Indien de consument is verschenen, heeft hij de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument (rov. 3.1.18).(x) De vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument dient zodanig te zijn dat in de omstandigheden van het geval wordt voldaan aan de voorwaarden dat deze afschrikkend, doeltreffend en evenredig is. Het verdient aanbeveling dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen.
\nDe rechter kan in een concreet geval van de richtlijnen afwijken, waartoe in het bijzonder aanleiding zal zijn indien de daarin opgenomen sanctie in de gegeven omstandigheden niet doeltreffend, evenredig en afschrikkend is (rov. 3.1.19).
\n6.18 Het voorgaande biedt in beginsel een kader om te beoordelen of de informatieplichten die in deze zaak aan de orde zijn, ambtshalve dienen te worden getoetst en gesanctioneerd. Ik beschouw het beoordelingskader van Arvato I daarom als een vertrekpunt.
\n6.19.1 Pavillon heeft de vraag opgeworpen of het beoordelingskader van Arvato I strookt met het nadien in 2023 door het HvJEU gewezen arrest in de zaak TukTuk Travel.
\n6.19.2 Deze zaak betrof het recht van de consument om de overeenkomst voor een pakketreis te beëindigen in geval van, kort gezegd, buitengewone omstandigheden op de plaats van bestemming (art. 12 lid 2 van Richtlijn 2015/2023 betreffende pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen). Het HvJEU concludeerde dat deze bepaling ambtshalve moet worden toegepast en wees er daarbij onder meer op dat het gaat om een basisrecht waarover de reisorganisator verplicht is om de reiziger te informeren en dat het gaat om dwingend recht (zie met name punten 46, 49-52 en 58). Naar mijn mening past dit goed bij Arvato I.
\n6.19.3 Het HvJEU overwoog voorts, onder verwijzing naar zijn arrest Lintner uit 2020 (een zaak over oneerlijke bedingen),dat aan het ambtshalve onderzoek door de nationale rechter vier voorwaarden zijn verbonden. Geparafraseerd weergegeven zijn deze voorwaarden: (i) er is een gerechtelijke procedure over de overeenkomst; (ii) het ambtshalve toe te passen aan de consument toekomende recht houdt verband met het voorwerp van het geding; (iii) de rechter beschikt over de noodzakelijke juridische en feitelijke gegevens; en (iv) de consument verzet zich niet tegen toepassing van het hem toekomende recht. Pavillon problematiseert met name de tweede voorwaarde. Zij verbindt dit met de kritiek op de in Arvato I gekozen grondslag voor de ambtshalve gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst bij een voldoende ernstige schending van, kort gezegd, essentiële informatieplichten. In Arvato I (rov. 3.1.5) is gekozen voor art. 3:40 lid 2 BW als grondslag en niet voor art. 6:193j lid 3 BW. Een causaal verband tussen (gebrekkige) informatieverstrekking en sluiting van de overeenkomst is daarom niet vereist. Hierop richt zich de kritiek van o.a. Pavillon.
\n6.19.4 De discussie over de grondslag speelde ook reeds voorafgaand aan de prejudiciële beslissing in Arvato I. De keuze tussen art. 3:40 lid 2 BW en art. 6:193j lid 3 BW is in die zaak aan de orde gekomen. In deze zaak komt het punt op een ander manier terug (zie hierna in 8.21 e.v.). Ik zie in het arrest TukTuk Travel onvoldoende aanleiding voor aanpassing van het beoordelingskader van Arvato I.
\n6.20 Ik loop hierna de overwegingen van de Hoge Raad in Arvato I na om te bezien of zij ook opgaan in de context van de nu voorliggende zaak. Ik onderscheid daarbij de volgende twee vragen: is er aanleiding voor ambtshalve onderzoek, en zo ja, welke bepalingen moeten ambtshalve worden onderzocht? Wanneer deze overwegingen worden toegepast op de bepalingen over informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie blijkt mijns inziens het volgende.
\nIs er aanleiding voor ambtshalve onderzoek?
\n6.21 In de eerste plaats moet aan de hand van de rov. 3.1.4-3.1.6 van Arvato I worden bezien of er aanleiding is voor de civiele rechter om ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat is voldaan aan de bepalingen over informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie.
\n6.22 ( ad rov. 3.1.4 van Arvato I) Indien het gaat om commerciële communicatie is ingevolge art. 6:193f aanhef en onder e BW in ieder geval als essentiële informatie aan te merken de informatie genoemd bij of krachtens art. 4:20 Wft of art. 4:25b Wft. Dit geldt voor een deel van de bepalingen van de Richtlijn verkoop van financiële diensten op afstand en van de Richtlijn verzekeringsdistributie die zijn genoemd in de tabellen 1 en 2. Dit sluit overigens niet uit dat ook andere informatie als essentieel moet worden aangemerkt.
\n6.23 ( ad rov. 3.1.5 van Arvato I) De Richtlijn verkoop van financiële diensten op afstand en de Richtlijn verzekeringsdistributie beogen consumentenbescherming. Zij bevatten, anders dan de Richtlijn consumentenrechten, geen bepaling die verwijst naar een juist evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven. Wel blijkt dat de Europese wetgever ook oog had voor bepaalde belangen van aanbieders van financiële diensten respectievelijk verzekeringsdistributeurs (zie hiervoor in 4.2, 4.3 en 4.7). Ook volgens de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten moeten de door de lidstaten vast te stellen sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.
\nDe Richtlijn verzekeringsdistributie bepaalt dit alles met zoveel woorden voor de in deze richtlijn bedoelde bestuursrechtelijke sancties en andere maatregelen (zie hiervoor in 4.6.2 en 4.12.2). Dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn, is echter een algemeen uitgangspunt in het Unierecht, zodat dit ook geldt voor eventuele gevolgen die het civiele recht verbindt aan schending van bepalingen van de Richtlijn verzekeringsdistributie. Anders dan de Richtlijn consumentenrechten, bevatten de Richtlijnen verkoop op afstand van financiële diensten en verzekeringsdistributie geen bepaling die expliciteert dat zij geen afbreuk doen aan nationale regels betreffende de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld.
\nHieraan ligt vermoedelijk ten grondslag, dat er voor een dergelijke bepaling geen noodzaak bestond. Deze richtlijnen bevatten namelijk in het geheel geen bepalingen die ingaan op de geldigheid of nietigheid van overeenkomsten.
\n6.24 ( ad rov. 3.1.6 van Arvato I) Evenals bij de Richtlijn consumentenrechten gaat het bij de Richtlijnen verkoop op afstand van financiële diensten en verzekeringsdistributie om consumentenbeschermende richtlijnen. Zij bevatten, zoals gezegd (in 4.4 en 4.10), dwingendrechtelijke informatieplichten.
\n6.25 Al met al is er dus een grote mate van overeenstemming tussen de relevante aspecten van de Richtlijn consumentenrechten waarop wordt gewezen in Arvato I, rov. 3.1.4-3.1.6, en de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten respectievelijk de Richtlijn verzekeringsdistributie. Er zijn ook enige verschillen, maar deze komen mij niet doorslaggevend voor. Ik meen daarom dat er voor de civiele rechter in beginsel aanleiding kan zijn om ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat is voldaan aan bepalingen over informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie.
\nWelke bepalingen komen in aanmerking voor ambtshalve toepassing?
\n6.26 In de tweede plaats moet aan de hand van de rov. 3.1.8-3.1.12 van Arvato I worden bezien welke bepalingen over informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie voor ambtshalve onderzoek in aanmerking zouden kunnen komen. Ik bespreek daarbij de informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt (6.29.1 e.v.); de afbakening van essentiële informatieplichten aan de hand van art. 6:193f onder e BW (6.30) en of een nadere afbakening aan de hand van Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken nodig is (6.31 e.v.); en de bepalingen over de wijze van informatieverschaffing (6.40 e.v.), en in het bijzonder de vraag of het vereiste van een duurzame drager ambtshalve moet worden getoetst (6.44 e.v.).
\n6.27 ( ad rov. 3.1.8 van Arvato I) Aan het oordeel dat, kort gezegd, niet elke informatieplicht van de Richtlijn consumentenrechten ambtshalve moet worden getoetst, heeft de Hoge Raad drie overwegingen ten grondslag gelegd: (i) het door die richtlijn nagestreefde evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven; (ii) de eis dat sancties ook evenredig zijn en (iii) het uitgangspunt dat die richtlijn geen afbreuk doet aan nationale regels betreffende de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten. Vergelijkbare overwegingen passen, mutatis mutandis, bij de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie. Het lijkt mij daarom verantwoord om ook ten aanzien van deze richtlijnen als uitgangspunt te nemen dat niet elke informatieplicht ambtshalve moet worden getoetst.
\n6.28 ( ad rov. 3.1.9 van Arvato I) Bij dit uitgangspunt ligt het in de rede om ook bij de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie aan te nemen dat de plicht tot ambtshalve toetsing is beperkt tot (i) informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt en (ii) de essentiële informatieplichten bedoeld in art. 6:193f onder e BW.
\n6.29.1 Wat betreft informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt, gaat het om het volgende.
\n6.29.2 Volgens art. 6:230x, leden 1 en 2, BW begint de bedenktermijn op de dag waarop de overeenkomst is aangegaan. Als echter nog niet alle in art. 4:20 Wft bedoelde informatie is verstrekt, begint de termijn pas te lopen op de dag dat alle informatie door de consument is ontvangen. Deze termijnverlenging is naar mijn mening te beschouwen als een specifieke sanctie. De kantonrechter lijkt ervan uit te gaan (in rov. 9 op p. 7 van TV2) dat art. 6:230x BW geen specifieke sanctie inhoudt en stelt daarom aan de orde of de in art. 6:230o lid 2 BW bedoelde termijnverlenging analoog toegepast zou kunnen worden. Daaraan bestaat mijns inziens geen behoefte. De termijnverlenging tot het moment dat de vereiste informatie is verschaft, betreft blijkens art. 6 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten in de eerste plaats de in art. 3 lid 1 jo. art. 5 van deze richtlijn bedoelde informatie. Dit zijn de bepalingen die zijn omgezet in art. 4:20 Wft jo. art. 77 lid 1 en art. 78 lid 1 BGfo (zie hiervoor in tabel 1).
\nArt. 6 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten verwijst in de tweede plaats naar aanvullende informatie die moet worden verschaft op basis van andere Uniewetgeving inzake financiële diensten (art. 4 lid 1) of het nationale recht (art. 4 lid 2). Volgens Achmea (SO nr. 149) valt onder de verwijzing naar art. 4:20 Wft in art. 6:230x BW ook de informatieplicht van een schadeverzekeraar over de aard van de vergoeding van zijn werknemers die is opgenomen in art. 61 lid 1 onder d BGfo, nu art. 77 lid 1 BGfo geldt onverminderd art. 61 lid 1 onder d BGfo.
\nArt. 61 lid 1 onder d BGfo dient ter omzetting van art. 19 lid 4 Richtlijn verzekeringsdistributie.
\n6.29.3 In de categorie informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt, valt ook de informatieplicht van de verzekeraar om de consument te informeren over de vergoeding die verschuldigd is bij herroeping op de voet van art. 6:230x BW (art. 3 lid 1 punt 3 onder o Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten in verbinding met art. 4:20 Wft en art. 77 lid 1 onder o BGfo). Deze vergoeding is slechts verschuldigd als, onder meer, de consument overeenkomstig art. 4:20 Wft daarover is geïnformeerd (art. 6:230y lid 3 onder a BW).
\n6.29.4 De hiervoor genoemde bepalingen behoren overigens ook tot de hierna te bespreken categorie informatieplichten die op grond van art. 6:193f onder e BW als essentiële informatieplichten zijn aan te merken. Ik meen daarom dat ik het antwoord op vraag 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c kan worden volstaan met een afbakening van de categorie essentiële informatieplichten.
\n6.30 De categorie essentiële informatieplichten is in Arvato I afgebakend aan de hand van de opsomming van essentiële informatie in art. 6:193f onder b BW. In deze zaak is art. 6:193f onder e BW van belang. Hierin is bepaald dat informatie bij of krachtens art. 4:20 en 4:25b Wft in ieder geval essentieel is. Het ligt daarom voor de hand om, aansluitend bij de in Arvato I gekozen benadering, de categorie ambtshalve te onderzoeken essentiële informatieplichten af te bakenen aan de hand van de in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie opgenomen bepalingen over informatieplichten die in het BGfo zijn opgenomen en die berusten op art. 4:20 Wft of art. 4:25b Wft.
\n6.31 Achmea (SO nrs. 91, 124-125, 131-132) betoogt echter dat niet alle informatieplichten die worden bestreken door art. 6:193f onder e BW jo. art. 4:20 of 4:25b Wft als essentieel zijn aan te merken, maar slechts de informatieplichten die óók worden bestreken door Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
\n6.32.1 Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken bevat een niet-limitatieve opsomming van informatie die in ieder geval als essentieel in de zin van art. 7 lid 5 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is aan te merken. Bijlage II verwijst onder meer naar art. 4 en 5 Richtlijn koop op afstand, art. 3 en 4 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en art. 12 en 13 Richtlijn verzekeringsbemiddeling. Deze lijst is sinds 2005 niet aangepast. De Nederlandse wetgever heeft Bijlage II omgezet in art. 6:193f BW. Dit artikel luidde aanvankelijk (Stb. 2008/397): “Indien er sprake is van commerciële communicatie, reclame of marketing daaronder begrepen, is de informatie genoemd bij of krachtens de volgende artikelen in ieder geval essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2: (…) b. artikel 46c lid 1 van Boek 7; (…) f. artikelen 4:20, 4:73 en 5:13 van de Wet op het financieel toezicht; (…).”
\nHet artikel verwijst thans, na enige eerdere wijzigingen, naar: “(…) b. artikelen 230m lid 1, onderdelen a, b en c, e tot en met h, o en p en 230v, leden 1 tot en met 3, 5, alsmede lid 6, eerste zin, en lid 7, van Boek 6; (…) e. artikelen 4:20 en 4:25b van de Wet op het financieel toezicht; (…).”
\nDe formulering ‘bij of krachtens’ in de aanhef van art. 6:193f BW houdt rekening met het gegeven dat sommige informatieverplichtingen die voortvloeien uit Bijlage II niet in wetten in formele zin zijn geïmplementeerd.
\n6.32.2 Onderdeel f, later e, van art. 6:193f BW is tweemaal gewijzigd. In 2019 verviel de verwijzing naar art. 5:13 Wft in verband met de opname van de tegenhanger daarvan in art. 6:193f onder g BW. De verwijzing naar art. 4:73 Wft is met ingang van 1 juli 2025 alsnog aangepast. Art. 4:73 Wft was reeds per 1 januari 2013 vervallen, omdat de in dat artikel geregelde informatieverplichtingen van financiële dienstverleners jegens de consument of, indien het een verzekering betreft, de cliënt, sinds 1 januari 2013 in art. 4:25b Wft zijn neergelegd.
\n6.32.3 Wat betreft de twee richtlijnen die in deze zaak aan de orde zijn, implementeert art. 6:193f onder e BW in de eerste plaats, via art. 4:20 Wft, art. 3 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten dat wordt genoemd in Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
\n6.32.4 Art. 6:193f onder e BW implementeerde in de tweede plaats aanvankelijk ook de in Bijlage II genoemde art. 12 en 13 Richtlijn verzekeringsbemiddeling. Deze richtlijn is niet meer van kracht. Het bepaalde in de art. 12 en 13 Richtlijn verzekeringsbemiddeling is thans, voor zover van belang, opgenomen in art. 18, punt a onder i), iii) en iv), punt b onder i) en iii), art. 19 lid 1, punt a, punt b en punt c onder i) en art. 23 lid 7 Richtlijn verzekeringsdistributie. Het kan er voor worden gehouden dat hetgeen in Bijlage II is bepaald ten aanzien van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling, thans geldt voor de genoemde bepalingen van de Richtlijn verzekeringsdistributie. Art. 6:193f onder e BW implementeert deze bepalingen via art. 4:20 en 4:25b Wft.
\n6.33 Moet nu de categorie essentiële informatieplichten worden afgebakend aan de hand van art. 6:193 onder e BW en Bijlage II?
\n6.34 Ik stel voorop dat voor de afbakening van de categorie essentiële informatieplichten met het oog op ambtshalve toetsing, oriëntatie op een wettelijke bepaling voordelen heeft. Dit biedt een aanknopingspunt in de wet en een duidelijke afbakening van deze categorie. Daarmee zijn de rechtszekerheid en de rechtspraktijk gediend. Afbakening aan de hand van de wet, bevordert de voorspelbaarheid van het rechterlijk oordeel. Het sluit ook aan bij de keuze van de Hoge Raad in Arvato I om het ambtshalve onderzoek van de rechter te beperken tot de in art. 6:193f onder b BW genoemde bepalingen.
\n6.35.1 De Hoge Raad vermeldde in Arvato I overigens alleen art. 6:193f BW en niet ook Bijlage II. Uit Arvato I volgt dus niet met zoveel woorden dat de categorie essentiële informatieplichten moet worden afgebakend aan de hand van art. 6:193f BW en Bijlage II.
\n6.35.2 Anderzijds verzet Arvato I zich ook niet tegen de opvatting dat wel moet worden gekeken naar Bijlage II. De volgens rov. 3.1.11 en 3.1.12 van Arvato I ambtshalve te toetsen essentiële informatieplichten van art. 6:193f onder b BW (zoals deze bepaling luidde na omzetting van de Richtlijn consumentenrechten) kunnen namelijk worden herleid tot Bijlage II. Het bepaalde in de art. 4 en 5 Richtlijn koop op afstand (dat is vermeld in Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) is thans opgenomen in art. 6 en 8 van Richtlijn consumentenrechten (zie Bijlage II bij de Richtlijn consumentenrechten). Het kan er voor worden gehouden dat hetgeen in Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is bepaald ten aanzien van de Richtlijn koop op afstand, thans geldt voor de Richtlijn consumentenrechten. Art. 6:193f onder b BW is hieraan aangepast. Bij de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten in 2014 is art. 6:193f onder b BW aan de hand van de transponeringstabel bij de Richtlijn consumentenrechten gewijzigd.
\n6.35.3 Er is dus ruimte om te betogen dat ter afbakening van de categorie essentiële informatieplichten op de voet van Arvato I kan worden volstaan met een oriëntatie op art. 6:193f BW. Maar er is op zichzelf ook ruimte voor het betoog dat tevens moet worden gekeken naar Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zoals Achmea aanvoert.
\n6.36.1 Naar mijn mening kan ter afbakening van de categorie essentiële informatieplichten worden volstaan met een oriëntatie op art. 6:193f BW en is niet nodig daarbij ook de precieze inhoud van Bijlage II van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken te betrekken.
\n6.36.2 Het belang van de vraag of een informatieplicht is opgenomen die Bijlage II dient naar mijn mening te worden gerelativeerd. Ten eerste is deze bijlage is indicatief. Zij staat er dus niet aan in de weg dat ook andere precontractuele informatie als essentieel kan worden aangemerkt. De Nederlandse wetgever heeft dit ook gedaan in bijvoorbeeld art. 7:59 lid 1, 7:60 lid 3 BW en 7:120 lid 5 BW ter gelegenheid van de omzetting van de Europese richtlijnen over (hypothecaire) kredietverlening aan consumenten. Ten tweede is deze bijlage inmiddels nogal verouderd. Zo heeft de Europese Commissie een aantal informatieplichten in andere richtlijnen dan de richtlijnen die worden genoemd in Bijlage II als essentieel aangemerkt.
\n6.36.3 Voor ambtshalve toepassing van een bepaling is vereist, dat het Unierecht een bijzonder gewicht aan de bepaling toekent. Dit vormt de legitimatie voor ambtshalve toepassing. Het in Arvato I bedoelde ambtshalve onderzoek vindt zijn grondslag immers niet in het nationale recht, maar in het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel. Hiervoor behoeft echter geen steun te worden gevonden in Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. De Unierechtelijke grondslag voor ambtshalve toetsing wordt gevormd door de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie in verbinding met het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel. Het beroep op art. 6:193f BW dient slechts ter afbakening van de categorie essentiële informatieplichten.
\n6.37.1 Ik meen dat er wel reden is om vast te houden aan de oriëntatie op specifiek art. 6:193f BW voor de omlijning van de categorie essentiële informatieplichten met het oog op ambtshalve toetsing. Zoals gezegd, bevordert dit de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van het rechterlijk oordeel.
\n6.37.2 Op zichzelf is kritiek mogelijk op art. 6:193f BW. Arons heeft betoogd dat de wetgever art. 6:193f BW omwille van de rechtszekerheid zou moeten actualiseren en uitbreiden zodat deze bepaling voor rechtszoekenden en de rechter een leidraad biedt. Volgens Strijbos bevat de lijst van art. 6:193f BW thans “een nogal willekeurige opsomming”.
\n6.37.3 Er zijn ook alternatieven voor art. 6:193f BW. De wetgever heeft immers ook in andere bepalingen een opsomming gegeven van essentiële informatie: in art. 6:193e BW (in de context van een uitnodiging tot aankoop); in art. 6:230v lid 2 BW (in de context van het op elektronische wijze sluiten van een overeenkomst op afstand waaruit een betalingsverplichting voor de consument voortvloeit); en in art. 6:230v lid 5 BW (in de context van het sluiten van een overeenkomst op afstand met behulp van een middel voor communicatie op afstand dat beperkte ruimte of tijd biedt voor het tonen van de informatie). In de literatuur voorafgaande aan Arvato I zijn, aan de hand van dergelijke bepalingen, verschillende voorstellen gedaan om een categorie essentiële informatieplichten af te bakenen.
\n6.37.4 In Arvato I heeft de Hoge Raad echter gekozen voor afbakening van deze categorie aan de hand van art. 6:193f BW. Ik zie onvoldoende reden om thans van die keuze terug te komen.
\n6.38 Kortom, de plicht van de rechter om ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat is voldaan aan essentiële informatieplichten in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie, kan worden beperkt tot de informatieplichten die worden bedoeld in art. 6:193f onder e BW, dat wil zeggen de informatieplichten die zijn omgezet op basis van art. 4:20 Wft of art. 4:25b Wft. Zoals gezegd, omvat de categorie essentiële informatieplichten in deze zaak ook de categorie informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt.
\n6.39 Het voorgaande brengt mee dat niet ambtshalve behoeft te worden getoetst of het informatiedocument conform art. 65b BGfo is opgemaakt en verstrekt met daarin de informatie genoemd in art. 66b BGfo. De art. 65b en 66b BGfo, die art. 19 lid 4 en 5 Richtlijn verzekeringsdistributie omzetten, berusten op art. 4:19 en 4:22 Wft. Het gaat dus niet om bepalingen die op de voet van art. 6:193f onder e BW als essentieel zijn aan te merken.
\n6.40 Nu de categorieën ambtshalve te toetsen informatieplichten zijn afgebakend, resteert nog de vraag of de rechter ook ambtshalve moet toetsen of is voldaan aan de bepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie die voorschrijven op welke wijze informatie moet worden verstrekt.
\n6.41 ( ad rov. 3.1.10 en 3.1.12 van Arvato I) In Arvato I is overwogen dat de rechter moet toetsen of de handelaar heeft voldaan aan de relevante informatieplichten “op de wijze zoals voorgeschreven in art. 6:230v BW”. Daarbij verwijst de Hoge Raad naar rov. 3.1.3, waarin hij onder meer overweegt dat art. 6:230v BW nadere regels bevat over de wijze en het moment waarop de handelaar informatie moet verstrekken. Hieruit blijkt dat ambtshalve toetsing in Arvato I niet slechts ziet op informatieplichten als zodanig, maar ook op eisen die worden gesteld aan het moment en de wijze waarop informatie wordt verstrekt.
\n6.42 Wat betreft het moment van informatieverschaffing verwijs ik naar mijn algemene opmerking hierover (hiervoor in 5.40) en voorts naar de bespreking van art. 78 lid 2 BGfo (hierna in onderdeel 9 van deze conclusie).
\n6.43 Voorts schrijft art. 3 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten in de leden 2 en 4 voor, dat de in de leden 1 en 3 bedoelde informatieverschaffing transparant en correct dient te zijn. Art. 3, leden 2 en 4, Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten is (anders dan de leden 1 en 3) niet omgezet via art. 4:20 Wft, maar via art. 4:19 lid 2 Wft. Art. 3, leden 2 en 4, Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten wordt dus niet bestreken door art. 6:193f onder e BW (overigens wel door Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken). Art. 23 lid 1 onder b Richtlijn verzekeringsdistributie schrijft voor dat de in (onder meer) art. 18, 19 en 20 bedoelde informatieverschaffing transparant moet zijn (volgens de tekst van de richtlijn: “op duidelijk, nauwkeurig en voor de klant begrijpelijke wijze”). Deze bepaling is omgezet via art. 4:19 en 4:22 Wft en art. 49a BGfo. De bepalingen worden niet bestreken door art. 6:193f onder e BW. Het ligt naar mijn mening echter voor de hand dat de rechter die ambtshalve dient te toetsen of is voldaan aan de informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of van de Richtlijn verzekeringsdistributie die wel bestreken worden door art. 6:193f onder e BW, daarbij tevens toetst – voor zover dit op basis van het dossier mogelijk is − of de verschafte informatie voldoet aan de eis van art. 4:19 lid 2 Wft dat de beschikbaar gestelde informatie correct, duidelijk en niet misleidend is.
\n6.44 Wat betreft de wijze van informatieverschaffing vraagt de verwijzende rechter in de onderhavige zaak in het bijzonder naar het vereiste dat bepaalde informatie wordt verstrekt op een duurzame drager.
\n6.45.1 In Arvato I speelde de vraag of art. 6:230v lid 7 BW ambtshalve moet worden getoetst. Dit voorschrift houdt in dat de handelaar de overeenkomst, inclusief alle in art. 6:230m lid 1 BW bedoelde informatie, bevestigt aan de consument op een duurzame gegevensdrager binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst op afstand doch in ieder geval bij de levering van de zaken of voordat de dienst wordt uitgevoerd, behalve voor zover de handelaar deze informatie reeds voor het sluiten van de overeenkomst op een duurzame gegevensdrager heeft verstrekt. Art. 6:230v lid 1 BW laat het aan de handelaar over om voor contractsluiting de informatie al dan niet op een duurzame drager te verstrekken.
\n6.45.2 Art. 6:230v lid 7 BW ziet op de bevestiging van precontractuele informatie na contractssluiting op een duurzame drager. In mijn conclusie voor Arvato I schreef ik dat het vereiste van een duurzame drager van art. 6:230v lid 7 BW een dossierfunctie heeft en geen wilsvormende functie, en dat art. 6:230v lid 7 BW daarom niet ambtshalve behoeft te worden getoetst.
\n6.45.3 Ik denk dat uit Arvato I volgt dat art. 6:230v lid 7 BW ambtshalve moet worden getoetst. Hierover wordt wel getwijfeld, omdat art. 6:230v lid 7 BW niet wordt vermeld in de tabel met ambtshalve te toetsen informatieplichten in rov. 3.1.11 van Arvato I. Ik denk dat daaraan ten grondslag ligt dat die tabel uitsluitend informatieplichten noemt. Art. 6:230v lid 7 BW bevat mijns inziens geen informatieplicht, maar een bepaling over de manier waarop informatie moet worden verstrekt. Uit rov. 3.1.12 jo. 3.1.3 van Arvato I blijkt naar mijn mening dat ook art. 6:230v lid 7 BW ambtshalve moet worden getoetst.
\n6.45.4 Achmea (SO nr. 94 e.v.) merkt terecht op dat dit oordeel van de Hoge Raad in Arvato I afwijkt van het standpunt in mijn conclusie in die zaak. Aan het oordeel van de Hoge Raad dat art. 6:230v lid 7 BW wel ambtshalve moet worden getoetst ligt mijns inziens niet ten grondslag dat deze bepaling naar het oordeel van de Hoge Raad geen (of niet alleen een) dossierfunctie, maar (mede) een wilsvormende functie zou hebben. Ik denk dat de Hoge Raad art. 6:230v lid 7 BW betrekt in het ambtshalve te verrichten onderzoek, omdat art. 6:230v lid 7 BW wordt vermeld in de omschrijving van essentiële informatie in art. 6:193f onder b BW. Die vermelding in art. 6:193f BW is volgens mij de reden dat volgens Arvato I ook art. 6:230v lid 7 BW ambtshalve moet worden getoetst.
\n6.46 Welke conclusies kunnen hieraan worden verbonden in de onderhavige zaak?
\n6.47 Het vereiste van een duurzame drager wordt genoemd in art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in art. 20 lid 5 en 23 lid 2 e.v. Richtlijn verzekeringsdistributie. Art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten schrijft voor dat de vereiste precontractuele informatie wordt verstrekt op papier of een andere duurzame drager ruim voordat de consument door de overeenkomst is gebonden. Welke informatie moet worden verstrekt is omgezet via art. 4:20 Wft en art. 77 BGfo. Dat de informatie moet worden verstrekt op een duurzame drager is omgezet via art. 4:22 Wft en art. 49a BGfo. Art. 23 lid 1 onder a en leden 2-6, Richtlijn verzekeringsdistributie schrijft voor dat de in (onder meer) art. 18, 19 en 20 bedoelde precontractuele of contractuele informatie wordt verstrekt op papier, een andere duurzame drager of een website. De in art. 18, 19 en 20 bedoelde informatie moet worden verstrekt voordat een verzekeringsovereenkomst gesloten wordt. Art. 20 lid 5 Richtlijn verzekeringsdistributie betrekt het vereiste van een duurzame drager op het vooraf door een schadeverzekeraar te verstrekken informatiedocument. Ook deze bepalingen zijn omgezet via art. 4:22 Wft en art. 49a BGfo. Deze bepalingen verschillen op twee punten van art. 6:230v lid 7 BW.
\n6.48.1 Het eerste verschil met art. 6:230v lid 7 BW is dat het vereiste van een duurzame drager in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in de Richtlijn verzekeringsdistributie (hoofdzakelijk) ziet op informatie die vóór contractsluiting moet worden verstrekt. Het gaat dus niet om een bevestiging van precontractuele informatie na contractsluiting, zoals in art. 6:230v lid 7 BW.
\n6.48.2 Gezien het moment waarop precontractuele informatie volgens de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie op een duurzame drager moet worden verschaft, rijst daarom de vraag of het vereiste van een duurzame drager in deze richtlijnen niet alleen een dossierfunctie heeft, maar mede een wilsvormingsfunctie.
\n6.48.3 Achmea (SO nrs. 134-136 en 154) meent dat uitsluitend van een dossiervormingsfunctie sprake is. Zij verwijst daartoe (in nr. 135) naar literatuur over art. 6:230v lid 7 BW en naar de hiervoor (in 6.2.3) bedoelde uitspraak van de CvB van Kifid. In die uitspraak is geoordeeld dat de in art. 5 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten bedoelde plicht om de contractvoorwaarden ter hand te stellen een dossierfunctie heeft. De uitspraak van de CvB vermeldt echter niet de in art. 5 bedoelde plicht om ook de precontractuele informatie op een duurzame drager te verstrekken, naar ik aanneem omdat die plicht geen rol speelde in het aan de CvB van Kifid voorgelegde geschil. Ik zie in de door Achmea aangevoerde argumenten nog onvoldoende houvast voor de conclusie dat het vereiste van een duurzame drager in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie alleen een dossierfunctie heeft. Ik kom op de volgende gronden tot die conclusie.
\n6.48.4 Het moment waarop de informatie moet worden verstrekt op een duurzame drager, namelijk precontractueel, wijst op een wilsfunctie. De vraag is of dat ook geldt voor de bepaling dat de precontractuele informatie op een duurzame drager moet worden verschaft. Voor de wilsvorming van de consument volstaat dat de precontractuele informatie, afhankelijk van het gebruikte medium voor communicatie op afstand, op een leesbaredrager wordt verschaft zodat de consument gemakkelijk daarvan kennis kan nemen. Dat de informatie op een duurzame drager wordt verschaft, is op zichzelf niet noodzakelijk om de consument in staat te stellen diens wil te vormen. Dat de informatie op een duurzame drager kan worden bewaard, houdt verband met de dossierfunctie.
\nDit onderscheid blijkt mijns inziens uit de Richtlijn consumentenrechten. Deze richtlijn schrijft voor dat bepaalde precontractuele informatie op duidelijke en begrijpelijke wijze moet worden verstrekt (art. 6 lid 1) en deze informatie bij overeenkomsten op afstand moet worden bevestigd op een duurzame drager tenzij de handelaar die informatie al vóór de sluiting van de overeenkomst op afstand op een duurzame gegevensdrager aan de consument heeft verstrekt (art. 8 lid 7 onder a). De consument moet uiteindelijk beschikken over de informatie op een duurzame drager, maar voor diens wilsvorming is niet vereist dat de informatie op een dergelijke drager is verschaft. Anders dan de Richtlijn consumentenrechten doet bij overeenkomsten op afstand, maakt de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten dit onderscheid niet duidelijk.
\nIk zie echter niet in waarom de functie van een duurzame drager bij overeenkomsten op afstand van financiële diensten een andere zou zijn dan bij overige overeenkomsten op afstand, of waarom het bij deze overeenkomsten noodzakelijk zou zijn dat de vereiste precontractuele informatie met het oog op de wilsvorming van de consument verstrekt wordt op een duurzame drager. Ik meen daarom dat het vereiste van een duurzame drager ook in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten een dossierfunctie heeft. De ambtshalve toetsing van essentiële informatieplichten berust op de gedachte dat het gaat om (mede) voor de wilsvorming essentiële informatieplichten. Dit pleit tegen het aannemen van een plicht om ambtshalve te toetsen of is voldaan aan een bepaling met een dossiervormingsfunctie.
\n6.48.5 Ik merk aanvullend nog op dat Richtlijn 2023/2673, waarbij de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten wordt geïncorporeerd in de Richtlijn consumentenrechten, mijn inziens geen aanvullende inzichten biedt. NVB (SO nr. 43) wijst er terecht op dat considerans 26 van deze richtlijn het verschaffen van precontractuele informatie in verband brengt met de wilsvorming van de consument, en dat considerans 30 en art. 11bis lid 4 van de door Richtlijn 2023/2673 gewijzigde Richtlijn consumentenrechten het vereiste van een duurzame drager in verband met een dossierfunctie lijken te brengen. Verder bepaalt art. 16bis lid 1 van de door Richtlijn 2023/2673 gewijzigde Richtlijn consumentenrechten dat de handelaar bepaalde informatie moet verstrekken geruime tijd voordat de consument door een overeenkomst op afstand dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod is gebonden en wel op een duidelijke en voor de consument begrijpelijke wijze. Art. 16bis lid 6, eerste alinea, bepaalt vervolgens dat de in lid 1 bedoelde informatie op een duurzame gegevensdrager aan de consument verstrekt wordt en gemakkelijk leesbaar is. In een en ander kan men de wilsvormende en de dossiersvormingsfuncties herkennen. Richtlijn 2023/2673 is echter, evenals de huidige Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, niet helder over dit onderscheid. In ieder geval verzet Richtlijn 2023/2673 zich niet tegen de conclusie die ik hiervoor in 6.48.4 hebt bereikt.
\n6.49 Het tweede verschil met art. 6:230v lid 7 BW is dat de bepalingen over de duurzame drager in art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in art. 20 lid 5 en 23 lid 2 e.v. Richtlijn verzekeringsdistributie niet behoren tot de in art. 6:193f onder e BW bedoelde essentiële informatie. Zoals hiervoor (in 6.45.4) is opgemerkt, is dit in de benadering van Arvato I het springende punt voor de omlijning van de ambtshalve taak van de rechter. Dit pleit tegen het aannemen van een verplichting tot ambtshalve toetsing.
\n6.50 Ik kom tot de slotsom dat het vereiste van informatieverschaffing op een duurzame drager als bedoeld in art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in art. 20 lid 5 en 23 lid 2 e.v. Richtlijn verzekeringsdistributie niet ambtshalve getoetst behoeft te worden, nu dit vereiste een dossiervormingsfunctie heeft en de Nederlandse regels ter omzetting van de genoemde bepalingen uit deze richtlijnen op dit punt niet als essentieel worden aangemerkt in art. 6:193f onder e BW.
\nBeantwoording van vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c 6.51 Ik vat het voorgaande samen. De tabellen 1 en 2 (hiervoor in 5.14 en 5.27) vermelden de bepalingen over informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie waarop de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c naar mijn mening betrekking hebben. Niet al deze bepalingen zien op de situatie die zich feitelijk voordoet in de zaak tussen Achmea en [verweerder] , zodat denkbaar is dat de Hoge Raad de beantwoording van de vragen beperkt tot het type geval dat in deze zaak aan de orde is, te weten een via internet op afstand gesloten overeenkomst van schadeverzekering voor een auto. Ook dan heeft beantwoording van de vragen betekenis voor andere gevallen, omdat de beantwoording door de Hoge Raad van de vragen voor het type geval dat in deze zaak aan de orde is, aanknopingspunten zal bieden voor de beantwoording van vergelijkbare vragen in ten aanzien van andere overeenkomsten (zie hiervoor in 5.39). Ik heb mijn beschouwing onder 6 over de ambtshalve toetsing echter volledigheidshalve betrokken op alle bepalingen die zijn genoemd in de tabellen in nr. 5.14 en 5.27.
\n6.52 Eerder kwam ik tot de slotsom dat voor de beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c kan worden aangesloten bij de methodiek van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in Arvato I (zie hiervoor in 6.20-6.25). Daaraan doet niet af het betoog van Achmea dat in dit opzicht geen taak voor de burgerlijke rechter is weggelegd gezien de bestuursrechtelijke aard van (de handhaving van) de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie (zie hiervoor in 6.5-6.15).
\n6.53 Toepassing van de methodiek van Arvato I brengt mee dat (i) de informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt en (ii) de essentiële informatieplichten ambtshalve dienen te worden getoetst. Categorie (ii) omvat in dit geval categorie (i), zodat het uiteindelijk gaat om de afbakening van de categorie essentiële informatieplichten (zie hiervoor in 6.29.1-6.30).
\n6.54 De afbakening van de categorie essentiële informatieplichten dient plaats te vinden aan de hand van art. 6:193f onder e BW (zie hiervoor in 6.30 en 6.37.1-6.38). Niet relevant is of een bepaling tevens is te herleiden tot Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (zie hiervoor in 6.31-6.36.3).
\n6.55 Afbakening aan de hand van art. 6:193f onder e BW betekent dat essentieel zijn de informatieplichten die zijn genoemd in de tabellen 1 en 2 en die zijn omgezet bij of krachtens art. 4:20 Wft of 4:25b Wft. De rechter dient deze informatieplichten ambtshalve te toetsen. Daarbij dient te de rechter tevens te toetsen – voor zover dit op basis van het dossier mogelijk is − of de verschafte informatie transparant en correct is (zie hiervoor in 6.43), maar niet of deze is verschaft op een duurzame drager (zie hiervoor in 6.44-6.50).
\n6.56 De informatie in art. 77 lid 1 BGfo is gezien art. 6:193f onder e BW als essentieel aan te merken. De informatie in art. 65b en 66b BGfo is niet als essentieel aan te merken (zie hiervoor in 6.39).
\n6.57 Ik stel voor om vraag 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c als volgt te beantwoorden:
\nDe rechter dient (i) de informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt en (ii) de essentiële informatieplichten van deze richtlijnen ambtshalve toe te passen. Op grond van art. 6:193f onder e BW zijn als essentiële informatieplichten aan te merken de informatieplichten in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie die zijn omgezet op basis van art. 4:20 Wft of art. 4:25b Wft in art. 57, art. 61 lid 1 onder d, art. 63a, art. 77 lid 1, art. 78 lid 1, art. 79 lid 1, art. 86f lid 2 onder k en art. 86i lid 1 onder a, b, c, d ,e , g en h, en lid 4 BGfo. Dit omvat tevens de informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt. Ten aanzien van deze informatieplichten moet de rechter ambtshalve onderzoeken of uit de stellingen van de financiëledienstverlener en/of verzekeringsdistributeur en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat daaraan is voldaan op de wijze zoals voorgeschreven in 4:19 lid 2 Wft. De rechter dient niet ambtshalve te toetsen of is voldaan aan de verplichting om deze informatie te verstrekken op een duurzame drager. De rechter dient evenmin ambtshalve te toetsen of het informatiedocument conform art. 65b BGfo is opgemaakt en verstrekt met daarin de informatie genoemd in art. 66b BGfo.
\n7Wat indien ambtshalve onderzoek niet verplicht is? (vraag 2) 7.1 Vraag 2 bevat, zo begrijp ik, vervolgvragen voor zover het antwoord op vraag 1 meebrengt dat de rechter niet verplicht is bepalingen over informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie ambtshalve te toetsen.
\n7.2 Vraag 2 stelt in de eerste plaats aan de orde of de rechter in een dergelijk geval wel ambtshalve mag toetsen.
\n7.3 De rechter dient een wettelijke bepaling ambtshalve toe te passen indien dit volgt uit het Nederlandse recht en/of omdat het Unierecht dit vereist. Hiervoor is besproken dat de rechter bepaalde bepalingen over informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie ambtshalve dient toe te passen. De vraag veronderstelt het bestaan van informatieplichten uit deze richtlijnen ten aanzien waarvan een dergelijke verplichting ontbreekt. In die veronderstelling luidt het antwoord op dit deel van vraag 2 ontkennend. Voor zover het gaat om bepalingen over informatieplichten die de rechter niet ambtshalve moet toetsen, verzet het Nederlandse recht zich ertegen dat de rechter deze bepalingen toch ambtshalve toetst buiten, kort gezegd, de grenzen van de rechtsstrijd (zie hiervoor in 3.3).
\n7.4 Vraag 2 stelt in de tweede plaats aan de orde of in een dergelijk geval de consument zich op de bedoelde bepalingen kan beroepen.
\n7.5 Het antwoord op dit deel van vraag 2 luidt bevestigend. Daaraan staat niet in de weg dat de bedoelde bepalingen over informatieplichten zijn omgezet in de Wft en het BGfo en niet in het BW. Deze bepalingen strekken ertoe de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten respectievelijk de Richtlijn verzekeringsdistributie in het Nederlandse recht om te zetten. Deze richtlijnen strekken onder meer tot consumentenbescherming (zie hiervoor in 4.3 en 4.8).
\n8Wat is een gepaste sanctionering? (vraag 4) 8.1 Uit het antwoord op vraag 1.a, 1b eerste gedeelte, en 1.c blijkt de omvang van het ambtshalve door de rechter te verrichten onderzoek. Vraag 4 strekt ertoe te vernemen of ambtshave een sanctie moet worden opgelegd, en zo ja welke, indien uit dit onderzoek blijkt dat de financiële dienstverlener/verzekeringsdistributeur niet of niet geheel heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen.
\n8.2 Blijkens de toelichting op vraag 4 werkt de kantonrechter dit uit aan de hand van de volgende deelvragen: (a) kan bij de sanctionering worden aangesloten bij de Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten; (b) geldt dit ook voor het niet (tijdig) mededelen van het herroepings- ofwel ontbindingsrecht van art. 6:230x BW; en (c) is dit ook toepasbaar indien de consument uitvoering van de verzekering vraagt dan wel (d) zich beroept op de verzekeringsvoorwaarden? In dat kader verwijst de kantonrechter ook naar het arrest Ocidental van het HvJEU. Alvorens op deze nadere vragen in te gaan (in 8.31 e.v.), bespreek ik of de sanctionering evenals in Arvato I kan bestaan uit een (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW.
\nDoeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctionering op de voet van Arvato I 8.3 Voor het leesgemak herhaal ik hieronder wat de Hoge Raad in Arvato I overwoog over de sanctionering (zie hiervoor in 6.17).
\n8.4.1 In Arvato I heeft de Hoge Raad voorop gesteld dat de Richtlijn consumentenrechten vereist dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (rov. 3.1.5 en 3.1.8). De sanctionering van de niet-inachtneming van informatieplichten kan bestaan uit een in de wet genoemde sanctie en/of bij een voldoende ernstige schending van een essentiële informatieplicht uit een gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst. Een gedeeltelijke vernietiging vertaalt zich in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument. Zie rov. 3.1.15 en 3.1.16.
\n8.4.2 De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, dient op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument is verschenen, heeft hij de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument. Zie rov. 3.1.18.
\n8.4.3 De vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument dient zodanig te zijn dat in de omstandigheden van het geval wordt voldaan aan de voorwaarden dat deze afschrikkend, doeltreffend en evenredig is. Het verdient aanbeveling dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen. De rechter kan in een concreet geval van de richtlijnen afwijken, waartoe in het bijzonder aanleiding zal zijn indien de daarin opgenomen sanctie in de gegeven omstandigheden niet doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Zie rov. 3.1.19.
\n8.5.1 De juridische situatie ten aanzien van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie is goeddeels vergelijkbaar met de juridische situatie die aan de orde was in Arvato I. Bepaalde informatieplichten kennen specifieke sancties. Voorts zijn er bepaalde essentiële informatieplichten ten aanzien waarvan het Unierecht de wijze van sanctionering overlaat aan het nationale recht. Daarvoor moet worden gezocht naar een privaatrechtelijke sanctie die voldoet aan de Unierechtelijke eisen dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.
\n8.5.2 In Arvato I heeft de Hoge Raad overwogen dat uit de parlementaire geschiedenis van de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten in het BW blijkt dat de wetgever in het kader van remedies voor de consument bij schending van de informatieplichten onder meer heeft gedacht aan vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW (rov. 3.1.13). In de parlementaire geschiedenis van de omzettingswetgeving van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten is de aandacht uitgegaan naar publiekrechtelijke, met name bestuursrechtelijke, handhaving van deze richtlijn. Dit werd gezien als een als aanvulling op het bestaande civiele recht (zie hiervoor in 4.6.3) en komt niet in de plaats van privaatrechtelijke handhaving (zie hiervoor in 6.5 e.v.). Hetzelfde geldt ten aanzien van de Richtlijn verzekeringsdistributie (zie hiervoor in 4.12.1-4.12.3). Hoewel de wetgever bij de omzetting van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie geen aandacht heeft besteed aan art. 3:40 BW (of een andere privaatrechtelijke remedie), is in de toelichting op de Wfd wel gewezen op de mogelijkheden van het civiele recht. Eén van die mogelijkheden is de vernietigingssanctie. Toepassing van een vernietigingssanctie bij een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of de Richtlijn verzekeringsdistributie, is naar mijn mening dan ook op zichzelf denkbaar.
\n8.6 Het ligt naar mijn mening daarom voor de hand om wat betreft de wijze van sanctionering aansluiting te zoeken bij Arvato I, dus toepassing van een in de wet genoemde sanctie en/of gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst bij een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplicht(en).
\nGeen vernietigingssanctie?
\n8.7 Achmea verzet zich met name tegen de mogelijkheid van een vernietigingssanctie en voert daartoe de volgende argumenten aan.
\n8.8 Achmea (SO nrs. 328 en 359-362) betoogt in de eerste plaats, primair, dat er geen ruimte is voor ambtshalve sanctionering door de civiele rechter, omdat er ook geen ruimte is voor ambtshalve toetsing aan de informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie. Dit betoog onderschrijf ik niet (zie hiervoor in 6.5. e.v.).
\n8.9.1 Achmea (SO nrs. 329-332 en 365) betoogt in de tweede plaats, subsidiair, dat een in de wet genoemde sanctie moet worden toegepast, zoals de in art. 6:230x lid 1 BW bedoelde verlenging van de bedenktermijn. Volgens Achmea kan de rechter daarbij geen andere remedie toepassen omdat de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten uitgaat van maximumharmonisatie. De sanctionering van de Richtlijn verzekeringsdistributie moet hiermee volgens Achmea (SO nrs. 363-364) in de pas lopen.
\n8.9.2 Dit betoog onderschrijf ik evenmin. Op het eerste gezicht ligt het voor de hand om aan te nemen dat indien een richtlijn een bepaalde sanctie voorschrijft en daarbij uitgaat van maximumharmonisatie, de richtlijn zich verzet tegen een nationale regel die toepassing van een andere sanctie toelaat. Dit zou echter een onvolledige analyse zijn. Bij nadere beschouwing ligt de situatie genuanceerder.
\n8.9.3 In Arvato I is onderkend dat moeten worden onderscheiden (a) de categorie informatieplichten waaraan de Richtlijn consumentenrechten respectievelijk de Nederlandse wet een specifieke sanctie verbindt en (b) de categorie essentiële informatieplichten waaraan het Nederlandse recht de vernietigingssanctie verbindt ter uitvoering van het algemene voorschrift van art. 24 lid 1 Richtlijn consumentenrechten dat de sanctionering doeltreffend, evenredig en afschrikkend moet zijn. De mogelijkheid om niet alleen een in de richtlijn en de wet genoemde specifieke sanctie toe te passen, maar ook een vernietigingssanctie ziet in Arvato I (rov. 3.1.16) op de informatieplichten die in beide categorieën vallen. Dit biedt de rechter de mogelijkheid om in een concreet geval te komen tot een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie indien de rechter zou oordelen dat toepassing van de specifiek in de wet genoemde sanctie in het concrete geval daartoe niet zou volstaan.
\n8.9.4 De in rov. 3.1.16 van Arvato I verwoorde rechtsregel berust op een uitleg van de Richtlijn consumentenrechten. Deze uitleg houdt in dat de omstandigheid dat een informatieplicht in categorie (a) valt niet de mogelijkheid uitsluit dat zij ook in categorie (b) valt, dat de sanctionering in elk concreet geval moet voldoen aan het voorschrift van art. 24 lid 1 Richtlijn consumentenrechten, en dat het daarom mogelijk is dat onder omstandigheden niet wordt volstaan met toepassing van een specifieke in die richtlijn en de wet genoemde sanctie. Anders gezegd, bij informatieplichten die zowel in categorie (a) vallen als in categorie (b), is de specifiek in de wet genoemde sanctie niet exclusief bedoeld. Dat de Richtlijn consumentenrechten zoveel mogelijk uitgaat van maximumharmonisatie, staat op zichzelf niet aan een dergelijke uitleg van de richtlijn in de weg.
\n8.9.5 Ook de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten kent bepaalde informatieplichten waaraan de richtlijn respectievelijk de Nederlandse wet een specifieke sanctie verbindt en die tevens zijn aan te merken als essentiële informatieplichten. De Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten is geënt op de voormalige Richtlijn verkoop op afstand die inmiddels is opgegaan in de Richtlijn consumentenrechten, en zij is thans door Richtlijn 2023/2673 opgenomen in de Richtlijn consumentenrechten. Ik zie geen aanknopingspunten die dwingen tot een andere uitleg van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten op dit punt dan de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan de Richtlijn consumentenrechten. Voor de sanctionering van de Richtlijn verzekeringsdistributie dient naar mijn mening hetzelfde te worden aangenomen.
\n8.10 Achmea betoogt voorts in de derde plaats dat de sanctionering van de verplichting van art. 49a BGfo om informatie op papier dan wel een andere duurzame drager te verschaffen moet worden gesanctioneerd door een nakomingsvordering (SO nrs. 332-333 en 366), althans een opzegrecht van de verzekeringnemer (SO nrs. 334-338) en in ieder geval niet door een prijskorting (SO nr. 347 en 370). Ik laat dit punt verder rusten omdat naar mijn mening dit vereiste niet door de rechter ambtshalve moet worden getoetst.
\n8.11 Achmea (SO nrs. 339-342 en 366) betoogt in de vierde plaats, meer subsidiair, dat een sanctie op schending van de in art. 77 lid 1 BGfo bedoelde informatieplichten slechts zou kunnen bestaan uit een aanvullend opzegrecht. Daarbij wijst zij op art. 11 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten waarin is bepaald: “De lidstaten voorzien in passende sancties voor inbreuken door de aanbieder op krachtens deze richtlijn aangenomen nationale bepalingen.
\nDaartoe kunnen zij met name bepalen dat de consument de overeenkomst op elk moment zonder kosten en zonder boete kan opzeggen.De genoemde sancties dienen doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn.”
\n8.12.1 De door Achmea voor dit standpunt aangevoerde argumenten overtuigen naar mijn mening niet. Het genoemde art. 11 stuurt niet aan op een opzegrecht, maar noemt dit slechts als een mogelijkheid. Het is dus niet zo dat deze remedie eerst moet worden onderzocht en dat pas aan een andere remedie kan worden gedacht indien zou blijken dat het opzegrecht niet leidt tot een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie.
\n8.12.2 Veel door consumenten gesloten verzekeringsovereenkomsten hebben een bepaalde looptijd − bij schadeverzekering meestal een jaar − met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging. Het is denkbaar dat een aanvullend opzegrecht in bepaalde gevallen een reële toevoeging is aan de rechtspositie van de consument. Achmea wijst op het geval dat de verzekeringnemer een uitkering heeft ontvangen en daarom geen belang heeft bij ontbinding (herroeping) van de overeenkomst op grond van art. 6:230x BW. In veel gevallen zal de consument die niet alle in art. 77 lid 1 BGfo bedoelde informatie heeft ontvangen echter geen behoefte hebben aan een aanvullend opzegrecht, omdat hij gebruik kan maken van de ontbinding op grond van art. 6:230x BW. Volgens de tekst van art. 6:230x lid 1 BW verstrijkt de termijn pas twee weken nadat de vereiste informatie is verschaft. Na omzetting van Richtlijn 2023/2673 wordt de bedenktermijn maximaal een jaar en twee weken.
\n8.12.3 Er kan daarom behoefte bestaan aan een sanctie in de vorm van (gedeeltelijke) vernietiging. Anders dan Achmea aanvoert, blijkt uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten niet dat de Europese wetgever het oog heeft gehad op sancties met een wederkerig element, waarmee Achmea kennelijk doelt op het ontbindings/herroepingsrecht van art. 6:230x BW. Ik wijs op de specifieke sanctie van art. 6:230y lid 3 onder a BW over de vergoeding die verschuldigd is bij herroeping op de voet van art. 6:230x BW (zie hiervoor in 6.29.3) en voorts op het algemeen geformuleerde art. 11 van deze richtlijn. Ook het gegeven dat het gaat om duurovereenkomsten staat niet in de weg aan een vernietigingssanctie. De Richtlijn consumentenrechten ziet ook op onder meer duurovereenkomsten. De regels van Arvato I gelden ook voor duurovereenkomsten.
\n8.13.1 Achmea (SO nrs. 343-347) betoogt in de vijfde plaats, nog meer subsidiair, dat een prijskorting als uitvloeisel van een gedeeltelijke vernietiging beperkt zou moeten blijven tot het geval dat de verzekeringnemer niet juist is geïnformeerd over zijn verplichtingen onder de verzekering. Dit betreft volgens Achmea de informatie die op grond van art. 77 lid 1 onder h, i, j en k BGfo moet worden verstrekt over, samengevat, de door de verzekeringnemer verschuldigde bedragen en de wijze van betaling.
\n8.13.2 Achmea beroept zich in dit verband op HvJEU 9 november 2015, ECLI:EU:C:2016:842, NJ 2017/404 m.nt. M.B.M. Loos (Home Credit Slovakia), waarin door het HvJ is overwogen: “69 Gelet op de rechtspraak die in de punten 63 tot en met 68 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, moet worden geconstateerd dat wanneer de kredietgever in de context van richtlijn 2008/48 een verplichting van essentieel belang niet nakomt, hij daarvoor overeenkomstig de nationale voorschriften kan worden bestraft doordat zijn recht op vergoeding van rente en kosten vervalt.
\n70 De verplichting om in de kredietovereenkomst onder meer gegevens te vermelden als het jaarlijks kostenpercentage, bedoeld in artikel 10, lid 2, onder g), van richtlijn 2008/48, het aantal en de frequentie van de te verrichten betalingen, als vermeld in artikel 10, lid 2, onder h), van die richtlijn, alsook, in voorkomend geval, notariskosten en gevraagde zekerheden en verzekeringen, zoals bepaald in artikel 10, lid 2, onder n) en o), van genoemde richtlijn, vormt een dergelijke verplichting van essentieel belang.
\n71 Aangezien het verzuim om die gegevens in de kredietovereenkomst te vermelden ertoe kan leiden dat de consument niet kan beoordelen waartoe hij zich heeft verbonden, moet de sanctie die erin bestaat dat de kredietgever geen recht heeft op vergoeding van rente en kosten, zoals bepaald in de nationale wetgeving, worden beschouwd als evenredig in de zin van artikel 23 van richtlijn 2008/48 en de in punt 63 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak.
\n72 Bij niet-vermelding van gegevens – onder die bedoeld in artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/48 – die naar hun aard het vermogen van de consument om te beoordelen waartoe hij zich heeft verbonden niet ongunstig beïnvloeden, zoals onder meer de naam en het adres van de bevoegde toezichthoudende autoriteit bedoeld in artikel 10, lid 2, onder v), van die richtlijn, kan de toepassing, overeenkomstig de nationale wetgeving, van een dergelijke sanctie met ernstige gevolgen voor de kredietgever echter niet evenredig worden geacht.
\n73 Mitsdien moet op de zevende vraag worden geantwoord dat artikel 23 van richtlijn 2008/48 aldus moet worden uitgelegd dat het niet belet dat een lidstaat in zijn nationale wetgeving bepaalt dat ingeval een kredietovereenkomst niet alle in artikel 10, lid 2, van die richtlijn opgesomde informatie vermeldt, het krediet wordt geacht te zijn verleend zonder rente en kosten, mits het gaat om een gegeven dat ertoe kan leiden dat de consument niet kan beoordelen waartoe hij zich heeft verbonden.” [onderstreping toegevoegd; plv.] Achmea betoogt dat de woorden “waartoe hij zich heeft verbonden” slechts zien op de verplichtingen van de consument uit hoofde van de kredietovereenkomst. Daartoe wijst Achmea op de Engelse tekst van punt 71 van dit arrest, dat luidt: “In so far as failure to include such information in a credit agreement may compromise the ability of a consumer to assess the extent of his liability, the penalty laid down under national law of forfeiture by the creditor of entitlement to interest and charges must be considered to be proportionate within the meaning of Article 23 of Directive 2008/48 and the case-law cited in paragraph 63 above.” [onderstreping toegevoegd; plv.] 8.14 Uit Home Credit Slowakia blijkt dat niet elke schending van een informatieplicht kan worden gesanctioneerd met een financiële sanctie in de vorm van een verlies aan rente en kosten, maar wel schending van essentiële informatieplichten (punt 69). Dit uitgangspunt ligt ook ten grondslag aan Arvato I, waarin de mogelijkheid van een financiële sanctie in de vorm van een prijskorting is beperkt tot voldoende ernstige schendingen van essentiële informatieplichten. Uit Home Credit Slowakia blijkt dat de in de punten 70 en 71 bedoelde informatie die de kredietnemer in staat stelt te beoordelen waartoe hij zich heeft verbonden, dergelijke essentiële informatie is. Daaruit kan niet het omgekeerde worden afgeleid, namelijk dat toepassing van een financiële sanctie slechts evenredig is als het gaat om de in de punten 70 en 71 bedoelde essentiële informatie. Dat slechts de in art. 77 lid 1 onder h, i, j en k BGfo bedoelde informatieplichten voor een prijskorting in aanmerking zouden kunnen komen, volgt daarom niet uit het arrest Home Credit Slowakia. Ook overigens valt naar mijn mening niet in te zien dat een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctionering van een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten beperkt zou moeten worden tot de door Achmea genoemde informatie.
\n8.15 Achmea (SO nr. 369) betrekt de hiervoor besproken argumentatie ook op de Richtlijn verzekeringsdistributie en concludeert dat slechts enige onderdelen van het informatiedocument als bedoeld in art. 65b en 66b BGfo aan het risico van een prijskorting bloot staan. Ik heb eerder (in 6.57) geconcludeerd dat de rechter niet ambtshalve dient te toetsen of het informatiedocument conform art. 65b BGfo is opgemaakt en verstrekt met daarin de informatie genoemd in art. 66b BGfo. Ik laat dit punt daarom verder rusten. Mocht de Hoge Raad anders oordelen over de ambtshalve toetsing van art. 65b en 66b BGfo, dan geldt daarvoor overigens hetzelfde als ik hiervoor in verband met art. 77 lid 1 BGfo heb besproken.
\n8.16 De door Achmea aangevoerde argumenten brengen mij dus niet tot een andere slotsom. Het ligt voor de hand om wat betreft de wijze van sanctionering aansluiting te zoeken bij Arvato I. Alvorens dit wat meer uit te werken aan de hand van de hiervoor (in 8.2) genoemde deelvragen, dient een relevant verschil met Arvato I te worden besproken. Dit betreft de grondslag van een eventuele vernietiging.
\nDe grondslag van vernietiging. Art. 1:23 Wft. Art. 6:193j lid 3 BW; bewijsvermoeden 8.17 Toepassing van art. 3:40 lid 2 BW zou passen bij Arvato I en bij de aard van de essentiële informatieplichten die in deze zaak aan de orde zijn en die (mede) betrekking hebben op de wilsvorming door de consument. Art. 1:23 Wft staat echter in de weg aan toepassing van de vernietigingssanctie van art. 3:40 lid 2 BW.
\n8.18.1 Art. 1:23 lid 1 Wft bepaalt: “De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voorzover in deze wet anders is bepaald.”
\n8.18.2 Uit de formulering ‘bij of krachtens deze wet gestelde regels’ blijkt dat ook rechtshandelingen in strijd met lagere regelgeving, zoals het BGfo, niet aantastbaar zijn. Met de zinsnede ‘behalve voorzover in deze wet anders is bepaald’ wordt ruimte gelaten uitzonderingen. De informatieplichten die thans aan de orde zijn, zijn echter niet uitgezonderd. Daaraan doet niet af dat het gaat om omzetting van Unierecht (vgl. ook art. 1:23 lid 2 Wft dat later aan art. 1:23 Wft is toegevoegd).
\n8.18.3 Aanleiding voor opname van art. 1:23 Wft was de onduidelijkheid over het antwoord op de vraag of de financiële toezichtwetgeving de strekking heeft om ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. De toepassing van art. 3:40 BW zou leiden tot rechtsonzekerheid, hetgeen de marktgerichtheid en concurrentiepositie van financiële ondernemingen niet ten goede komt. De wetgever achtte met name de gevolgen van de vernietigingssanctie problematisch. Zo zou bijvoorbeeld het ongedaan maken van reeds verrichte betalingen in het financiële toezichtrecht gecompliceerd zijn, vanwege de vaak fluctuerende waarden van financiële producten, de lange termijn waarvoor contracten worden afgesloten en het grote aantal transacties dat met elkaar is verbonden. Gelet op deze rechtsonzekerheid, heeft de wetgever ervoor gekozen art. 3:40 lid 2 BW uit te sluiten.
\n8.18.4 Dat art. 1:23 Wft de toepassing van art. 3:40 lid 2 BW uitsluit (zie de woorden “uit dien hoofde”), laat onverlet de mogelijkheid van toepassing van andere remedies, waaronder remedies die de rechtsgeldigheid van de rechtshandeling aantasten. Bij de totstandkoming van de Wft is gewezen op de mogelijkheid van een beroep op art. 3:40 lid 1 BW, onrechtmatige daad, wanprestatie, misleiding en dwaling. Naast de in de parlementaire geschiedenis genoemde remedies, kan nog worden gedacht aan bijvoorbeeld vernietiging op grond van art. 6:193j lid 3 BW.
\n8.19 Op grond van art. 6:193j lid 3 BW is een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen vernietigbaar. De bepaling is door de Nederlandse wetgever ter gelegenheid van de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten op eigen initiatief toegevoegd aan het sanctiearsenaal bij oneerlijke handelspraktijken. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de Richtlijn consumentenrechten schrijven een dergelijke sanctie niet voor, maar bepalen juist dat zij de geldigheid van overeenkomst niet aantasten. Art. 6:193j lid 3 BW is in de parlementaire geschiedenis als volgt toegelicht: “Onderdeel C strekt ertoe dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk wordt gesloten, door de consument kan worden vernietigd. Het niet verstrekken van essentiële informatie wordt op grond van artikelen 193d en 193e aangemerkt als oneerlijke handelspraktijk. Door de voorgestelde wijziging wordt de sanctie op overeenkomsten tussen handelaren en consumenten die onder druk van een oneerlijke handelspraktijk tot stand zijn gekomen, versterkt. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de motie Recourt (Kamerstukken 2011-12, 32 320, nr. 3). De richtlijn schrijft deze wijziging niet voor. De voorgestelde bepaling sluit aan bij het doel van de richtlijn om te voorzien in juiste en volledige informatie aan de consument, voordat hij een overeenkomst sluit met de handelaar. Daarom is ervoor gekozen om deze bepaling in dit wetsvoorstel op te nemen.”
\nNadien is overigens art. 11bis toegevoegd aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, waarin onder meer de sanctie van prijsvermindering is opgenomen. Art. 6:193j lid 3 BW heeft daarmee ook een Unierechtelijke grondslag verkregen.
\n8.20 Nu art. 3:40 lid 2 BW geen soelaas biedt bij een voldoende ernstige schending van de essentiële informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie die zijn omgezet in art. 4:20 of 4:25b Wft en het BGfo en die ambtshalve getoetst moeten worden, ligt het voor de hand terug te vallen op art. 6:193j lid 3 BW. Art. 1:23 lid 1 Wft biedt de ruimte om terug te vallen op art. 6:193j lid 3 BW. De essentiële informatieplichten waar het thans om gaat, hebben (mede) een wilsvormende functie, zodat de aard van deze informatieplichten zich als zodanig niet verzet tegen een vernietigingssanctie. De omzetting van deze informatieplichten in Wft en BGfo berust op een bepaalde traditie om specifieke regulering van de financiële diensten vooral in het financieel toezichtrecht op te nemen.
\n8.21 Zoals eerder (in 6.19.4) is vermeld, speelde in Arvato I reeds de discussie of een vernietigingssanctie zou moeten worden gebaseerd op art. 3:40 lid 2 Wft dan wel op art. 6:193j lid 3 BW. Ook na Arvato I wordt bepleit dat vernietiging op de voet van art. 6:193j lid 3 BW de meest voor de hand liggende remedie is. De discussie gaat over het causaliteitsvereiste: is de voldoende ernstige schending van de essentiële informatieplicht in het concrete geval van invloed geweest op de wilsvorming van de consument? Art. 3:40 lid 2 BW stelt deze eis niet. Art. 6:193j lid 3 BW stelt deze eis wel.
\n8.22.1 Voorstanders van toepassing van art. 6:193j lid 3 BW zien in het causaliteitsvereiste een welkome drempel tegen te snelle en daardoor onevenredige ambtshalve vernietigingen door de rechter. Zij erkennen echter dat een strikte toepassing ervan de consument in kou kan laten staan. Stelplicht en bewijslast van dit causale verband rusten namelijk op de consument. Omdat dit causaliteitsvereiste in verstekzaken een obstakel kan vormen voor de sanctionering van de schending van informatieplichten, is in de literatuur bepleit om een bewijsvermoeden aan te nemen.
\n8.22.2 Loos & Pavillon hebben, met een beroep op het effectiviteitsbeginsel, gepleit voor een normatieve omkering van de bewijslast ter zake van het causaal verband bij de omissie van (i) essentiële informatie die (ii) noodzakelijk is voor de besluitvorming van de consument. De professionele partij moet in het kader van hoor en wederhoor wel de mogelijkheid krijgen om het vermoeden te weerleggen.
\n8.22.3 Neppelenbroek heeft betoogd dat er goede redenen zijn om een omkering van de bewijslast aan te nemen, indien de rechter in een verstekzaak ambtshalve constateert dat de handelaar niet kan aantonen dat hij de essentiële informatie tijdig en op transparante wijze heeft verstrekt. Neppelenbroek wijst er ten eerste op dat een dergelijke omkering een effectieve manier is om aan de ratio van de richtlijn consumentenrechten te voldoen en daarmee een hoog niveau van consumentenbescherming te garanderen. Ten tweede meent hij dat deze bewijslastomkering past bij de functie van de informatieplichten, te weten: de wilsvorming van de consument om tot een geïnformeerde beslissing te komen. Ten derde past volgens hem de omkering in het systeem; hij verwijst daarbij naar de omkering van de bewijslast met betrekking tot het causaal verband (art. 6:227b lid 4, tweede zin, BW) van het verschaffen van de informatie bedoeld in art. 6:227b lid 1 onder a BW en art. 6:227b lid 1 onder c BW.
\n8.22.4 Ook Arons en Strijbos lijken niet onwelwillend te staan tegenover het aannemen van een bewijsvermoeden bij de schending van een essentiële informatieplicht. Dat geldt per saldo ook voor Tigelaar.
\n8.23.1 In Arvato I (rov. 3.1.5) is mijns inziens op goede gronden, voortbouwend op Gratis Telefoon II, gekozen voor art. 3:40 lid 2 BW als grondslag en niet voor art. 6:193j lid 3 BW. Het is juist dat art. 3:40 lid 2 BW als zodanig geen causaliteitsvereiste stelt. Maar de toepassing van art. 3:40 lid 2 BW in Arvato I is toegesneden op (mede) voor de wilsvorming van de consument essentiële informatieplichten en vereist dat sprake is van een voldoende ernstige schending van een dergelijke informatieplicht. Het gaat in Arvato I dus om gevallen waarin, in abstracto, aangenomen kan worden dat de schending van de desbetreffende essentiële informatieplichten van invloed is of kan zijn op de besluitvorming van de gemiddelde consument. Daarmee wordt een drempel opgeworpen tegen te snelle en daardoor onevenredige ambtshalve vernietigingen door de rechter.
\n8.23.2 Toepassing van art. 6:193j lid 3 BW vereist dat in concreto aangenomen kan worden dat de schending van de desbetreffende essentiële informatieplichten van invloed is geweest op de besluitvorming van de desbetreffende consument. Toepassing van art. 6:193j lid 3 BW mét een bewijsvermoeden dat dit het geval is geweest, gaat daarom uit van een ander vertrekpunt dan art. 3:40 lid 2 BW, maar zoekt naar een vergelijkbaar evenwicht tussen het belang van de handelaar en het belang van de consument als het door Arvato I nagestreefde evenwicht. Naar mijn mening zullen de uitkomsten in beide benaderingen daarom niet wezenlijk behoeven te verschillen. Aan toepassing van art. 6:193j lid 3 BW zitten echter wat meer praktische haken en ogen, ook indien wordt gewerkt met een bewijsvermoeden. Dit laat immers ruimte voor discussie over de weerlegging van het bewijsvermoeden. Dat leidt weer tot vervolgvragen en maakt art. 6:193j lid 3 BW in beginsel minder goed hanteerbaar dan art. 3:40 lid 2 BW.
\n8.24 Vanuit een oogpunt van juridische coherentie verdient het geen schoonheidsprijs dat de informatieplichten van de Richtlijn consumentenrechten worden gesanctioneerd via art. 3:40 lid 2 BW, omdat zij zijn omgezet in het BW, en dat de vergelijkbare informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie worden gesanctioneerd via art. 6:193j lid 3 BW, omdat zij zijn omgezet in de Wft en het BGfo. Ik zie hierin echter onvoldoende reden om terug te komen van de in Arvato I (en reeds daarvoor in Gratis Telefoon II) gemaakte keuze voor art. 3:40 lid 2 BW.
\n8.25 Het voorgaande pleit er naar mijn mening wel voor om, in het kader van de ambtshalve sanctionering van een voldoende ernstige schending van een essentiële informatieplicht van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of van de Richtlijn verzekeringsdistributie, de aan art. 6:193j lid 3 BW te ontlenen effectieve rechtsbescherming van de consument niet wezenlijk te laten afwijken van de door art. 3:40 lid 2 BW aan de consument geboden bescherming.
\n8.26 Dit betekent dat er, zoals reeds in de literatuur is bepleit (zie hiervoor in 8.22.1 e.v.), aanleiding is om in deze gevallen bij de toepassing van art. 6:193j lid 3 BW een bewijsvermoeden te hanteren.
\n8.27 Een dergelijk bewijsvermoeden zou in het kader van art. 6:193j lid 3 BW weliswaar nieuw zijn, maar zou aansluiten bij de door de Hoge Raad geformuleerde bewijsregel uit het World Online-arrest. Dat arrest betrof de prospectusaansprakelijkheid op de voet van art. 6:194 (oud) BW van internetserviceprovider World Online jegens een groep beleggers die op de beursintroductie van World Online, of kort daarna, aandelen hadden gekocht. Deze beleggers stelden schade te hebben geleden als gevolg van misleidende mededelingen van World Online in het prospectus voorafgaande aan de beursintroductie. In cassatie speelde onder meer de vraag op wie de stelplicht en de bewijslast rust ter zake van het condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de schade. De Hoge Raad overwoog: “4.11.1 De art. 6:194 e.v. laten onverlet dat de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast gelden ten aanzien van de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt, kan worden toegerekend (rov. 4.5 van HR 2 december 1994, nr. 15488, LJN ZC1562, NJ 1996, 246). In beginsel draagt de belegger derhalve ook de stelplicht en bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband. Dat bewijs is evenwel problematisch, omdat een belegger zich bij zijn beleggingsbeslissing in het algemeen door een veelheid van factoren zal laten leiden, terwijl bovendien vaak niet valt aan te tonen dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de misleidende mededeling, laat staan dat hij daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed.
\nDie beïnvloeding kan ook indirect hebben plaatsgehad, doordat de belegger is afgegaan op adviezen of op heersende opinies in de markt, die op hun beurt door de misleidende mededeling in het leven zijn geroepen. De door deze factoren veroorzaakte bewijsproblemen ter zake van het condicio sine qua non-verband brengen mee dat de door de (oude en nieuwe) prospectusrichtlijn beoogde bescherming van beleggers (zie hiervoor in 4.10.1) in de praktijk illusoir kan worden. Daarbij verdient opmerking dat die richtlijn weliswaar de aansprakelijkheid van de uitgevende instelling voor misleidende mededelingen in het prospectus niet harmoniseert, maar dat de nieuwe prospectusrichtlijn aan de Lidstaten wel de verplichting oplegt ervoor zorg te dragen dat de nationale wettelijke bepalingen inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid van toepassing zijn op degenen die verantwoordelijk zijn voor de in het prospectus vermelde informatie (art. 6 lid 2 van richtlijn 2003/71/EG).
\nDat brengt mee dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht.
\n4.11.2 Met het oog op die effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.
\nDit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet — of bij aankoop op de secundaire markt: niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden — tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan. De rechter kan echter naar aanleiding van de over en weer aangevoerde argumenten (waarbij zo nodig de juistheid van daarbij aangevoerde feiten door de meest gerede partij aannemelijk moet worden gemaakt), en mede in aanmerking genomen de aard van de desbetreffende misleidende mededeling(en) en de verder beschikbare informatie, tot de conclusie komen dat voormeld uitgangspunt in het concrete geval niet opgaat. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn indien aannemelijk is dat de beleggingsbeslissing is genomen voordat de desbetreffende misleidende mededeling openbaar gemaakt was. Overigens zal in het algemeen bij een professionele belegger, gelet op diens kennis van en ervaring met (het analyseren van) de beschikbare informatie en de relevante markt, eerder dan bij een particuliere belegger aanleiding kunnen bestaan voor de conclusie dat hij, ondanks de misleidende informatie in het prospectus, daardoor bij zijn beleggingsbeslissing niet daadwerkelijk is beïnvloed.”
\nIn World Online ging het om het vaststellen van het condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de schade op de voet van art. 6:194 (oud) BW. Thans gaat het om het vaststellen van het condicio sine qua non-verband tussen een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten en het tot stand komen van de overeenkomst. De gedachte achter het aannemen van het vermoeden is dezelfde: voorkómen dat de aan het Unierecht door de consument te ontlenen bescherming in de praktijk illusoir wordt.
\n8.28.1 Het komt mij gerechtvaardigd voor om als uitgangspunt te hanteren dat bij een voldoende ernstige schending van een of meer van de ambtshalve te toetsen informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of van de Richtlijn verzekeringsdistributie die via art. 4:20 of 4:25b Wft zijn omgezet in art. 57, art. 61 lid 1 onder d, art. 63a, art. 77 lid 1, art. 78 lid 1, art. 79 lid 1, art. 86f lid 2 onder k en art. 86i lid 1 onder a, b, c, d ,e , g en h, en lid 4 BGfo (zie hiervoor in 6.57) de rechter kan aannemen dat de door de consument gesloten overeenkomst als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen als bedoeld in art. 6:193j lid 3 BW en daarom vernietigbaar is.
\n8.28.2 Dit vermoeden impliceert dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast (en het bewijsrisico) dat sprake is van een oorzakelijk verband als bedoeld in art. 6:193j lid 3 BW, bij de consument blijven liggen. Ik zie onvoldoende reden om van deze hoofdregel af te wijken. De professionele wederpartij van de consument heeft daarom de mogelijkheid om het vermoeden te weerleggen. Ik meen dat daaraan als uitgangspunt hoge eisen mogen worden gesteld met het oog op, ten eerste, de effectieve rechtsbescherming van de consument en, ten tweede, de hanteerbaarheid van het vermoeden in de (verstekken)praktijk van de rechtspraak. Ten derde kunnen om na te noemen reden m.i. hoge eisen worden gesteld aan de weerlegging van het vermoeden.
\nIn de gevallen waarop het bewijsvermoeden ziet, kan, in abstracto, aangenomen worden dat de schending van de desbetreffende essentiële informatieplichten van invloed is of kan zijn op de besluitvorming van de gemiddelde consument. Dit geldt voor de toepassing van art. 3:40 lid 2 BW in Arvato I (zie hiervoor in 8.23.1), maar evengoed in het kader van art. 6:193j lid 3 BW. Het ligt daarom niet voor de hand om als uitgangspunt aan te nemen dat in het algemeen gedifferentieerd zou mogen worden tussen essentiële informatieplichten die verschillende onderwerpen regelen. De professionele wederpartij zou daarom naar mijn mening feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken waaruit de rechter met voldoende zekerheid kan afleiden dat het ontbreken van de volgens de wet vereiste essentiële informatie in het concrete geval niet van invloed is geweest op de wilsvorming van de desbetreffende consument.
\nHoor en wederhoor; gedeeltelijke vernietiging 8.29 Aansluiting bij Arvato I (rov. 3.1.18) ten aanzien van de vernietigingssanctie brengt mee dat de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid dient te stellen zich hierover uit te laten. Indien voor de sanctionering uniforme richtlijnen zijn vastgesteld, kan in een procesreglement worden verlangd dat de eiser zich op voorhand uitlaat over een eventueel door de rechter te treffen sanctie. In dat geval zal in een verstekprocedure het nader horen van de eisende partij over de voorgenomen sanctie achterwege kunnen blijven, zoals de Hoge Raad overwoog in Arvato I.
\n8.30 Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging die bestaat in een vermindering van de verplichtingen van de consument, zoals een vermindering van de premie(achterstand).
\nNiet-bindende richtlijnen; Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten 8.31 De kantonrechter heeft gevraagd of bij een vernietigingssanctie kan worden aangesloten bij de Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten (zie hiervoor in 8.2 onder a).
\n8.32 In Arvato I heeft de Hoge Raad aanbevolen dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen (rov. 3.1.19). Het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton & Toezicht (LOVCK&T) heeft naar aanleiding daarvan een sanctiemodel opgesteld. Een vergelijkbaar sanctiemodel zou naar mijn mening ook voor de toepassing van de gedeeltelijke vernietiging op de voet van art. 6:193j lid 3 BW wegens een voldoende ernstige schending van de hier aan de orde zijnde essentiële informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie zijn aan te bevelen.
\n8.33 Het ligt evenwel voor de hand dat in deze verzekeringsrechtelijke context opnieuw een afweging wordt gemaakt ten aanzien van de betekenis die aan een bepaalde voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten wordt toegekend, nu deze context niet geheel te vergelijken is met andere consumentensectoren. Ik geef daarvan een voorbeeld. Zoals vermeld (hiervoor in 8.12.2) heeft een schadeverzekeringsovereenkomst veelal een bepaalde duur van een jaar met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging (zie art. 7:940 BW). Ik kan mij voorstellen dat hiermee rekening wordt gehouden bij de bepaling van de omvang van de prijsvermindering, bijvoorbeeld in die zin dat een prijsvermindering wordt beperkt tot het eerste jaar waarvoor de verzekeringsovereenkomst geldt wanneer een consument de mogelijkheid heeft om na dat jaar de verzekering te beëindigen (en over te stappen naar een andere verzekering en/of een andere verzekeraar). Indien een consument de verzekering laat doorlopen, hoewel hij voldoende over de mogelijkheid van beëindiging is geïnformeerd, zal naar mijn mening in beginsel moet worden aangenomen dat er geen verdere behoefte bestaat aan een prijsvermindering als evenredige sanctie op een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten door de verzekeraar.
\n8.34 De kantonrechter heeft verder gevraagd (zie hiervoor in 8.2 onder b) of toepassing van een sanctiemodel ook geldt dit ook voor het niet (tijdig) mededelen van het herroepings- ofwel ontbindingsrecht van art. 6:230x BW.
\n8.35 Het antwoord luidt bevestigend. Naar mijn mening voorziet art. 6:230x BW in een specifieke sanctie, te weten een verlenging van de bedenktermijn (zie hiervoor in 6.29.2). In Arvato I (rov. 3.1.16) heeft de Hoge Raad overwogen dat in geval van niet-naleving van een informatieplicht die zowel onder categorie ‘informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt’ als onder categorie ‘essentiële informatieplichten’ valt, de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie kan overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eis dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.
\nDeze aan de rechter geboden mogelijkheid ziet ook op art. 6:230x BW. Ik merk op dat de termijnverlenging van art. 6:230x BW niet is beperkt tot de informatieplicht over het herroepingsrecht/ontbindingsrecht (art. 77 lid 1 onder o BGfo), maar een breder toepassingsbereik heeft en onder meer alle informatieplichten van art. 77 lid 1 BGfo omvat (zie hiervoor in 6.29.2). De termijnverlenging van art. 6:230o lid 2 BW, waarvan in Arvato I (rov. 3.1.10) sprake was, betrof slechts de informatieplicht over het herroepingsrecht/ontbindingsrecht (art. 6:230m lid 1 onder h BW). Bij de ambtshalve toetsing en sanctionering van de daarvoor in aanmerking komende omzettingsbepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie, zal dus vaker de vraag rijzen of volstaan kan worden met de sanctie termijnverlenging dan bij de ambtshalve toetsing en sanctionering van de daarvoor in aanmerking komende omzettingsbepalingen van de Richtlijn consumentenrechten.
\nDe consument beroept zich op de verzekering 8.36 De kantonrechter heeft voorts gevraagd (zie hiervoor in 8.2 onder c en d) of een sanctiemodel ook toepasbaar is indien de consument (c) uitvoering van de verzekering vraagt dan wel (d) zich beroept op de verzekeringsvoorwaarden?
\n8.37 Het antwoord luidt ontkennend. Het gaat hier om gevallen waarin de consument − ondanks de omstandigheid dat sprake is geweest van een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten − nakoming vordert van de verzekeraar, dat wil zeggen aanspraak maakt op een verzekeringsuitkering. Daarbij maakt het niet uit of sprake is van een geschil tussen partijen over de uitleg van de verzekeringsovereenkomst. In Arvato I (rov. 3.1.18) heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid dient te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. De consument die zich beroept op nakoming van de verzekering door de verzekeraar, ziet kennelijk af van de mogelijkheid om deze te vernietigen.
\nHet arrest Ocidental van het HvJEU. Samenloop met de Richtlijn oneerlijke bedingen 8.38 De kantonrechter heeft in het tweede gedeelte van vraag 4 afzonderlijk de vraag gesteld of bij de sanctionering een verschil te maken is tussen het niet verstrekken van informatie (in het kader van de verplichting tot het verstrekken van informatie) of het niet verstrekken van contractvoorwaarden (in het kader van het toetsen of kernbedingen transparant en vervolgens oneerlijk zijn ingevolge de Richtlijn oneerlijke bedingen. In dit verband heeft de kantonrechter aandacht gevraagd voor HvJEU 20 april 2023 C-263/22, ECLI:EU:C:2023:311 (Ocidental). Ik schets kort dit arrest, de receptie ervan in de Nederlandse literatuur en bespreek vervolgens de mogelijke betekenis ervan voor de problematiek die aan de orde is in de onderhavige prejudiciële procedure.
\n8.39 Het arrest Ocidental gaat over de Richtlijn 1993/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. In die zaak was een inkomensverzekering bij arbeidsongeschiktheid deel van een krediet dat de bank aan twee consumenten verstrekte. De bank had de toepasselijke voorwaarden van deze door haar met verzekeraar Ocidental gesloten collectieve verzekering echter niet vooraf aan de consumenten verstrekt. Toen een van de betrokken consumenten een beroep deed op de verzekering, weigerde Ocidental uitkering op de grond dat de verzekeringsvoorwaarden het betreffende geval van dekking uitsloten. Het HvJEU overwoog dat het transparantievereiste van de Richtlijn oneerlijke bedingen – dat wil zeggen het vereiste dat een beding duidelijk en begrijpelijk is voor de gemiddelde consument (vgl. punten 25-26) − de verplichting inhoudt om de consument vóór de sluiting van de overeenkomst alle informatie te verstrekken die hij nodig heeft om de economische gevolgen van deze bedingen te begrijpen en met kennis van zaken te beslissen of hij zich contractueel wil binden, en dit vereiste noodzakelijkerwijs veronderstelt dat de consument kennis kan nemen van alle bedingen van een overeenkomst voordat deze wordt gesloten (punt 29).
\nHet transparantievereiste geldt ook voor kernbedingen (punt 30). Het HvJEU komt tot de conclusie dat het transparantievereiste van art. 4 lid 2 en art. 5 Richtlijn oneerlijke bedingen aldus moet worden uitgelegd dat een consument steeds vóór de sluiting van een overeenkomst kennis moet kunnen nemen van alle bedingen van deze overeenkomst (punt 34). Het niet-transparante karakter van het beding is een essentieel element van de beoordeling of het beding oneerlijk is (punten 41 en 47). De rechter dient (op grond van het goede trouw-vereiste dat onderdeel is van de oneerlijkheidstoets) te beoordelen of de verzekeraar in de concrete omstandigheden van het geval mocht verwachten dat de consument de betrokken contractuele bedingen na afzonderlijke onderhandelingen zou hebben aanvaard (punt 51).
\nIndien dat niet het geval is, is het beding oneerlijk (punt 51) en kan het niet aan de consument worden tegengeworpen 8.40.1 In Ocidental is sprake van een zogenaamd procedureel transparantiegebrek: de consument is niet vóór het sluiten van de overeenkomst in de gelegenheid is gesteld om kennis te nemen van alle bedingen van een overeenkomst. Dit transparantiegebrek treft alle bedingen, dus ook de kernbedingen. Al deze bedingen kunnen dus getoetst worden op oneerlijkheid. Een transparantiegebrek weegt mee bij de beoordeling of sprake is van een oneerlijk beding. De rechter moet (ik zeg het nu even kort) zo nodig ambtshalve toetsen aan de oneerlijkheidsnorm en oneerlijke bedingen vernietigen op grond van art. 6:233 onder a BW. Deze ambtshalve toetsing kan meebrengen dat de rechter ook beoordeelt of sprake is van een procedureel transparantiegebrek, omdat dit meeweegt bij de beoordeling of een beding oneerlijk is.
\n8.40.2 Sommige auteurs kennen (nagenoeg) doorslaggevend gewicht toe aan het procedurele transparantiegebrek bij de beoordeling van de oneerlijkheid van bedingen. Daarom wordt soms wel gezegd dat het arrest Ocidental via de inhoudstoets van art. 6:233 onder a BW leidt tot een informatieplicht à la art. 6:233 onder b BW. Andere auteurs benadrukken dat de toets of een beding oneerlijk is, afhankelijk blijft van alle omstandigheden van het geval, dus bijvoorbeeld ook de vraag of een procedureel niet-transparant beding in andere opzichten wel transparant is en inhoudelijk evenwichtig is. Dit laatste lijkt mij terecht.
\n8.41 De kantonrechter overweegt (op p. 8 van TV2) als volgt. (i) Uit het arrest Ocidental volgt dat het enkele feit dat de bedingen niet van te voren waren verstrekt, nog geen reden was om deze geheel te vernietigen. (ii) Daarom zou uit dit arrest kunnen worden afgeleid dat het geen passende sanctie is om, als informatieplichten zijn geschonden, de consument alleen daarom (ambtshalve) al niet gebonden te achten aan de verzekeringsvoorwaarden. (iii) Als dat wel het geval zou zijn geweest, was het HvJEU immers niet aan toetsing van de bedingen aan de Richtlijn oneerlijke bedingen toegekomen en had hij deze al direct buiten toepassing gelaten c.q. vernietigd. De kantonrechter overweegt verder (iv) dat het in de praktijk tot een redelijke oplossing lijkt te leiden als bij niet-naleving van de informatieplichten procentueel wordt gekort op de door de verzekeraar ingestelde vordering in plaats van de niet verstrekte verzekeringsvoorwaarden geheel niet van toepassing te verklaren op de overeenkomst.
\n8.42 De door de kantonrechter opgeworpen vraag heeft betrekking op de samenloop van art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn oneerlijke bedingen. Ter uitvoering van art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten bepaalt art. 77 lid 1 onder s BGfo dat de aanbieder precontractuele informatie dient te verschaffen over ‘de overige voorwaarden van de overeenkomst op afstand’. Het betreft een ambtshalve te toetsen en te sanctioneren essentiële informatieplicht, zodat de vernietigingssanctie in beeld komt. Het betreft echter ook een informatieplicht waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt, namelijk verlenging van de termijn om het herroepingsrecht/ontbindingsrecht te kunnen uitoefenen.
\nIk wijs erop dat de vraag naar de eventuele vernietiging van de overeenkomst wegens een voldoende ernstige schending van art. 77 lid 1 onder s BGfo, slechts rijst in het geval dat de rechter van oordeel is dat toepassing van de sanctie van art. 6:230x BW niet volstaat om in het concrete geval te komen tot een sanctie die doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Ik zal dit voorbehoud niet steeds herhalen, maar het ligt wel ten grondslag aan mijn beschouwingen in de volgende nummers. Volgens de Richtlijn oneerlijke bedingen, zoals uitgelegd in het arrest Ocidental, impliceert het niet vooraf verstrekken van de voorwaarden van de overeenkomst dat deze voorwaarden niet transparant zijn. Dat is een factor die meeweegt bij het (ambtshalve) oordeel of de voorwaarden oneerlijk en daarmee onredelijke bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a BW zijn.
\n8.43 De hiervoor (in 8.41) bedoelde overwegingen van de kantonrechter veronderstellen dat het arrest Ocidental iets zegt over de samenloop tussen art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten c.q. art. 77 lid 1 onder s BGfo en de Richtlijn oneerlijke bedingen. Dat is naar mijn mening niet het geval. Het HvJEU werd in die zaak uitsluitend gevraagd om een uitleg te geven aan de Richtlijn oneerlijke bedingen. De Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten speelt in het arrest Ocidental geen rol. Uit de beantwoording door het HvJEU van de aan hem voorgelegde vragen over de Richtlijn oneerlijke bedingen kan dan ook niets worden afgeleid over de gevolgen die moeten of kunnen worden verbonden aan schending van de in art. 77 lid 1 onder s BGfo omgezette informatieplicht.
\n8.44.1 Ik ben het overigens eens met de overweging van de kantonrechter (zie hiervoor in 8.41) dat een voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo zich niet dient te vertalen in de conclusie dat de voorwaarden in het geheel niet van toepassing zijn op de overeenkomst. Daarmee heeft de kantonrechter kennelijk het oog op de algehele vernietiging van de voorwaarden (en niet: van de overeenkomst) als reactie op een voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo.
\n8.44.2 Een dergelijke sanctie past niet in het arsenaal van Arvato I. Dit arsenaal dient als uitgangspunt voor de sanctionering van de relevante informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten. Dit arsenaal bevat bij schending van art. 77 lid 1 onder s BGfo twee mogelijke vernietigingssancties op grond van art. 6:193j lid 3 BW die zien op vernietiging van de overeenkomst, steeds onder het voorbehoud dat de toepassing van de sanctie in het concrete geval doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Dit zijn ten eerste algehele vernietiging van de overeenkomst (in zaken waarin de consument is verschenen en zich niet tegen vernietiging verzet) en ten tweede gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst in de vorm van een vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument (in verstekzaken).
\n8.44.3 De sanctie van vernietiging van de voorwaarden past bij de Richtlijn oneerlijke bedingen. Deze voorziet via art. 6:233 onder a BW in de sanctie van vernietiging van oneerlijke bedingen (c.q. voorwaarden). Daarbij blijft de overeenkomst voor het overige in beginsel voortbestaan zonder de vernietigde bedingen. Algehele vernietiging van de overeenkomst komt pas in beeld wanneer de overeenkomst niet zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan. Dit moet worden getoetst aan de hand van, kort gezegd, art. 3:41 BW. Daarvan zal met name sprake kunnen zijn wanneer een intransparant kernbeding wordt getoetst en oneerlijk wordt bevonden.
\n8.45 Hoe moet worden omgegaan met de mogelijke samenloop tussen de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn oneerlijke bedingen? Er is geen aanleiding te veronderstellen dat er een hiërarchie bestaat tussen beide richtlijnen. Zij bestaan naast elkaar en kunnen naast elkaar toegepast worden. Dit brengt het volgende mee.
\n8.46 Ten eerste: indien de rechter oordeelt dat sprake is van een voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo, maar dat geen sprake is van oneerlijke bedingen (ook al is sprake van een procedureel transparantiegebrek), dan volstaat de rechter met toepassing van het sanctiearsenaal van Arvato I. In verstekzaken gaat het dan om een mogelijke gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 6:193j lid 3 BW in de vorm van een prijskorting – aangenomen dat de rechter van oordeel is dat de termijnverlenging van art. 6:230x BW niet volstaat om in het concrete geval te komen tot een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie.
\n8.47 Ten tweede: indien de rechter oordeelt dat geen sprake is van een voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo, maar dat wel sprake is van oneerlijke bedingen − al dan niet (mede) omdat sprake is van een procedureel transparantiegebrek − dan vernietigt de rechter de oneerlijke bedingen op grond van art. 6:233 onder a BW.
\n8.48 Ten derde: indien de rechter oordeelt (i) dat sprake is van een voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo - aangenomen dat de rechter van oordeel is dat de termijnverlenging van art. 6:230x BW niet volstaat om in het concrete geval te komen tot een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie − en (ii) dat (mogelijk) sprake is van oneerlijke bedingen, dan bestaan de vernietigingssancties die naar Nederlands recht worden verbonden aan schending van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn oneerlijke bedingen in beginsel naast elkaar. Welke sanctie voor toepassing in aanmerking komt, hangt echter af van de processuele situatie. Zie hierna in 8.49-8.50.3.
\n8.49 Indien de consument niet in de procedure is verschenen, is volgens Arvato I gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst in de vorm van, kort gezegd, een prijskorting een mogelijk rechtsgevolg. Toepassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen brengt verder mee dat de oneerlijke bedingen worden vernietigd. De rechter heeft geen nadere beoordelingsruimte ten aanzien van de door de Richtlijn oneerlijke bedingen vereiste sanctie. De oneerlijke bedingen zullen dus moeten worden vernietigd. De rechter heeft wel nadere beoordelingsruimte ten aanzien van de sanctie die wordt verbonden aan de voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo, nu daarbij steeds getoetst moet worden of sprake is van een sanctie die doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Niet kan worden uitgesloten dat er gevallen zijn waarin die beoordeling mede verdisconteerd dat er reeds oneerlijke bedingen zijn vernietigd.
\n8.50.1 Indien de consument wel in de procedure is verschenen, is volgens Arvato I algehele vernietiging van de overeenkomst het rechtsgevolg (vermits de rechter oordeelt dat dit in het concrete geval een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie is). De rechter dient de consument dan in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een eventuele algehele vernietiging van de overeenkomst. Wat verder mogelijk is, hangt af van de opstelling van de consument.
\n8.50.2 In het geval de in de procedure verschenen consument niet kiest voor algehele vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 6:193j lid 3 BW, vervalt deze mogelijkheid. Toetsing aan de Richtlijn oneerlijke bedingen brengt dan wel de vernietiging van de oneerlijke bedingen met zich. De consument kan zich, desgevraagd, ook daartegen verzetten. Zo kan de consument er een belang bij hebben dat de overeenkomst blijft bestaan, waarbij hij de aanwezigheid van het oneerlijke beding op de koop toeneemt, in het bijzondere geval dat de overeenkomst niet kan voortbestaan zonder de vernietigde oneerlijke bedingen.
\n8.50.3 In het geval de in de procedure verschenen consument wel kiest voor algehele vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 6:193j lid 3 BW, kan de rechter daarmee in beginsel volstaan. Een afzonderlijke toets aan de Richtlijn oneerlijk bedingen met het oog op de vernietiging van eventuele oneerlijke bedingen is dan in beginsel niet meer nodig, omdat de gehele overeenkomst reeds op een andere grond vernietigd is. Dit is anders indien de consument gemotiveerd aanvoert een afzonderlijk belang te hebben bij een oordeel van de rechter over de oneerlijkheid van het beding.
\n8.51 Na deze beschouwingen kan het antwoord op het tweede gedeelte van vraag 4 gegeven worden. Indien uit het door de rechter ambtshalve te verrichten onderzoekt blijkt dat de contractvoorwaarden niet tijdig aan de consument zijn verstrekt, dient de rechter voorts ambtshalve te toetsen:(i) of sprake is van een voldoende ernstige schending van de op art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten gebaseerde plicht van een financiëledienstverlener om een consument te informeren over ‘de overige voorwaarden van de overeenkomst op afstand’ als bedoeld in art. 77 lid 1 onder s BGfo en of daaraan in het concrete geval − naast de in art. 6:230x BW genoemde specifieke sanctie van verlenging van de termijn voor het inroepen van het herroepingsrecht/ontbindingsrecht − een sanctie moet worden verbonden in de vorm van gehele vernietiging van de overeenkomst dan wel een gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst die kan bestaan uit een vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument, en (ii) of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en, indien dat het geval is, dit beding te vernietigen op grond van art. 6:233 onder a BW. Wanneer de rechter de overeenkomst geheel heeft vernietigd op grond van art. 6:193j lid 3 BW, ontbreekt in beginsel belang bij vernietiging van het beding op grond van art. 6:233 onder a BW.
\nBeantwoording van vraag 4 8.52 Ik vat het voorgaande samen. Het ligt voor de hand om wat betreft de wijze van sanctionering aansluiting te zoeken bij Arvato I, dus toepassing van een in de wet genoemde sanctie en/of gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst bij een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplicht(en). De door Achmea tegen de mogelijkheid van vernietiging aangevoerde argumenten, overtuigen niet.
\n8.53 Toepassing van een in de wet genoemde sanctie en toepassing van de vernietigingssanctie bij schending van essentiële informatieplichten (zoals een prijskorting) is mogelijk indien toepassing van de in de wet genoemde sanctie niet volstaat voor een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctionering. Gezien het brede toepassingsbereik van de termijnverlenging van art. 6:230x BW (een in de wet genoemde sanctie), zal bij de ambtshalve toetsing en sanctionering van de daarvoor in aanmerking komende omzettingsbepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie, veelal de vraag rijzen of volstaan kan worden met de sanctie termijnverlenging.
\n8.54 Nu art. 1:23 Wft de toepassing van art. 3:40 lid 2 BW uitsluit, moet de grondslag van de vernietiging worden gevonden in art. 6:193j lid 3 BW. Om te voorkómen dat de aan het Unierecht door consument te ontlenen bescherming in de praktijk illusoir wordt, kan daarbij worden gewerkt met een weerlegbaar bewijsvermoeden ter zake van het causaal verband tussen de voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten en het sluiten van de overeenkomst door de consument.
\n8.55 Aansluiting bij Arvato I brengt voorts mee dat de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid dient te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. De consument die zich beroept op nakoming van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeraar, ziet kennelijk af van de mogelijkheid om deze overeenkomst te vernietigen op grond van art. 6:193j lid 3 BW. Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging die bestaat in een vermindering van de verplichtingen van de consument, zoals een vermindering van de premie(achterstand). Het verdient aanbeveling dat op dit punt niet-bindende aanbevelingen worden opgesteld, toegesneden op de onderhavige informatieplichten.
\n8.56 Indien de contractvoorwaarden niet tijdig zijn verstrekt is sprake van samenloop van art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (dat wil zeggen de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo) en van de Richtlijn oneerlijke bedingen (omdat sprake is van een procedureel transparantiegebrek dat meeweegt bij de beoordeling of een beding oneerlijk en daarmee onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar op grond van art. 6:233 onder a BW is). De rechter dient dit in beginsel afzonderlijk te toetsen.
\n8.57 Ik stel voor om vraag 4 als volgt te beantwoorden. Ik sluit daarbij zoveel mogelijk aan bij Arvato I, met dien verstande dat art. 6:193j lid 3 BW de grondslag voor de vernietiging is, en verdisconteer de door de kantonrechter in de toelichting op vraag 4 gestelde nadere vragen. (a) Indien uit het door de rechter verrichte onderzoek blijkt dat informatieplichten waaraan de wet een bijzonder sanctie verbindt, niet zijn nageleefd, dient de rechter ambtshalve de in de wet aan schending van de desbetreffende verplichting verbonden sanctie toe te passen. (b) De rechter kan gehouden zijn om ambtshalve een op afstand gesloten overeenkomst geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van art. 6:193j lid 3 BW, indien sprake is van een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten, dat wil zeggen de informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of van de Richtlijn verzekeringsdistributie die via art. 4:20 of 4:25b Wft zijn omgezet in art. 57, art. 61 lid 1 onder d, art. 63a, art. 77 lid 1, art. 78 lid 1, art. 79 lid 1, art. 86f lid 2 onder k en art. 86i lid 1 onder a, b, c, d, e, g en h, en lid 4 BGfo. Gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst kan bestaan in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument. (c) Opmerking verdient dat in geval van niet-naleving van een informatieplicht die valt zowel onder categorie informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt, als onder de categorie essentiële informatieplichten, de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie kan overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eis dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. (d) Bij een voldoende ernstige schending van een of meer van de hiervoor bedoelde essentiële informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of van de Richtlijn verzekeringsdistributie kan de rechter aannemen dat de door de consument gesloten overeenkomst is tot stand gekomen als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193j lid 3 BW. De professionele wederpartij van de consument kan dit vermoeden weerleggen door feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit de rechter met voldoende zekerheid kan afleiden dat het ontbreken van de volgens de wet vereiste essentiële informatie in het concrete geval niet van invloed is geweest op de wilsvorming van de desbetreffende consument.
\n(e) De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, dient op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. In het geval de consument zich beroept op nakoming van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeraar, kan de rechter ervan uitgaan dat de consument afziet van de mogelijkheid om de verzekeringsovereenkomst te vernietigen op grond van art. 6:193j lid 3 BW. (f) Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument. Het verdient aanbeveling dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen. De rechter kan in een concreet geval van de richtlijnen afwijken, waartoe in het bijzonder aanleiding zal zijn indien de daarin opgenomen sanctie in de gegeven omstandigheden niet doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. (g) Indien uit het door de rechter ambtshalve te verrichten onderzoekt blijkt dat de contractvoorwaarden niet tijdig aan de consument zijn verstrekt, dient de rechter voorts ambtshalve te toetsen:(i) of sprake is van een voldoende ernstige schending van de op art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten gebaseerde plicht van een financiëledienstverlener om een consument te informeren over ‘de overige voorwaarden van de overeenkomst op afstand’ als bedoeld in art. 77 lid 1 onder s BGfo en of daaraan in het concrete geval − naast de in art. 6:230x BW genoemde specifieke sanctie van verlenging van de termijn voor het inroepen van het herroepingsrecht/ontbindingsrecht − een sanctie moet worden verbonden in de vorm van gehele vernietiging van de overeenkomst dan wel een gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst die kan bestaan uit een vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument, en (ii) of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en, indien dat het geval is, dit beding te vernietigen op grond van art. 6:233 onder a BW. Wanneer de rechter de overeenkomst geheel heeft vernietigd op grond van art. 6:193j lid 3 BW, ontbreekt in beginsel belang bij vernietiging van het beding op grond van art. 6:233 onder a BW.
\n9.2 De aanleiding voor deze vraag is dat het BGfo een uitzondering op het uitgangspunt van precontractuele informatieverschaffing toelaat, waarvan onduidelijk is of deze wordt toegelaten door de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten.
\nArt. 5 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en art. 78 lid 2 BGfo 9.3.1 Over het moment van informatieverschaffing schrijft art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten voor dat de vereiste informatie wordt verstrekt “[r]uim voordat de consument gebonden is door een overeenkomst op afstand of een aanbod”. Art. 5 lid 1 ziet op de informatieplichten van art. 3 lid 1 en van art. 4 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten. Art. 3 lid 1 gaat ook reeds in op het moment van informatieverschaffing. Het bepaalt: “[d]e consument ontvangt geruime tijd voordat hij is gebonden door een overeenkomst op afstand of een aanbod, de volgende informatie betreffende (…)”. Art. 4 ziet op eventuele aanvullende informatieplichten op grond van het Unierecht of het nationale recht. Art. 4 bevat geen bepaling over het moment van informatieverschaffing. Art. 4 speelt in deze zaak geen rol (zie hiervoor in 5.8).
\n9.3.2 Art. 5 lid 2 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten bevat een uitzondering op het in het eerste lid bedoelde moment van precontractuele informatieverschaffing voor, onder meer, gevallen van telefonisch gesloten contracten. Het tweede lid bepaalt: “De aanbieder voldoet onmiddellijk na de sluiting van de overeenkomst aan zijn verplichting krachtens lid 1 wanneer de overeenkomst op afstand op verzoek van de consument is gesloten met gebruikmaking van een techniek voor communicatie op afstand waarmee de contractvoorwaarden en de informatie niet overeenkomstig lid 1 kunnen worden verstrekt.” In deze gevallen mag de informatie dus na contractssluiting worden verstrekt.
\n9.4.1 Een en ander is via art. 4:20 Wft omgezet in het BGfo. De hoofdregel over het moment van informatieverschaffing is terug te vinden in art. 77 lid 1 aanhef BGfo. Dit bepaalt: “De consument ontvangt geruime tijd voordat hij is gebonden door een overeenkomst op afstand of een aanbod, de volgende informatie betreffende (…)”.
\n9.4.2 De mogelijkheid om de informatie na contractssluiting te verschaffen voor, onder meer, telefonisch gesloten contracten is opgenomen in art. 78 lid 1 BGfo.
\n9.4.3 Art. 78 lid 2 BGfo noemt echter nog twee gevallen waarin de informatie na contractsluiting mag worden verstrekt: “2. In afwijking van artikel 77, eerste lid, aanhef, verstrekt de financiëledienstverlener een consument de in dat artikel bedoelde informatie: a. indien het een overeenkomst op afstand inzake een schadeverzekering betreft, uiterlijk tegelijk met het afgeven van de polis; (…)”
\nArt. 78 lid 2 onder b BGfo bevat een vergelijkbare bepaling voor, kort gezegd, overeenkomsten op afstand voor levensverzekeringen of bepaalde uitvaartverzekeringen.
\n9.5 Vraag 1.b tweede gedeelte heeft specifiek betrekking op art. 78 lid 2 onder a BW. Achmea (SO nr. 160) heeft de vraag ook in deze zin opgevat. Ik betrek de verdere bespreking daarom op art. 78 lid 2 onder a BGfo. Ik denk overigens at hetzelfde zal gelden voor art. 78 lid 2 onder b BGfo.
\n9.6 Art. 78 lid 2 BGfo bevat een uitzondering op art. 5 lid 1 van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, die niet met zoveel woorden in de richtlijn is opgenomen. Volgens considerans 13 van de richtlijn mogen de lidstaten geen andere bepalingen opleggen dan die welke deze richtlijn voor de door haar geharmoniseerde gebieden vaststelt, tenzij specifiek anders aangegeven in deze richtlijn. Waarom geeft art. 78 lid 2 BGfo de verzekeraar dan de mogelijkheid om de in art. 77 lid 1 bedoelde informatie uiterlijk tegelijkertijd met het afgeven van de polis te verstrekken? De toelichting op het BGfo geeft hiervoor de volgende verklaring.
\n9.7 Blijkens de toelichting op het BGfo biedt de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten ruimte voor art. 78 lid 2 BGfo, omdat daarin wordt gesproken van gebonden zijn aan de overeenkomst en niet van het sluiten van de overeenkomst: ‘‘Een andere uitzondering op het beginsel van volledige informatieverstrekking voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product is in het tweede lid geregeld. Door te spreken over «informatieverstrekking geruime tijd voordat een consument is gebonden door een overeenkomst of afstand of een aanbod» in plaats van «informatieverstrekking voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst » laat de richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten enige ruimte voor differentiatie in het moment waarop verplichte precontractuele informatie moet worden verstrekt aan de consument. Op het moment dat een consument een overeenkomst is aangegaan, wil dat niet altijd zeggen dat hij gebonden is aan de overeenkomst, in die zin dat er voor hem geen contractuele mogelijkheden meer zijn om onder de gehoudenheid aan het contract uit te komen.
\nEen overeenkomst kan bijvoorbeeld zijn gesloten onder de voorwaarde dat de consument de overeenkomst voortijdig kan beëindigen, indien de aanbieder de volgens de wet te verstrekken wezenlijke informatie over die overeenkomst ná het aangaan van de overeenkomst verstrekt en de consument uit deze informatie concludeert dat het product toch niet voldoet aan zijn wensen (zie de artikelen 60, tweede lid, 61, tweede lid, en 63, derde lid). Indien een dergelijke clausule is opgenomen in het contract kan worden verdedigd dat de gebondenheid aan de overeenkomst pas blijkt wanneer de aanbieder de bewuste informatie heeft verstrekt en de consument geen gebruik heeft gemaakt en geen gebruik meer kan maken van het recht op voortijdige beëindiging, omdat de termijn die hiervoor staat is verstreken.