3.157 Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom hetgeen onder (ii) is aangevoerd afbreuk doet aan het bestreden oordeel. Zo legt het subonderdeel niet uit waarom pas een discussie kan ontstaan na het starten van een materiële controle. Ook zo bezien is het bestreden oordeel allerminst onbegrijpelijk.
\n3.158 Daarmee is gegeven dat onderdeel VI faalt.
\nOnderdeel VII 3.159 Onderdeel VII stelt dat het slagen van een of meer klachten ook rov. 3.1, 3.25, 3.27, 3.28-3.32, 3.33, 3.34 en het dictum aantast.
\nBehandeling 3.160 Het onderdeel bouwt kennelijk voort op en deelt daarmee in het lot van de onderdelen I t/m VI, die alle falen. Zie, concluderend, onder 3.23, 3.69, 3.90, 3.117, 3.139 en 3.158 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.161 Daarmee is gegeven dat alle klachten in de hoofdzaak, want de onderdelen I t/m VII, falen.
\nKlachten in de vrijwaringszaak Onderdeel VIII 3.162 Onderdeel VIII formuleert klachten in de vrijwaringszaak. Het richt zich tegen rov. 3.29-3.32 van het arrest en bevat vier subonderdelen.
\n3.163 Subonderdeel VIII.1 stelt, samengevat, dat uit “het slagen in de hoofdzaak” volgt dat dit ook rov. 3.29-3.32 en in het bijzonder rov. 3.32, eerste zin aantast.
\nBehandeling 3.164 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de onderdelen I t/m VII, die alle falen. Zie, concluderend, onder 3.161 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.165 Subonderdeel VIII.2 is niet eenvoudig te volgen. Zij stelt kennelijk, samengevat, dat de weergave in rov. 3.30 van het standpunt van de bestuurders in de vrijwaringszaak dat het faillissement zowel door het kennelijk onbehoorlijk bestuur als door de beslaglegging is veroorzaakt onjuist en onbegrijpelijk is, gelet op de dagvaarding in de vrijwaring. Het verweer van de bestuurders is dat het faillissement een belangrijke andere oorzaak heeft, namelijk het door het zorgkantoor gelegde beslag.
\nBehandeling 3.166 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.167 Het bestreden oordeel moet zo begrepen worden dat de vrijwaring is ingesteld voor zover - kort gezegd - de bestuurders in de hoofdzaak aansprakelijk zijn gehouden voor het boedeltekort op basis van art. 2:248 BW. De vrijwaringszaak strekt er aldus toe dat het zorgkantoor de bestuurders vrijwaart voor het boedeltekort indien en voor zover zij daartoe worden veroordeeld in de hoofdzaak. Is die voorwaarde vervuld, dan staat vast dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dit is immers inherent aan de systematiek van art. 2:248 BW. Dat het hof in het bestreden oordeel uit het oog verliest dat volgens de bestuurders het faillissement een andere belangrijke oorzaak heeft (de beslaglegging), blijkt uit niets (vooral niet aangezien het hof dit adresseert in rov. 3.32). Zo bezien is de bestreden overweging dat uitgangspunt van de stellingen van de bestuurders in de vrijwaringszaak is “dat het faillissement zowel door het kennelijk onbehoorlijk bestuur als door de beslaglegging is veroorzaakt”, niet onjuist of onbegrijpelijk.
\n3.168 Subonderdeel VIII.3 stelt, samengevat, dat het oordeel in rov. 3.31 onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Dit oordeel splitst het subonderdeel op in ’s hofs overwegingen:
\n3.169 Ter onderbouwing hiervan stelt het subonderdeel (i) dat het hof hiermee in rov. 3.31 (en ook overigens) stellingen van de bestuurders in de vrijwaringsprocedure onbesproken laat. Zo zouden de bestuurders hebben gesteld:
\nIn dit verband verwijst het subonderdeel naar stellingen in paragraaf A van de procesinleiding, waarin vindplaatsen in de gedingstukken vermeld zijn.
\n3.170 Daarnaast stelt het subonderdeel ter onderbouwing (ii) dat het verweer dat als het zorgkantoor niet was overgegaan tot beslaglegging het zorgkantoor dan betaald had kunnen worden uit de lopende middelen en het faillissement niet aan de orde was geweest, een gemotiveerde betwisting betreft van “het causaal verband” waarvan de stelplicht en bewijslast op de curator rusten. Het hof zou deze stellingen onbesproken laten en bovendien miskennen dat het aan de curator is om “dat causaal verband” bij betwisting te bewijzen. In het licht van deze stellingen is het oordeel in rov. 3.31 met betrekking tot de voorgenomen stelselwijziging onbegrijpelijk, althans geen adequate weerlegging van de stelling van de bestuurders dat zij gelet op de relevante bepaling in de zorgovereenkomst mochten verwachten dat bij over- of onderproductie verrekend zou worden. De stelling dat de beslagging desastreuze gevolgen had die hebben geleid tot het faillissement wordt aldus door het oordeel in rov. 3.31 onder a) t/m f) niet, althans onvoldoende, weerlegd. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat wanneer in een lopende onderneming met personeel beslag wordt gelegd op de bankrekening dit een aanmerkelijk risico op een faillissement oplevert. Zeker gelet op de bijzondere financiering zoals het hof in rov. 2.6-2.9 vaststelt, had van het zorgkantoor meer zorgvuldigheid mogen worden verwacht.
\n3.171 Tot slot bevat het subonderdeel (iii) de klacht dat het bestreden oordeel onjuist is ingevolge het bepaalde in art. 149 Rv (te weten dat uitsluitend een rechtsfeit kan en mag worden vastgesteld indien dit niet voldoende is betwist), gelet op de stellingen in de procesinleiding “A 21 sub a, c t/m f”.
\nBehandeling 3.172 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.173 Klacht (i) mist doel.
\n3.173.1 Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag. Want de in de klacht vermelde stellingen van de bestuurders heeft het hof wel kenbaar besproken in rov. 3.31. Ik licht toe.
\n3.173.2 Het hof overweegt in rov. 3.31 ten aanzien van stellingen (1), (2) en (3) dat vanwege de hervorming van de AWBZ het grootste deel van de door Roebia BV verleende zorg vanaf 1 januari 2015 vanuit de Zvw werd vergoed, hetgeen niet werd uitgevoerd door het zorgkantoor, maar door de zorgverzekeraar. En: met uitzondering van de Wlz-voorschotten verliep de financiering niet meer via het zorgkantoor (zie ook rov. 2.5, onbestreden in cassatie); die voorschotten (ik begrijp: de Wlz-voorschotten) lieten voor verrekening geen ruimte. Anders gezegd: vanwege de hervorming van de AWBZ werden de activiteiten van Roebia BV grotendeels gefinancierd door de zorgverzekeraar vanuit de Zvw, waardoor het te veel uitgekeerde AWBZ-voorschot door het zorgkantoor niet verrekend kon worden met hetgeen Roebia BV nog tegoed zou hebben van de zorgverzekeraar.
\nHet gaat hier volgens de stellingen van de bestuurders immers om verrekening op de voet van art. 8 lid 6 van de zorgovereenkomst 2014, (welke overeenkomst nog zag op zorg op basis van de AWBZ) tussen Roebia BV en het zorgkantoor: de zorgverzekeraar was daarbij geen partij. Voor de Wlz-voorschotten (die na de hervorming nog wel door het zorgkantoor werden uitgekeerd) geldt dat “die voorschotten (€ 15.000 per maand) voor verrekening geen ruimte lieten”. Anders gezegd: de voorschotten van € 15.000 per maand waren niet toereikend voor volledige verrekening met de vordering van het zorgkantoor van € 243.507,04 (zie rov. 2.10 en 3.23) op basis van het in 2014 te veel betaalde voorschot (toentertijd nog op basis van de AWBZ), zodat alsnog voor het na de hypothetische verrekening resterende bedrag conservatoir beslag gelegd had kunnen worden, met de deconfiture van Roebia BV als gevolg.
\n3.174 Klacht (ii) treft evenmin doel.
\n3.174.1 Zij veronderstelt ten onrechte dat stelplicht en bewijslast van “het causaal verband” op de curator rusten. Het gaat hier immers om ’s hofs oordeel in de vrijwaringszaak. In dat verband ligt het op de weg van de bestuurders, volgens wie de beslaglegging door het zorgkantoor jegens hen onrechtmatig was (en de schade die zij daardoor hebben geleden gelijk is aan het boedeltekort dat zij op grond van hun eigen aansprakelijkheid aan de curator moeten vergoeden), om hun vordering in die vrijwaringszaak handen en voeten te geven, met andere woorden: de relevante stellingen van een toereikende onderbouwing te voorzien. Ik wijs op het volgende.
\n3.174.2 Voor een oproeping in vrijwaring is vereist dat de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen te dragen van het verlies van de hoofdzaak door de gewaarborgde. Daaraan staat niet in de weg dat de rechtsverhouding tussen de waarborg en de gewaarborgde van geheel andere aard is dan de rechtsverhouding waarop de vordering in de hoofdzaak is gegrond. Niet vereist is dat tussen de vordering in de hoofdzaak en de vordering in de vrijwaring een rechtstreeks verband bestaat of dat de gewaarborgde belang erbij heeft dat de waarborg hem in de hoofdzaak bijstaat. Uitgangspunt is dat met een oproeping in vrijwaring twee materieel zelfstandige zaken door processuele voeging gelijktijdig behandeld en berecht worden. Er is sprake van een parallelle procedure, er zijn twee afzonderlijke gedingen tegelijkertijd en voor dezelfde rechter gevoerd: het geding van de eiser in de hoofdzaak tegen de gedaagde en dat van deze gedaagde (de gewaarborgde) tegen de waarborg.
\n3.174.3 Kortom: in de vrijwaringszaak dienen de bestuurders derhalve zelf te stellen en zo nodig te bewijzen dat, zoals zij beweren, het faillissement van Roebia BV niet aan de orde was geweest als het zorgkantoor niet was overgegaan tot (de volgens de bestuurders onrechtmatige) beslaglegging.
\n3.174.4 Dit werkt door in de stelling - kort gezegd - dat hetgeen het hof oordeelt in rov. 3.31 met betrekking tot de voorgenomen stelselwijziging onbegrijpelijk althans geen adequate weerlegging is van de stellingen van de bestuurders, aangezien dit beoordeeld moet worden “[i]n het licht van deze stellingen”, waarmee de klacht kennelijk verwijst naar/voortbouwt op de zojuist besproken stellingname over “het causaal verband”. Zou de klacht hier iets anders op het oog hebben, dan is dat te cryptisch verwoord - ik kan er geen chocola van maken - en voldoet zij aldus niet aan de vereisten van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.
\n3.174.5 Verder is m.i. evident dat geen feit van algemene bekendheid (art. 149 lid 2 Rv) is, anders dan de klacht veronderstelt, “dat wanneer in een lopende onderneming met personeel op de bankrekening beslag wordt gelegd dit een aanmerkelijk risico op een faillissement oplevert indien dat blijft voortbestaan.” Zo al juist, en zelfs dat lijkt mij in zijn algemeenheid te ver gaan, betreft dit laatste toch geen bijzondere feitelijkheden die een leek zonder nader onderzoek geacht wordt te kennen of zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen te weten kan komen.
\n3.174.6 De stelling dat zeker in het geval van bijzondere financiering zoals het hof vaststelde in rov. 2.6-2.9 meer zorgvuldigheid van het zorgkantoor had mogen worden verwacht kan de bestuurders evenmin baten, omdat de klacht verzuimt aan te tonen, met vindplaatsverwijzing, waar deze stelling in feitelijke instanties is ingenomen en evenmin aanknopingspunten biedt voor de beantwoording van de vraag of dit een essentiële stelling betreft die het hof niet (kenbaar) heeft besproken. De klacht voldoet dan ook niet aan de vereisten van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.
\n3.175 Klacht (iii), ten slotte, boekt ook geen succes.
\n3.175.1 Voor zover zij voortbouwt op de klachten (i) en (ii), die dus falen, vindt zij daarin haar Waterloo. Voor zover de klacht niet aldus voortbouwt, maar een rechtsklacht formuleert tegen een oordeel van feitelijke aard, geldt dat dit niet kan en zij daarop vastloopt. Voor zover de klacht niet aldus voortbouwt en wel gericht zou zijn tegen een rechtsoordeel van het hof, voldoet zij niet aan de vereisten van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, nu dan duister blijft waaruit zou volgen dat het hof in rov. 3.31 de systematiek van art. 149 Rv niet goed voor ogen heeft. Overigens blijkt uit rov. 3.31 ook helemaal niet dat het hof die systematiek niet goed voor ogen heeft.
\n3.176 Subonderdeel VIII.4 stelt dat het oordeel in rov. 3.32 onjuist en onbegrijpelijk is vanwege de volgende, ook in onderling verband te lezen, redenen die ik samenvat.
\n3.177 Onder verwijzing naar rov. 3.49 van het vonnis stelt het subonderdeel dat hierin geen zelfstandig oordeel is te lezen over art. 6:101 BW, anders dan het hof overweegt in rov. 3.32. Er staat al helemaal niet dat de gedraging van de bestuurders in het niet valt bij de onrechtmatige beslaglegging (die dan kennelijk een gegeven is). Het oordeel is dan ook onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Dit is klacht (i).
\n3.178 Het hof miskent dat het niet iets in een uitspraak van de rechtbank mag lezen wat er niet met zoveel woorden staat. De wederpartij wordt dan tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. Daarbij wijst de klacht ook op de tweeconclusieregel (art. 347 Rv). Dat betekent vervolgens ook dat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en onbegrijpelijk is dat de bestuurders ten aanzien van rov. 3.49 van het vonnis hadden moeten klagen over de toepassing door de rechtbank van art. 6:101 BW. Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, wat betekent dat de grief zich kan en mag beperken tot wat er werkelijk staat. Dit is klacht (ii).
\n3.179 In een vrijwaringsprocedure speelt voor de vraag of is voldaan aan de voorwaarde waaronder die vrijwaringsprocedure is gevoerd de uitkomst van de hoofdprocedure een rol. In dat kader miskent het hof dat het oordeel met betrekking tot het causaal verband in de hoofdzaak is bestreden met grief 7. In de toelichting van grief 7 wordt betwist dat Roebia BV financieel ongezond was. In de MvG wordt gesteld dat zonder het beslag van het zorgkantoor er geen faillissement was geweest en het zorgkantoor wel degelijk gehouden was tot verrekening. Dit is klacht (iii).
\nBehandeling 3.180 Het subonderdeel als geheel faalt bij gebrek aan belang. Rov. 3.31, dat zelfstandig dragend is voor ‘s hofs oordeel dat de vordering in de vrijwaringsprocedure tegen het zorgkantoor wordt afgewezen, is in cassatie zonder vrucht bestreden. Zie in het bijzonder onder 3.172-3.175.1 hiervoor. Meer in het bijzonder dient het arrest m.i. zo te worden uitgelegd dat het hof in rov. 3.31 overweegt dat het beslag niet onrechtmatig was (er was immers geen (contractuele) verplichting voor het zorgkantoor om te verrekenen), en in rov. 3.32 dat - los van de vraag omtrent de (on)rechtmatigheid van het beslag - de schadevergoedingsplicht van het zorgkantoor op de voet van art. 6:101 BW tot nihil zou worden verminderd. Met dit een en ander strookt ook de slotzin van rov. 3.31 (“Daar komt het volgende bij), waarna het hof verder gaat in rov. 3.32. Niettemin behandel ik volledigheidshalve de klachten (i) t/m (iii).
\n3.181 Klacht (i) mist doel.
\n3.181.1 Het hof heeft rov. 3.49 van het vonnis zo uitgelegd dat de rechtbank daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat, los van de vraag of het beslag van het zorgkantoor al dan niet onrechtmatig is, de vordering in de vrijwaringsprocedure in ieder geval wordt afgewezen nu de schadevergoedingsplicht van het zorgkantoor - dus ook als het onrechtmatig had gehandeld - teruggebracht zou worden tot nihil op de voet van art. 6:101 BW, omdat de billijkheid dit eist gelet op de ernst van de fouten van de bestuurders.
\n3.181.2 Wellicht is deze uitleg door het hof ietwat omslachtig, maar dat maakt haar nog niet onbegrijpelijk.
\n3.181.3 De rechtbank wijdt - anders overigens dan het hof in rov. 3.31 - geen overwegingen aan de vraag of het beslag van het zorgkantoor al dan niet onrechtmatig was. De rechtbank overweegt in rov. 3.49, kort gezegd, dat het verweer (c.q. de stelling) van de bestuurders dat het faillissement een andere belangrijke oorzaak heeft dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling faalt. Dit is een overweging die ziet op de causaliteit die ten grondslag ligt aan de ontstane schade (het boedeltekort).
\n3.181.4 Niet onbegrijpelijk is dat het hof dit plaatst in de sleutel van art. 6:101 BW, mede gelet op het ontbreken in het vonnis van een overweging over de (on)rechtmatigheid van het beslag en op de verwijzing door de rechtbank in rov. 3.49 naar “de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders”, wat opgevat kan worden als een verwijzing naar art. 6:101 lid 1 BW (meer in het bijzonder dat de door de bestuurders gemaakte fout zo veel ernstiger is dan die van het zorgkantoor, dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht geheel vervalt). Daar komt bij dat de rechtbank met dit oordeel kennelijk respondeert op een beroep van het zorgkantoor op art. 6:101 BW waarop zijdens de bestuurders is gereageerd. Dit was dus onderdeel van het partijdebat.
\n3.181.5 Overigens overweegt het hof in rov. 3.32 niet dat volgens de rechtbank in het vonnis de gedragslijn van de bestuurders ‘in het niet valt’ bij de onrechtmatige beslaglegging, het hof redeneert juist de andere kant op. Zie onder 3.181.1 hiervoor over de ernst van de fouten van de bestuurders. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.
\n3.182 Klacht (ii) treft evenmin doel.
\n3.182.1 Zij vertrekt vanuit een opvatting die geen steun vindt in het recht. Het is immers niet zo, en het volgt ook niet uit de rechtspraak die de klacht aanhaalt, uit de duiding van een grief of uit de tweeconclusieregel, dat het hof (of een procespartij) niet iets in het vonnis mag lezen “wat er niet met zoveel woorden staat”. Dit is te strikt. Iets anders is dat een grief zich kan en mag beperken “tot wat er werkelijk staat”, dat is een keuze van de grievende partij. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht.
\n3.183 Klacht (iii), ten slotte, loopt ook vast.
\n3.183.1 Zij bouwt voort op de in (het eerste) subonderdeel VI.2 ontwikkelde klachten, die alle falen. Zie onder 3.144-3.146 hiervoor. Ik ontwaar in de klacht geen nieuwe gezichtspunten die hier separate behandeling behoeven.
\n3.184 Daarmee is gegeven dat onderdeel VIII faalt.
\nOnderdeel IX 3.185 Onderdeel IX, ten slotte, stelt dat het slagen van een of meer klachten in onderdeel VIII ook rov. 3.1, 3.33 en het dictum aantast.
\nBehandeling 3.186 Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdeel VIII, dat faalt. Zie, concluderend, onder 3.184 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.187 Daarmee valt ook het doek voor de klachten in de vrijwaringszaak.
\nSlotsom 3.188 Het cassatiemiddel van de bestuurders is derhalve vergeefs voorgesteld.
\n3.189 Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.
\n4Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 30 juli 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:4945.
\nIn de gedingstukken dikwijls aangeduid als de Failliet of de BV.
\nDit schema is overgenomen uit rov. 2.2 van het arrest (zie ook rov. 2.2 van het onder 2.12 hierna bedoelde vonnis van 14 december 2022).
\nZie p. 4-7 van de inleidende dagvaarding voor een samenvatting van deze verwijten.
\nZie Rb. Midden-Nederland 31 maart 2021, zaak-/rolnummer C/16/514164 / HL ZA 20-363 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Dit vonnis is overigens niet volledig geüpload in het portaal van de Hoge Raad: p. 2 ontbreekt. Het is evenmin volledig gefourneerd in het A- en B-dossier van de bestuurders respectievelijk het zorgkantoor. Het is wel volledig gefourneerd in het B-dossier van de curator.
\nZie Rb. Midden-Nederland 14 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:5221.
\nZie onder 2.13 hierna.
\nDeze veroordeling heeft het hof vernietigd. Het gevorderde voorschot heeft het hof alsnog afgewezen.
\nIn het incidenteel appel heeft het hof geen kostenveroordeling uitgesproken, kennelijk met toepassing van de regel zoals recentelijk bevestigd in HR 23 mei 2025, ECLI:NL:HR:2025:801, NJ 2025/154, rov. 4.2.2 (zie rov. 3.34 van het arrest).
\nHet hof schrijft in rov. 3.18 per abuis “FBI”.
\nIk begrijp dat het hof dit bedoelt met “aan de kant van Roebia BV”.
\nDe procesinleiding en de schriftelijke toelichting van de bestuurders beslaan (16.652 + 3.322 =) 19.974 woorden. Dit is een overschrijding van de maximaal 15.000 woorden die onder de pilot beheersing omvang processtukken in cassatie zijn toegestaan indien geen incidenteel cassatieberoep is ingesteld. De aanbiedingsbrief meldt dat de procesinleiding 16.652 woorden bevat “[o]mdat het om een hoofdzaak en een vrijwaringszaak gaat”. De repliek bevat 4.332 woorden, hetgeen een overschrijding is van de limiet voor conclusies van repliek en dupliek van 3.000 woorden. In het portaalbericht van 21 april 2025 is toegelicht dat de repliek zowel de hoofd- als vrijwaringsprocedure betreft.
\nDit staat op p. 1-8 van de procesinleiding.
\nDit staat op p. 8-26 van de procesinleiding.
\nDit staat op p. 26-29 van de procesinleiding.
\nIk kom daarop terug, zie onder 3.6 hierna.
\nZie ook de inleidende dagvaarding, p. 4-7.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 3.3 en kopje A. op p. 7.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 4.23.
\nZie de inleidende dagvaarding, nrs. 4.25-4.26, 4.31; de MvA/MvG, nrs. 4.9-4.10; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling hof, nrs. 4.1-4.2.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 4.26; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling hof, nr. 4.2.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 4.19.
\nZie de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling rechtbank, nr. 19 onder v).
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 4.24; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling rechtbank, nr. 18; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling hof, nr. 4.1.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 4.41; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling rechtbank, nrs. 18-19; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling hof, nrs. 2.5, 4.2, 4.4.
\nZie de inleidende dagvaarding, nrs. 4.27-4.29; de MvA/MvG, nr. 3.28, 3.30.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 4.43.
\nZie de MvG, nrs. 41-46.
\nZie de MvG, nrs. 37-40.
\nHet subonderdeel verwijst in dit verband naar: “Plnt. curator p. 6 paragraaf 4.”
\nHet onderdeel verwijst in dit verband naar HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096, NJ 1996/695, rov. 5.3.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 4.19 Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.19.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 4.19.
\nZie de inleidende dagvaarding, nrs. 4.21, 5.1.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 4.22.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 5.4; de MvA/MvG, nr. 5.2.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 5.4; de MvA/MvG, nrs. 5.2, 5.15.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 5.13; de akte curator 18 mrt 2022, nrs. 15-17; de MvA/MvG, nrs. 5.4, 5.8.
\nZie de inleidende dagvaarding, nrs. 5.13, 5.15-5.16; de MvA/MvG, nrs. 5.1-5.4, 5.8.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 5.15.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 5.15; de MvA/MvG, nr. 4.8.
\nZie de MvA/MvG, nr. 4.11; de pleitnotities curator mondelinge behandeling hof, nr. 2.13.
\nZie de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling rechtbank, nr. 19 onder v) en vi).
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 5.18.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 5.19.
\nNamelijk € 320.086 aan goodwill en (€ 23.538 + € 51.462 =) € 75.000 aan inventaris.
\nZie prod. 38-40 bij de akte curator 18 mrt 2022.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 5.4; de MvA/MvG, nrs. 5.2, 5.15.
\nZie de inleidende dagvaarding, nr. 5.13; de akte curator 18 mrt 2022, nrs. 15-17; de MvA/MvG, nrs. 5.4, 5.8.
\nZie de inleidende dagvaarding, nrs. 5.13, 5.15-5.16; de MvA/MvG, nrs. 5.1-5.4, 5.8.
\nHet subonderdeel vermeldt hier per abuis “Roebia BV” in plaats van de bestuurders.
\nNoot 54 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie ook rov. 3.8 en A sub 4, 17 en 18.”
\nNoot 55 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “A sub 4, 17 en 18.”
\nHet subonderdeel bevat nog een slotalinea op p. 17 van de procesinleiding. Ik ontwaar in deze alinea, die niet eenvoudig te volgen is, in essentie een herhaling van zetten ten opzichte van hetgeen ik samenvatte onder 3.50-3.51 hiervoor.
\nIk citeer: “In het licht van de hiervoor opgesomde omstandigheden kan slechts de conclusie worden getrokken dat de bestuurders met alleen al de verhoging achteraf van de koopprijs - en, in aanvulling daarop: met de blanco cheque - hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben uitgeoefend.” De woorden “en, in aanvulling daarop: met de blanco cheque” vormen dan een aparte, ook zelfstandig dragende grond.
\nZie bijv. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, rov. 3.3.2: “Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), rov. 3.7).” Dit is vaste rechtspraak.
\nHet hof begint rov. 3.8 met “Daarbij komt”, etc.
\nDaaraan voegt het hof nog toe dat bovendien Roebia BV, en niet de stichting, de overeengekomen zorgtaken uitvoerde Vgl. bijv., in de context van art. 2:9 BW, HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.3 over “nodeloos extra risico’s” die werden genomen (zie ook rov. 3.3.2 aldaar).
\nDát is hier de maatpersoonbestuurder, niet “elke andere ondernemer”, etc. Zie ook noot 57 hiervoor.
\nNoot 59 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr 12.”
\nNoot 60 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie MvG 15-17.”
\nNoot 61 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr. 11, verwijzend in voetnoot 2 naar productie 17 bij CvA.”
\nNoot 62 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie hierboven A sub 4, 17 en 18.”
\nNoot 63 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie Akte zijdens Bestuurders d.d. 16 juli 2024.”
\nZie de inleidende dagvaarding, nrs. 3.3, 4.1-4.43; de MvA/MvG, nrs. 4.1-4.13.
\nVolgend op ’s hofs behandeling in rov. 3.15-3.16 van het verweer ten aanzien van de memoriaalboeking, aldus het subonderdeel. Ik wijs er nog dat het hof in rov. 3.17 overweegt dat het enkele feit dat de stichting later - in overleg met de curator - heeft volgehouden dat de leenschuld niet was afgelost, niet kan afdoen aan hetgeen het hof oordeelt voorafgaand aan rov. 3.17 (“aan het voorgaande”).
\nNoot 64 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr 50, citaat van 1e rapport BF 6.1.9 en 6.1.10.”
\nNoot 65 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Pln. HB Bestuurders rnr. 13.”
\nNoot 66 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Pln HB zijdens de bestuurders rnr 14. Productie 21, 2e rapport BFI 6.1.9.”
\nNoot 67 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr 52, citaat van 1e rapport BFI 6.1.16.”
\nNoot 68 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr 52, citaat van 1e rapport BFI 6.1.16.”
\nNoot 69 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Akte houdende overlegging productie d.d. 16 juli 2024p. 3 laatste gedachtestreepje. Productie 21, 2e rapport BFI 6.1.9-6.2.1.”
\nZie bijv. W.A.K. Rank, T&C BW, Deventer: Wolters Kluwer 2025 (bijgewerkt t/m 1 maart 2025), art. 6:140 BW, aant. 3.c; R.J.Q. Klomp, GS Verbintenissenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (bijgewerkt t/m 30 september 2019), art. 6:140 BW, aant. 4.
\nZie bijv. Asser/C.H. Sieburgh, De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte (6-II), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 252; F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, De rekening-courantverhouding (Mon. Pr. nr. 15), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 4.1.
\nZie bijv. Asser/Sieburgh 2021, nr. 250; Klomp 2019, art. 6:140 BW, aant. 4.
\nOntleend aan: B.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW nr. B40), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 27. Zie bijv. ook Mijnssen & Van Mierlo 2019, par. 4.1 & 5.1.
\nNoot 70 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Pln. HB Bestuurders rnr 16.”
\nNoot 71 in de procesinleiding verwijst in dit verband abusievelijk naar: “Pln. HB Bestuurders rnr 17.” Deze stelling is (wel) te vinden in nr. 18 van die pleitnota.
\nDit “in elk geval” door [bestuurder 5] en de curator “tijdens een autorit naar het treinstation in Almere”.
\nIn het bijzonder via p. 19 van de procesinleiding achter (1), laatste alinea: “Er is dus sprake van een gemotiveerde betwisting van die betaling, zodat gelet op het bepaalde in art. 149 Rv het hof dit feit dat er is afgelost, anders dan in rov 3.14 wordt overwogen, niet als vaststaand kon en mocht aannemen, althans had het hof op die stellingen in elk geval moeten reageren. Deze klacht wordt hierna in onderdeel III.2 verder uitgewerkt.” Zie onder 3.78 hiervoor.
\nToevoeging A-G: daarmee bedoelt het hof blijkens rov. 3.2 “(ii) (…) dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld” (“Voor de leesbaarheid zal het hof het handelen dat onder (ii) is beschreven hierna ook ‘onverantwoord’ noemen”).
\nZie noot 57 hiervoor.
\nZie bijv. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, rov. 3.5.1-3.5.2.
\nZie Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 20-21, 34.
\nJuist het opnemen van de lening in rekening-courant (zoals vastgesteld in rov. 3.12, onbestreden in cassatie) is hier deel van het probleem. Híérdoor kon de lening onverplicht vervroegd worden afgelost, uit hoofde van de dadelijke verrekening van rechtswege (art. 6:140 lid 1 BW) met boekingen ten gunste van de stichting. Dat vervolgens mogelijk geen sprake is geweest van “een bewuste betaling door middel van een actieve handeling of besluit” doet geen afbreuk aan het problematische karakter van de boeking in rekening-courant. Ook behoeft wat mij betreft geen nader betoog dat de liquiditeitspositie van Roebia BV, zoals bedoeld in rov. 3.23, er gunstiger had uitgezien zonder de boeking van de schuld in rekening-courant.
\nDus: dat het hof in rov. 3.12-3.18 impliceert dat het puur om een boekhoudkundige afschrijving zou gaan en dat in werkelijkheid geen euro op die rekening is afgelost (rov. 3.18).
\nDaarin wordt al aangevoerd, naar de kern genomen, dat “[v]oor de vraag of er sprake is van een handeling die geen redelijk denkend bestuurder zou nemen, en dus voor de vraag of de hoge lat van art. 2:248 BW wordt gehaald van essentieel belang [is] dat de bestuurders zich op zijn minst bewust waren (i) van de handeling zelf en (ii) dat zij daarmee mogelijk de vennootschap en/of schuldeisers zouden benadelen.”
\nIk citeer: “Voor zover is bedoeld dat sprake was van een lening, stelt het hof vast dat daaromtrent niets blijkt. Meer in het bijzonder blijkt niet (en is ook niet aangevoerd) dat sprake is geweest van verrekening van een dergelijke leenschuld van Roebia BV met een vordering van Roebia BV die ruim een jaar later is ontstaan als gevolg van de inlossing door Roebia BV van de bancaire schuld van de stichting.”
\nSpecifiek: “Dat bedrag moest uiteraard wel weer worden terugbetaald aan Stichting Roebia. Toen de aflossing van de schuld van Stichting Roebia aan ABN Amro vanaf de bankrekening van Roebia B.V. werd betaald, was dit dus vanuit de middelen die door Stichting Roebia waren verstrekt.” Deze tekst is in de klacht onderstreept.
\nZie bijv. Asser/W.A.K. Rank, Betalingsverkeer (6-V), Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 163.
\nZie bijv. Asser/Rank 2024, nr. 163; Mijnssen & Van Mierlo 2019, par. 14.1.
\nZie HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0614, NJ 2007/76, rov. 3.3.
\nZie de MvG, nr. 103, derde gedachtestreepje.
\nNoot 76 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie MvG toelichting grief 1 rnr 11 (Focum rapport) en rnr 31 verwijzend naar rnr 4.1.8 van het eerste BFI rapport. Zie hierboven A sub 10 t/m 15.”
\nNoot 77 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Pln HB zijdens bestuurders rnrs 39-41.”
\nZie noot 96 hiervoor.
\nNoot 78 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie hierboven A sub 1,2,7 en 8.”
\nWeliswaar is genummerd t/m VI.3, maar er zijn twee subonderdelen VI.2.
\nDus: “De betalingsonmacht ten aanzien van die eerste vordering van het zorgkantoor en het faillissement dat er naar aanleiding van de beslaglegging op volgde, is naar het oordeel van het hof in belangrijke mate veroorzaakt door dit kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals dat in onderlinge samenhang moet worden beoordeeld.”
\nSpecifiek: “(…) omdat wat hiervoor is besproken de conclusie rechtvaardigt dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit handelen, in samenhang gelezen, een belangrijke oorzaak van het faillissement is, kan bespreking van deze verwijten achterwege blijven.”
\nNoot 79 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnrs 82 t/m 85.”
\nDie vraag naar de rechtmatigheid van het beslag adresseert de rechtbank in rov. 3.42 dan ook ten overvloede (“Bovendien”, etc.).
\nZie bijv. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177, rov. 4.11. O. Oost, GS Faillissementswet, Deventer: Wolters Kluwer 2024 (actueel t/m 15 november 2024), art. 2:138/248 BW, aant. II.2.2.7 zegt het zo, onder verwijzing naar dit Hoge Raad-arrest: “Een enkel condicio sine qua non-verband tussen het gewraakte bestuurshandelen en het faillissement is echter niet zonder meer voldoende.”
\nZie bijv. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177, rov. 4.7, 4.9. Let wel, daarbij gaat het niet ook om toepassing van art. 2:248 lid 2 BW. Annotator P. van Schilfgaarde zegt het zo in NJ 2014/177, onder 8: “Dit moet zo begrepen worden dat hierbij de mogelijke ‘omkering’ van de bewijslast ingevolge art. 2:248 lid 2 BW buiten beschouwing blijft.” Dit laatste speelt niet in de onderhavige zaak, zie mede rov. 3.24.
\nZie Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 8-9.
\nToevoeging A-G: dit slaat terug op de volgende passage: “De aan het woord zijnde leden willen voorts weten of het woord «belangrijk» («belangrijke oorzaak van het faillissement») zo moet worden verstaan dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur tegenover de som van de overige oorzaken overwegend moet zijn (meer dan 50%) of slechts dat zij van betekenis moet zijn voor het ontstaan van het faillissement. Ik wijs er op dat in de huidige tekst van de wet staat, dat het faillissement («de toestand der vennootschap») geheel of gedeeltelijk te wijten is aan grove schuld enz.”
\nVoor alle duidelijkheid: er kunnen voor de toepassing van art. 2:248 BW verschillende belangrijke oorzaken van het faillissement bestaan. Zie bijv. Oost 2024, art. 2:138/248 BW, aant. II.2.2.7: “Betekent \"belangrijke oorzaak\" dat het ook de belangrijkste oorzaak van het faillissement zou moeten zijn? Dat is niet het geval. Zie bijv. Kamerstukken II 1985/86, 16 631, nr. 27b, p. 8 en 9. Het is dus mogelijk dat een faillissement externe oorzaken kent als bijvoorbeeld het onverwacht wegvallen van een afzetmarkt (…), terwijl er daarnaast een belangrijke faillissementsoorzaak ligt in de wijze waarop het bestuur de vennootschap heeft bestuurd. Een faillissement kan voor toepassing van art. 2:248 BW dus aan verschillende belangrijke oorzaken zijn te wijten.”
\nHet subonderdeel is niet toegelicht zijdens de bestuurders in hun schriftelijke toelichting en repliek.
\nHet subonderdeel verwijst naar de MvG, nrs. 19, 14-20.
\nZie bijv. de inleidende dagvaarding, nr. 2.6.
\nZie noot 111 hiervoor.
\nDit voor zover dat de onderhavige procedure al aangaat, nu die oordelen zijn gegeven in de vrijwaringsprocedure.
\nMen leze zelve: “Rov.3.30 is in zoverre onjuist en onbegrijpelijk waar het hof oordeelt dat ‘zowel door het kennelijk onbehoorlijk bestuur als door de beslaglegging is veroorzaakt’, gelet op de dagvaarding in vrijwaring (mr 3.1).* Die vergoeding is dus niet, althans niet uitsluitend gekoppeld aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar ook, zoals de rechtbank in rov 3.49 (in appel onbestreden) heeft geoordeeld dat het faillissement een andere oorzaak heeft dan de (gestelde) onbehoorlijke taakvervulling van de Bestuurders. Zoals het hof in rov. 3.32 oordeelt is het verweer van de Bestuurders dat het faillissement een belangrijke andere oorzaak heeft (te weten de beslaglegging) zodat het causaal verband tussen het faillissement en hetgeen de curator de Bestuurders verwijt non existent, dan wel doorbroken is.” Bij de asterisk staat noot 80, geciteerd in noot 116 hierna.
\nNoot 80 in de procesinleiding vermeldt daarbij, onder verwijzing naar nr. 3.1 van de dagvaarding in vrijwaring: “Waarin de vrijwaring wordt ingesteld “voor zover uw rechtbank in de hoofdzaak ondanks het verweer van Bestuurders zou oordelen dat Bestuurders jegens de Curator tot enige vergoeding gehouden zijn, dient Zilveren Kruis die bedragen te vergoeden op de volgende gronden (…)”.”
\nZie het dictum van de dagvaarding in de vrijwaring, deels weergegeven onder 2.7 hiervoor.
\nHet subonderdeel verwijst naar de “in A sub 1 genoemde bepaling”, op welke plek verwezen wordt naar art. 8 lid 6 van de zorgovereenkomst.
\nHet subonderdeel verwijst naar “Stelling A 21 sub b.”
\nWeergegeven onder 3.168 hiervoor.
\nDeze stelling is betrokken in de MvG, nr. 101, waarnaar wordt verwezen in de procesinleiding in par. A, nr. 21 onder a.
\nZie de MvG, nr. 101. Zie ook de procesinleiding par. A, nrs. 1, 21 onder a.
\nOvergelegd in productie 12 bij de dagvaarding.
\nBovendien vergt verrekening op de voet van art. 6:127 lid 2 BW dat sprake is van dezelfde wederpartij.
\nZie bijv. Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Eerste aanleg (2), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 41.
\nZie bijv. Asser Procesrecht/Van Schaick 2022, nr. 41.
\nZie bijv. M.O.J. de Folter, Vrijwaring en interventie (BP&P nr. 11), Deventer: Kluwer 2009, nr. 84.
\nZie bijv. E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, nrs. 8.5, 8.5.3.
\nEvenmin in het licht van de schriftelijke toelichting (nr. 4.2) en de repliek (nrs. 2.18-2.20) van de bestuurders.
\nZie over feiten van algemene bekendheid, te onderscheiden van algemene ervaringsregels, bijv. Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Bewijs (3), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 96-98.
\nZie bijv. B.T.M. van der Wiel, ‘Het cassatiemiddel’, in B.T.M. van der Wiel e.a. (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 105.
\nHet subonderdeel verwijst in dit verband naar HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92 en (in noot 81 in de procesinleiding) naar HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158.
\nNoot 82 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154.
\nHet subonderdeel verwijst in dit verband naar: “rnr 83 MvG.”
\nHet subonderdeel verwijst in dit verband naar: “MvG rnr. 84.”
\nHet subonderdeel verwijst in dit verband naar: “MvG rnr. 85.”
\nZie bijv. de conclusie van antwoord zorgkantoor, nrs. 48-52.
\nZie de pleitaantekeningen bestuurders mondelinge behandeling rechtbank, nrs. 37, 66-69.