Vooropgesteld: Allianz c.s. lijkt een onjuist uitgangspunt te kiezen, waar zij spreekt over ‘tegenbewijs’. Volgens de klacht strekte het aanbod van Allianz c.s. tot het leveren van ‘tegenbewijs’ tegen feitelijke vaststellingen in het deskundigenbericht. Aangenomen dat Allianz c.s. daadwerkelijk tegenbewijs bedoelt (nu ik niet zou weten wat ‘tegenbewijs’ anders betekent), kan dat niet worden gevolgd. Tegenbewijs richt zich tegen de bewijsmiddelen van de partij die de stelplicht en bewijslast heeft. Allianz c.s. had op de voet van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de aan haar vorderingen ten grondslag gelegde tekortkoming van Nalco en het causaal verband met de schade. Dit heeft het hof geoordeeld, zo blijkt aan het slot van rov. 2.6 EA, en dat is in cassatie - terecht - niet bestreden. In die sleutel staat logischerwijs ook rov. 2.16 EA. Tegenbewijs door Allianz c.s. ten aanzien van dat probandum is dus niet aan de orde. Zij kan in dat verband dus ook niet profiteren van de regel in art. 151 lid 2 Rv dat tegenbewijs vrij staat. Anders gezegd: Allianz c.s. had geen wettelijk recht op gelegenheid voor tegenbewijs tegen de bevindingen van de gerechtsdeskundigen waarin volgens het hof onvoldoende steun is te vinden voor de door Allianz c.s. zelf te stellen en zo nodig te bewijzen feiten.
\n3.29.2 Ook los daarvan rechtvaardigt hetgeen de klacht aanvoert niet de conclusie dat het hof in het bestreden oordeel (rov. 2.16, eerste vier zinnen EA, meer specifiek: die derde en vierde zin) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of een ontoereikende motivering. Ik licht dit toe onder 3.29.3-3.29.6 hierna.
\n3.29.3 Onder “Conclusie en bewijsaanbod” in MnD Allianz c.s. schrijft Allianz c.s. onder andere: “7.19 De enige andere optie [naast afwijken van het deskundigenbericht, A-G] op dit moment is om de Deskundigen te laten horen door het hof zodat zij hun conclusies kunnen toelichten en ondervraagd kunnen worden ten aanzien van de onduidelijkheden in hun rapport. Daarnaast zouden er bij een dergelijke gelegenheid ook andere deskundigen (van Nalco, van KWA en van de bedrijven die de conclusies van KWA onderschreven hebben) moeten worden gehoord. Deze deskundigen kennen Nalco vanuit hun ervaringen bij andere koelwaterinstallaties en uit werkgroepen over koelwaterbehandeling, en zij weten hoe Nalco zich tegenover haar (potentiële) klanten profileert als bij uitstek deskundige waterbehandelaar.
\nDaarnaast zijn zij er allemaal volledig van overtuigd dat Nalco in deze kwestie fu[n]damentele fouten heeft gemaakt, en zij vinden dat Nalco daar niet mee weg zou moeten kunnen komen door hun eigen rol of deskundigheid te bagettaliseren of de feiten te verdraaien. Zij willen dan ook erg graag bij het hof hun verhaal doen, en hun professionele verontwaardiging over deze situatie over het voetlicht brengen.7.20 Allianz en Ducor zullen met het oog hierop ook een (nader) bewijsaanbod opnemen.7.21 Zonder enige bewijslast op zich te nemen die rechtens niet op hen rust, bieden Allianz en Ducor hierbij uitdrukkelijk nogmaals (tegen)bewijs aan, te leveren door alle middelen rechtens, betreffende alle feiten en omstandigheden die zij in deze memorie aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd.7.22 Meer in het bijzonder bieden Allianz & Ducor aan de navolgende personen te doen horen, die uit eigen betrokkenheid en wetenschap kunnen verklaren: i. [betrokkene 4] (werkzaam als senior adviseur bij KWA Bedrijfsadviseurs B.V.), die kan verklaren over de aard en omvang van werkzaamheden van Nalco, haar professionele mening over de toedracht van de onderhavige corrosieproblemen, het door haar uitgevoerde onderzoek, de met Nalco gevoerde gesprekken en de van Nalco ontvangen informatie; ii. [betrokkene 7] (werkzaam als senior adviseur water en corrosie bij KWA Bedrijfsadviseurs B.V.), die de rapporten van [betrokkene 4] heeft tegengelezen en die zijn eigen professionele mening kan geven over de toedracht van de onderhavige corrosieproblemen en de rol van Nalco daarin; iii. [betrokkene 8] (werkzaam als senior consultant koel en proceswater en eigenaar van Hesuma B.V.), die de reactie van [betrokkene 4] op het conceptdeskundigenrapport mede heeft ondertekend, omdat hij zich kon vinden in de daarin opgenomen conclusies en die zijn eigen professionele mening kan geven over de toedracht van de onderhavige corrosieproblemen en de rol van Nalco daarin; iv. [betrokkene 9] (werkzaam als Managing Research Director en mede-eigenaar van Pure Energy Water & Air B.V.), die ten behoeve van deze conclusie een memorandum heeft geschreven met zijn visie op de rol van propeen als voedingsbodem voor microbiologie en de rol van vrij-werkzaam-chloor en de Redox/ORP metingen, en concludeert dat Nalco ten aanzien hiervan onjuiste waterkwaliteitsparameters heeft toegepast, en die zijn eigen professionele mening kan geven over de toedracht van de onderhavige corrosieproblemen en de rol van Nalco daarin;
\nv. [betrokkene 10] (werkzaam als loss adjuster bij [expertisebureau] B.V., en voorheen bij Crawford & Company B.V.), die zijn professionele mening kan geven over de toedracht van de corrosieproblemen en de met Nalco gevoerde gesprekken.”
\n3.29.4 Voor zover het is gespecificeerd, door vermelding van vijf individuen en datgene waarover zij kunnen verklaren, ziet het bewijsaanbod in dit nr. 7.22 (waarop de klacht doelt) klaarblijkelijk, en daarvan zal het hof ook zijn uitgegaan, op het gelasten van een verhoor van niet-benoemde deskundigen als bedoeld in art. 200 Rv. Allianz c.s. biedt immers aan deze individuen te (doen) horen vanwege hun expertise. Zij noemt deze individuen in dit nr. 7.19 “andere deskundigen” en ook “deskundigen”. Om een aanbod tot het doen horen van getuigen gaat het in dit nr. 7.22 klaarblijkelijk niet. Zo begrijpt het hof dit ook, mede gezien rov. 2.16, eerste zin EA, en iets anders betoogt Allianz c.s. ook niet in cassatie. Dat Allianz c.s. aan het begin van dit nr. 7.22 vermeldt dat de daar vermelde individuen “uit eigen betrokkenheid en wetenschap kunnen verklaren”, werpt daarop geen ander licht. In de daaropvolgende opsomming gaat het immers in de kern om de “professionele mening” van deze individuen.
\n3.29.5 De klacht bestrijdt rov. 2.16, eerste vier zinnen EA, meer specifiek: de in rov. 2.16, derde en vierde zin EA gegeven onderbouwing door het hof voor diens in de eerste en tweede zin aldaar bedoelde verwerping van het bewijsaanbod van Allianz c.s. De klacht strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest, nu het hof in rov. 2.16, derde en vierde zin EA alleen iets zegt over (i) het bewijsaanbod van Allianz c.s. voor zover dit betrekking heeft op de gerechtsdeskundigen, niet (ook) over (ii) dit bewijsaanbod voor zover dit betrekking heeft op MnD Allianz c.s., nr. 7.22 (waarop de klacht dus doelt). Het hof rept daarin van “de deskundige(n)”, en van “een nadere toelichting of aanvulling” in verbinding met “het deskundigenbericht”, waarmee het door het eindarrest steeds doelt op de gerechtsdeskundigen en hun deskundigenbericht. Bovendien heeft het Hoge Raad-arrest waarop het hof zich hier onverkort beroept (zie rov. 2.16, vierde zin EA), betrekking op een door de rechter benoemde deskundige, zoals in dit geval dus de gerechtsdeskundigen. Ad (ii) bestrijkt en verwerpt het hof met rov. 2.16, laatste twee zinnen EA, Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht.
\n3.29.6 Overigens is de rechter in beginsel niet gehouden een verzoek als bedoeld in art. 200 lid 1 Rv, dat bepaalt dat de rechter kan toestaan deskundigen die niet door de rechter zijn benoemd te doen horen, te honoreren. Te minder, zou ik menen, indien de rechter - zoals hier - zich al heeft laten voorlichten door deskundigen die door die rechter zijn benoemd. Te minder nog, indien - zoals hier - aangedragen niet-benoemde deskundigen al aan het woord zijn gekomen. Dit wordt nog niet anders door hetgeen de klacht aanvoert, nog daargelaten dat die dus feitelijke grondslag mist.
\n3.30 Dan klacht b.
\n3.30.1 Ook die bestrijdt rov. 2.16, eerste vier zinnen EA, meer specifiek: de in rov. 2.16, derde en vierde zin EA gegeven onderbouwing door het hof voor diens in de eerste en tweede zin aldaar bedoelde verwerping van het bewijsaanbod van Allianz c.s. Deze klacht ziet wel op het bewijsaanbod van Allianz c.s. voor zover dit betrekking heeft op de gerechtsdeskundigen, onder verwijzing naar MnD Allianz c.s., nrs. 2.5, 2.7 en 7.19. De klacht heeft in die zin dus feitelijke grondslag in het eindarrest, maar strandt niettemin.
\n3.30.2 Voor zover de klacht voortbouwt op onderdeel I.A, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie, concluderend, onder 3.23 hiervoor. Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel I.B.1, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.26-3.26.1 hiervoor.
\n3.30.3 Ook overigens boekt de klacht geen succes.
\n3.30.4 Tot het horen van de gerechtsdeskundigen, op de voet van art. 194 lid 5 Rv, is het hof niet zonder meer gehouden. De uit rov. 2.16, derde en vierde zin EA blijkende keuze van het hof de gerechtsdeskundigen niet te horen is m.i. rechtens onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof brengt daarin immers tot uitdrukking: (i) dat Allianz c.s. en Nalco reeds schriftelijk hebben gereageerd op het (concept)deskundigenbericht, wat inderdaad zo is (zie mede rov. 1.1, 2.3-2.5 en 2.7, laatste zin EA); en (ii) dat het hof zich verder voldoende voorgelicht acht, wat uiteraard ook moet worden bezien in het licht van rov. 2.1-2.15 EA. De bij (ii) bedoelde waardering van het hof is goed te volgen, te meer gelet op de ruime inbreng van expertise die in eerste aanleg en in hoger beroep heeft plaatsgevonden (zoals ook volgt uit de feiten en het procesverloop als weergegeven in paragrafen 1-2 hiervoor). Ik stel bovendien vast dat in MnD Allianz c.s., nr. 7.19 alleen in generieke zin melding wordt gemaakt van de wens de gerechtsdeskundigen “te laten horen door het hof zodat zij hun conclusies kunnen toelichten en ondervraagd kunnen worden ten aanzien van de onduidelijkheden in hun rapport.”
\n3.30.5 Voor zover de klacht nog voortbouwt op de “uiteengezette verwijzingen naar het procesdossier, waaruit genoegzaam blijkt dat partijen het erover eens waren dat er wél vervuiling in het koelwatersysteem aanwezig was vóór de eerste overdosering biodetergent, alsmede dat er geen aanleiding was om aan een gaslekkage te denken”, faalt zij in het voetspoor van 3.8.2 en 3.15-3.22.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Het voorgaande wordt evenmin anders door de opmerking van Allianz c.s., waarop de klacht nog wijst, dat het horen van de gerechtsdeskundigen tevens een gelegenheid zou hebben geboden om andere deskundigen (van Nalco, KWA en overige deskundigen die KWA’s conclusies onderschreven hebben) te horen. Daarbij betrek ik, naast hetgeen ik schreef onder 3.29.6 en 3.30.4 hiervoor, wat het hof nog toevoegt in rov. 2.16, laatste twee zinnen EA. Daaruit volgt immers dat Allianz c.s. niet aan haar stelplicht heeft voldaan, in het licht van wat Nalco naar voren heeft gebracht en wat de gerechtsdeskundigen hebben bevonden. Daaruit blijkt (mede) dat het hof hoe dan ook geen aanleiding ziet voor honorering van het bewijsaanbod van Allianz c.s. voor zover dit betrekking heeft op MnD Allianz c.s., nr. 7.22, geciteerd onder 3.29.3 hiervoor.
\n3.31 Tot slot klacht c.
\n3.31.1 Die loopt reeds vast op het niet voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Het is onvoldoende duidelijk wat wordt bedoeld met de klacht. Die is kennelijk integraal gebouwd (“dezelfde reden”) op “de achtergrond van de in dit middelonderdeel I samengevatte stellingen van Nalco en (veronderstellenderwijs) vaststaande feiten”, maar specificeert deze niet en legt ook niet uit waarom op basis daarvan het bestreden oordeel (dus rov. 2.16, laatste twee zinnen EA) dan “onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd” zou zijn. Voor zover de klacht voortbouwt op (een deel van) de klachten van onderdeel I die hiervoor werden besproken, welke klachten falen, deelt zij in dit lot. Zie onder 3.6-3.9.4, 3.11-3.22.1, 3.26-3.26.1 en 3.29-3.30.5 hiervoor. Voor zover de klacht aan het slot nog verwijst naar subonderdeel I.B.3, geldt dat hetgeen Allianz c.s. daar aanvoert hierna wordt behandeld bij dat subonderdeel (dat ook faalt: zie onder 3.33-3.37.5 hierna), en verder dat die verwijzing niet afdoet aan het voorgaande inzake de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.
\n3.32 Subonderdeel I.B.3 (zie PI, nrs. 3.41-3.47) bevat nog de volgende klachten. a. Uit meerdere overwegingen van het hof (bijvoorbeeld rov. 2.9, 2.11, 2.16 en 2.17 EA) blijkt dat het hof in feite Allianz c.s. de bewijslast heeft opgelegd ten aanzien van het ontkrachten van de door de gerechtsdeskundigen buiten de door het partijdebat getrokken grenzen aangewezen alternatieve schadeoorzaak, en vervolgens direct - zonder het geven van gelegenheid tot het leveren van nader bewijs - heeft geoordeeld dat daaraan niet is voldaan. Los van de vraag of Allianz c.s. na de memoriewisseling na deskundigenbericht naar aanleiding van een te wijzen tussenarrest andere grondslagen/méér bewijs had moeten kunnen aanvoeren (zie subonderdeel I.B.1), geeft ’s hofs oordeel in ieder geval blijk van een onjuiste rechtsopvatting over stelplicht en bewijslast(verdeling) uit hoofde van art. 150 Rv. Zie PI, nrs. 3.41-3.42. Dit is klacht a. b. Voor zover het hof niet is uitgegaan van een dergelijke onjuiste rechtsopvatting, is zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd tegen de achtergrond van de stellingen en bewijsmiddelen zoals reeds bijgebracht door Allianz c.s. Allianz c.s. heeft altijd gesteld dat de gebeurtenissen passend bij “de KWA-hypothese” de oorzaak zijn geweest van de corrosieschade. Nalco heeft als verweer daartegen aangevoerd dat de oorzaak van de schade waarschijnlijk moet worden gezocht in een proceslekkage (en uitsluitend/specifiek: olielekkage). De gerechtsdeskundigen hebben vervolgens (ten onrechte in het licht van het partijdebat; zie subonderdeel I.A.2) gesteld dat sprake ‘moet zijn geweest’ van een kleine gaslekkage.
\nAllianz c.s. wijst in dit verband “op de verwijzingen naar het procesdossier zoals hierboven opgenomen”, alsook “op het PEWA-memorandum, waarin een bij uitstek deskundige oordeelt dat de voorgestelde hypothese van een gaslekkage onmogelijk is.” In het licht hiervan is het onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat Allianz c.s. de door haar gestelde schadeoorzaak onvoldoende zou hebben onderbouwd. De op Allianz c.s. rustende bewijslast strekt rechtens niet zó ver dat zij buiten enige twijfel moest stellen dat de door de wederpartij en de gerechtsdeskundigen voorgestelde alternatieve schadeoorzaak geen stand kan houden, hoewel zij dat overigens met het PEWA-memorandum wél gedaan heeft. Allianz c.s. moest ten aanzien van de door haarzelf gestelde schadeoorzaak feiten stellen en bij betwisting bewijzen: dat heeft zij ook gedaan.
\nDat is voldoende om te voldoen aan haar bewijslast, en in ieder geval hoe dan ook voor toelating tot nadere bewijslevering (zie subonderdeel I.B.2). Niet kan worden verlangd van de partij die zich ter onderbouwing van haar vordering op schadeoorzaak A beroept, dat bij conclusie na deskundigenbericht spontaan sluitend bewijs wordt geleverd voor het niet (kunnen) bestaan van een alternatieve schadeoorzaak B zoals pas bijgebracht in het deskundigenbericht, op straffe van het oordeel dat zij de door haar gestelde schadeoorzaak A onvoldoende heeft bewezen. Zie PI, nrs. 3.42-3.44. Dit is klacht b. c. In ieder geval/bovendien had het hof het (alsnog) op het leveren van dergelijk tegenbewijs gerichte nadere bewijsaanbod van Allianz c.s. niet mogen passeren, zoals betoogd in subonderdeel I.B.2. Zie PI, nr. 3.45. Dit is klacht c. d. Het voorgaande wordt niet anders door rov. 2.9 EA, zoals (via onderstreping) gemarkeerd in de klacht. Al deze “opmerkingen” in rov. 2.9 EA ten aanzien van het moment van indienen en de inhoud van het PEWA-memorandum getuigen van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn onbegrijpelijk in het licht van het feit dat Allianz c.s. zichzelf geconfronteerd zag met verrassingsbevindingen van de gerechtsdeskundigen in het deskundigenbericht. Bij gelegenheid van de reactie op het conceptdeskundigenbericht waren de gerechtsdeskundigen uiteraard ook al gewezen op de onjuistheid van hun conclusies, onder andere door middel van de KWA-reactie op het conceptdeskundigenbericht, maar Allianz c.s. had de gerede verwachting dat de gerechtsdeskundigen met de verwijzingen naar het procesdossier en hetgeen tussen partijen vaststond hierop nog zouden terugkomen.
\nVan Allianz c.s. mocht niet worden verwacht dat zij onder deze omstandigheden, hals over kop (binnen drie weken) en tegen hoge kosten, weer nader partijdeskundigenonderzoeken zou laten uitvoeren (nog bovenop de KWA-reactie, die als gezegd wel was bijgevoegd en die op zichzelf ook een gemotiveerde betwisting inhield van de bevindingen en conclusies van de gerechtsdeskundigen). Toen dat niet het geval bleek en de gerechtsdeskundigen wederom voorbijgingen aan de visie van partijdeskundige KWA, is PEWA als aanvullende partijdeskundige gevraagd om hun gedachten hieromtrent op papier te zetten. Het getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over stelplicht, bewijslast en beginselen van goede procesorde dat het hof overweegt dat - gezien het “late moment” van indienen van het PEWA-memorandum - een vergaande onderbouwing en concretisering van Allianz c.s. kon worden verwacht dan wel een onderbouwing “dat wetenschappelijk gezien niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat een (voortdurende) procesgaslekkage scheikundig gezien, in de concrete omstandigheden van dit geval niet de schadeoorzaak kan zijn geweest.” Het tegenovergestelde is eerder waar, zoals in subonderdelen I.B.1 en I.B.2 reeds is betoogd: Allianz c.s. moest op een laat moment in de procedure ineens feiten bewijzen die tussen partijen in confesso leken te zijn, en had daarvoor juist méér gelegenheid moeten krijgen van het hof.
\nDaarnaast verlangt het hof ook hier weer een mate van onderbouwing van Allianz c.s. die de normale reikwijdte van de bewijslastverdeling ver te buiten gaat. Zie PI, nrs. 3.46-3.47. Dit is klacht d.
\nBehandeling 3.33 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.34 Te beginnen met klacht a.
\n3.34.1 Voor zover de klacht voortbouwt op onderdeel I.A met betrekking tot het treden door de gerechtsdeskundigen buiten de door het partijdebat getrokken grenzen, welk onderdeel faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie, concluderend, onder 3.23 hiervoor. Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel I.B.1, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.26-3.26.1 hiervoor.
\n3.34.2 Ook overigens boekt de klacht geen succes.
\n3.34.3 Allianz c.s. had op de voet van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de aan haar vorderingen ten grondslag gelegde tekortkoming van Nalco en het causaal verband met de schade. Dit heeft het hof geoordeeld, zo blijkt aan het slot van rov. 2.6 EA, en dat is in cassatie - terecht - niet bestreden. Zie ook onder 3.29.1 hiervoor. Het lag op grond van art. 149 lid 1 Rv op de weg van Nalco om de stellingen van Allianz c.s. voldoende gemotiveerd te betwisten. Volgens het hof heeft Nalco dat gedaan. Dat Nalco daarbij heeft gewezen op een alternatieve schadeoorzaak (en de gerechtsdeskundigen haar daarin zijn gevolgd), brengt natuurlijk niet mee dat de verdeling van stelplicht en bewijslast in zoverre wordt verlegd. Het is niet zo dat Nalco dan de bewijslast heeft van die alternatieve schadeoorzaak. De stelplicht en bewijslast van een partij hangt, uitzonderingen daargelaten, volgens art. 150 Rv immers af (niet van wie wat stelt, maar) van de door haar ingeroepen rechtsgevolgen. Dit kan logischerwijs meebrengen dat die partij een door de andere partij aangedragen (en door deskundigen gevolgde) alternatieve schadeoorzaak moet ontkrachten.
\n3.34.4 Welnu, volgens het hof loopt het vervolgens al mis voor Allianz c.s. bij de stelplicht (rov. 2.16, laatste twee zinnen EA). Maar ook als daarvan wordt geabstraheerd, is het niet zo dat het hof, anders dan de klacht klaarblijkelijk veronderstelt, gehouden was Allianz c.s. in de gelegenheid te stellen (alsnog) nader bewijs te leveren. Hoe het partijdebat zich in eerste aanleg en hoger beroep heeft ontwikkeld, doet er logischerwijs toe. De door Nalco aangedragen alternatieve schadeoorzaak, kort gezegd een proceslekkage, was niet nieuw, zoals het hof aan het slot van rov. 2.8 EA constateert. Die had Nalco al in eerste aanleg aangedragen. Zie onder 3.20.6-3.20.9 hiervoor. Het hof kon dus begrijpelijkerwijs van Allianz c.s. verlangen - indien zij al aan de stelplicht zou hebben voldaan - dat zij eventueel nader bewijs in dat verband uiterlijk bij MnD Allianz c.s. zou hebben ingebracht (of, waar het gaat om het horen van getuigen en/of deskundigen, aangeboden). Het hoefde dan, mede indachtig art. 20 lid 1 Rv, niet opnieuw gelegenheid daarvoor te geven.
\n3.34.5 Hieruit volgt dat de onjuiste rechtsopvatting die de klacht het hof tracht aan te wrijven zich in werkelijkheid niet voordoet. Ik kan bij deze stand van zaken daarlaten of de klacht wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, meer precies of zij eigenlijk wel afdoende duidelijk maakt waarom ’s hofs oordeel volgens Allianz c.s. dan art. 150 Rv zou miskennen.
\n3.35 Dan klacht b.
\n3.35.1 Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel I.A.2, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.11-3.22.1 hiervoor. Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel I.B.2, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.28-3.31.1 hiervoor. Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a, die faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.34-3.34.5 hiervoor.
\n3.35.2 Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof is toegekomen aan de vraag of Allianz c.s. het door haar te leveren bewijs heeft geleverd, ontbeert de klacht feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest. Want volgens het hof loopt het al mis voor Allianz c.s. bij de stelplicht. Zie rov. 2.16, laatste twee zinnen EA.
\n3.35.3 Ook overigens boekt de klacht geen succes.
\n3.35.4 Waar te beginnen? Bij de beperkingen aan de cassatietoetsing. In de klacht wordt onder andere geponeerd dat, anders dus dan het hof oordeelt: Allianz c.s. met het PEWA-memorandum buiten enige twijfel heeft gesteld dat de door Nalco voorgestelde alternatieve schadeoorzaak geen stand kan houden; Allianz c.s. wat betreft de door haarzelf gestelde schadeoorzaak feiten heeft gesteld en bewezen; en Allianz c.s. voldoende heeft aangevoerd om te voldoen aan haar bewijslast. Dat moge het standpunt van Allianz c.s. zijn, maar de beantwoording van de vraag of het hof, anders dan het doet, inderdaad aldus ‘moest’ oordelen, valt buiten de grenzen van de cassatietoetsing. Bewijswaardering is (bij uitstek) overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt (art. 152 lid 2 Rv). Daaromtrent geldt een beperkte motiveringsplicht, zeker waar het gaat om de vraag hoe een deskundigenbericht moet worden uitgelegd en of het kan worden gevolgd. De toetsing in cassatie van de begrijpelijkheid van een zodanig bewijsoordeel is navenant beperkt. Kortom: voor zover in wezen wordt geklaagd dat het hof aldus ‘moest’ oordelen (waaronder dat Allianz c.s. is geslaagd in het bewijs dat, zoals zij het omschrijft, “de gebeurtenissen passend bij de KWA-hypothese de oorzaak zijn geweest van de corrosieschade”), loopt dit dus al zonder meer stuk op de grenzen aan de cassatietoetsing.
\n3.35.5 Dan de rest.
\n3.35.6 Voor zover Allianz c.s. betoogt (dat het hof miskent) dat de op haar rustende bewijslast rechtens niet zó ver strekt dat zij buiten enige twijfel moest stellen dat de door Nalco en de gerechtsdeskundigen voorgestelde alternatieve schadeoorzaak géén stand kan houden, ontbeert de klacht feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest. Dit oordeelt het hof daarin immers nergens, ook niet impliciet. Daarop stuit ook af het betoog dat van de partij die zich ter onderbouwing van haar vordering op schadeoorzaak A beroept niet kan worden verlangd dat bij conclusie/memorie na deskundigenbericht spontaan sluitend bewijs wordt geleverd voor het niet (kunnen) bestaan van een alternatieve schadeoorzaak B zoals pas bijgebracht in het deskundigenbericht, op straffe van het oordeel dat zij de door haar gestelde schadeoorzaak A onvoldoende heeft bewezen. Dergelijke bewijsvoering van de ondeugdelijkheid van de alternatieve schadeoorzaak (B) verlangt het hof niet in het eindarrest. Hetzelfde lot treft de klacht voor zover daarin wordt verondersteld dat het eindarrest de onder 3.35.4 hiervoor gecursiveerde oordelen wel bevat: zoals gezegd, in het eindarrest oordeelt het hof níet aldus.
\n3.35.7 Verder geldt het volgende. Het hof is uitgegaan van de meer besproken verdeling van stelplicht en bewijslast, erop neerkomend dat Allianz c.s. moet stellen en zo nodig bewijzen dat Nalco is tekortgeschoten en dat dit in causaal verband staat met de schade. Zie onder 3.29.1 en 3.34.3 hiervoor. Het hof neemt daarbij, en eveneens terecht, tot uitgangspunt dat resterende twijfel over de schadeoorzaak - mede voortvloeiend uit een alternatieve hypothese die niet vrij van twijfel, maar wel voldoende aannemelijk is - in beginsel voor risico kan worden gebracht van de partij met de stelplicht en bewijslast, het zogenoemde bewijsrisico. Volgens het hof loopt het dus al mis voor Allianz c.s. bij de stelplicht.
\nZie onder 3.34.4 hiervoor. Wat de klacht aanvoert, voor zover die 3.35.1-3.35.6 hiervoor al overleeft, rechtvaardigt niet de conclusie dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Voor zover de klacht daartoe beroep doet “op de verwijzingen naar het procesdossier zoals hierboven opgenomen” voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Voor zover de klacht daartoe beroep doet op het PEWA-memorandum loopt zij eveneens vast. Het PEWA-memorandum is door het hof in de weging betrokken, maar te licht bevonden. Dit motiveert het hof omstandig in rov. 2.9-2.10 EA, wat in de klacht niet wordt bestreden. Wat de klacht wel poneert naar aanleiding van het PEWA-memorandum is evident ontoereikend om ’s hofs oordeel dat Allianz c.s. de door haar gestelde schadeoorzaak onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 2.16, voorlaatste zin EA), met inachtneming van de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, als onbegrijpelijk gemotiveerd te kunnen aanmerken.
\n3.35.8 Hierbij kan ik het laten.
\n3.36 Dan klacht c.
\n3.36.1 Ook hier is sprake van een herhaling van zetten. De klacht bouwt immers voort op subonderdeel I.B.2, dat faalt, en deelt in het lot daarvan. Zie onder 3.28-3.31.1 hiervoor.
\n3.37 Tot slot klacht d.
\n3.37.1 Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdelen I.B.1 en I.B.2, die falen, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.26-3.26.1 en 3.28-3.31.1 hiervoor. Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a, b en c, die falen, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.34-3.36.1 hiervoor.
\n3.37.2 Ook overigens boekt de klacht geen succes.
\n3.37.3 Anders dan de klacht tot vertrekpunt neemt, is geen sprake van enige ‘verrassingsbevinding’ van de gerechtsdeskundigen in het (concept)deskundigenbericht, en was dit ook kenbaar voor Allianz c.s. Zie ook onder 3.23 (concluderend) en 3.26.1 hiervoor. Gelet daarop, en anders dan de klacht vervolgens veronderstelt, ontbreekt grond om aan te nemen dat Allianz c.s. op basis van haar reactie op het conceptdeskundigenbericht de verwachting mocht koesteren (“de gerede verwachting” had) dat de gerechtsdeskundigen “hier nog op terug zouden komen” in het deskundigenbericht. Daarmee ontvalt weer de basis aan de kennelijke stelling in de klacht dat van Allianz c.s. “onder deze omstandigheden” niet mocht worden verwacht dat zij reeds na het conceptdeskundigenbericht het nadere partijdeskundigenonderzoek door PEWA zou laten uitvoeren (in plaats van eerst na het deskundigenbericht).
\n3.37.4 Tegen de achtergrond van 3.37.1-3.37.3 hiervoor valt niet in te zien, en de klacht werkt verder ook niet uit (laat staan conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv), waarom de in PI, nr. 3.46 onderstreepte passages in rov. 2.9 EA getuigen van een onjuiste rechtsopvatting (over stelplicht, bewijslast en beginselen van goede procesorde) althans onbegrijpelijk zijn. Wat het hof daar uiteenzet, is, gezien ook dat kenbare ontbreken van enige ‘verrassingsbevinding’ van de gerechtsdeskundigen, juist prima te volgen.
\n3.37.5 Aldus valt ook voor deze klacht het doek.
\n3.38 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel I.B (en dus onderdeel I) faalt, wat mij bij onderdeel II brengt.
\nOnderdeel II (“Het hof heeft ten onrechte geen acht geslagen op aanknopingspunten voor aansprakelijkheid in deskundigenrapport”) 3.39 Onderdeel II begint met een inleiding (PI, nrs. 4.1-4.5). De inhoud daarvan komt hierna waar nodig aan de orde. Het onderdeel bevat (alleen) een deel A met diverse subonderdelen.
\n3.40 PI, nr. 4.6 bevat een opmaat naar de subonderdelen. Daarin staat dat het hof een groot deel van de in PI, nr. 4.5 bedoelde 16 citaten uit het deskundigenbericht (te vinden in MnD Allianz c.s., nr. 7.8) niet of onvoldoende heeft meegenomen in zijn oordeel. En dat die citaten volgens Allianz c.s. een tekortkoming opleveren in de nakoming van de contractuele verplichtingen van Nalco jegens Ducor zoals het hof deze zelf heeft vastgesteld. Ik lees dit zo dat Allianz c.s. bedoelt dat de desbetreffende passages in het deskundigenbericht wijzen op een tekortkoming door Nalco jegens Ducor in de nakoming van haar (dus Nalco’s) contractuele verplichtingen, uitgaande van die verplichtingen als vastgesteld door het hof. Kennelijk heeft Allianz c.s. daarmee, gezien PI, nr. 4.5, specifiek het oog op tekortkomingen iii en iv.
\n3.41 Subonderdeel II.A.1 (zie PI, nr. 4.7) klaagt dat voor zover het hof die 16 citaten uit het deskundigenbericht “in het geheel niet heeft meegewogen in zijn oordeel”, het daarmee is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Allianz c.s., zodat zijn oordeel rechtens onjuist is en aan een motiveringsgebrek lijdt.
\nBehandeling 3.42 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.42.1 Vooropgesteld: het hof moest de vorderingen van Allianz c.s. beoordelen op de grondslag die Allianz c.s. daaraan ten gronde heeft gelegd (art. 24 Rv). Dat zijn dus, in cassatie onbestreden, tekortkomingen i-iv als samengevat in rov. 3.13 TA en rov. 2.6 EA. Zie onder 2.10 sub e en 2.17 sub c hiervoor. Alleen binnen die grenzen kunnen de door Allianz c.s. bedoelde aanknopingspunten in het deskundigenbericht relevant zijn.
\n3.42.2 Het subonderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.
\n3.42.3 Want nog afgezien daarvan, dat citaten geen stellingen zijn en onduidelijk blijft welke “essentiële stellingen” van Allianz c.s. in het subonderdeel precies worden bedoeld: uit het subonderdeel noch uit de daaraan voorafgaande inleiding wordt duidelijk waaraan Allianz c.s. ontleent dat het hof in het eindarrest de bedoelde 16 citaten in het geheel niet heeft meegewogen in zijn oordeel, laat staan waarom en in hoeverre het hof dat - mede gelet op de onder 3.42.1 hiervoor bedoelde grenzen - wel moest doen. Kortom: het blijft onduidelijk wat het subonderdeel, dat veel weg heeft van een slag in de lucht, precies op het oog heeft. In cassatie kan, mede tegen de achtergrond van de onder 3.42.1 hiervoor bedoelde grenzen, in ieder geval niet worden volstaan met een enkele verwijzing naar pakweg drie pagina’s aan citaten zonder (noemenswaardige) bespreking van de inhoud daarvan en de klacht dat het hof daaraan geheel voorbij is gegaan. De sleutelwoorden zijn bepaaldheid en precisie, en daarmee staat het subonderdeel in een schril contrast. Hieraan kan niet afdoen wat Allianz c.s. in nr. 2.14 van de repliek naar voren brengt met betrekking tot de generieke stellingname in MnD Allianz c.s., nr. 7.1.
\n3.42.4 Daarbij komt dan nog dat het hof in rov. 2.2 EA uitgebreid aandacht besteedt aan de bevindingen in het deskundigenbericht en daarbij onder andere overweegt dat de gerechtsdeskundigen hebben geconstateerd dat Nalco in 2011 de dosering biodetergent had kunnen verhogen en dit om onduidelijke redenen niet heeft gedaan. Ook komt daar nog bij dat het hof in rov. 2.3 EA nota ervan neemt dat Allianz c.s. in wat de gerechtsdeskundigen hebben vastgesteld in het deskundigenbericht aanknopingspunten ziet voor aansprakelijkheid van Nalco. Daarmee is reeds gegeven dat geen hout snijdt het betoog van Allianz c.s. dat het hof in het eindarrest de bedoelde 16 citaten in het geheel niet heeft meegewogen in zijn oordeel. Dat het hof in het eindarrest (onder de streep) niet naar de zin van Allianz c.s. heeft geoordeeld, is uiteraard iets anders en doet aan het voorgaande niet af.
\n3.42.5 Daarmee valt reeds het doek voor het subonderdeel.
\n3.43 Subonderdeel II.A.2 (zie PI, nrs. 4.8-4.18) bevat de volgende klachten, met als uitgangspunt dat het hof de in subonderdeel II.A.1 bedoelde essentiële stellingen van Allianz c.s. heeft bedoeld af te doen met rov. 2.10, laatste drie zinnen EA en rov. 2.15 EA (zie PI, nr. 4.8). a. Rov. 2.10, laatste drie zinnen EA en rov. 2.15 EA (aangehaald in PI, nrs. 4.9-4.10) komen feitelijk erop neer dat de schade alleen had kunnen worden voorkomen door het geheel stilleggen van de fabriek en dat - nu uit eerdere stellingen van Allianz c.s. zou kunnen worden afgeleid dat Ducor daartoe niet bereid was - er geen reden bestaat om aan te nemen dat andere acties van Nalco (ten aanzien van de biodetergent-dosering en het waarschuwen van Ducor) de schade hadden kunnen voorkomen, zodat het vereiste causaal verband tussen tekortkoming en schade ontbreekt. Deze overwegingen zijn onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd tegen de achtergrond van het partijdebat en de overwegingen van de gerechtsdeskundigen.
\nTen aanzien van de biodetergent-dosering geven de gerechtsdeskundigen zelf namelijk óók aan dat de microbiologische vervuiling (die tot de corrosie heeft geleid) wellicht voorkomen had kunnen worden door de juiste biodetergent- en chloordoseringen, wat volgens het tussenarrest tot Nalco’s contractuele verplichtingen behoorde. Ten aanzien van het stilleggen van de fabriek geldt dat Allianz c.s. - maar ook Nalco - in de processtukken meermaals heeft aangegeven dat het ook mogelijk was om een specifieke productielijn stil te leggen om onderzoek te doen naar de oorzaken van de vervuiling/oplopende corrosie en/of om problemen op te lossen. Tegen deze achtergrond geeft ’s hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
\nZie PI, nrs. 4.11-4.15. Dit is klacht a. b. Daarenboven/althans geldt dat Allianz c.s. de gelegenheid had moeten krijgen om haar stellingen op dit punt nog aan te passen/aan te vullen als deze in de ogen van het hof onvoldoende zouden zijn toegespitst op de door hemzelf gecreëerde nieuwe procesrechtelijke realiteit. Voor de onderbouwing hiervan wordt verwezen naar “de klachten onder I.B”. Zie PI, nr. 4.16. Dit is klacht b. c. Overigens wordt in het slot van rov. 2.9 EA (waar het hof “in bovenstaand citaat naar verwijst”) geoordeeld dat het PEWA-memorandum in een eerder stadium met de gerechtsdeskundigen had kunnen (en moeten) worden gedeeld. Allereerst wordt verwezen naar hetgeen in subonderdeel I.B.3 reeds gesteld is over het eerder indienen van het PEWA-memorandum. Daarnaast gaat het hier niet om verwijten aan Nalco die in het PEWA-memorandum worden gemaakt, maar juist om verwijten die volgen uit het deskundigenbericht zelf. Zie PI, nr. 4.17. Dit is klacht c. d. Hieraan voegt Allianz c.s. nog toe dat “[o]m alle hierboven genoemde redenen” rov. 2.10 en 2.15 EA niet in stand kunnen blijven. Dit betekent dat er door het hof geen (afdoende) reactie is gegeven op de tekortkomingen van Nalco zoals die blijken uit het deskundigenbericht. Het hof had daarom - indachtig zijn overwegingen in het tussenarrest in combinatie met het deskundigenbericht - Nalco “kunnen moeten” veroordelen in de door Allianz c.s. geleden schade, althans had “het motiveren” waarom daarvan geen sprake kon zijn. Zie PI, nr. 4.18. Dit is klacht d.
\nBehandeling 3.44 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.45 Te beginnen met klacht a.
\n3.45.1 Anders dan de klacht veronderstelt, is de passage uit het deskundigenbericht die de klacht citeert niet in tegenspraak met het bestreden oordeel. De gerechtsdeskundigen schrijven daarin wel dat “[h]ad biodetergent dosing been continued at a higher level during 2011 it may have helped to reduce the rate of build-up of biomass”, maar dit is iets anders dan wat de klacht ervan maakt, namelijk dat de microbiologische vervuiling (die tot de corrosie heeft geleid) wellicht voorkomen had kunnen worden door de juiste biodetergent- en chloordoseringen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof dit laatste niet leest in die passage. Daarbij komt dan nog dat zelfs als dit laatste volgens de gerechtsdeskundigen “wellicht” zo zou zijn (wat dus niet in het deskundigenbericht staat en waarvan het hof dus evenmin uitgaat), dit naar de aard onverlet laat wat het hof oordeelt in rov. 2.10, voor-voorlaatste zin EA en rov. 2.15 EA.
\n3.45.2 Evenmin doet opgeld wat de klacht aanvoert over stellingen van Allianz c.s. (en Nalco) inzake de mogelijkheid een specifieke productielijn stil te leggen om onderzoek te doen naar de oorzaken van de vervuiling/oplopende corosie en/of om problemen op te lossen. Het hof had de ruimte de gerechtsdeskundigen te volgen in hun (niet onbegrijpelijk aldus door het hof uitgelegde) bevinding dat, zoals weergegeven in rov. 2.10, voorlaatste zin EA en rov. 2.15, tweede zin EA, de (uit een proceslekkage voortgevloeide corrosie)schade uiteindelijk alleen voorkomen had kunnen worden door de fabriek geheel stil te leggen om de bron te vinden en het lek te dichten. Daaraan staan die stellingen niet in de weg.
\n3.45.3 Reeds daarmee ontvalt de bodem aan de klacht dat de bestreden oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd. In het verlengde daarvan geldt hetzelfde voor de ‘veronderstelling’ aan het slot van PI, nr. 4.15.
\n3.46 Dan klacht b.
\n3.46.1 Die bouwt voort op onderdeel I.B, dat faalt, en deelt in het lot daarvan. Zie, concluderend, onder 3.38 hiervoor. In de toevoeging vanaf “Overigens:”, etc. ontwaar ik geen zelfstandige klacht, in ieder geval niet een die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.
\n3.47 Dan klacht c.
\n3.47.1 Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel I.B.3, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.33-3.37.5 hiervoor.
\n3.47.2 Ook voor het overige boekt de klacht geen succes. Zij ziet eraan voorbij (i) dat het hof in rov. 2.10, voor-voorlaatste zin EA onderkent dat Allianz c.s. ter zake ook verwees naar het deskundigenbericht (“onder verwijzing naar het deskundigenrapport”). En (ii) dat het hof in zoverre met rov. 2.10, laatste zin EA bedoelt dat is gesteld noch gebleken dat Allianz c.s. dit punt, dus het verwijt aan Nalco’s adres onder verwijzing naar het deskundigenbericht, redelijkerwijs niet eerder gedurende het door het hof gelaste deskundigenonderzoek (waarvan ook het conceptdeskundigenbericht deel uitmaakt) aan de gerechtsdeskundigen had kunnen voorhouden. In zoverre loopt de klacht dus reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest. Zij behoeft geen verdere bespreking.
\n3.48 Tot slot klacht d.
\n3.48.1 Daarin ontwaar ik hooguit een slotsom; geen zelfstandige klacht, in ieder geval niet een die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.
\n3.49 Daarmee is gegeven dat onderdeel II.A (en dus onderdeel II) faalt, wat mij bij onderdeel III brengt.
\nOnderdeel III (“Veegklacht”) 3.50 Onderdeel III houdt in dat de voorgaande klachten ook rov. 2.14, 2.17 en dictum EA “vitiëren”, zodat deze overwegingen/oordelen evenmin in stand kunnen blijven.
\nBehandeling 3.51 Nu het onderdeel voortbouwt op onderdelen I en II, die falen, deelt het in dit lot. Zie, concluderend, onder 3.38 en 3.49 hiervoor.
\nSlotsom 3.52 Het cassatiemiddel van Allianz c.s. is derhalve vergeefs voorgesteld.
\n3.53 Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.
\n4Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie Hof Den Haag 14 januari 2020, zaaknr. 200.242.808/01 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). De citaten zijn hoofdzakelijk als doorlopende tekst weergegeven.
\nIn rov. 2.1 TA staat abusievelijk “polypropyleengas”, bij mijn weten een onbestaande stof.
\nToevoeging A-G: het hof citeert deze vijfde bullet niet in navolging van rov. 2.7 van het vonnis, dit lijkt mij een verschrijving van hof en rechtbank.
\nHet hof geeft een ruimer citaat weer. Ik beperk mij tot delen van de conclusies van het KWA-rapport. Waar nodig zal de inhoud van het KWA-rapport uitgebreider aan de orde komen bij de bespreking van de klachten.
\nAllianz c.s. heeft ook hoger beroep ingesteld van het vonnis van 25 januari 2017 waarin de rechtbank een comparitie heeft bepaald. Zie ik het goed, dan zijn tegen dat vonnis geen grieven aangevoerd.
\nZie Hof Den Haag 4 juli 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1570.
\nDaarbij is door het hof verwezen naar HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9636, JOL 2004/586.
\nHoewel de kopjesstructuur van het eindarrest wellicht anders suggereert, heeft rov. 2.16 EA gelet op de inhoud daarvan niet uitsluitend betrekking op tekortkoming iv, maar ook op tekortkomingen i-iii.
\nHoewel de kopjesstructuur van het eindarrest wellicht anders suggereert, heeft rov. 2.17 EA gelet op de inhoud daarvan niet uitsluitend betrekking op tekortkoming iv, maar ook op tekortkomingen i-iii.
\nZie de schriftelijke toelichting zijdens Nalco (hierna: de ST Nalco), par. 3.
\nAllianz c.s. klaagt daar, onder verwijzing naar rov. 2.11 EA en heel kort gezegd, dat het hof verkeerd is omgesprongen met de bewijslast ten aanzien van de schadeoorzaak. Zie ook de repliek van Allianz c.s., nr. 2.3.
\nIn PI, nrs. 2.1-2.2 wordt verduidelijkt wat met die “verrassingsbevindingen” wordt bedoeld. Namelijk dat de gerechtsdeskundigen in deze zaak op twee belangrijke punten hun conclusies gebaseerd hebben op bevindingen die niet stroken met de informatie aanwezig in het procesdossier en/althans geen onderdeel zijn geweest van het partijdebat. En dat dit in het bijzonder betreft de conclusies “rondom (1) de aanwezigheid van microbiologische vervuiling in het koelwatersysteem van Ducor voorafgaand aan de eerste overdosering biodetergent in september-november 2010 en (2) de door hen voorgestelde alternatieve schadeoorzaak; een (kleine) gaslekkage in (eind december/) januari 2011.”
\nAllianz c.s. verwijst daarbij naar nr. 2.19 e.v. van haar reactie op het conceptdeskundigenbericht (productie 70 van Allianz c.s.) en naar het PEWA-memorandum (productie 71 van Allianz c.s.).
\nAllianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nr. 5.4, zevende gedachtestreepje en naar de reactie van KWA, p. 9 bij haar reactie op het conceptdeskundigenbericht (productie 70 van Allianz c.s.).
\nAllianz c.s. verwijst daarbij niet naar enige vindplaats in het procesdossier, anders dan rov. 4.10 van het vonnis.
\nAllianz c.s. verwijst daarbij ook naar CvA, nrs. 6.18 en 6.21.
\nAllianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nrs. 2.3 en 4.8.
\nAllianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nr. 7.18.
\nAllianz c.s. verwijst daarbij naar p. 8 van het deskundigenbericht en naar MnD Allianz c.s., nrs. 1.2-1.3, 4.3-4.19 en 5.4 (en in zoverre ook naar productie 70 van Allianz c.s., nr. 2.3 e.v. (“komen dan ook zowel voor in (…) áls in (…)”).
\nAllianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nr. 1.6.
\nAllianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nrs. 4.40-4.44.
\nIk citeer uit HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:649, NJ 2024/48, rov. 3.1.2, zonder verwijzing in het origineel.
\nCursivering toegevoegd, A-G.
\nZie MnD Allianz c.s., nr. 5.4, zevende gedachtestreepje, waar Allianz c.s. aldus citeert uit de reactie van KWA, p. 9 bij haar reactie op het conceptdeskundigenbericht (productie 70 van Allianz c.s.): “Zoals KWA stelt: “De in eerste instantie ernstige schuimvorming in de koeltoren en daarna het niet schuimen van het water, zou dan ook verband moeten houden met een groot lek dat weer kleiner wordt. Dit is niet een realistisch scenario volgens de geldende wetten van de fysica en corrosieleer”.”
\nDat heeft Allianz c.s. dus evenmin gedaan op basis van die reactie van KWA, zie de vorige noot.
\nZie CvA, nrs. 6.18 en 6.21 (geciteerd in MnD Allianz c.s., nr. 4.7), beginnend met: “Ducor heeft eind september ingestemd om een verhoogde hoeveelheid biodetergent toe te voegen. Dit in reactie op waargenomen schuimvorming in het koelwater (mogelijk door proteïnes van microbiologie of door iets anders).” En zie rov. 4.10 van het vonnis (geciteerd in MnD Allianz c.s., nr. 4.5), waarin de rechtbank overwoog dat “Nalco voorts heeft aangevoerd” dat de hoeveel biodetergent in het koelwater op 24 september 2010 is verhoogd in reactie op waargenomen “schuimvorming” in het koelwater, wat volgens Nalco geen normale ontwikkeling in een koelwatersysteem is, ook niet bij een onjuiste waterbehandeling. MnD Allianz c.s., nr. 4.11 valt weer terug op nr. 4.5 (rov. 4.10 van het vonnis) en nr. 4.7 (CvA, nrs. 6.18 en 6.21).
\nZie ook MnD Allianz c.s., nr. 4.15 (“in reactie waarop (ook volgens Nalco’s eigen zeggen)”, etc.). Zulke “schuimvorming” is niet hetzelfde als de “vervuiling” door biologische groei in het koelwatersysteem waarop het subonderdeel doelt. Zie ook rov. 2.2 EA, waaruit duidelijk volgt dat het hof met “vervuiling” het oog heeft op “microbiologische vervuiling” in het koelwatersysteem, wat iets anders is dan de “schuimvorming” die het hof voor ogen heeft in rov. 2.8 EA. Ik wijs tot slot nog op nr. 1.2 in bijlage 2 bij het deskundigenbericht, waarin de gerechtsdeskundigen reageren op nrs. 2.7-2.8 en 2.1 in bijlage 1 bij het deskundigenbericht (de bezwaren van Allianz c.s. tegen het conceptdeskundigenbericht), waaronder: “In Nalco's statement of defence they refer to the addition of biodetergent, but not the presence of biomass.”
\nOverigens noemt het subonderdeel hier geen vindplaats in het procesdossier anders dan rov. 4.10 van het vonnis. Zie evenwel MnD Allianz c.s., nr. 4.5, met dien verstande dat daarin wel wordt gerept van een eerdere stellingname van Allianz c.s., maar (wederom) zonder vindplaatsverwijzing.
\nDie luidt (ook geciteerd in MnD Allianz c.s., nr. 4.6): “In 2010 is schuimvorming op het water van het koelwatersysteem van Ducor geconstateerd. In reactie daarop heeft Ducor op advies van Nalco in de periode van 24 september 2010 tot 5 november 2010 een verhoogde hoeveelheid biodetergent aan het water toegevoegd.”
\nZie MnD Allianz c.s., nr. 4.8, dat hetzelfde luidt als de stelling onder b (met als laatste zin dus: “Het schuimen van het water en het vermoeden van microbiologie waren - ook volgens Nalco zelf - de belangrijkste reden om de grote dosis biodetergent in eerste instantie toe te dienen”). Dit nr. 4.8 bevat geen verwijzing naar een daaraan voorafgaande passage anders dan “met het oog op het voorgaande”, wat terugslaat op MnD Allianz c.s., nrs. 4.5-4.7 (getuige ook nr. 4.11 over nrs. 4.5 en 4.7; zie ook nr. 4.15), waarover noten 26-28 hiervoor. Die uitleg door het hof, waarin voor het hof dus MnD Allianz c.s., nrs. 4.5-4.8 centraal staan, sluit dus ook aan op CvA, nrs. 6.18 en 6.21 (geciteerd in MnD Allianz c.s., nr. 4.7) waarover noot 26 hiervoor. Zie verder hetgeen ik opmerkte onder 3.8.2 hiervoor inzake stelling a en b, dit spreekt voor zich.
\nDaarbij betrekt het hof in rov. 2.8 EA onder meer: “Verder hebben de deskundigen over de tussen september en november 2010 waargenomen schuimvorming opgemerkt dat deze niet ongebruikelijk is en vele oorzaken kan hebben en dat in de weken na de verhoogde dosis biodetergent in oktober/november 2010 volgens hen geen (sluitende) aanwijzingen voor biomassa bestonden.” En: “Indien de extra dosis biodetergent in oktober/november 2010 door Nalco was toegediend omdat de schuimvorming destijds bij de betrokkenen deed vermoeden dat mogelijk biomassa aanwezig was, staat daarmee de daadwerkelijke aanwezigheid daarvan nog niet vast.”
\nOverigens noemt het subonderdeel hier geen vindplaats in het procesdossier, anders dan bijlage 3 bij de reactie van KWA op het conceptdeskundigenbericht (productie 70 van Allianz c.s.). Zie evenwel MnD Allianz c.s., nr. 4.9.
\nZie MnD Allianz c.s., nr. 4.9.
\nZie evenwel MnD Allianz c.s., nr. 7.13 onder “Conclusie en bewijsaanbod”.
\nZie, kort en goed, MnD Allianz c.s., nrs. 4.3-4.19 en 5.4.
\nOver hetgeen Nalco in eerste aanleg zou hebben aangevoerd, maar niet heeft aangevoerd.
\nOver een inspectierapport van Nalco van 2006.
\nZie MnD Allianz c.s., nrs. 4.40-4.44, ermee eindigend dat de daarin beschreven handelwijze van de gerechtsdeskundigen inzake Nalco’s advies rondom de spui “bij Allianz en Ducor het gevoel [doet] ontstaan” dat de gerechtsdeskundigen niet genegen waren Nalco’s advisering te bekritiseren.
\nDus “de conclusie van de deskundigen dat geen sluitend bewijs voorhanden is voor de aanwezigheid van biomassa ten tijde van de verhoogde dosering biodetergent in oktober/november 2010 en deze (dus) niet de plotselinge zeer sterke stijging in corrosiesnelheid eind december 2010/januari 2011 kan hebben veroorzaakt.”
\nIk wijs in dit verband op rov. 2.7, laatste zin EA: “Zowel in het rapport als in bijlage 2 bij het deskundigenrapport hebben de deskundigen de door Ducor c.s. tegen het conceptrapport aangevoerde bezwaren gemotiveerd weerlegd.” En op de overweging in rov. 2.8 EA dat “[o]ok de overige door Ducor c.s. in hun memorie na deskundigenbericht geformuleerde bezwaren, waaronder die welke zijn gebaseerd op de reactie van KWA op het concept-rapport, door de deskundigen gemotiveerd [zijn] weerlegd en aan de overtuigingskracht van het rapport niet (voldoende) af[doen].”
\nHet is natuurlijk wat merkwaardig dat het hof wordt verweten voorbij te zijn gegaan aan in cassatie vaststaande feiten. Volgens mij wordt eigenlijk een schending van art. 24 Rv en/of art. 149 lid 1 Rv bedoeld. Maar goed, uitgewerkt wordt dat dus niet.
\nEn dat voor het overige een reactie van het hof op die bezwaren klaarblijkelijk gevonden moet worden in de algemene afwijzingen als vervat in rov. 2.8, regels 30-34 EA, rov. 2.11, eerste twee zinnen EA en rov. 2.17, eerste zin EA.
\nIk citeer: “Terzijde: de overweging ten overvloede van het hof in rov. 2.11 - ten aanzien van de complexiteit van de materie en het ontbreken van consensus hierover tussen deskundigen - had júist reden had moeten zijn voor het hof om het Deskundigenrapport kritischer te behandelen en de conclusies daaruit niet zonder meer over te nemen. Allianz en Ducor hebben daar overigens ook voldoende aanleiding toe gegeven, zoals zal blijken in de navolgende middelonderdelen.”
\nDat is, zacht gezegd, wel een stretch. Zie de vorige noot.
\nHet hof neemt daarin de conclusie uit het deskundigenbericht niet “zonder meer” over.
\nPI, nr. 3.26 betreft de volgende zin in rov. 2.8 EA: “De mededeling in het rapport van Nalco van juli 2012 over waargenomen troebelheid en schuimvorming van het water ziet ook volgens Ducor c.s. op de in januari 2011 waargenomen situatie, toen volgens de deskundigen de explosieve groei in microbiologie zich openbaarde.” PI, nr. 3.27 betreft de volgende zin in rov. 2.8 EA: “Ook de overige door Ducor c.s. in hun memorie na deskundigenbericht geformuleerde bezwaren, waaronder die welke zijn gebaseerd op de reactie van KWA op het concept-rapport, zijn door de deskundigen gemotiveerd weerlegd en doen aan de overtuigingskracht van het rapport niet (voldoende) af.” PI, nr. 3.28 betreft de volgende zin in rov. 2.8 EA: “Indien de extra dosis biodetergent in oktober/november 2010 door Nalco was toegediend omdat de schuimvorming destijds bij de betrokkenen deed vermoeden dat mogelijk biomassa aanwezig was, staat daarmee de daadwerkelijke aanwezigheid daarvan nog niet vast.” PI, nr. 3.29 betreft de volgende zin in rov. 2.8 EA: “Dat Nalco destijds zelf (ook) dacht aan de mogelijkheid van een olielekkage, maakt evenmin dat het oordeel van de deskundigen dat, alle gegevens overziend, de meest waarschijnlijke oorzaak van de corrosieschade de aanwezigheid van een gaslekkage is onjuist moet zijn of overtuigingskracht mist.”
\nCursivering toegevoegd, A-G.
\nZie MnD Allianz c.s., nr. 4.8, eerste zin.
\nWat terugslaat op MnD Allianz c.s., nrs. 4.5-4.7.
\nZie MnD Allianz c.s., nr. 4.8, laatste zin. Cursivering toegevoegd, A-G.
\nIn het bijzonder: “Ducor c.s. heeft in haar memorie na deskundigenbericht bezwaren geuit tegen het rapport. Samengevat weergegeven voert Ducor c.s. (onder meer) het volgende aan. (…) Tussen partijen staat ten processe vast dat de eerste verhoging van de dosering biodetergent een reactie was op geconstateerde schuimvorming en het vermoeden van microbiologische activiteit.”
\nZowel in het deskundigenbericht als in bijlage 2 bij het deskundigenbericht (waarin de gerechtsdeskundigen reageren op bijlage 1 bij het deskundigenbericht, de bezwaren van Allianz c.s. tegen het conceptdeskundigenbericht), aldus het hof in rov. 2.7, laatste zin EA.
\nWaarmee kennelijk weer wordt gedoeld op MnD Allianz c.s., nrs. 4.11 en 4.15. Andere vindplaatsen in het procesdossier worden niet genoemd in PI, nr. 3.27.
\nDoor het hof dus begrepen als inhoudend dat “[t]ussen partijen ten processe vast[staat] dat de eerste verhoging van de dosering biodetergent”, in oktober/november 2010, “een reactie was op geconstateerde schuimvorming en het vermoeden van microbiologische activiteit.”
\nHet subonderdeel stelt terecht voorop dat die zin op zichzelf genomen juist is.
\nZie p. 6 van het eindarrest, bovenaan.
\nHet subonderdeel verwijst (zie PI, nr. 3.28 in verbinding met nr. 3.26) naar productie 66 van Allianz c.s. en MvG, nrs. 11.2, 12.4.1 en 12.4.3 (abusievelijk genummerd als 12.4.1). Die productie is in eerste aanleg overgelegd. Ook dit processtuk dateert van ruim vóór het (concept)deskundigenbericht. Het subonderdeel voert niet aan dat op een of meer van deze vindplaatsen is gewezen in de reactie van Allianz c.s. op het conceptdeskundigenbericht of enig processtuk daarna. Ik lees in die vindplaatsen niets over genoemde stellingname.
\nDus als inhoudend dat “[t]ussen partijen ten processe vast[staat] dat de eerste verhoging van de dosering biodetergent”, in oktober/november 2010, “een reactie was op geconstateerde schuimvorming en het vermoeden van microbiologische activiteit.”
\nMet “dit” is bedoeld: “dat er wel degelijk microbiologische vervuiling aanwezig was in het systeem voorafgaand aan de eerste (over)dosering biodetergent.”
\nZie noot 57 hiervoor.
\nZie voor de stukken die de gerechtsdeskundigen hebben ontvangen p. 3-4 van het deskundigenbericht, waaronder: “Complete case file, from the summons dated 1 September 2016 up to the judgement of the Court of Appeal dated 22 September 2020.”
\nIn dat verband is irrelevant of Nalco een gaslek heeft aangedragen als dé oorzaak dan wel als een mogelijke alternatieve oorzaak. De stelplicht en bewijslast ter zake van de door Allianz c.s. gestelde tekortkoming van Nalco, alsook het causaal verband met de schade, lagen volgens het hof immers - zie mede rov. 3.19 TA en rov. 2.6 EA - bij Allianz c.s. Voor een voldoende gemotiveerde betwisting daarvan was, zo heeft het hof geredeneerd, niet vereist dat Nalco eenduidig dé oorzaak zou aanwijzen.
\nTe weten, en kort gezegd (in ’s hofs woorden), “dat, alle gegevens overziend, de meest waarschijnlijke oorzaak van de corrosieschade de aanwezigheid van een gaslekkage is.”
\nZie CvA, nrs. 5.5 onder b, 6.17, 6.23, 6.49, 6.57 en 24.5; MvA, nrs. 4.32-4.34, 7.92 en 7.118; en pleitnotities van 4 november 2019, nr. 4.10.
\nZie CvA, nrs. 7.1 (p. 29 en 32); spreekaantekeningen van 18 oktober 2017, nr. 34; akte uitlaten producties, nrs. 1.7 en 2.27; en MvA, nrs. 2.15, 4.28 en 8.7.
\nZie PI, nr. 3.43 onder verwijzing naar MvA, nrs. 4.18 en 4.26 e.v.
\nDe gerechtsdeskundigen doelen op de e-mail van 17 januari 2011 (11:21 uur) van [betrokkene 2] (Nalco) aan [betrokkene 6] (Ducor), waaruit het hof - in het kader van de feitenvaststelling - al citeert in rov. 2.7 TA. Zie ook onder 1.5 hiervoor.
\nZie p. 11, 15, 25-26 van het deskundigenbericht. Zie ook op p. 26: “ [betrokkene 2] immediately suspected a process gas leak on 17 January 2011. Given the nature of the plant, with high pressure gases circulating on the process side of heat exchangers, this is the most likely contaminant. In their response to the draft expert report and also in their response to Nalco’s Statement of Defence, KWA dismiss this notion on the basis that a propene leak would be readily identifiable by smell, but in our opinion that would not be the case for a small leak such as might be experienced from a tube/tubesheet leak in an aging heat exchanger. KWA then incorrectly state that propene gas would not dissolve in the water but would pass straight through the cooling system to be ejected in the cooling tower plume.
\nHowever, propene is “very soluble in water to 44.6 ml gas/100 ml at 20 °C” or ~ 233 mg/L at typical cooling water temperatures. At these concentrations it would readily act as a nutrient for rapid microbiological growth.” [zonder verwijzingen in het origineel, A-G] Daarmee verwerpen de gerechtsdeskundigen ook het bezwaar van Allianz c.s. tegen het conceptdeskundigenbericht, als samengevat in nr. 2.26 van bijlage 1 bij het deskundigenbericht, dat “it must be concluded based on the casefile that there was no process (gas) leak that caused the biological growth and corrosion. The experts’ assumption that there could have been a gas leak - and that Ducor was instructed to look for this but did not - is not in keeping with the evidence in the case file or the boundaries of the debate as established by the parties in the proceedings and should therefore be abandoned.”
\nZie ook rov. 2.5 EA, waar het hof het standpunt van Nalco samenvat: “De mogelijkheid van een gaslekkage is door Nalco in januari 2011 benoemd.”
\nZie dagvaarding, nrs. 2.1-2.4.
\nZie CvA, noot 5.
\nCursiveringen toegevoegd, A-G.
\nToevoeging A-G: “organisch” staat hier vermoedelijk voor: koolstofatomen bevattend. Ook het gas prop(yl)een is in deze zin organisch. Organisch is dus iets anders, want (veel) omvattender, dan (micro)biologisch.
\nCursiveringen toegevoegd, A-G.
\nToevoeging A-G: zie noot 72 hiervoor.
\nZonder verwijzingen in het origineel, A-G.
\nZonder verwijzing in het origineel, A-G.
\nZonder eerste verwijzing in het origineel, A-G.
\nToevoeging A-G: Nalco verwijst hier naar MvG, nr. 12.5.2.
\nToevoeging A-G: Nalco verwijst hier naar dagvaarding, nr. 2.4.
\nZonder verwijzingen in het origineel, A-G.
\nNalco wijst er in ST Nalco, nr. 4.2.14 nog op dat de mogelijkheid van een proceslekkage onderdeel is van de vraagstelling aan de gerechtsdeskundigen, te weten vraag 3. Inderdaad, vraag 3 luidt volgens het tussenarrest van 22 september 2020, rov. 2.5 onder andere als volgt: “Is het waarschijnlijk/aannemelijk dat de corrosieschade (MIC), althans de onder 1 bedoelde schade in het systeem, het gevolg is van vervuiling uit een externe bron, zoals een proceslekkage, een vervuiling uit de open koeltoren of een besmetting uit een warmtewisselaar met een lage stroomsnelheid?” [cursivering toegevoegd, A-G] Het hof memoreert dit laatste ook in rov. 2.8, laatste zin EA.
\nBij MnD Allianz c.s. heeft zij (noodzakelijkerwijs) haar pijlen in hoofdzaak gericht op de redenen waarom het deskundigenbericht in de huidige vorm integraal terzijde zou moeten worden gesteld, of waarom - minst genomen - bepaalde conclusies uit het deskundigenbericht door het hof niet gevolgd konden worden, zo voegt Allianz c.s. toe.
\nAllianz c.s. voegt in PI, nr. 3.35 nog toe dat zij steun vindt voor de in subonderdeel I.B.1 bepleite rechtsopvatting in HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI877l, NJ 2010/154. De tweeconclusieregel moest daar wijken voor een eiswijziging naar aanleiding van het deskundigenbericht in die zaak, aldus Allianz c.s.
\nHet subonderdeel citeert hier alleen de eerste vier zinnen van rov. 2.16 EA.
\nAllianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nr. 7.22.
\nAllianz c.s. verwijst daarbij naar MnD Allianz c.s., nrs. 2.5, 2.7 en 7.19.
\nHet subonderdeel citeert ook hier alleen de eerste vier zinnen van rov. 2.16 EA.
\nHet subonderdeel citeert hier alleen de laatste twee zinnen van rov. 2.16 EA.
\nZie uitvoerig o.a. Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Bewijs (3), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 55-57.
\nDaar staat: “Op Ducor c.s. rust de bewijslast van de aan haar vorderingen ten grondslag gelegde feiten. Zij draagt voor deze feiten het bewijsrisico, hetgeen betekent dat indien de juistheid van deze feiten niet komt vast te staan, haar vorderingen moeten worden afgewezen.” Zie ook rov. 3.13-16 en 3.18-3.19 TA en rov. 2.16, laatste twee zinnen EA.
\nUit HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5774, NJ 2000/440, rov. 3.7, waarnaar de klacht verwijst, volgt niets anders. Dáár hadden eisers tot cassatie niet de stelplicht en bewijslast. Die had verweerster in cassatie. Het hof had geoordeeld - zonder nadere motivering - dat het het eens was met het voor verweerster in cassatie gunstige deskundigenbericht. Daarmee nam de Hoge Raad geen genoegen, want “[d]e onderhavige bewijsaanbiedingen [van eisers tot cassatie, A-G] strekten tot het leveren van tegenbewijs tegen feitelijke vaststellingen in het deskundigenbericht.” Kortom, dat was een volstrekt andere situatie. Ook uit G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure (diss. VU), Deventer: Kluwer 2008, p. 405 en 407, waarnaar de klacht verwijst, volgt niet dat een deskundigenbericht de stelplicht- en bewijslastverdeling op de kop zet, zoals de klacht impliceert.
\nZie daarover bijv. Asser Procesrecht/Asser 2022, nr. 58 en G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2023 (actueel t/m 16 januari 2023), art. 151 Rv, aant. 3.1.
\nDaar staat: “Ducor c.s. heeft in haar memorie na deskundigenbericht een nader bewijsaanbod gedaan, waarin zij aanbiedt de deskundigen en andere betrokken te doen horen. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij. De rechter is niet gehouden om de deskundige(n) op een daartoe te gelasten mondelinge behandeling te vragen om een nadere toelichting of aanvulling als partijen reeds schriftelijk hebben gereageerd op het deskundigenbericht en de rechter zich verder voldoende voorgelicht acht (HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9636). Zoals hiervoor is overwogen, is dit laatste het geval.”
\nCursiveringen toegevoegd, A-G.
\nVanaf 1 januari 2025 is deze bepaling, zonder hier relevante wijzigingen, ondergebracht in art. 192 Rv als gevolg van de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht (Stb. 2024/62 en Stb. 2024/72).
\nDat doet ertoe, nu art. 166 lid 1, eerste zin Rv de rechter in principe - los van de specificatie-eisen in hoger beroep - geen keuze laat waar het gaat om een aanbod tot het horen van getuigen: “Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.” Zie ook A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2016:1331) voor HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:307, RvdW 2017/307, onder 3.4 en de in noot 4 aldaar vermelde rechtspraak ter zake, die hier dus niet van toepassing is. Zie bijv. ook Asser Procesrecht/Asser 2022, nr. 69 over de gevallen waarin recht bestaat op bewijslevering.
\nGetuigenbewijs ziet volgens art. 163 Rv op “aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten”. Dit is iets anders dan een professionele mening over bepaalde feiten. Overigens onderken ik dat deskundigen soms ook als getuigen, dus uit zo’n eigen waarneming, kunnen verklaren over relevante feiten. Maar dat is hier m.i. dus niet aan de orde en wordt door Allianz c.s. dus ook niet betoogd.
\nOok in rov. 2.16, eerste zin EA maakt het hof onderscheid in “de deskundigen” (dus: de gerechtsdeskundigen, in rov. 2.16, laatste zin EA geduid als “de door het hof aangestelde deskundigen”) en “andere betrokken[en]”. Zie bijv. ook rov. 2.3, laatste alinea EA: “Volgens Ducor c.s. dient het hof het deskundigenbericht reeds op grond van bovenstaande bezwaren ter zijde te stellen, dan wel de deskundigen en partijdeskundigen te horen. Ducor c.s. hebben daartoe (aanvullend) bewijs aangeboden.”
\nDus: HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9636, JOL 2004/586.
\nHieraan biedt HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:311, NJ 2015/350, rov. 3.6 steun. Zie ook A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2016:1331) voor HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:307, RvdW 2017/307, onder 3.4 en G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2024 (actueel t/m 12 januari 2024), art. 200 Rv, aant. 1. In de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht (Stb. 2024/62 en Stb. 2024/72) is op dit punt geen wijziging voorzien.
\nZie in dit verband ook ST Nalco, nr. 4.4.1.
\nAls gevolg van de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht (Stb. 2024/62 en Stb. 2024/72) zal deze bepaling vanaf 1 januari 2025 te vinden zijn in art. 186 lid 5 Rv, met enkele, hier niet relevante wijzigingen.
\nZie ook o.a. HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9636, JOL 2004/586, rov. 3.5-3.6.3 en G. de Groot, Civiel deskundigenbewijs, Den Haag: Sdu 2019, p. 100-101. De Groot 2008, p. 387-388 leidt uit dit Hoge Raadarrest af dat “[v]olgens de Hoge Raad (…) in beginsel wel denkbaar [is] dat de rechter moet voldoen aan het verzoek van een partij om de deskundige te vragen het deskundigenadvies toe te lichten” en dat dat “zich [kan] voordoen wanneer een partij zonder die toelichting onvoldoende gelegenheid krijgt om haar standpunt toe te lichten.” Dat die omstandigheid zich hier voordoet, wordt in cassatie niet betoogd, laat staan dat Allianz c.s. dat voldoende concreet maakt tegen de achtergrond van het feit: (i) dat zij heeft kunnen reageren op het conceptdeskundigenbericht en dat ook heeft gedaan; (ii) dat de gerechtsdeskundigen hun deskundigenbericht met inachtneming van die reactie hebben uitgebracht; en (iii) dat Allianz c.s. een memorie na deskundigenbericht heeft kunnen nemen en dat ook heeft gedaan.
\nWat staat in MnD Allianz c.s., nrs. 2.5 en 2.7, waarop de klacht ook nog wijst, voegt daaraan niets wezenlijks toe.
\nDaar staat: “Voorts geldt, dat Ducor c.s. de door haar gestelde schadeoorzaak en de door haar in dat verband aan het adres van Nalco gemaakte verwijten - tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door Nalco en de bevindingen van de door het hof aangestelde deskundigen - onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijsvoering wordt daarom niet toegekomen.” Daarmee heeft het hof onmiskenbaar op het oog dat Allianz c.s. de desbetreffende stellingen onvoldoende concreet heeft uitgewerkt, zodat zij niet heeft voldaan aan haar stelplicht, reden waarom aan bewijsvoering niet wordt toegekomen.
\nNiet ten aanzien van tekortkomingen i-iii, en evenmin ten aanzien van tekortkoming iv. Zie ook noot 8 hiervoor.
\nHet gaat om ‘communicerende vaten’. Zie bijv. De Groot 2023, art. 149 Rv, aant. 3-5, art. 150 Rv, aant. 2.2.
\nDit betreft PI, nr. 3.41. Dit nr. 3.41 loopt niet. M.i. berust de repeterende passage na de eerste punt (“. Schadeoorzaak, en vervolgens”, etc.) op een verschrijving. Hetzelfde geldt voor “te oordelen dat”, etc.
\nIn een noot vermeldt Allianz c.s. daarbij: “Zie bijvoorbeeld par. 11.1 van de MvG met verwijzingen naar de eerste aanleg.”
\nAllianz c.s. verwijst daarbij naar MvA, nrs. 4.18 en 4.26 e.v.
\nIn een separaat tekstblok staat vervolgens: “De bevindingen van PEWA waren bijzonder relevant omdat deze aantoonden dat (1) Nalco door hun waterbehandeling de omstandigheden heeft gecreëerd waarin vanaf 2008 een biofilm/biomassa zich (verder) heeft kunnen opbouwen, en (2) een productlekkage met propeen of polypropeen niet de oorzaak kan zijn geweest voor de geconstateerde schade, omdat dit gas direct reageert met chloor en daarmee weg oxideert / verdwijnt. Zie MnD §2.4 voor meer detail. Overigens was dit laatste in feite een uitwerking van / licht andere visie op hetgeen KWA reeds had gesteld in de KWA-reactie bij de reactie van Allianz en Ducor op het concept-deskundigenrapport, namelijk dat propeengas geen voedingsbodem voor microbiologische corrosie kon opleveren. [met hier als noot: KWA-reactie bij de reactie van Allianz en Ducor op het concept-deskundigenrapport, Productie 70 Allianz en Ducor, p. 3 en 4, A-G]”
\nIk citeer uit de klacht, dus met onderstrepingen in het origineel: “Voor zover Ducor c.s. de conclusies van het rapport in hun memorie na deskundigenbericht aanvecht onder verwijzing naar het (eerst) bij die memorie overgelegde memorandum d.d. 24 maart 2022 van PEWA (prod. 70), volgt het hof haar daarin evenmin. De aan dit memorandum ontleende algemene stelling dat propeengas direct met het in het water aanwezige chloor zou wegreageren zodat een gaslekkage scheikundig gezien niet de waargenomen microbiologische groei kan hebben veroorzaakt, is niet voldoende (op de onderhavige installatie en volumes toegesneden) geconcretiseerd en onderbouwd. Die onderbouwing en concretisering hadden van Ducor c.s. wel mogen worden verwacht, temeer nu zij hiermee in een laat stadium, na de eindrapportage, alsnog langs nieuwe weg een centrale conclusie van de deskundigen (dat de opbouw van microbiologie in dit geval door de constante toevoer van propeengas met een koelwaterbehandeling slechts kon worden beperkt maar nooit kon worden voorkomen of beëindigd) onderuit tracht te halen.
\nBovendien gaat het memorandum, waarnaar Ducor c.s. voor deze stelling verwijst, anders dan de in het deskundigenrapport beschreven situatie kennelijk uit van een tijdelijke gaslekkage (‘incidentele discontinue proceslekkage’). Het had kortom, mede gelet op het late stadium van de procedure waarin deze algemene tegenwerping is gedaan, op de weg van Ducor c.s. gelegen om nader te onderbouwen dat wetenschappelijk gezien niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat een (voortdurende) procesgaslekkage scheikundig gezien, in de concrete omstandigheden van dit geval niet de X schadeoorzaak kan zijn geweest. Het tegenrapport vormt geen zodanige en overtuigende onderbouwing. Bij het voorgaande komt nog dat is gesteld noch gebleken dat de in dat rapport genoemde (algemene) tegenwerpingen redelijkerwijs niet in het kader van het door het hof gelaste deskundigenonderzoek naar voren hadden kunnen worden gebracht en aan de deskundigen hadden kunnen worden voorgehouden.”
\nIn een noot vermeldt Allianz c.s. daarbij: “Reactie van Allianz en Ducor op het concept-deskundigenrapport, Productie 70 van Allianz en Ducor, hoofdstuk 2.”
\nPI, nr. 3.48 bevat nog de concluderende opmerking dat “[o]m alle hierboven genoemde redenen” het eindarrest niet in stand kan blijven.
\nDat volgt bijv. duidelijk uit rov. 2.16, voorlaatste zin EA, waar het hof oordeelt dat Allianz c.s. “de door haar gestelde schadeoorzaak en de door haar in dat verband aan het adres van Nalco gemaakte verwijten - tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door Nalco en de bevindingen van de door het hof aangestelde deskundigen - onvoldoende heeft onderbouwd.”
\nZie o.a. R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2011, p. 216-217 en A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2018:1190) voor HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2299, RvdW 2019/48, onder 2.8.
\nZie noot 105 hiervoor.
\nUiteraard, het sluiten van het partijdebat gaat altijd ten koste van nóg meer (mogelijk nuttige) informatiegaring, toelichting, concretisering, uitwerking, onderbouwing, tegenspraak, etc. Maar waarheidsvinding is niet het enige desideratum; tijdige rechtspraak is dat ook. De afweging van een en ander was bij uitstek aan het hof als feitenrechter. Zulks natuurlijk met inachtneming van hoor en wederhoor als (bijna altijd) absolute ondergrens. Art. 6 lid 1 EVRM verlangt niet anders. Het EHRM laat in dat verband volgens bestendige rechtspraak met zo veel woorden toe dat de rechter rekening houdt met “impératifs d’efficacité et d’économie”. Zie bijv. EHRM 24 juni 1993, 14518/89, ECLI:CE:ECHR:1993:0624JUD001451889, § 58; EHRM 23 november 2006, 73053/01, ECLI:CE:ECHR:2006:1123JUD007305301, § 42; en EHRM 24 oktober 2017, 24016/05, ECLI:CE:ECHR:2017:1024JUD002401605, § 29.
\nGelet op art. 79 lid 1 RO en art. 419 lid 3 Rv, zulks natuurlijk behoudens de toetsing aan bijzondere rechtsregels die beperkingen opleggen aan het bewijsoordeel, maar die zijn hier niet aan de orde.
\nZie bijv. HR 24 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA4004, NJ 2000/351, rov. 3.4; HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74, rov. 3.5; HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599, rov. 3.4.5; en HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3654, RvdW 2015/91, rov. 3.4.1.
\nZie bijv. HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3967, NJ 2002/105, rov. 3.5.4.
\nZie meest expliciet rov. 2.6, laatste zin EA: “Zij [Allianz c.s., A-G] draagt voor deze feiten het bewijsrisico, hetgeen betekent dat indien de juistheid van deze feiten niet komt vast te staan, haar vorderingen moeten worden afgewezen.”
\nZie ook noot 116 hiervoor.
\nZie over bewijsrisico bijv. Asser Procesrecht/Asser 2022, nrs. 272 en 283. Aan hoeveel twijfel het narratief van de partij met de stelplicht en bewijslast (en dus het bewijsrisico) onderhevig mag zijn, is dan weer een andere vraag. Dan gaat het over het (heikele) onderwerp van de bewijsmaatstaf in civiele zaken. Daarover weid ik hier niet uit. De klachten geven daartoe geen aanleiding.
\nDat daarin “een bij uitstek deskundige oordeelt dat de voorgestelde hypothese van een gaslekkage onmogelijk is”, gevolgd door de in noot 111 hiervoor geciteerde tekst.
\nKennelijk doelt de klacht daarmee op de in onderdeel I opgeworpen discussie rond “verrassingsbevindingen”. Zie ook noot 12 hiervoor.
\nIk neem aan dat hiermee is bedoeld: terugkomen van. Zie bijv. de Van Dale, waarin ‘terugkomen van’ wordt omschreven als “bij nader inzien toch afzien van”.
\nGeciteerd in noot 112 hiervoor.
\nZie ook PI, nr. 4.2.
\nIk laat dan nog daar dat in het subonderdeel generiek wordt geponeerd dat het hof deze citaten in het geheel niet heeft meegewogen in zijn oordeel, terwijl in PI, nr. 4.6 nog te vinden is dat het hof “een groot deel” van de bedoelde 16 citaten “niet of op onvoldoende wijze” heeft meegenomen in zijn oordeel, wat toch iets anders is.
\nZie bijv. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727, RvdW 2013/892, rov. 3.1.
\nZie ook ST Nalco, nrs. 5.2.1-5.2.5.
\nWaaronder: “Onduidelijk is waarom de gerechtsdeskundigen het reduceren van de dosering biodetergent gedurende een groot deel van 2011, dat volgens de gerechtsdeskundigen de opbouw van biomassa had kunnen voorkomen of beperken, niet als een fout van Nalco heeft aangemerkt”, etc. En: “Verder heeft Ducor c.s. aangevoerd dat Nalco, ook ongeacht de oorzaken van de corrosie aansprakelijk is voor de schade. Het rapport geeft voldoende aanwijzingen dat Nalco is tekortgeschoten”, etc.
\nAllianz c.s. citeert daarbij het volgende uit p. 9 van het deskundigenbericht (“; zie ook MnD §7.8”): “It is noted that the dosing rate of biodetergent was significantly reduced for a large part of 2011. The reasons for this are not known although the Nalco Service Visit Reports showed that the microbiological test results were low at this time. Had biodetergent dosing been continued at a higher level during 2011 it may have helped to reduce the rate of build-up of biomass seen in October 2011.” Gevolgd door: “Ditzelfde blijkt ook uit de KWA-rapporten en het PEWA-memorandum.”
\nAllianz c.s. verwijst daarbij naar “onder andere”: dagvaarding, nr. 2.37, noot 15 en nr. 2.43; akte uitlaten producties van 15 november 2017 van Nalco, nr. 2.45; MvG, nrs. 8.2 en 12.8.2; en MvA, nr. 2.3.
\nAllianz c.s. voegt daaraan in PI, nr. 4.15 nog toe. “Waar het hof overweegt dat het “op de weg van Ducor c.s. [had] gelegen om nader toe te lichten en te onderbouwen dat Ducor na indringender waarschuwing door Nalco inderdaad de volgens de deskundigen vereiste ingrijpende maatregelen zou hebben genomen en de fabriek zou hebben stilgelegd om het gaslek te vinden, dan wel dat zij dan - in afwijking van de conclusies in het deskundigenrapport - op minder ingrijpende wijze een gaslekkage zou hebben kunnen opsporen, dat ook zou hebben gedaan en de schade daarmee zou zijn voorkomen”, moet dus verondersteld worden dat deze onderbouwing inderdaad al door Allianz en Ducor is gegeven - Nalco geeft in het hierboven weergegeven citaat immers ook aan dat dit regelmatig gebeurde [gedoeld wordt op het citaat in PI, nr. 4.14, A-G] - en dat het hof daar ten onrechte niets mee heeft gedaan.”
\nIn een separaat tekstblok staat daarbij nog: “Overigens: wanneer de opmerking van Nalco “Ducor had daardoor een goed beeld van de conditie van haar koelsysteem” wordt gelezen in samenhang met de opmerking van het hof in rov. 2.15 dat “Ducor zelf heeft gesteld dat zij in januari 2012, derhalve vóór de geplande shut down, naar een proceslekkage heeft gezocht (kennelijk zonder het systeem geheel stil te leggen) en dit (toen) niet heeft kunnen vinden”, geeft dit des te meer voeding aan de conclusie dat er op dat moment daadwerkelijk geen proceslekkage was.”
\nDit slaat kennelijk terug op rov. 2.10, laatste zin EA.
\nDe klacht verwijst naar “rov. 2.9 en 2.15 van het hof”, maar bedoeld zal zijn rov. 2.10 en 2.15 EA, want daarop ziet subonderdeel II.A.2. Zie ook ST Nalco, nr. 5.3.1.
\nVoor zover de klacht hier verwijst naar hetgeen ook zou blijken “uit de KWA-rapporten en het PEWA-memorandum, slaat dit terug op wat in die passage staat.
\nHetzelfde geldt dan logischerwijs voor de in de vorige noot bedoelde “KWA-rapporten” en het PEWA-memorandum, waarop de klacht dus beroep doet in verbinding met die passage.
\nDus: dat niet is komen vast te staan dat het toedienen door Nalco van onvoldoende biodetergent en chloor na januari 2011 de schade heeft veroorzaakt.
\nDaarin zet het hof uiteen waarom bovendien Allianz c.s. - ook als ervan zou worden uitgegaan dat Nalco (in 2011) uit de toen gemeten (corrosie)waarden had moeten begrijpen dat er mogelijk een serieus probleem bestond en Ducor daar indringender op had moeten wijzen - onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat de schade zou zijn voorkomen als Nalco met meer nadruk op nader onderzoek naar een proceslekkage had aangedrongen.
\nWaarom hebben de gerechtsdeskundigen aldus bevonden? Daarover staat op p. 26 van het deskundigenbericht: “In our experience, process leaks and their impact can only be addressed by taking the plant off-line to identify the source and stop the leak. They cannot be treated successfully through chemical dosing or biocide treatments, although the effects can be mitigated to some degree for a limited period of time. The risk from not shutting down is that, as the leak(s) continue, the corrosion damage to the system continues unabated until more failures occur.”
\nZo wijst de in PI, nr. 4.14 prominent gepresenteerde passage uit nr. 2.45 van Nalco’s akte uitlaten producties van 15 november 2017 niet erop dat Nalco heeft gesteld dat de proceslekkage had kunnen worden verholpen zonder het geheel stilleggen van de fabriek. Daarin staat immers alleen dat “Ducor (…) haar koelsysteem op ieder moment gedeeltelijk [kon] stilleggen zodat onderdelen konden worden opengemaakt en/of verwijderd, geïnspecteerd en zo nodig gerepareerd of vervangen” en dat dit ook regelmatig gebeurde, waardoor “Ducor (…) een goed beeld [had] van de conditie van haar koelsysteem.” Nalco heeft dit ook niet specifiek opgemerkt in de context van het opsporen en verhelpen van een proceslekkage als bedoeld door het hof (in navolging van de gerechtsdeskundigen), maar in algemene zin in de context van het repareren of vervangen van onderdelen.
\nIn dagvaarding, nr. 2.37, noot 15, waarin een rapportage van Nalco wordt besproken, staat: “Overigens is het op verzoek wel mogelijk om warmtewisselaars te inspecteren tijdens lijnstops.” Dit heeft niet kenbaar betrekking op het opsporen en verhelpen van een proceslekkage in bedoelde zin. Dit geldt ook voor wat in nr. 2.43 aldaar is te vinden: “Dit herstel kan alleen plaatsvinden tijdens reeds geplande stops van de betreffende productielijnen, en in sommige gevallen zelfs alleen bij de volgende shut-down van de fabriek in 2018.” In MvG, nr. 8.2 is wel te vinden dat “Allianz en Ducor (…) consequent [hebben] aangegeven dat allerlei stops en inspecties mogelijk waren geweest indien Nalco daarom had gevraagd”, maar dit wordt opgeworpen tegen rov. 2.1 (slot) van het vonnis, die niet specifiek betrekking heeft op het opsporen en verhelpen van een proceslekkage in bedoelde zin.
\nVoor MvG, nr. 12.8.2 geldt vergelijkbaars. MvA, nr. 2.3 wijst niet op iets anders.
\nZie noot 136 hiervoor.
\nZie noot 137 hiervoor.
\nZie ook ST Nalco, nr. 5.3.6 over het ontbreken van enige vindplaatsverwijzing in (en tardieve karakter van) die toevoeging.
\nNalco evenmin. Zie ST Nalco, in het bijzonder nrs. 5.3.7-5.3.9.