Subonderdeel IV.2 klaagt dat het hof in samenhang met het vorige subonderdeel, maar ook los daarvan, in rov. 4.23 t/m 4.27 en 5.9 miskent dat heeft te gelden dat de VvE en de leden daarvan met elkaar dienen om te gaan met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, waarbij het subonderdeel omstandigheden opsomt onder verwijzing naar de inleidende dagvaarding, nr. 54, en hoofdstuk A, sub 3, onder d van de procesinleiding. De reactie, zoals omschreven in rov 3.33, van de VvE getuigt niet van redelijkheid en billijkheid en van de wijze waarop in VvE partijen met elkaar om dienen te gaan. De wijze waarop de VVE heeft gereageerd is dermate buitensporig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht dienen te nemen, dat dit weldegelijk als onrechtmatig moet worden beschouwd. Het is tevens onbegrijpelijk dat het hof de schuld van de situatie in rov. 4.24 t/m 4.27 geheel bij [eiser 1] neerlegt.
\nBehandeling van de klachten 3.91 Het oordeel van het hof in rov. 4.22-4.26 komt, voor zover nog van belang en in samenhang met de vaststelling van het hof in rov. 3.31-3.34, op het volgende neer.
\n3.92 Het hof neemt kennelijk tot uitgangspunt dat uit art. 24, 26a en 26c splitsingsakte volgt dat bij een voorgenomen verhuur zowel een ondertekende gebruikersverklaring vereist is als toestemming van het bestuur (dit volgt uit rov. 4.22 en 4.23 in samenhang bezien).
\n3.93 Het hof overweegt vervolgens dat, anders dan [eisers] aanvoeren, uit het feit dat [eisers] op 13 november 2018 een huurster bij de toenmalige VvE-beheerder hebben aangemeld, de door haar ondertekende gebruikersverklaring hebben meegestuurd en verzocht hebben om deze zo spoedig mogelijk ondertekend retour te ontvangen, waarop de VvE beheerder bij e-mail van 15 november 2018 terug e-mailt: “in de bijlage de getekende gebruikersverklaring retour”, niet volgt dat zij toestemming voor deze verhuur hebben gevraagd. Het overweegt voorts dat [eisers] evenmin bij het VvE-bestuur toestemming hebben gevraagd en dat zij de VvE ook niet tijdig van de voorgenomen huur op de hoogte hebben gesteld. De reden daarvoor is volgens het hof mogelijk gelegen in de ernstig verstoorde relatie met de VvE en de opvatting van [eisers] dat [betrokkene 1] eerdere belangstellenden had afgeschrikt. Daarin ligt besloten dat het hof ervan uitgaat dat [eisers] reeds wisten dat er twee afzonderlijke vereisten voor verhuur golden op grond van de splitsingsakte, maar dat zij daaraan desondanks niet hebben voldaan.
\n3.94 Het hof vervolgt dat het feit dat [eisers] een stappenplan op de site van de beheerder hebben gevolgd het voorgaande niet anders maakt, omdat de splitsingsakte leidend is. Dit geldt ook voor feit dat [eisers] wist van de verhuurplannen, omdat daar nog geen instemming met iedere aan te dragen huurder uit voortvloeit (rov. 4.26).
\n3.95 De toon van de brief aan [betrokkene 6] was fors. Het feit dat de VvE de kwestie ook eleganter aan had kunnen aanpakken, maakt haar handelen echter nog niet onrechtmatig. Daarbij betrekt het hof (i) dat de VvE [eisers] nog heeft gesommeerd alsnog schriftelijk toestemming te vragen, en dat zij zich pas tot [betrokkene 6] heeft gewend toen [eisers] daaraan geen gehoor gaven; (ii) dat de VvE naleving van de splitsingsakte mag verlangen; en (iii) dat dat onder omstandigheden anders kan zijn, maar dat de omstandigheden een dergelijke uitzondering hier niet rechtvaardigen, waarbij van belang is dat de VvE door de handelwijze van [eisers] voor een voldongen feit werden gesteld (rov. 4.25).
\n3.96 In dit licht bezien leiden de klachten van onderdeel IV tot het volgende.
\n3.97 Voor zover subonderdeel IV.1 in de aanhef klaagt dat het hof de stelling van [eisers] , dat in de KvK genoteerd stond dat de VvE werd vertegenwoordigd door de beheerder, niet heeft betrokken, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft de gestelde vertegenwoordiging van de VvE door de beheerder wel gesignaleerd, hetgeen reeds volgt uit het feit dat het in rov. 4.24 aansluit bij hetgeen [eisers] hebben aangevoerd. Dat kwam er bij herhaling op neer dat de beheerder als gevolmachtigde bij de KvK stond ingeschreven en dus bevoegd was om akkoord te gaan met aangedragen huurder, dat zij gebruik hebben gemaakt van het stappenplan op de site van de beheerder van welke site ook de gebruikersverklaring is gehaald en dat de VvE van de verhuurplannen van [eisers] op de hoogte was. Het oordeel van het hof komt er evenwel op neer, dat de vraag of de beheerder bevoegd was namens de VvE toestemming te verlenen niet van belang is, omdat geen toestemming is gevraagd en dus ook niet verleend. Het gaat in dat oordeel dan dus niet om de reikwijdte van enige volmacht, maar om de vraag welke rechtshandeling de VvE via de beheerder verricht zou hebben.
\n3.98 Voor zover subonderdeel IV.1 onder i een klacht bevat, faalt deze. Uit de processtukken volgt niet (het subonderdeel noemt ook geen vindplaatsen) dat stellingen van een dergelijke strekking in feitelijke instanties zijn ingenomen, terwijl die (in ieder geval deels) een onderzoek van feitelijke aard zouden vergen. Daarmee is sprake van een ontoelaatbaar novum in cassatie, nu het subonderdeel in wezen betoogt dat de genoemde omstandigheden steeds derogeren aan de eisen uit de splitsingsakte, hetgeen niet ten grondslag is gelegd aan de vordering.
\n3.99 De klacht in subonderdeel IV.1 onder ii mist om te beginnen feitelijke grondslag waar deze tot uitgangspunt neemt dat het hof het leerstuk van eigen schuld zou hebben toegepast in rov. 4.22-4.27. Het hof beziet in die overwegingen of de VvE onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, niet of sprake is van eigen schuld van [eisers] 3.100 Het subonderdeel klaagt dan verder: “Anders dan het hof overweegt hadden [eisers] weldegelijk toestemming van het bestuur, althans mochten zij daarvan in redelijkheid uitgaan toen zij de verklaring van de beheerder getekend retour ontvingen en deze beheerder een stappenplan op zijn website had staan en [eisers] zich daaraan zonder meer hebben gehouden. In rov 4.26 oordeelt [het hof] dat daar geen instemming met iedere aan te dragen huurder uit volgt, maar het hof miskent dat daaruit in dit geval volgt dat [eisers] erop mochten vertrouwen dat zij die toestemming wel hadden.”
\n3.100 Die klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, voor zover deze tot uitgangspunt neemt dat het hof de genoemde overweging in rov. 4.26 betrekt op de gang van zaken rondom de getekende gebruikersverklaring. Uit die overweging volgt immers duidelijk dat het hof met die overweging respondeert op de stelling van [eisers] dat van belang is dat de VvE op de hoogte was van hun voornemen tot verhuur.
\n3.100 Ten aanzien van het restant van de klacht is dan van belang dat het hof (onbestreden) tot uitgangspunt neemt dat de splitsingsakte twee afzonderlijke eisen stelt, te weten (i) een gebruikersverklaring en (ii) het verzoeken van toestemming aan het bestuur. Ten aanzien van dat laatste overweegt het hof, niet onbegrijpelijk (zie hiervoor onder 3.93) dat uit de (correspondentie met betrekking tot) de gebruikersverklaring niet volgt dat toestemming is gevraagd (en dus gekregen). Een stappenplan met betrekking tot de gebruikersverklaring kan daar dan volgens het hof niet aan afdoen, omdat dit onverlet laat dat daarnaast toestemming volgens de splitsingsakte nog vereist is, welke dus ook niet te lezen viel in die geretourneerde gebruikersverklaring. Het hof achtte de splitsingsakte leidend en de verschillende eisen daaruit bij [eisers] bekend, zonder dat zij daaraan hebben voldaan. Bij die stand van zaken is onjuist, noch onbegrijpelijk dat het hof niet aanneemt dat [eisers] in redelijkheid van toestemming uit mochten gaan.
\n3.100 Subonderdeel IV.1 onder iii faalt, voor zover het al aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Het poneert dat het “in die context” op de weg van de VvE had gelegen om dit in goede harmonie op te lossen, waarmee het hof “dus” miskent dat, doordat [eisers] zich aan de instructies van de beheerder hebben gehouden, de VvE in redelijkheid had moeten handelen door zonder sommaties en “andere onredelijke eisen” een kennismakingsgesprek te regelen (al welke citaten het subonderdeel niet specificeert). Het subonderdeel onderkent om te beginnen niet welke omstandigheden het hof in rov. 4.24 en 4.25 allemaal meeweegt – waaronder het feit dat het de VvE vrij staat de splitsingsakte te handhaven en dat andere omstandigheden die dit anders maken hier niet aan de orde zijn – en mist reeds daarom feitelijke grondslag. De klacht scharniert er voorts om dat het kwalijke aan de handelwijze van de VvE erin is gelegen dat reeds een schriftelijk verzoek was gedaan en zij toch (nog een keer) sommeerde om dit verzoek te doen, terwijl het hof juist niet van deze omstandigheid uitgaat.
\n3.100 Subonderdeel IV.2 vangt in de eerste alinea aan met een weergave van feitelijke stellingen en vaststellingen van het hof in rov. 3.33-3.34, zonder daaraan een klacht te verbinden en zonder vindplaatsverwijzingen op te nemen, behalve een (indirecte, via hoofdstuk A, sub 3, onder d) verwijzing naar inleidende dagvaarding nr. 50, waar een stelling, zoals door het subonderdeel bedoeld evenwel niet is te vinden. Ik kan hierin dus geen klacht ontwaren. De zinsnede dat in de rede had gelegen om na de route bij Velzel nog een kennismakingsgesprek te organiseren, is daarvoor m.i. niet precies genoeg.
\n3.100 De tweede alinea klaagt dat de reactie van de VvE, zoals omschreven in rov. 3.33, niet getuigt van redelijkheid en billijkheid en van de wijze waarop in een VvE partijen met elkaar omgaan, omdat men ook oog moet hebben voor de belangen van een ander. Geklaagd wordt dat onjuist (het hof miskent de redelijkheid en billijkheid tussen VvE en betrokkenen) en onbegrijpelijk is dat het hof de schuld van de situatie geheel bij [eiser 1] neerlegt, nu de beheerder blijkens de KvK gemachtigd was om de VvE te vertegenwoordigen en er zo’n 9 dagen overheen zijn gegaan voordat de VvE zo reageert als zij heeft gedaan. Die klacht miskent dat het hof er in rov. 4.23-4.24 van uitgaat dat door [eisers] geen toestemming is gevraagd, terwijl zij wisten dat ook dit moest, en dat de VvE voor een voldongen feit werd gesteld doordat [eisers] de huurder weliswaar bij de beheerder hadden aangemeld, maar voor het overige daaraan richting de VvE geen ruchtbaarheid hebben gegeven, waardoor de VvE toen zij daarvan via de beheerder op de hoogte raakte voor een voldongen feit werd gesteld, en dus alsnog om naleving kon vragen op de manier zoals zij heeft gedaan.
\nHet hof legt daarbij ook niet ‘de schuld’ bij [eisers] , maar overweegt waarom de VvE in de gegeven omstandigheden fors kon optreden zonder dat dit onrechtmatig werd. Het hof miskent dus niet de redelijkheid en billijkheid, maar komt op basis van een afweging van de (meeromvattende) feiten tot een ander, niet onbegrijpelijk, oordeel in het licht van hetgeen door [eisers] was gevorderd, te weten een schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen.
\n3.100 De derde alinea van het subonderdeel lijkt te stellen dat het handelen van de VvE dermate buitensporig en in strijd met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid is, dat dit weldegelijk onrechtmatig moet worden beschouwd, omdat zij [betrokkene 6] heeft gesommeerd (eerst) acuut het gehuurde te verlaten en vervolgens een kennismakingsgesprek aan te gaan, terwijl niet gesteld noch gebleken is dat zij in redelijkheid niet als huurder kon worden geaccepteerd. Het subonderdeel voert niet aan waar een dergelijke omstandigheid door [eisers] zou zijn gesteld en voldoet daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen.
\n3.107 De klachten falen aldus.
\nOnderdeel V: oordelen in het incidenteel beroep van [eisers] 3.108 Onderdeel V richt zich tegen rov. 4.29-4.32 van het bestreden arrest.
\n3.108 Subonderdeel V.1 onder i klaagt dat het slagen van een of meer klachten in onderdeel III ook het oordeel in rov. 4.29 vitieert. Onder ii klaagt het dat het hof hier en in rov. 4.18 t/m 4.21 miskent dat met de incidentele grieven I en II [eisers] hebben beoogd om de noodzaak van funderingsherstel ter beoordeling aan het hof over te laten. Het hof beoordeelt die vraag echter niet. Het oordeel dat die grieven (in het licht van rov 4.18 t/m 4.21) geen verdere bespreking behoeven is dan ook rechtens onjuist, onbegrijpelijk en niet toereikend gemotiveerd in het licht van art. 23 Rv en hetgeen bij inleidende dagvaarding, nr. 40 is aangevoerd.
\n3.108 Subonderdeel V.2 stelt dat het slagen van een of meer klachten uit onderdeel II het oordeel in rov. 4.30-4.32 vitieert.
\nOnderdeel VI: veegklacht 3.111 Onderdeel VI betoogt dat het slagen van een of meer klachten van de voorgaande onderdelen ook het oordeel in rov. 6 en 7 vitieert.
\nBehandeling van de klachten 3.112 Subonderdeel V.1 onder ii faalt. Het hof behoefde in het licht van de verbodsvordering van [eisers] niet af te leiden dat het gehouden was zelf een oordeel te geven over de noodzaak van funderingsherstel. Ik verwijs naar alinea 3.76 hiervoor. De grieven I en II in incidenteel appel maken dat niet anders, omdat deze er kennelijk slechts toe strekken bepaalde vaststellingen door de rechtbank te bestrijden, hetgeen niet afdoet aan de vorderingen waarop het hof hier diende te beslissen.
\n3.112 Subonderdeel V.1 onder i, subonderdeel V.2 en onderdeel VI betreffen kennelijk slechts voortbouwklachten die verband houden met het slagen van klachten uit onderdeel III en zij falen dus in het voetspoor daarvan.
\n3.114 Onderdeel VI slaagt voor zover de oordelen in rov. 6 en 7 voortbouwen op overwegingen die door onderdeel II met vrucht zijn bestreden. Voor het overige faalt het.
\nSlotsom 3.115 De slotsom is dat het slagen van subonderdeel II.2 ertoe leidt dat het bestreden arrest geen stand kan houden.
\n4Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Amsterdam 16 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1340.
\nZie voor de vaststelling van die geschillen en de clustering van de feiten: bestreden arrest, rov. 3.6.
\nIn het bestreden arrest, rov. 3.9, is een citaat uit het rapport van Peutz opgenomen.
\nRb. Amsterdam 30 december 2020, zaak-/rolnummer: C/13/673871 / HA ZA 19/1099 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl).
\nRb. Amsterdam 21 april 2021, zaak-/rolnummer: C/13/673871/ HA ZA 19/1099 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl).
\nZie ook bestreden arrest, rov. 2.
\nHof Amsterdam 16 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1340.
\nZie bijv. B.T.M. van der Wiel m.m.v. M.M. van der Stolp, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/216 en B. Winters & S.M. Kingma, T&C Rv, commentaar op art. 407 Rv, aant. 4 (actueel t/m 1 januari 2024), beiden met verdere verwijzingen. Voor het hier voorliggende geval kan in het bijzonder gewezen worden op HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5801, NJ 20212/587, JBPr 2013/25 m.nt. K. Teuben, rov. 3.1 en 3.2 en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:546, NJ 2018/26 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 4.1-4.2.
\nHR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125, rov. 3.1.
\nZie inleidende dagvaarding, nrs. 6-24 resp. 25-40.
\nOnder het kopje “Verklaring voor recht vloer” (nr. 64-65) is slechts opgemerkt dat [eisers] bij die verklaring belang hebben, zodat de VvE aan potentiële kopers niet kan mededelen dat de vloer niet voldoet. Onder het kopje “Verbod op funderingsherstel” (nr. 66-67) wordt slechts opgemerkt dat belang bestaat bij een dwangsom, omdat [betrokkene 2] tijdens een kennismakingsgesprek met een huurder nog heeft aangegeven dat herstel in 2019 zal aanvangen. Onder het kopje “Misgelopen huurpenningen” (nr. 68-74) wordt slechts stilgestaan bij de specifieke gang van zaken inzake [betrokkene 6] vanaf november 2018 en een andere huurder in 2019.
\nMvG Stichting, nrs. 6-13.
\nVoor gezag van gewijsde is immers een dragende overweging vereist, zie bijv. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, NJ 2022/129 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.1.3. Het gezag van gewijsde strekt zich overigens niet uit tot gewijzigde omstandigheden, zie bijv. HR 6 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9374, NJ 1990/516, rov. 3.2.
\nZie bijvoorbeeld ook HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, NJ 2013/522; HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337, JIN 2014/68, m.nt. P.C.M. Kemp en HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1275, JOR 2020/195, m.nt. K.A.M. van Vught.
\nHR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, NJ 2013/522, betrof bijvoorbeeld het geval waarin het hof in het kader van de uitleg van een splitsingsakte ten onrechte acht had geslagen op bouwtekeningen en -vergunningen waarnaar in de akte niet was verwezen.
\nIntegendeel, het subonderdeel onderschrijft dat aansluiting wordt gezocht bij de technische gegevens in de splitsingsvergunning.
\nZie de rechtspraak in voetnoot 14 hiervoor.
\nWelke mogelijkheid het hof in rov. 4.13 t.a.v. de vloer van [eisers] ook uitdrukkelijk openlaat.
\nVaste rechtspraak, zie o.m. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34 m.nt. W.D.H. Asser en HR 17 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0358, NJ 2004/39, waarover ook A-G Lindenbergh, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:456) voor HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1432, NJ 2022/331, onder 4.12 en A-G Wissink, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:827) voor HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1926, RvdW 2023/89 (art. 81 RO), onder 2.29 e.v.
\nHR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1428, NJ 2005/24, rov. 3.4. Zie daarover ook T.F.E Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 5 (actueel t/m 22 maart 2024) en A-G Lindenbergh, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:456) voor HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1432, NJ 2022/331, onder 4.13.
\nHR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1464, NJ 1995/45, rov. 3.5.2 en 3.5.3.
\nHR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4.
\nDeze overweging is kennelijk ingegeven door de omstandigheid dat het Caribisch appelprocesrecht, anders dan het Nederlandse, geen grievenstelsel kent, en de appelrechter in die zin dus (althans in theorie) meer vrijheid geniet, waarover Asser in zijn noot bij het arrest, onder 5 en 6. Zie ook G.C.C. Lewin, Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (diss. Curaçao), Deventer: Kluwer 2010, i.h.b. hfst. 3 en 4, die ook wel spreekt van een afgezwakt grievenstelsel.
\nHR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, NJ 2007/293, m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 4.4.
\nZie o.m. HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1770, NJ 1996/566, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.3 en HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2107, NJ 1997/327, m.nt. D.W.F Verkade, rov. 3.4. Als partijen echter eenstemmig een bepaalde uitleg hanteren, of het erover eens zijn dat uitleg A of B geldt en andere varianten uitsluiten, dient de rechter daarbij aan te sluiten. Zie HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6100, NJ 2002/607, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.4 en HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740, NJ 1987/295, rov. 3.1.
\nA-G Huydecoper, conclusie voor HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6100, NJ 2002/607, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, onder 27-28. Bij H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen, Deventer: Wolters Kluwer 2022, hfst. 6.3 lees ik niet iets anders. Weliswaar plaatsen zij die vrijheid in het kader van het voorkomen van gezag van gewijsde (art. 236 Rv) van een uitleg die de rechter niet aanvaardbaar vindt, maar zij wijzen er ook op dat die eigen uitleg strikt genomen niet nodig is om een op een onwenselijke uitleg gebaseerde vordering af te wijzen, maar wel dienstig kan zijn aan de motivering (eventueel ten overvloede). Zie over de waarderingsvrijheid in het kader van uitleg ook Asser/Sieburgh 6-III 2022/377. Zie voorts Fruytier, 2013, p. 87, met verdere verwijzingen, die zelf kritisch is op deze benadering omdat het volgens hem gaat om de toepassing van de materieelrechtelijke Haviltex-norm. Tjittes, 2022, p. 421-422 lijkt van aanvulling van rechtsgronden ex art. 25 Rv uit te gaan.
\nHR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1770, NJ 1996/566, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.3 (met mijn cursivering): “Het stond het Hof vrij de overeenkomsten (...) zelfstandig uit te leggen zoals het heeft gedaan, ook al had geen van beide partijen deze uitleg verdedigd en het was - zeker niet nu het debat tussen partijen zich van meet af aan op de aard van en de verhouding tussen hun beide overeenkomsten had toegespitst - niet gehouden om alvorens voormelde uitlegging te aanvaarden, partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten.”
\nHR 3 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2240, NJ 1998/127, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.6 (met mijn cursivering): ”In het licht hiervan kan evenmin worden gezegd dat hier sprake was van een met de goede procesorde strijdige verrassingsbeslissing. Daarbij verdient aantekening dat de voormelde uitleg reeds in ’s hofs tussenarrest was vervat en PBS derhalve nog alle gelegenheid heeft gehad om haar standpunt aan deze uitleg aan te passen.”
\nZie o.m. A.M.M. Hendrikx, Methoden van contractsuitleg. Een model voor de uitleg van een overeenkomst (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 190; J.W.A. Dousi, De uitleg van Anglo-Amerikaanse boilerplate-bedingen in Nederlandse contracten (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 109. R.J. Tjittes, Commercieel contractenrecht. Deel één, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 420-422 leidt uit HR 23 juni 1995, NJ 1996/566 af dat de verplichting tot doen uitlaten niet bestaat als het processuele debat die uitleg ‘heeft geraakt’. Zie eerder ook H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr. 241, die op grond van rechtspraak menen dat een uitleg niet gauw als zo verrassend zal zijn aan te merken dat eerst uitlating dient te geschieden. Kritisch over deze rechterlijke vrijheid is P.A. Fruytier, ‘De eigen uitleg van de overeenkomst door de rechter en de grenzen van de rechtsstrijd’, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a. (red.), Middelen voor Meijer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 83 e.v., die meent dat de rechter bij een ‘derde uitleg’ in beginsel zal moeten overgaan tot het horen van partijen.
\nVgl. ook HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:939, NJ 2017/408, m.nt. S. Perrick, rov. 4.3.4 in het kader van een gevorderde verdeling tijdens de vereffening van een nalatenschap. Het hof had partijen daarin niet-ontvankelijk verklaard, waarop uw Raad overwoog: “(…) Is de vereffening naar het oordeel van de rechter niet voltooid of is over de voltooiing onvoldoende uitsluitsel verkregen, dan dient de rechter in overleg met partijen te onderzoeken of er mogelijkheden zijn om desondanks op de grondslag van de vordering en het verweer te beslissen op een wijze die ook voldoende rekening houdt met de belangen van schuldeisers van de nalatenschap.(…)”. Weliswaar betreft de verdelingsprocedure een rechtsingang van andere aard, maar m.i. kan ook in deze zaak een dergelijke welwillende regie van de rechter worden verlangd.
\nZie voetnoot 25.
\nWaarbij verwezen wordt naar de volgende vindplaatsen: pleitnota in eerste aanleg VvE, p. 4; p-v rechtbank, p. 5; MvA/MvG-Inc. [eisers] , nr. 12b, p. 10.
\nWaarover ook A-G Langemeijer en A-G Wissink, conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:887) voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41, m.nt. J. Spier, onder 2.8. Zie ook mijn eerdere conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:1196) voor HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:563, NJ 2018/142, m.nt. F.M.J. Verstijlen, onder 2.12 en A-G Verkade, conclusie (ECLI:NL:PHR:2005:AT2056) voor HR 16 december 2006, ECLI:NL:HR:2005:AT2056, NJ 2006/9, onder 7.3.
\nZie voor dit begrip, dat breder is dan het begrip verbintenis, Asser/Sieburgh 6-I 2020/8-11.
\nBijv. C.J.C.C. van Nispen, Het rechterlijk bevel en verbod (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1978, i.h.b. nr. 80, 106 en 112 e.v.; T.E. Deurvorst, GS Onrechtmatige daad, II.2.1.2, II.2.1.2.6 (actueel t/m 29 november 2023); Asser/Sieburgh 6-IV 2023/153; J.J. van der Helm, Het rechterlijk bevel en verbod als remedie (diss. Leiden), Deventer, Wolters Kluwer, 2023, par. 7.3.1 en 7.8; en P. Teunissen, Verbod en evenredigheid in het intellectuele- eigendomsrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2024, par. 2.4.1.1.
\nBijv. Van Nispen 1978, nr. 232-233; Teunissen 2024, par. 2.4.3; Van der Helm 2023, par. 7.4, 10.3.5; W.Th. Nuninga, Recht, plicht, remedie, Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 3.3, die wel wijst op gevallen waarin uw Raad brede veroordelingen, bijvoorbeeld bij stelselmatig handelen, toewijst maar daarover kritisch is en onder verwijzing naar oudere literatuur in 3.3.1, noot 55, aangeeft dat auteurs de eis vanzelfsprekend lijken te vinden.
\nHR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC369, NJ 2002/217, m.nt. T. Koopmans, rov. 3.3-D, en op basis van eerdere rechtspraak Van Nispen 1978, nr. 107.
\nHetgeen wel wordt afgeleid uit HR 4 maart 1938, ECLI:NL:HR:1938:262, NJ 1938/948 m.nt. P. Scholten en HR 22 maart 1957, ECLI:NL:HR:1957:33, NJ 1958/478. Zie Van der Helm 2023, nr. 388; N.E. Groeneveld-Tijssens, ‘Het rechterlijk bevel en verbod’, TCR 2020, afl. 2, p. 49-50; Van Nispen 1978, nr. 114.
\nHR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC369, NJ 2002/217, m.nt. T. Koopmans, rov. 3.3-A. waarover ook Van der Helm 2023, nr. 10.3.5, die in 10.3.6 instemt met oudere rechtspraak van uw Raad dat het mogelijk moet zijn een individuele handeling te verbieden als deze pas door stelselmatigheid onrechtmatig wordt.
\nF.J.P. van den Ingh, ‘Het stemgedrag van aandeelhouders’, in: J.B. Huizink, J.B. Wezeman & J. Winter (red.), A-T-D, Deventer: Kluwer 2000, p. 203-204 en K.A.M. van Vught, Het besluit van de rechtspersoon (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 148-151, beiden in het de context van een kort geding. B. Kemp, Aandeelhoudersverantwoordelijkheid (diss. Maastricht), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 7.1 en 7.4.2 noemt ook de mogelijkheid van een veroordeling tot (nalaten van) een bepaald handelen in een bodemzaak met verwijzing naar lagere rechtspraak. Asser/Kroeze 2-I 2021/284 acht een rechterlijk bevel of verbod om op een bepaalde wijze te stemmen mogelijk onder verwijzing naar lagere rechtspraak en Parl.
\nGesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Aanpassing BW 1991, p. 164, waarin is opgemerkt dat “Aan de toepasselijkheid van bepalingen omtrent rechtshandelingen of stemmen [heeft] men geen behoefte ter oplossing van gerechtvaardigde bezwaren tegen het stemgedrag van een medelid of medeaandeelhouder, medebestuurder, enz. Op grond van artikel 8 lid 1 immers kan men dan vorderen dat deze dit stemgedrag herziet” en verwijst voor wat betreft de (on)mogelijkheid besluitvorming te verbieden en te gebieden naar voormelde Van Vught 2020 en F. Eikelboom, ‘Het uitsluiten van aandeelhouders van de besluitvorming door tussenkomst van de rechter, in het bijzonder door middel van reële executie’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J.
\nOranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2013-2014, Deventer: Kluwer 2014, p. 243 e.v. welke laatste zich evenwel focust op het gebieden van besluitvorming middels reële executie, over welke specifieke mogelijkheid hij kritisch is. Zie specifiek over de mogelijkheid van een vereniging of lid om op grond van art. 3:296 een verbod te vorderen C.H.C. Overes, T.J. van der Ploeg & W.J.M. van Veen, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 163, 169.
\nKort gezegd geeft lid 2 van die bepaling aan welke algemene artikelen uit Titel 1 van Boek 2 BW wel van toepassing zijn op de VvE behoudens voor zover daar in Titel 9 van Boek 5 BW van wordt afgeweken, en bepaalt lid 3 dat de (specifiek op verenigingen gerichte) bepalingen uit Titel 2 van Boek 2 BW slechts van toepassing zijn voor zover de afdeling over de vereniging van eigenaars daarnaar verwijst. Zie voor een kort overzicht van de gevolgen van art. 5:124 BW en de verschillen tussen de VvE en de ‘reguliere’ vereniging bijv. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/523-528.
\nZie over die overeenstemming ook Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 5 1990, p. 1103-1104.
\nVgl. T.E. Deurvorst, GS Onrechtmatige daad, II.2.1.2, II.2.1.2.6 (actueel t/m 29 november 2023) en Van der Helm 2023, nr. 3.
\nZie R.L. Peutz en H.J.G. Braakhuis, Appartementsrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2019, p. 67-68.
\nArt. 5:125 lid 2 BW.
\nZie bijv. M.C.E. van der Vleuten, Gemengde complexen (diss. Open Universiteit), Maastricht: Nexus 2017, p. 186-193, met verwijzing naar HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY5697, NJ 2006/639, m.nt. J.M.M. Maeijer, die op basis van rechtspraak en literatuur m.b.t. het algemene rechtspersonenrecht de vraag stelt of die toets bovendien ook marginaal dient te zijn, waarover bijvoorbeeld Asser/Kroeze 2-I 2021/307 en Winter, Wezeman & Schoonbrood, Van de BV en de NV, 2022/96 op basis van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461, m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.4.3. Zie ook meer specifiek in het kader van misbruik van meerderheidsmacht: Peutz & Braakhuis 2019, p. 81; N. Vegter, De vereniging van eigenaars (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, nr. 5.5.2; Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/562a en B. Kemp, 'Bonje binnen de vereniging van eigenaars', MvO 2016, nr. 5 en 6, onder 5.
\nVgl. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116 en HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 4.3.2.
\nZie bijv. mijn eerdere conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:183) voor HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:980, RvdW 2022/684, onder 5.29-5.34, met verdere verwijzingen. Zie recent: Asser/Hartkamp 3-I 2023/202.
\nHR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125, rov. 3.1.
\nZie MvA/MvG Inc. [eisers] , p. 11 en 15-16.
\nDeze strekking is blijkens de CvA VvE, nr. 38, ook door haar zo begrepen.
\nRapport Fugro 20 augustus 2020, p. 4 (productie 57 eerste aanleg zijdens [eisers] ), waarin zij ook opmerkt dat zij zich slechts richt op de door de gemeente Amsterdam gestelde eisen. Dit rapport was een reactie op het rapport Crux gedateerd 7 juli 2020, p. 6 (productie 56 eerste aanleg zijdens [eisers] ) en rapport Allnamics 12 november 2018, p. 2-3 (productie 29 hoger beroep zijdens de VvE) waarin is vermeld dat funderingsherstel aan ook een positief effect heeft op de kwaliteit/waarde van de andere appartementen en dat Fugro niet heeft geconcludeerd dat het pand een goede fundering heeft (hetgeen Fugro dus bevestigt). Zie ook de CvA zijdens de Stichting, nr. 106 en 107, waarin is gesteld dat gelet uit het rapport Duyts en alle andere deskundigen volgt dat de fundering in ieder geval niet in goede staat verkeert en dat de fundering dus zonder meer kwetsbaar is. Zie voorts p-v rechtbank, p. 5 waar [betrokkene 7] (o.a.) opmerkte dat sprake is van verschillende funderingen, wat altijd gebreken meebrengt en dat heel Amsterdam gebrekkige funderingen heeft, alsmede dat de fundering ‘technisch’ niet kan worden afgekeurd.
\nBijvoorbeeld in de MvA/MvG Inc. [eisers] , nr. 12b., en MvA [eisers] , nr. 10a.
\nDie vordering en toelichting lijken er immers ook van uit te gaan dat er sprake is van verzakking, doch dat [eisers] de snelheid daarvan wensen te onderzoeken, zie MvA/MvG Inc. [eisers] , nr. 12c en MvA [eisers] , nr. 8b.
\nHet gaat dan om de vindplaatsen in de inleidende dagvaarding, nr. 53-57.
\nZie ook het p-v hof, p. 9-10. waaruit volgt dat het hof daarbij ook oog heeft gehad voor de tekst van de gebruikersverklaring en ook op basis daarvan van oordeel is geweest dat geen sprake was van een akkoord, maar slechts het tekenen voor ontvangst.
\nHet hof heeft dit kennelijk afgeleid uit het processuele debat mede in eerste aanleg, waarin de VvE heeft gesteld dat aan de belangenbehartiger van [eisers] reeds op 2 mei 2018 is gevraagd namens hen te bevestigen dat zij de verschillende vereisten uit de splitsingsakte correct en volledig na zullen leven, waarop deze op 9 mei 2018 namens hen heeft bevestigd dat zij dit zullen doen (CvA VvE, nr. 46-48). Die correspondentie is ook in de sommatie (door het hof aangehaald in rov. 4.25) van de VvE aan [eisers] nog benoemd. Vgl. ook de bij CvA Stichting overgelegde producties 12-14. Daarop is door [eisers] niet gerespondeerd.
\nBijvoorbeeld Spreekaantekeningen in eerste aanleg, p. 5; MvA/MvG Inc. [eisers] , nr. 14b-14c; Pleitaantekeningen in hoger beroep, nr. 28.
\nZie bijv. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/207 en W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, p. 98-99.
\nDe stelling is niet te vinden in de genoemde vindplaats (inleidende dagvaarding nr. 56).
\nSubonderdeel V.2 noemt weliswaar onderdeel II, maar uit de verdere tekst blijkt dat dit beoogt voort te bouwen op klachten met betrekking tot de verbodsvordering aangaande het funderingsherstel.