Ik heb moeite deze klacht te doorgronden. In rov. 16.3.2-6.14.1 TA II motiveert het hof waaruit de wanprestatie van Acknowledge bestaat op grond waarvan zij aansprakelijk is voor de daardoor bij Interconnect veroorzaakte schade. Die tekortkoming van Acknowledge is volgens het hof tweeledig. In rov. 16.3.2 TA II geeft het hof daarvan de volgende omschrijvingen:
\n3.49 De aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis komt er dus op neer dat Acknowledge meer werkgeheugen actief (‘powered on’) heeft gebruikt dan de contractueel overeengekomen 2.229 GB RAM. In het feitelijke scenario W heeft zij de in het ene datacenter voor haar resterende 1.494 GB RAM geheel of gedeeltelijk ‘powered on’ gebruikt en in het andere datacenter heeft zij de daar voor haar beschikbare uitwijkcapaciteit van 3.723 GB RAM geheel of gedeeltelijk ‘powered on’ gebruikt. De hypothetische situatie H waarvan in het kader van de schadebegroting moet worden uitgegaan is per definitie met enige onzekerheid omgeven. De klacht stelt dat het doen van aanvragen niet verplicht was en dat er in de hypothetische situatie niet vanuit moet worden gegaan dat wel aanvragen zouden zijn gedaan.
\nIk zie dat niet aanstonds voor me in deze zaak, omdat dat wél het contractuele regime was in de aangepaste overeenkomst, zoals hier voor uitvoerig is besproken. Daar gaat de klacht wat mij betreft al mank. Op zich is denkbaar dat verschillende hypothetische scenario’s mogelijk zijn. Het komt daarbij wel aan op het meest waarschijnlijke hypothetische scenario, waarbij het aan de feitenrechter is om dat te bepalen. Het hof is kennelijk niet uitgegaan van het in de klacht bepleite hypothetische scenario en dat getuigt naar ik meen (bepaald) niet van een onjuiste rechtsopvatting, zoals de klacht ingang wil doen vinden. Het staat immers vast dat Acknowledge feitelijk (veel) meer dan de overeengekomen 2.229 GB RAM ‘powered on’ capaciteit heeft gebruikt.
\nHet is dan, en ook in het licht van haar eerdere uitbreidingsverzoeken, niet bepaald plausibel dat zij in de hypothetische situatie geen aanvragen voor aanvullende capaciteit (meer) zou hebben gedaan. De klacht kan niet slagen.
\n3.50 Subonderdeel 7.4 bevat ten slotte een voorwaardelijke klacht voor het geval moet worden aangenomen dat het hof is uitgegaan van de in subonderdeel 7.3 bedoelde tekortkoming en daarbij niet de in dat subonderdeel aangevoerde rechtsfout heeft gemaakt. In dat geval geldt dat het hof in rov. 6.14.4 TA II en rov. 9.1.3 EA heeft miskend dat het een vergelijking had moeten maken tussen de thans geldende (feitelijke) situatie en de hypothetische situatie waarin Acknowledge wel via het daarvoor bestemde formulier voor ieder gebruik boven 2.229 GB RAM uitbreidingsverzoeken had gedaan. Nu het hof deze vergelijking niet heeft gemaakt, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is sprake van een motiveringsgebrek in het licht van de stelling van Acknowledge dat haar de mogelijkheid is ontnomen om haar verbruik en/of kosten binnen de perken te houden dan wel naar een andere – goedkopere – aanbieder te gaan.
\n3.51 Voor zover al aan de voorwaarden is voldaan waaronder dit subonderdeel is ingesteld, geldt dat het faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bespreking van subonderdelen 7.1 en 7.2 volgt dat bedoelde vergelijking S = H – W wel is gemaakt. Over de stellingen waar de klacht naar verwijst, merk ik nog op dat het hof die ook niet bij de schadebegroting had hoeven te betrekken, omdat die stellingen door Acknowledge zijn aangevoerd in een andere context, namelijk in het kader van een beweerdelijke zorgplichtschending door Interconnect. Ook de laatste klacht van onderdeel 7 treft zodoende geen doel.
\n4Conclusie Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De feiten zijn ontleend aan het eerste tussenarrest: Hof Den Bosch 15 maart 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:842, rov. 3.1.1-3.1.29. Ik merk op dat rov. 3.1.25 ontbreekt in dit tussenarrest.
\nHet hof verwijst naar prod. 1 inl. dagv.
\nHet hof verwijst naar prod. 2 inl dagv., art. 3.2.1.
\nHet hof verwijst naar prod. 4 cva. Daarin staat onder het kopje 1.1 Virtual Private Cloud o.m. deze omschrijving van de diensten waar het om gaat: “De Virtual Private Cloud (VPC) is een vorm van Infrastructure as a Service (IaaS). Dat betekent dat de dienst uw eigen infrastructuur – zoals servers, switches en firewalls – vervangt of aanvult. Op basis van een vast bedrag per maand krijgt u de beschikking over resources zoals processorsnelheid, opslagruimte en intern geheugen. Deze resources kunnen eenvoudig aangepast worden aan uw actuele behoefte. (…) (U) beschikt (…) over een private omgeving voor uw servers en data, waarbij u de controle heeft over de distributie en groei van uw resources. (…) Voor een optimale beschikbaarheid van uw data bieden we onze klanten bovendien de mogelijkheid om gebruik te maken van een stretched cluster over twee locaties. (…)”
\nHet hof verwijst naar prod 5 inl. dagv.
\nHet hof verwijst naar prod. 3 inl. dagv.
\nHet hof verwijst naar prod. 16 Interconnect (overgelegd bij gelegenheid van de comparitie van partijen EA).
\nHet hof verwijst naar prod. 7 mvg.
\nHet hof verwijst naar onderdeel prod. 7 inl. dagv.
\nHet hof verwijst naar onderdeel prod. 7 inl. dagv.
\nHet hof verwijst naar onderdeel prod. 7 inl. dagv.
\nHet hof verwijst naar onderdeel prod. 7 inl. dagv.
\nHet hof verwijst naar prod. 6 inl. dagv.
\nHet hof verwijst naar prod. 10 inl. dagv.
\nHet hof verwijst naar onderdeel prod. 42 (zie: akte overlegging prods. Acknowledge t.b.v. mond. beh. hof 6 december 2021).
\nHet hof verwijst naar prod. 42.
\nHet hof verwijst naar prod. 42.
\nHet hof verwijst naar onderdeel prod. 40 (ook overgelegd bij voornoemde akte voor de mond. beh. hof).
\nHet hof verwijst naar onderdeel prod. 40.
\nHet procesverloop is grotendeels ontleend aan het al aangehaalde eerste tussenarrest, rov. 3.2.1-3.2.2 (EA) en 3.4.1-(tweede) 3.4.2 en 3.5.1-3.5.5 (HB).
\nRb. Oost-Brabant 27 november 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:7113 (niet gepubliceerd).
\nHet hof verwijst naar mvg inc. app. 6.1 en merkt in rov. 3.5.1 eerste tussenarrest op dat deze voorwaardelijke vordering in het petitum niet terugkomt. Het hof constateert dat in de mvg inc. app. 6.5 ook melding wordt gemaakt van schade van Acknowledge vanwege de vele verstoringen groot € 230.250,- excl. btw en dat ook deze schade niet in het petitum wordt gevorderd.
\nHof Den Bosch 23 januari 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:137.
\nHof Den Bosch 20 augustus 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2626.
\nHet onderdeel verwijst naar rov. 6.1 onder f, 6.4, 6.7.7 slot, 6.8.12, 6.9.4 en 6.14.3 tussenarrest II en rov. 9.1.2 eindarrest.
\nUit die overweging (geciteerd in 2.13) blijkt immers dat het hof voor zijn (voorshandse) uitlegoordeel “niet alleen naar de tekst van het contract” heeft gekeken, maar ook naar de bedoeling van partijen aan de hand van de feiten en omstandigheden aldaar genoemd onder (i) tot en met (v).
\nZie over deze vorm van voorshandse uitleg, die dus moet worden onderscheiden van de voorshands taalkundige-uitleg, de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, NJ 2018/450 en JBPR 2019/14 m.nt. F.J. Werners, 3.13 en de conclusie van A-G Hartlief vóór HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1408, NJ 2019/368, 3.30, die o.m. naar eerstgenoemde conclusie van Timmerman verwijst, beide conclusies met verdere verwijzingen.
\nZie de in de vorige voetnoot aangehaalde conclusie van A-G Timmerman, 3.2, met verwijzingen.
\nZo althans Acknowledge zelf bij repliek 5.1. Vergelijk hierover bijv. Asser Procesrecht/Korthals Altes en Groen 7 2015/81 en B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie 2019/143, met rechtspraakverwijzingen.
\nDeze passage luidt: “3. Op pagina 12 van de toelichting op de Virtual Private Cloud, overgelegd in productie 4 cva, staat vermeld: “Het VPC platform is ingericht in beide Interconnect datacenters. Binnen het eigen redundante netwerk is een stretched cluster opgebouwd, wat het mogelijk maakt om zowel in één van de datacenters als in beide datacenters actief te draaien.” Deze zin wordt opgevolgd door de zinsnede: “Single-site VPC, Standaard wordt uw VPC in één van de datacenters gehost.” Hieruit volgt evident dat de multi-site VPC vanuit twee datacenters wordt gehost en dat Acknowledge de haar toegekende resources in beide datacenters actief mocht gebruiken, althans daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen.” (onderstreping in origineel plta HB, A-G).
\nMemorie na enquête 45-46 (zonder noten uit het origineel, A-G): “45. In het arrest d.d. 15 maart 2022 wordt in rechtsoverweging 3.7.5 ten onrechte overwogen dat uit de Toelichting Virtual Private Cloud van Interconnect volgt dat de Overeenkomst dient te worden uitgelegd op de wijze zoals door Interconnect is betoogd. De Toelichting Virtual Private Cloud is namelijk een toelichting op de Multi-Site VPC-Overeenkomst, op basis waarvan Acknowledge de diensten van Interconnect afnam via een shared service platform. Dit is gewijzigd naar het dedicated platform, waarbij affinity rules aan Acknowledge zijn toebedeeld, door middel van de Aanvullende Overeenkomst. De Toelichting Virtual Private Cloud ziet dus niet op de huidige situatie, maar ziet op de voormalige situatie.
\nDeze toelichting kan dan ook niet dienen als onderbouwing van de uitleg die door Interconnect wordt gegeven aan de tekst van de Aanvullende Overeenkomst, waarin de huidige situatie is beschreven. 46. Als de “toelichting VPC” al van toepassing is, geldt dat: (…) ● De uitleg die Interconnect geeft in haar MvG is tegenstrijdig aan hetgeen zij in haar “Toelichting VPC” vermeldt (paragraaf 5.1): “Het VPC platform is ingericht in beide Interconnect datacenters. Binnen het eigen redundante netwerk is er een strechted cluster opgebouwd, wat het mogelijk maakt om zowel in één van de datacenters als in beide datacenters actief te draaien” (onderstreping advocaat). Dit is dus in lijn met de door Interconnect opgeleverde multisite inrichting van de Acknowledge dedicated VPC; actief in het datacenter van zowel Eindhoven als ’s-Hertogenbosch.”
\nZie over deze eigen interpretatie van Acknowledge ook al rov. 6.8.3 TA II.
\nZie ook kernachtig rov. 6.8.7.: “(…) dat contractueel de bedoeling wel degelijk was dat dit dagelijkse gebruik van Acknowledge beperkt zou blijven tot maximaal die 3.723 GB RAM, en dat de andere 3.723 GB RAM slechts bedoeld was als uitwijkcapaciteit bij calamiteiten.” Het doet daarbij dus niet terzake of het actieve gebruik tot maximaal 3.723 GB RAM al dan niet verspreid was over beide datacenters. Dat stond ter vrije keuze van Acknowledge.
\nDe klacht refereert kennelijk aan een passage uit de getuigenverklaring van [betrokkene 7] , geciteerd bij memorie na enquête 58: “Nee ik heb beseft dat we 1,4 terabyte meer capaciteit kregen omdat we namelijk al twee maal 2.2 terabyte vanuit de shared omgeving ontvingen”, met in voetnoot 39 aldaar verwijzing naar p-v getuigenverklaring [betrokkene 7] van 14 september 2022, p. 7.
\nDit zal een referte zijn aan de getuigenverklaring van [betrokkene 3] , geciteerd bij memorie na enquête 59: “(…) [H]et grootste deel van het beheer gingen wij zelf doen. Normaal zijn 60% van de kosten beheer kosten. Het is dan ook niet raar dat wij deze prijsstelling hadden, omdat we het dus zelf deden”, met in voetnoot 40 aldaar verwijzing naar p-v getuigenverklaring [betrokkene 3] van 8 februari 2023, p. 5.
\nHet subonderdeel doelt kennelijk op hetgeen is aangevoerd in memorie na enquête 63: “Blijkens het voorgaande werd ook de back-up niet meer door Interconnect uitgevoerd, hetgeen ook van invloed was op de kosten.”
\nZie ook memorie na enquête 57: “Bij de uitleg van de Overeenkomst is het Hof er vanuit gegaan dat de prijzen die gehanteerd werden in 2016 drie keer zo laag zou zijn als de prijzen in 2014. Dit is onjuist”. In voetnoot 38 aldaar wordt verwezen naar rov. 3.7.4 TA I. Ik neem aan dat is bedoeld 3.7.5 onder (ii) TA I. “(…) 2.229 GB RAM als tot dan door Acknowledge ‘Powered-On’ (daadwerkelijk) ‘afgenomen’ (gebruikt) werkgeheugen, (…) [onderstreping in origineel, A-G]”. “(…) dat Acknowledge tot dan 2.229 GB RAM gebruikte, (…)”.
\nDeze passage luidt: “66. Ten aanzien van de verwijzing van het Hof naar de e-mail van 29 augustus 2016 heeft te gelden dat deze e-mail dateert van vóór de daadwerkelijke oplevering van de dedicated multi-site omgeving en betrekking heeft op de shared omgeving (“Dit is dus op basis van jullie huidige Multi Site omgeving met het huidige SLA”). De oplevering van de dedicated omgeving heeft pas op 1 maart 2017 plaatsgevonden. De e-mail betrof een voorstel van Interconnect, dat nimmer door Acknowledge (voor de dedicated omgeving) is geaccepteerd. Een prijzenstaffel voor meerverbruik is hierin evenmin opgenomen.”
\nOver de strekking van subonderdeel 1.4 zie repliek 5.2.
\nHet onderdeel verwijst verder naar ‘herhalingen’ van het oordeel uit rov. 6.3 TA II in rov. 6.5.4, 6.8.3, 6.8.7, 6.8.10 en 6.13.1 TA II.
\nIk citeer dat nogmaals (zie ook voetnoot 31): 46. Als de “toelichting VPC” al van toepassing is, geldt dat: (…) ● De uitleg die Interconnect geeft in haar MvG is tegenstrijdig aan hetgeen zij in haar “Toelichting VPC” vermeldt (paragraaf 5.1): “Het VPC platform is ingericht in beide Interconnect datacenters. Binnen het eigen redundante netwerk is er een strechted cluster opgebouwd, wat het mogelijk maakt om zowel in één van de datacenters als in beide datacenters actief te draaien” (onderstreping advocaat). Dit is dus in lijn met de door Interconnect opgeleverde multisite inrichting van de Acknowledge dedicated VPC; actief in het datacenter van zowel Eindhoven als ’s-Hertogenbosch.”
\nOnder verwijzing naar spreekaant. EA Acknowledge 17, mva 3.15, antwoordmemorie na tussenarrest 23-25 en 62.
\nVolgens s.t. Acknowledge 5.2 kan de term ‘onevenredig hoog’ “bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat Acknowledge daarmee een beroep deed op de door artikel 6:233 sub a of 6:248 lid 2 BW voorziene rechtsgevolgen.”
\nVerwezen wordt naar spreekaant. EA 21 (“Hiernaast beroept Acknowledge zich op vernietigbaarheid ex artikel 6:233 sub a BW, nu de inhoud van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is, althans een beroep op de voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Meer specifiek wijst Acknowledge (ten aanzien van de algemene voorwaarden 2011) op de artikelen 23 (aansprakelijkheid) en 19 (incassokosten).” Verder wordt verwezen naar mva 3.37, 3.55-3.56 waarin voor zover mede betrekking hebbend op de gevorderde rente het volgende staat: “3.37. Indien en voor zover uw Hof deze voorwaarden van toepassing zou achten op de Overeenkomst, dan heeft te gelden dat Interconnect daar geen beroep op kan doen, nu dit uit hoofde van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (…) 3.55. Indien en voor zover Uw Hof deze voorwaarden van toepassing zou achten op de Overeenkomst dan heeft te gelden dat Interconnect daar geen beroep op kan doen, nu dit uit hoofde van artikel 6:248 lid 2 BW gelet op alle hiervoor door Acknowledge gestelde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.56. (…) Dit [afwijzing van de gevorderde incassokosten op grond van de redelijkheid en billijkheid, A-G] geldt eveneens ten aanzien van de door Interconnect gevorderde contractuele rente van 1,5% per maand: een dergelijk rentepercentage is onevenredig hoog en tevens in strijd met de redelijkheid en billijkheid.”
\nArt. 19 lid 8 AV (prod. 16 Interconnect) luidt voor zover hier relevant zo: “Indien betaling niet binnen de in artikel 19 lid 2 vermelde termijn heeft plaatsgevonden, is Contractant van rechtswege in verzuim en vanaf de factuurdatum een rente van 1,5% per (gedeelte van een) maand verschuldigd over het nog openstaande bedrag (…).”
\nZie mvg 30: “In eerste aanleg heeft Acknowledge zich beroepen op vernietigbaarheid van één of meerdere bedingen in de algemene voorwaarden van Interconnect omdat dat beding c.q. die bedingen onredelijk bezwarend zou/zouden zijn. Acknowledge komt echter geen beroep op de vernietigingsgronden toe op grond van artikel 6:235 aanhef en onder (…) a B.W. daar Acknowledge jaarlijks sinds haar oprichting in 2000 haar jaarrekening, bestaande uit een balans en verlies- en winstrekening, gedeponeerd heeft. Zulks blijkt uit het overzicht van de deponeringen van de jaarrekeningen door Acknowledge bij de Kamer van Koophandel, productie 8. Voorts heeft Acknowledge in ieder geval al met ingang van 2016 meer dan 50 werknemers in dienst (productie 9), zodat Acknowledge zich ook om die reden niet o[p] vernietigbaarheid van één of meerdere bedingen in de algemene voorwaarden van Interconnect kan beroepen (artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder (…) b BW).”
\nS.t. Interconnect 2.32.
\nCva 72: “(…) Hiernaast betwist Acknowledge dat zij contractuele rente ad 1,5% per maand verschuldigd zou zijn. Deze contractuele rente volgt uit de algemene voorwaarden van Interconnect van september 2016, welke niet van toepassing zijn.”
\nIn rov. 9.4.10-9.4.11 EA heeft het hof wel het betoog van Acknowledge verworpen dat het beroep op een ander beding uit de AV (art. 18 lid 9) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar dat ziet niet op rente (zie 1.9). Zie verder ook rov. 9.14.5 EA, waar het hof, onder terugverwijzing naar rov. 9.4.10, het betoog van Acknowledge dat weer een ander beding uit de AV (art. 23 lid 6) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft verworpen.
\nS.t. Interconnect 2.32 en dupliek 2.8.
\nDit is door het hof ook, in cassatie onbestreden, vooropgesteld in rov. 9.4.10 EA (“Daarbij stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak de rechter bij de toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudend dient te zijn. Verder geldt dat het aan degene is die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept om daartoe voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen.”), nog eens herhaald, in cassatie eveneens onbestreden, in rov. 9.14.5 EA (“Het hof stelt voorop, onder verwijzing naar wat het hiervoor in rechtsoverweging 9.4.10 heeft overwogen, dat de rechter bij de beoordeling van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudendheid past. Voor honorering ervan geldt een hoge drempel, waarbij het aan de partij die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept, is om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die dat beroep rechtvaardigen.”).
\nAcknowledge geeft bij s.t. 5.3 aan dat de rente vanaf 18 oktober 2018 tot aan datum EA (€ 713.617,90) de hoofdsom (€ 494.462,39) ruim overtreft. In s.t. 5.4-5.6 becijfert Acknowledge de wettelijke handelsrente over die periode op meer dan tweeënhalf keer zo laag, € 325.617,49.
\nArt. 19 lid 9 AV luidt zo: “Alle te maken gerechtelijke- en buitengerechtelijke kosten komen voor rekening van Contractant. De buitengerechtelijke incassokosten bedragen ten minste 15% van het door Contractant verschuldigde bedrag, te weten de hoofdsom plus de voorgenoemde vertragingsrente en administratiekosten.”
\nVerwezen wordt naar spreekaant. EA 21, al aangehaald.
\nVerwezen wordt naar cva 73 en mva 3.56. In cva 73 staat: “Voor wat betreft de vordering van Interconnect tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, wordt door Acknowledge betwist dat Interconnect buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht die het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten rechtvaardigen. Interconnect heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het inwinnen van inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Deze werkzaamheden worden beschouwd als kosten ter instructie van de zaak, welke op grond van artikel 241 Rv niet als buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 voor vergoeding in aanmerking komen.” In mva 3.56 staat, voor zover betrekking hebbend op de incassokosten: “Verder geldt dat de gevorderde incassokosten (EUR 63.645,54) gelet op de hoogte daarvan in geen enkele verhouding staan tot de daadwerkelijk door Interconnect gemaakte incassokosten, die zij overigens op geen enkele wijze onderbouwt of aannemelijk maakt.
\nAcknowledge weet uit eigen wetenschap dat naar aanleiding van de discussie over de facturen, enkele malen een bespreking tussen partijen heeft plaatsgevonden. Niet meer dan dat. Dergelijke verrichtingen rechtvaardigen geenszins de door Interconnect gevorderde incassokosten. Ook op grond van de redelijkheid en billijkheid dienen de (primair) gevorderde incassokosten te worden afgewezen. (…)” (Onderstreping A-G) Onder verwijzing naar cva 74 en mva 3.56 (net aangehaald). In cva 74 staat voor zover relevant dit: “Indien al sprake zou zijn van de door Interconnect gemaakte buitengerechtelijke kosten, geldt subsidiair dat Interconnect niet heeft aangetoond dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten tot het gevorderde bedrag zijn gemaakt en ook daadwerkelijk zijn betaald. (…)”
\nOnder verwijzing naar cva 74 (net aangehaald) en 75. In cva 75 staat: “Uit de door Interconnect overgelegde producties blijkt niet dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, zodat ook om deze reden de gevorderde buitengerechtelijke kosten dienen te worden afgewezen.”
\nOnder verwijzing naar cva 74 en HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2740, NJ 1999/196. In cva 74 staat in dit verband: “(…) Buitengerechtelijke kosten dienen bovendien te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Alleen buitengerechtelijke kosten waarvan het redelijk is dat deze zijn gemaakt en waarvan de hoogte redelijk is, kunnen worden toegewezen (zie onder andere HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196). Ook gelet hierop komen de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet voor vergoeding in aanmerking.”
\nVerwezen wordt naar spreekant. EA 19-24, mva 3.37, 3.55-3.56 en antwoordmemorie na tussenarrest 27. In spreekaant. EA 19-24 staat met betrekking tot de gevorderde incassokosten: “23. Voor wat betreft de gevorderde incassokosten die in artikel 19 lid 9 van de algemene voorwaarden worden gesteld op 15% van de hoofdsom, te vermeerderen met rente, heeft te gelden dat een dergelijke bepaling gelet op de beperkte verrichte werkzaamheden en de hoogte van het door Interconnect in dit verband gevorderde bedrag aan incassokosten (€ 63.645,54) buiten elke proportie is. Dit mede gelet op de klachten vragen die door Acknowledge naar aanleiding van de door Interconnect gestuurde facturen direct zijn geuit. 24.
\nDe hiervoor genoemde bedingen dien dan ook op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing te blijven, althans te worden vernietigd.” Het eerste deel van mva 3.37 is al eerder geciteerd. In mva 3.37 staat verder met betrekking tot de incassokosten: “(…) Het kan niet zo zijn dat, nu Interconnect naar het lijkt haar eigen zaken niet op orde heeft, er een set algemene voorwaarden wordt bijgehaald om dit recht te trekken en dat Acknowledge vervolgens op grond daarvan een bedrag ad € 514.272,83 aan meerkosten én daarbovenop ook nog eens een bedrag gelijk aan 15% (€ 63.645,54) van de hoofdsom aan incassokosten aan Interconnect verschuldigd zou zijn. (…)” Mva 3.55 en 3.56 zijn al geciteerd.
\nIn antwoordmemorie na tussenarrest 27 staat (zonder voetnoot uit het origineel): “Interconnect heeft vervolgens als productie 16 (eerste aanleg) voorwaarden uit 2011 overgelegd. Door Acknowledge wordt betwist dat zij deze versie ooit van Interconnect heeft ontvangen en dat deze versie van de algemene voorwaarden van toepassing zijn. De algemene voorwaarden van Interconnect dienen dan ook ex artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing te blijven.”
\nZie petitum dagv. HB Interconnect: (…) opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante in eerste aanleg alsnog toe te wijzen (…)” en de conclusie mvg, p. 43: “(…) alsmede Acknowledge (…) te veroordelen tot het betalen van incassokosten ad € 63.654,54 (…)” Het bedrag van € 63.654,54 strookt met petitum inl. dagv. Bij akte vermeerdering van eis van 28 augustus 2019 heeft Interconnect haar primaire eis nog wel vermeerderd met een bedrag van € 89.969,21 tot in totaal € 514.272,83 (zie ook 2.1 hiervoor). Deze eisvermeerdering werkte echter kennelijk niet door in de omvang van de incassokosten. Het in hoger beroep gevorderde bedrag aan incassokosten van € 63.654,54 betreft namelijk 15% van de oorspronkelijk gevorderde hoofdsom aan onbetaald gelaten facturen van € 424.303,62. Zie inl. dagv. 12.
\nDie omstandigheid heeft het hof in het bestreden oordeel ook kenbaar betrokken door te overwegen dat Interconnect aanspraak heeft op een bedrag van € 74.169,36 maar haar vordering heeft beperkt tot een bedrag van € 63.654,54. Dat is ruim 14% minder dan het bedrag waar je op zou komen bij 15% van de hoofdsom.
\nOnder verwijzing naar mvg 7 (stelling Interconnect) en mva 2.46-2.57 (betwisting Acknowledge).
\nHet subonderdeel verwijst naar memorie na enquête 64 en antwoordmemorie na tussenarrest 16.
\nDat is mijn ’formule’ voor de notie dat vaststelling van de schadeomvang een vergelijking vereist van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden, zie Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (SBR 5), 2024/199, met verdere verwijzingen en HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539, rov. 3.5.
\nZie Asser/Sieburgh 6-II 2031/31, met verdere verwijzingen, Hartlief e.a., a.w. (SBR 5) 2024/199 en Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Mon.BW 34), nrs. 6 en 7; uit de rechtspraak m.n. HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134, m.nt. S.D. Lindenbergh ([…]/New India Assurance), rov 3.3.3, onder verwijzing naar HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387.
\nZie ook rov. 6.14.1 TA II: “Deze handelwijzen (…)”, meervoud dus.
\nZie treffend conclusie A-G Lindenbergh vóór HR 26 september 2025, ECLI:NL:HR:2025:1388, onder 4.58-4.59, met verwijzingen.
\nOok daarover de conclusie van Lindenbergh genoemd in de vorige voetnoot.
\nOnder verwijzing naar antwoordmemorie na tussenarrest 23 en 62.
\nZie het kopje boven antwoordmemorie na tussenarrest, 20 en 62 (“Schending zorgplicht Interconnect”).