd dat de bepaling ook als bedoeld voor ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ moet worden begrepen.
\nIs het VWEU of het LGO-besluit van toepassing?
\n8.28 Betoogd zou kunnen worden dat in dit geval de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) aan de orde is. Immers, een SPF die wil beleggen in Nederlands vastgoed kan zich maar beter niet in Curaçao vestigen, want dan wordt zij ook belastingplichtig voor de vpb ten aanzien van haar niet-ondernemingsresultaten ter zake van het vastgoed. Een beroep op de vrijheid van vestiging zou belanghebbende echter niet baten.
\nTen eerste speelt het probleem dat een belemmering van de vrijheid van vestiging in dit geval niet verboden is. In de relatie tussen Nederland en Curaçao is mijns inziens het LGO-besluit van toepassing. Het LGO-besluit beperkt de in hoofdstuk 2 LGO-besluit opgenomen vrijheden voor vennootschappen van de LGO uit wier activiteiten volgt dat de vennootschap een reële en duurzame band met de economie van dat LGO heeft, hetgeen hier mijns inziens niet het geval is. Ook als Curaçao als derde land ten opzichte van Nederland zou moeten worden beschouwd, is de vrijheid van vestiging niet aan de orde: de vestigingsvrijheid strekt zich niet uit tot ingezetenen van derde-landen.
\nTen tweede geldt dat, zelfs als de vrijheid van vestiging wel aan de orde zou zijn, dit in het algemeen niet een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer uitsluit. Ik zie geen reden waarom dit niet eveneens in LGO-verhoudingen zou gelden. Aangezien de belemmering hier zijn oorsprong vindt in het object van de vpb-plicht, die voor iedere niet in Nederland gevestigde ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersoon’ geldt, is niet voldaan aan één van de voorwaarden voor uitsluiting van een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer.
\nConcluderend: hoewel betoogd kan worden dat in dit geval de vrijheid van vestiging aan de orde is, is dat voor deze zaak verder van geen belang. Immers, (1) een belemmering van die vrijheid is in het geval van belanghebbende niet verboden en (2) de omstandigheid dat belanghebbende in haar vestigingskeuze belemmerd is, sluit op zichzelf bezien niet uit dat zij een beroep kan doen op de vrijheid van kapitaalverkeer.
\n8.29 De vraag is dan of belanghebbende zich kan beroepen op art. 63 VWEU. Ik meen dat uit de overwegingen 45 en 50 van het arrest X BV en TBG Ltd moeilijk anders kan worden afgeleid dan dat dat niet kan (7.11). Uit datzelfde arrest leid ik verder af dat de vrijekapitaalverkeersbepaling uit het LGO-besluit van toepassing is op het kapitaalverkeer tussen een LGO en de lidstaat waartoe de LGO behoort (in zoverre is er dus geen sprake van een zuiver ‘interne’ situatie) (7.12). Ook leid ik uit dit arrest en Prunus af dat het HvJ EU de vrijekapitaalverkeersbepaling uit het LGO-besluit min of meer convergerend met art. 63 VWEU interpreteert. In deze zaak spelen mogelijk wel nog verschillen tussen deze twee bepalingen, te weten de toepasselijkheid van de standstillbepaling en de reikwijdte van de fiscale uitzonderingsbepaling in het LGO-besluit, daar kom ik later op terug.
\nBelemmering?
\n8.30 Belanghebbende betoogt dat de belemmering van het vrije kapitaalverkeer er in bestaat dat niet-ingezeten ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ die onroerende zaken bezitten en geen onderneming drijven wel aan de heffing van vpb worden onderworpen, terwijl in Nederland gevestigde ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ in dezelfde omstandigheden niet worden onderworpen. Daar valt weinig tegenin te brengen, en dat doet de Staatssecretaris dan ook niet. De vpb-heffing ten aanzien van onroerend goedbeleggers maakt onderscheid naar vestigingsplaats en kan leiden tot een hogere belastingdruk voor niet-ingezeten ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’. Hier is in feite hetzelfde probleem aan de orde als tot 2012 aan de orde was voor stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen (6.13-6.14).
\nDaarom moet worden onderzocht of deze belemmering toegestaan of gerechtvaardigd is.
\nBeroep op standstillbepaling?
\n8.31 Een eerste mogelijkheid dat de belemmering geen schending oplevert, is gelegen in de standstillbepaling (art. 64 VWEU). Mijns inziens is niet volstrekt duidelijk of de standstillbepaling, die geldt in relatie tot derde landen, eveneens kan worden toegepast in relatie tot de eigen LGO. Mijn indruk is dat uit het arrest X BV en TBG Ltd moet worden afgeleid dat het derde deel van het VWEU (waarin de art. 63 en 64 VWEU staan) niet van toepassing is op LGO, en in elk geval niet op de eigen LGO van een lidstaat. Wel is naar mijn indruk in die relatie de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit van toepassing, inclusief de schakelbepaling naar art. 64 VWEU. Als – zoals het HvJ EU heeft overwogen in het arrest Prunus (overweging 32) – deze schakelbepaling inhoudt dat art. 64 VWEU van overeenkomstige toepassing is, dan kan belanghebbende inderdaad de standstill worden tegengeworpen (8.33). Onduidelijk daarbij is wel welke betekenis moet worden toegekend aan de wijziging van de tekst van deze schakelbepaling. In het zevende LGO-besluit (waarnaar het HvJ EU verwijst in het arrest Prunus) stond nog dat de Unie, de lidstaten en de LGO de in art. 64 VWEU bedoelde maatregelen kunnen treffen, terwijl in art. 59(3) LGO-besluit 2014 de verwijzing naar de lidstaten niet meer voorkomt.
\n8.32 Ik geef de Hoge Raad daarom in overweging hierover een prejudiciële vraag te stellen, als het beroep van belanghebbende niet strandt op een van de voorvragen. Op praktische gronden heb ik een sterke voorkeur voor een convergerende behandeling van LGO en derde landen, ook op het gebied van de standstill (7.14). Het is echter naar mijn indruk niet clair of éclairé dat het HvJ EU in de tekst van het VWEU en het LGO-Besluit voldoende ruimte ziet voor een zodanige praktische gelijkstelling.
\n8.33 Als de Hoge Raad een prejudiciële vraag hierover niet noodzakelijk acht, zijn er volgens mij twee opties. Als de Hoge Raad een beroep op de standstillbepaling mogelijk acht, moet worden beoordeeld of dat beroep slaagt. Dit lijkt mij wel het geval. De zinsnede ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ stond ultimo 1993 al opgenomen in art. 2 Wet Vpb 1969 (6.3), en is ten aanzien van dit punt sindsdien niet materieel gewijzigd. Ook de buitenlandse belastingplicht is sinds die datum niet veranderd ten aanzien van dit verschil in behandeling (6.4). De buitenlandse belastingplicht voor onroerende zaken in Nederland bestond eveneens op dat moment en is (op een technisch detail na, 6.7) ten aanzien van ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ in stand gebleven (6.15). Kortom, het in cassatie bestreden verschil in behandeling bestond al op 31 december 1993 en is sindsdien zo goed als hetzelfde gebleven. In elk geval is de underlying logic van de belemmerende bepaling dezelfde gebleven. De andere optie is dat de Hoge Raad oordeelt dat het beroep op de standstillbepaling niet mogelijk is. In dat geval zou moeten worden onderzocht of een beroep op de fiscale uitzonderingsbepaling in het LGO-besluit kan worden gedaan.
\nBeroep op fiscale uitzonderingsbepaling in LGO-besluit?
\n8.34 Als het inbrekende karakter van de belemmering niet op grond van de standstillbepaling kan worden weggepoetst, is het de vraag of 1) een willekeurige discriminatie aan de orde is (objectief vergelijkbare gevallen worden ten nadele van de niet-ingezetene ongelijk behandeld), en zo ja, of 2) er een beroep op een rechtvaardigingsgrond kan worden gedaan. De willekeurige-discriminatietoets maakt mijns inziens ook deel uit van de toetsing aan de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit (7.17-7.20). Mocht de Hoge Raad dat echter niet clair achten, dan kan ook daarover een prejudiciële vraag worden gesteld.
\nWillekeurige discriminatie?
\n8.35 Bij de beoordeling of een ingezeten ‘andere dan publiekrechtelijk rechtspersoon’ en zijn niet-ingezeten evenknie zich in een objectief vergelijkbare positie bevinden, moet acht worden geslagen op het doel en het voorwerp van de desbetreffende regeling. Ik zie niet goed hoe zou kunnen worden beredeneerd dat binnenlandse en buitenlandse SPF’s in onvergelijkbare posities zouden verkeren, bezien vanuit het doel en het voorwerp van de vpb. Dat lijkt mij wel het geval. De Staatssecretaris doet daar in zijn verweerschrift ook geen poging toe. Hij betoogt alleen dat het LGO-Besluit geen met art. 65(3) VWEU overeenkomend discriminatieverbod kent. Ik meen dat de niet-ingezeten ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersoon’ vergelijkbaar is met zijn ingezeten evenknie, maar wel nadeliger wordt behandeld. Dit levert mijns inziens een willekeurige discriminatie op.
\nRechtvaardigingsgrond?
\n8.36 Er springt mijns inziens op basis van de wetsgeschiedenis of de achtergrond van de betrokken regelingen niet een rechtvaardigingsgrond in het oog. Er is bijvoorbeeld, naar mijn weten, niet toegelicht waarom ervoor is gekozen ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen’ niet mee te nemen bij de invoering van de materiële ondernemingsvoorwaarde voor niet-ingezeten stichtingen, verengingen en kerkgenootschappen of daarmee vergelijkbaren (6.15). Vanuit een breder perspectief bezien valt ook niet direct een rechtvaardigingsgrond op. De (moeizame) verhouding tussen art. 2 en 3 Wet Vpb 1969 en de opsomming in art. 3 Wet Vpb is nauwelijks toegelicht (6.8-6.10). Het belastingstelsel is – door de ruimere heffingsmaatstaf voor buitenlandse belastingplichtigen – incoherent zonder dat daarvoor een reden genoemd of te vinden is. Kortom: er valt naar mijn opvatting niet direct een rechtvaardigingsgrond aan te wijzen voor het verschil in behandeling.
\n8.37 Alles bijeen genomen denk ik dat middel 4 uiteindelijk moet falen. Het berust weliswaar niet op een ontoelaatbaar novum in cassatie (8.17-8.23), maar het gaat er aan voorbij dat mijns inziens de standstillbepaling van art. 64 VWEU van overeenkomstige toepassing is in de relatie tussen een LGO en de lidstaat waartoe het behoort (8.31-8.33). Dit laatste is echter niet clair of éclairé. Daarom meen ik dat – als de Hoge Raad aan die kwestie toekomt –daarover een prejudiciële vraag aan het HvJ EU moet worden gesteld. In het kader van die prejudiciële vraag zou aandacht besteed moeten worden aan de volgende deelvragen: (a) geldt in de relatie tussen een LGO en de lidstaat waartoe die LGO behoort op grond van art. 63 VWEU of op grond van het LGO-besluit een EU-rechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer?; (b) als de vrijheid van het kapitaalverkeer tussen een LGO en de lidstaat waartoe die LGO behoort onder het LGO-besluit valt, moet dan op grond van de ‘verwijzing’ in de kapitaalverkeersbepaling van het LGO-besluit naar art. 64 VWEU (de standstillbepaling) worden aangenomen dat de onderhavige belemmering is toegestaan?; en (c) leidt, als de standstillbepaling niet van toepassing is, art. 55 LGO-besluit 2001/art. 66 LGO-besluit 2014 (de fiscale uitzonderingsbepaling van het LGO-besluit) ertoe dat het onderhavige onderscheid hoe dan ook mag worden gemaakt omdat het niet willekeurig is?
\n9Conclusie Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en zich met een prejudiciële vraag te wenden tot het Hof van Justitie van de Europese Unie.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Zie over de mogelijkheid van het opvolgen in de oprichtersrechten K. Frielink, Kort begrip van het Nederlands Caribisch en Surinaams Rechtspersonenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 7.3.
\nRechtbank Zeeland-West-Brabant 28 mei 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3286.
\nHR 30 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9086 en HR 12 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:212.
\nGerechtshof ’s-Hertogenbosch 31 oktober 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3802.
\nBesluit van de Staatssecretaris van Financiën van 5 januari 2006, nr. IFZ2005/784M, Stc. 2006, 64, p. 10, vervallen bij besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 5 januari 2013, nr. IFZ2012/614M, Stc. 2013, 5.
\nIk gebruik in deze conclusie ‘LGO’ als het om enkelvoud gaat en ‘LGO’s’ voor de meervoudige variant. Taalkundig is die meervoud-s niet zo mooi, want de afkorting LGO staat voor ‘Landen en Gebieden Overzee’ en is dus al in het meervoud. Omwille van de leesbaarheid permitteer ik me deze taalkundige onzuiverheid.
\nHR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:878, ovw. 3.4.2.
\nVgl. HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:878, ovw. 3.4.5, 3.4.6 en 3.5.
\nHR 20 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7151.
\nHR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:878.
\nCRvB 31 augustus 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:3232, ovw. 4.1.2.
\nHR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:179.
\nHR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1033.
\nZie onderdeel 2.3 van de annotatie in BNB 2014/122.
\nHR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:878, ovw. 3.4.5, slotzin.
\nVoetnoot in citaat: Voor de goede orde: als ik het goed zie, vond belanghebbende het juist prima om nog eens over een later jaar te procederen omdat zij niet tevreden was met het oordeel van het Hof over de omvang van de winstcorrectie.
\nHR 12 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:844.
\nHR 8 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:238.
\nZie art. 36(5) Invorderingswet 1990.
\nHR 27 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2004.
\nZie ovw 5.17 van de uitspraak van het Hof.
\nWet van december 2009 tot wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur in de Successiewet 1956, alsmede introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956) (Stb. 2009, 564).
\nDeze toch wat opmerkelijke omschrijving roept de vraag op of er in de optiek van de wetgever ook ‘gewenste’ heffingsvacuüms kunnen bestaan.
\nKamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, blz. 9-10.
\nZie ook de conclusie van A-G IJzerman van 21 december 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1233 bij (o.a.) HR 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:947.
\nKamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, blz. 11-12.
\nIn de onderhavige jaren gold nog de ‘oude’ toerekeningsstop. Ik laat de ‘nieuwe’ toerekeningsstop, die vanaf 20 september 2016 geldt, hier verder onbesproken en verwijs voor het onderscheid tussen beide naar Vakstudie Inkomstenbelasting, art. 2.14a Wet IB 2001, aant. 8.1-8.2.
\nKamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, blz. 57.
\nKamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 4, blz. 13-14.
\nKamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, blz. 81.
\nKamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, blz. 60.
\nKamerstukken II 2013/14, 33 753, nr. 3, blz. 23-24.
\nKamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, blz. 113.
\nZie over dit onderscheid verder Vakstudie Inkomstenbelasting, art. 2.14a Wet IB 2001, aant. 2.1.2-2.1.3.
\nKamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, blz. 51-52.
\nHR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:367.
\nZie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Niessen van 18 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:842 bij het hiervoor aangehaalde HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:367 en de conclusie van A-G IJzerman van 30 september 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1860 bij HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:849.
\nHR 30 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9086, ovw. 4.2.
\nKamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, blz. 10.
\nKamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, blz. 48.
\nZie ook conclusie A-G Wattel 26 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:704, punt 9.7.
\nZie conclusie van A-G Wattel van 26 april 2023, ECLI:NL:PHR:2023:461, punt 6.4.
\nHR 12 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:212.
\nKamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, blz. 8.
\nKamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, blz. 17.
\nKamerstukken II 1998/99, 26 728, nr. 3, blz. 56.
\nZie bijvoorbeeld J.P. Boer en R.J. de Vries, ‘Anglo-Amerikaanse trusts en subjectieve vennootschapsbelastingplicht. Enkele notities aangaande fiscale transparantie’, WFR 2005/949, par. 5.
\nW.R. Kooiman, C.J. van Hoek en F. Spiekerman, Vennootschapsbelasting: het mysterie ontrafeld, Boom juridisch: Den Haag 2023.
\nJ. Verburg, Vennootschapsbelasting (Fiscale Handboeken nr. 4), Deventer: Kluwer 2000, par. 3.2.
\nHR 14 juni 2024, ECLI:NL:HR:2024:862.
\nWet van 22 december 2011 houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2012), Stb. 2011, 639.
\nKamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 81-82.
\nHiermee doel ik op de oprichters en hen die deel uitmaken van de organen van de stichting.
\nF.M.B.K. Hoenjet en R.J. van Schothorst, ‘Is de buitenlandse belastingplicht van buitenlandse stichtingen discriminerend?’, WFR 2000/971 en T.J. Vinken, ‘Buitenlandse stichtingen: Gediscrimineerd of misbruikt?’, WFR 2003/1401.
\nBesluit van de Staatssecretaris van Financiën van 5 januari 2006, nr. IFZ2005/784M, Stc. 2006, 64, p. 10, vervallen bij besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 5 januari 2013, nr. IFZ2012/614M, Stc. 2013, 5 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2013-5.html). ‘Directe belastingen: Commissie verzoekt Nederland om wijziging van discriminerende belastingwetten’, persbericht van de Europese Commissie van 30 september 2010, IP/10/1252.
\nWet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen, art. II, onderdeel C, Stb. 2023, 508.
\nConclusie A-G Hartlief 17 juni 2016, ECLI:NL:PHR:2016:521 bij HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285.
\nHR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, ovw. 3.4.1.
\nStichting Particulier Fonds, top van een concern, interne reorganisatie vrijstelling overdrachtsbelasting, KG:052:2022:10.
\nVoor een algemene introductie over dit bijzondere regime zie Douma, Marres, Vermeulen and Weber (eds), Terra/Wattel, European Tax Law, Vol. I (general topics and direct taxation), eighth edition 2023, par. 5.3. Zie ook W.W. Geursen, Mapping the teritorrial scope of EU law, Den Haag: Eleven 2024, par. 3.1.1.4.
\nHvJ EU 5 mei 2011, C‑384/09, ECLI:EU:C:2011:276 (Prunus en Polonium).
\nHR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT1528 en HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT1530.
\nHvJ EU 5 juni 2014, C‑24/12 en C‑27/12, ECLI:EU:C:2014:1385 (X BV en TBG Ltd).
\nP. Wattel, ‘Derde landen?’, NJB 2014/1768.
\nZie bijvoorbeeld O.C.R. Marres in zijn annotatie bij X BV en TBG Ltd in BNB 2014/187, punt 5 en W.F.E.M. Egelie, ‘De zaak X bv en TBG Limited: Prunus ‘revisited’!’, NTFR-B 2014/29.
\nZo meent A-G Wattel – anders dan dus door sommige auteurs wordt aangenomen – dat die zinsnede niet kan slaan op art. 63 VWEU (conclusie A-G Wattel 2 oktober 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1893, punt 6.7).
\nConclusie A-G Wattel 2 oktober 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1893, punt 4.5.
\nW.W. Geursen, Mapping the teritorrial scope of EU law, Den Haag: Eleven 2024, par. 3.1.1.4.
\nAldus de Franse tekst (de procestaal) van ovw. 31 van het Prunus-arrest. In het Engels staat er: “in their capacity as non-Member States”.
\nG.D. Rekwest (red.), Capita Selecta Caribisch fiscaal recht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 11.3.1.
\nIn gelijke zin: conclusie A-G Wattel 2 oktober 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1893, punt 4.4 en 6.8.
\nConclusie A-G Wattel 28 juli 2023, ECLI:NL:PHR:2023:701, punt 7.5.
\nIk noem op deze plaats nog dat er discussie mogelijk is over de reikwijdte van het misbruikvoorbehoud in de fiscale uitzonderingsbepaling in het LGO-besluit. Ik wijs in dat verband op de analyse van A-G Wattel dat het te verwachten is dat voor wat betreft de uitleg van de criteria voor misbruikbestrijding onder de kapitaalsbepaling uit het LGO-besluit moet worden aangesloten bij de ‘reguliere’ criteria voor misbruikbestrijding van het HvJ EU. Zie Conclusie A-G Wattel 28 juli 2023, ECLI:NL:PHR:2023:701, hoofdstuk 8.
\nHetzelfde geldt voor verkapte beperkingen. Ik laat dat voor wat het is, omdat in deze zaak de beperking niet verkapt is en er ook geen beroep op wordt gedaan.
\nHvJ EU 17 maart 2022, C‑545/19, ECLI:EU:C:2022:193 (AllianzGI-Fonds AEVN).
\nDe lidstaten worden wel genoemd in de tekst van 2001, maar niet in die van 2014.
\nHR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO7508.
\nAnnotatie van O.C.R. Marres in BNB 2014/187, punt 11 (onder weglating van originele voetnoten).
\nIn art. 59(4) LGO-besluit 2014 staat overigens wel dat “de autoriteiten van de LGO, de betrokken lidstaat en de Unie elkaar onmiddellijk ervan in kennis [stellen] wanneer zij deze maatregelen nemen (…)” (vetgedrukt van mijn hand).
\nKamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, blz. 11.
\nHet gaat om de volgende passage: “Toepassing van de artikelen 3 en 4 van de Wet Vpb 1969 kan er onder omstandigheden toe leiden dat bij het buitenlandse lichaam geen heffing van vennootschapsbelasting meer plaatsvindt. Opgemerkt wordt dat indien sprake is van een entiteit (bijvoorbeeld een doelvermogen of een stichting) waarvan het particulier belang meer dan bijkomstig wordt gediend en het afgezonderd particulier vermogen niet wordt betrokken in een redelijke heffing naar de winst, ingevolge artikel 2.14a van de Wet IB 2001 toerekening plaatsvindt aan de achterliggende natuurlijke personen met betrekking tot het discretionaire (zwevende) deel van dit afgezonderd particulier vermogen.”. Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 003, nr. 3, blz. 82.
\nHR 24 mei 2024, ECLI:NL:HR:2024:746, ovw. 4.1.8 en HR 3 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:134, ovw. 3.2.3. Zie ook de conclusie van A-G Pauwels van 20 oktober 2023, ECLI:NL:PHR:2023:979, punt 6.22 en voetnoot 68.
\nConclusie van A-G Wattel van 26 april 2023, ECLI:NL:PHR:2023:461, punt 8.9.
\nHR 1 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1664, ovw. 4.2-4.3.
\nRechtbank Zeeland-West-Brabant 14 maart 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:1749 en ECLI:NL:RBZWB:2024:1750.
\nHR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:543, ovw. 4.4.1.
\nM.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken (Fiscale Monografieën nr. 142), Deventer: Kluwer 2014, par. 2.4.2.6.
\nDe desbetreffende passage luidt: \"Het negeren van het doelvermogen vormt een codificatie van het jarenlange beleid van de Belastingdienst en vertoont parallellen met de fiscaal transparante behandeling van de stichting administratiekantoor.\" Persbericht van het Ministerie van Financiën van 24 oktober 2008, V-N 2008/54.27.
\nSterker nog: ik heb in de gedingstukken überhaupt niet teruggevonden dat belanghebbende voor het Hof een beroep heeft gedaan op de vrijheid van kapitaalverkeer of het EU-recht. Maar de vaststelling in 5.33 van de uitspraak van het Hof wordt in cassatie niet bestreden, dus laat ik dat maar rusten.
\nZie art. 45(1)(a) LGO-besluit 2001 en art. 50(b) LGO-besluit 2014.
\nBelanghebbende heeft haar statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging niet binnen de Unie, en kan daarom op grond van art. 54 VWEU niet worden beschouwd als een onderdaan van een lidstaat in de zin van art. 49 VWEU. Daarbij laat ik in het midden of een belegger als belanghebbende winst beoogt in de zin van de slotzin van art. 54 VWEU.
\nVgl. HvJ EU 13 november 2012, C‑35/11, ECLI:EU:C:2012:707, ovw. 88 t/m 92 (Test Claimants/Commissioners of Inland Revenu). Op basis van ovw. 92 van dit arrest kan zelfs betoogd worden dat in een geval als dit uitsluitend een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer kan worden gedaan.
\nVgl. HvJ EU 2 juni 2016, C-252/14, ECLI:EU:C:2016:402 (Pensioenfonds Metaal en Techniek), ovw. 44.
\nZoals in hoofdstuk 7 vermeld laat ik de mogelijkheid van de verkapte beperking onbesproken.
\nHvJ EU 16 november 2023, C‑472/22, ECLI:EU:C:2023:880 (NO), ovw. 22-34.
\nVgl. Douma, Marres, Vermeulen and Weber (eds), Terra/Wattel, European Tax Law, Vol. I (general topics and direct taxation), eighth edition 2023, par. 6.4.2, en in het bijzonder de aangehaalde jurisprudentie in voetnoot 46: “See, e.g., Case C-311/97, Royal Bank of Scotland, EU:C:1999:216, [1999] ECR I-2651, Case C-170/05, Denkavit International BV and Sàrl, Denkavit France, EU:C:2006:783, [2006] ECR I-11949, and Case C-383/05, Talotta v. Belgium, EU:C:2007:181, [2007] ECR I-2555.”.