Na vergunningverlening houdt de Ksa toezicht op de naleving van de wet- en regelgeving bij de vergunde aanbieders. De Ksa bestrijdt ook nog steeds het niet vergunde online kansspelaanbod. Dat doet de Ksa door continu informatie te verzamelen over illegale aanbieders, o.a. door het verwerken van externe signalen, webscraping en web traffic analyse. Het illegale aanbod heeft de Ksa in de drie jaar na invoering van de Koa bestreden door (voor)onderzoeken te doen naar illegale aanbieders en hun vervolgens boetes op te leggen. In het jaarverslag 2023 vermeldde de Ksa dat een (voornemen tot) last onder dwangsom in principe een effectief instrument is gebleken om illegaal aanbod aan te pakken. In een evaluatierapport over drie jaar Koa wordt echter geconcludeerd dat handhaving van het niet toegestane kansspelaanbod nog niet naar wens verloopt en onvoldoende effectief is, omdat illegale partijen opereren vanuit structuren en jurisdicties waar zij niet altijd effectief kunnen worden bestreden met het huidige (wettelijke) instrumentarium.
\nDeze illegale partijen zijn namelijk eigenlijk nooit in Nederland gevestigd, maar in “complexe jurisdicties waar ze zich technisch afschermen” en waar het lastig is om boetes op te leggen of te innen. In het evaluatierapport wordt als verbetering voorgesteld om de toegang aan te pakken (websites blokkeren) en ook faciliterende partijen harder aan te pakken (zoals de hostingpartij, de betaalserviceprovider, advertentieplatforms als Meta en zoekmachines als Google).
\nSamenvatting 5.47 De regulering van kansspelen is sinds jaar en dag niet gericht op het volledig verbieden van kansspelen, maar op kanalisatie van de speelbehoefte naar legaal aanbod. In de Wok is in art. 1 een stelsel neergelegd waarbij het aanbieden van kansspelen is verboden, tenzij een vergunning is verleend. Voor verschillende kansspelen geldt een éénvergunningstelsel: er is slechts één vergunning beschikbaar voor het aanbieden van dergelijke kansspelen. Benadrukt dient te worden dat dus alle kansspelen die onder het bereik van de Wok vallen verboden zijn, tenzij er een vergunning is verleend. De vraag is hoe de in de jaren ’90 van de vorige eeuw opkomende kansspelen via internet in dat systeem pasten. In dat kader moet een onderscheid worden gemaakt tussen aanbieders die beschikten over een vergunning voor ‘e-commerce’ (bijvoorbeeld verkoop van loten via internet) en aanbieders van e-gaming (het ‘interactief’ spelen van kansspelen via internet), waarvoor tot 2021 geen vergunningstelsel bestond.
\nBinnen het vergunningstelsel van de Wok waren er dus wel (beperkte) mogelijkheden voor kansspelen op afstand. Dergelijke interactieve e-gaming, waar het in deze zaak om gaat, werd (kennelijk) om verschillende redenen niet door de traditionele vergunninghouders aangeboden en het gevoelen was ook dat daarvoor nieuwe wetgeving en een nieuw vergunningstelsel nodig waren. Ten aanzien van dergelijke kansspelen op afstand heeft de wetgever lange tijd gezocht naar een adequate vorm van regulering. Ondertussen was er op grote schaal illegaal aanbod van dergelijke kansspelen via internet. Door de globalisering van dit aanbod, werd het speelveld bovendien anders dan bij de traditionele kansspelen. Men worstelde met de handhaving en (uiteindelijke) regulering ervan.
\nDe Ksa trad met prioriteit handhavend op tegen aanbieders van illegale kansspelen via internet die aan bepaalde ‘prioriteringscriteria’ voldeden. Dat prioriteringsbeleid betrof, zo maakte de Ksa duidelijk nadat daar enige verwarring over was ontstaan, handhavingsbeleid en geen gedoogbeleid. Het prioriteringsbeleid is verschillende keren aangescherpt. Aan het prioriteringsbeleid werd ook gekoppeld dat aanbieders die daaraan voldeden niet in aanmerking kwamen voor een vergunning bij de uiteindelijke inwerkingtreding van nieuwe wetgeving, terwijl aanbieders die daar niet aan voldeden, en met andere woorden hun aanbod níet op Nederland richtten, wél uiteindelijk voor vergunningverlening in aanmerking kwamen.
\nParadoxaal genoeg werden daarmee dus de facto aanbieders van de Nederlandse markt geweerd die er uiteindelijk, namelijk bij inwerkingtreding van de wetgeving over kansspelen op afstand met een vergunningmogelijkheid voor kansspelen op afstand, potentieel wél actief op mochten worden. Dit zou kunnen worden gezien als de tragiek van het beleid ten aanzien van kansspelen via internet in de periode voor de huidige kansspelwetgeving waarin kansspelen op afstand zijn geregeld. De huidige kansspelwetgeving strekt ertoe om ook kansspelen op afstand met vergunningen te reguleren. Het vergunningstelsel is gericht op het voorkomen van fraude en misbruik, het voorkomen van kansspelverslaving en het waarborgen van een eerlijk spelverloop.
\nHandhaving van de wet geschiedt met bestuursrechtelijke sancties en, als ultimum remedium, met straffen. De wet voorziet niet met zoveel woorden in civielrechtelijke remedies bij handelen zonder een vergunning. Daaraan is voor zover ik heb kunnen nagaan in de wetsgeschiedenis van de kansspelwetgeving ook geen aandacht besteed en, afgezien van enkele opmerkingen over handhaving tegen oneerlijke concurrentie met art. 6:162 BW en één opmerking over de mogelijkheid van privaatrechtelijke handhaving door gedupeerde deelnemers aan kansspelen, in het handhavingsbeleid van de afgelopen decennia evenmin. Aan de geldigheid van een kansspelovereenkomst die is gesloten nadat daartoe een vergunde gelegenheid is gegeven is in art. 39 Wok wel aandacht besteed.
\nDaarvoor gelden niet de beperkingen van art. 7A:1825 BW: een dergelijke overeenkomst is, behoudens bijvoorbeeld vernietiging wegens bedrog of dwaling, geldig, en de eruit voortvloeiende verplichtingen zijn in rechte afdwingbaar.
\n6Verboden rechtshandelingen Soms een specifieke regeling, anders terugvallen op art. 3:40 BW 6.1 Het contractenrecht – breder: het rechtshandelingenrecht – gaat uit van partijautonomie: partijen zijn in beginsel vrij om rechtshandelingen aan te gaan met wie en waarover zij willen. Die vrijheid wordt niettemin begrensd door de wet, de openbare orde en de goede zeden.
\n6.2 Het kan zijn dat een wet met zoveel woorden het aangaan van een rechtshandeling verbiedt en tevens met zoveel woorden voorziet in de ‘rechtshandelingsrechtelijke’ gevolgen van schending van een dergelijk verbod. Zo zijn er wetsbepalingen die uitdrukkelijk bepalen dat overtreding ervan de geldigheid van een rechtshandeling aantast. Een voorbeeld daarvan is art. 1:400 lid 2 BW, dat een overeenkomst die afwijkt van de wettelijke rangorde van onderhoudsgerechtigden nietig verklaart. Er zijn ook wetsbepalingen die uitdrukkelijk bepalen dat overtreding ervan de geldigheid van de rechtshandeling onverlet laat. Een voorbeeld daarvan is art. 1:352 BW, dat bepaalt dat ondanks het ontbreken van de vereiste machtiging handelingen door een voogd verricht in strijd met art. 350 of art. 351 BW geldig zijn. In dergelijke gevallen heeft de wetgever dus uitdrukkelijk voorzien in de privaatrechtelijke betekenis van de wet in kwestie en blijft art. 3:40 BW buiten beeld. Dat de wet uitdrukkelijk voorziet in gevolgen van wetsovertreding voor rechtshandelingen (nietigheid of juist geldigheid) komt niet alleen voor in het Burgerlijk Wetboek, maar ook daarbuiten.
\n6.3 Heeft de wetgever niet voorzien in de gevolgen voor rechtshandelingen die door een wet worden verboden, dan voorziet art. 3:40 BW in een toetsingskader voor de beoordeling van die gevolgen. Het artikel bevat een gelaagde open norm waarvan de toepassing telkens op het te beoordelen gevalstype kan worden toegesneden en in verschillende gevolgen kan resulteren: geldigheid, nietigheid of vernietigbaarheid, of een tussenvorm.
\n6.4 Het toetsingskader van art. 3:40 BW is nodig, omdat de wetgever bij de opstelling van een wet lang niet steeds heeft voorzien wat de verbintenisrechtelijke betekenis ervan is. Dat betekent dat de rechter alsnog over die betekenis (‘strekking’) moet beslissen. Vanuit het perspectief van rechtsvinding is deze kwestie vergelijkbaar met het vaststellen van de relativiteit van wettelijke normen (art. 6:163 BW) in het kader van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), waarbij het gaat om de buitencontractuele betekenis van wetsbepalingen.
\nArtikel 3:40 BW a. Inleiding 6.5 Nu, zoals in paragraaf 5 uiteen is gezet, de kansspelwetgeving zelf niet met zoveel woorden voorziet in de civielrechtelijke gevolgen voor kansspelovereenkomsten die zijn gesloten na een aanbod waarvoor geen vergunning was verleend, moet de geldigheid van dergelijke overeenkomsten worden beoordeeld aan de hand van het toetsingskader van art. 3:40 BW. Dat toetsingskader is niet alleen complex, maar ook al geruime tijd in ontwikkeling. Daarom ga ik er hier uitvoerig op in.
\n6.6 Art. 3:40 BW luidt: “1. Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig.
\n6.7 Het artikel neemt tot uitgangspunt dat ongeoorloofde rechtshandelingen ongeldig zijn. Een rechtshandeling kan ongeoorloofd zijn omdat zij in strijd is met de goede zeden, de openbare orde of de wet. Daarnaast onderscheidt het artikel tussen verschillende aspecten van een rechtshandeling: de inhoud, de strekking en – zo leert de wetsgeschiedenis – het verrichten van de rechtshandeling. Deze twee driedelingen brengen mee dat in totaal negen combinaties denkbaar zijn (inhoud in strijd met de goede zeden, strekking in strijd met de openbare orde, etc.), die niet allemaal met zoveel woorden in art. 3:40 BW zijn uitgewerkt. Zo is het geval dat de inhoud of strekking van een rechtshandeling in strijd is met de wet niet uitdrukkelijk geregeld in de tekst van art. 3:40 BW. De niet met zoveel woorden geregelde gevallen kunnen niettemin langs indirecte weg tot nietigheid leiden. Daarbij speelt een rol dat de terminologische onderscheidingen (inhoud, strekking en aangaan enerzijds en goede zeden, openbare orde en wet anderzijds) in werkelijkheid niet steeds scherp zijn. Ik zal hierna de gebruikelijke interpretatie van art. 3:40 BW beschrijven en kom (in nr. 6.27 e.v.) tot een samenvatting. b. Leden 2 en 3 6.8 Naar goed gebruik begin ik de bespreking bij strijd met de wet (leden 2 en 3), om vervolgens strijd met de goede zeden en openbare orde (lid 1) te bespreken.
\n6.9 De leden 2 en 3 van art. 3:40 BW hebben (slechts) betrekking op het geval dat het verrichten van een rechtshandeling (bij een overeenkomst: het sluiten) als zodanig in strijd is met een dwingende wetsbepaling. Dit staat niet met zoveel woorden in lid 2, maar volgt uit de wetsgeschiedenis: “Nog zij opgemerkt, dat bij een overeenkomst zowel de rechtshandeling als de prestatie waartoe zij verplicht, verboden kan zijn. Het in het tweede en het derde lid bepaalde heeft op de rechtshandeling, de overeenkomst zelve, betrekking. Is een prestatie, waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet verboden, dan zal de overeenkomst volgens het eerste lid nietig zijn.”
\n6.10 Met ‘wetsbepaling’ wordt gedoeld op wetgeving in formele zin en wetgeving van lagere wetgevers, maar alléén voor zover de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een dwingende wetsbepaling als bedoeld in lid 2 uitdrukkelijk door de formele wetgever aan de lagere wetgever is gedelegeerd.
\n6.11 Soms blijkt expliciet uit de bepaling zelf of zij van dwingend (of aanvullend) recht is, in andere gevallen zal dit aan de hand van de bedoeling van de wetgever en de strekking van de wet moeten worden vastgesteld.
\n6.12 Lid 2 neemt tot uitgangspunt dat het rechtsgevolg van een wegens strijd met een dwingende wetsbepaling ongeoorloofde rechtshandeling, nietigheid van rechtswege van de rechtshandeling is. Het rechtsgevolg kan echter ook zijn dat de rechtshandeling vernietigbaar is. De hoofdregel van nietigheid gaat volgens lid 2 namelijk niet op indien een rechtshandeling in strijd is met een dwingende wetsbepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling. Lid 2 bepaalt tot slot dat “een en ander” geldt “voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit”. Dat voorbehoud ziet zowel op de hoofdregel (nietigheid) als op de uitzondering (vernietigbaarheid), in de zin dat uit de strekking van een dwingende wetsbepaling die één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling beoogt te beschermen, kan voortvloeien dat een daarmee strijdige rechtshandeling desalniettemin van rechtswege nietig of juist geldig is. Het voorbehoud biedt ook ruimte om tot een tussenvorm van nietigheid en vernietigbaarheid te concluderen.
\n6.13 Een rechtshandeling in strijd met een dwingende wetsbepaling kan ook geldig zijn. Uit lid 3 volgt namelijk dat lid 2 geen betrekking heeft op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Het gaat daarbij om wetsbepalingen op de schending waarvan geen enkele sanctie is gesteld (leges imperfectae) of alleen de sanctie van schadevergoeding en/of straf (leges minus quam perfectae), terwijl de rechtshandeling zelf rechtsgeldig blijft. Rechtshandelingen die in strijd zijn met dergelijke wetsbepalingen worden niet door de uit lid 2 voortvloeiende nietigheid getroffen, maar zijn geldig. Het voorbeeld uit de wetsgeschiedenis is de koop in een winkel na sluitingstijd (verboden en voor de verkoper strafbaar gesteld bij de Winkelsluitingswet). Het model van de leden 2 en 3 van art. 3:40 BW biedt dus een rijk geschakeerd beeld. Het artikel laat aan de rechter een grote vrijheid om naar gelang van de aard van de gevallen waarom het gaat, zijn weg te vinden.
\n6.14 Het is een kwestie van interpretatie of een wetsbepaling de geldigheid van de door haar verboden rechtshandeling raakt, anders gezegd: of de strekking van de overtreden wet is om af te doen aan de geldigheid van de ermee strijdige rechtshandeling. Zoals gezegd (in nr. 6.2) is het in enkele gevallen uitdrukkelijk in de wet geregeld, maar is dat vaak niet het geval. In dat laatste geval dient de betekenis van de wet voor de civielrechtelijke gevolgen van overtreding van het verbod door de rechter te worden vastgesteld.
\n6.15 Wat in art. 3:40 BW precies wordt bedoeld met de ‘strekking’ van een wetsbepaling is niet helemaal duidelijk. Sommige auteurs onderscheiden de bewoordingen, de aard en de strekking van een bepaling, volgens anderen gaat het om de ‘bedoeling’ van de wet, de ratio van de bepaling, maar zij zien in dat het daarbij gaat om meer dan wat als bedoeling uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt. Zelf lees ik het begrip strekking in art. 3:40 BW als het resultaat van interpretatie, een proces dat aanvangt bij de wettekst en de wetsgeschiedenis, maar daar vaak niet stopt omdat die geen uitsluitsel bieden. Het is dan aan de rechter om tot een normatief oordeel te komen, waarbij hij zijn gehele rechtsvindingsarsenaal kan aanwenden. Vaststelling van het strekkingsbereik is met andere woorden niet alleen een resultaat van onderzoek naar wat de wetgever (kenbaar) heeft bedoeld (dat is een feitelijk onderzoek), maar ook – voor zover dat onderzoek geen uitsluitsel biedt en dat zal vaak het geval zijn – een normatief oordeel over het beschermingsbereik van een bepaling. Nog anders gezegd: het is niet alleen een kwestie van ‘vinden’ (van wetshistorische aanwijzingen voor de strekking), maar vaak ook een kwestie van ‘ervan vinden’ (aanwijzen, kiezen van de strekking van de wetsbepaling door de rechter).
\n6.16 Bij het bepalen van de strekking van een wetsbepaling zal het toenmalige oogmerk van de wetgever, indien kenbaar, uiteraard nadrukkelijk doorklinken, maar bestaat dus ook ruimte om andere factoren mee te wegen, zoals het systeem van het recht, de actuele maatschappelijke context, voortgeschreden inzichten en de redelijkheid. De wetsgeschiedenis vormt dus het vertrekpunt voor de vaststelling van de strekking. Daarnaast kan de aard van de wetsbepaling als maatstaf dienen. Ook ‘doelmatigheidsoverwegingen’ spelen een rol. Verder moet worden gelet op de door de bepaling beschermde belangen en in de wet voorziene sancties. De laatste twee elementen spelen ook een rol bij het bepalen of een overeenkomst die tot een door de wet verboden prestatie verplicht in strijd is met de openbare orde. Zo bezien zijn de beoordeling van strijdigheid met een dwingende wetsbepaling (lid 2) en strijdigheid met de goede zeden en openbare orde (lid 1) niet strikt van elkaar te scheiden. Er is dan ook betoogd dat indien de bedoeling van de wet niet duidelijk is, overwegingen ontleend aan de goede zeden en openbare orde de doorslag dienen te geven. Er is, anders gezegd, ook binnen het onderzoek naar de strekking van de wet ruimte voor “een richtinggevende rol” van de goede zeden en openbare orde. Morele overwegingen (goede zeden) en de wijze waarop de samenleving is ingericht (openbare orde) kunnen dus ook een rol spelen bij het vaststellen van de strekking van een wetsbepaling.
\n6.17 Maatschappelijke ontwikkelingen die zich sinds de invoering van een wetsbepaling hebben voorgedaan kunnen meebrengen dat de strekking van een wetsbepaling om de geldigheid van ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, verloren is gegaan (‘strekkingsverlies’). In een zaak over de verkoop van lotnummers in een bij de Arubaanse Loterijverordening verboden loterij (‘catoochi’) liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand dat in het licht van geconstateerde maatschappelijke ontwikkelingen op Aruba het enkele feit dat de loterij en het verkopen van nummers daarin bij wet is verboden inmiddels niet meer leidde tot nietigheid van de overeenkomst. Het hof had vastgesteld dat de maatschappelijke ontwikkelingen op Aruba ertoe hadden geleid dat het (bedrijfsmatig) aanleggen van een ‘catoochi’ in brede lagen van de Arubaanse samenleving niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig werd ervaren en dan ook door de overheid werd gedoogd. Bijkomende omstandigheden kunnen ondanks dergelijk strekkingsverlies nog steeds maken dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden.
\n6.18 Het geval waarin de rechtshandeling of de prestatie waartoe zij verplicht verboden is tenzij vooraf een vereiste vergunning is verleend, is gelijk te stellen met het geval dat het verrichten, de inhoud of strekking van de rechtshandeling onvoorwaardelijk verboden is. De regels van art. 3:40 BW vinden dan onverkort toepassing. c. Lid 1 6.19 Naast het door art. 3:40 lid 2 en 3 bestreken gevalstype dat het verrichten van een rechtshandeling (het sluiten van een overeenkomst) in strijd is met de wet, kan ook de inhoud of strekking van een rechtshandeling in strijd zijn met een dwingende wetsbepaling. Dat geval is zoals gezegd niet met zoveel woorden in art. 3:40 BW geregeld, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de geldigheid van een dergelijke rechtshandeling via de toets van lid 1 moet worden beoordeeld. De vraag is dan dus of een dergelijke rechtshandeling in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Als dat het geval is, is de rechtshandeling volgens art. 3:40 lid 1 BW nietig.
\n6.20 Ik maak eerst enkele opmerkingen over de begrippenparen inhoud/strekking van de rechtshandeling en strijd met de goede zeden/openbare orde. De inhoud van een rechtshandeling moet worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden (art. 3:33-35 BW). Bij een overeenkomst gaat het om de prestaties waartoe partijen zich verplichten. De strekking van een rechtshandeling – nota bene wel te onderscheiden van de strekking van de geschonden wetsbepaling (zie daarover nr. 6.15 hiervoor) – ziet in de eerste plaats op de ook voor anderen te voorziene gevolgen van een rechtshandeling. De ‘voor anderen voorzienbare gevolgen’ betreffen bijkomende handelingen of voorbereidende handelingen.
\nDe prestatie is dan niet rechtstreeks verboden, maar wel indirect. Een voorbeeld biedt het standaardarrest B/Aviolanda waarin Aviolanda zich had verbonden om aluminium kammen aan B te leveren. Om die kammen te produceren moest Aviolanda haar fabriek ombouwen, maar dat was behoudens een vergunning (die Aviolanda niet bezat) bij wet verboden. De Hoge Raad oordeelde dat dit verbod noch het aangaan van de overeenkomst, noch de prestatie waartoe Aviolanda zich verbond rechtstreeks trof, maar dat de overeenkomst toch een verboden strekking kon hebben en nietig kon zijn als beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling hadden of zich er van bewust waren dat de nakoming ervan zou leiden tot de overtreding van het wettelijke verbod.
\nIn de tweede plaats ziet de strekking van de rechtshandeling op de voor anderen kenbare motieven van de handelende. Bij een overeenkomst is ‘de ander’ de wederpartij. Het bekende voorbeeld uit de wetsgeschiedenis is het kopen van een mes om iemand te doden: alleen als deze bedoeling ten tijde van de koop voor de verkoper kenbaar is, is sprake van een overeenkomst die wegens haar strekking in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Voor de begrippen inhoud en strekking geldt overigens dat zij in de rechtspraak van de Hoge Raad wel zijn samengenomen. Het onderscheid moet dus niet te sterk worden aangezet.
\n6.21 De criteria goede zeden en openbare orde verwijzen naar de in een bepaalde maatschappelijke constellatie als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht, waarbij bij de goede zeden de moraliteit centraal staat en bij de openbare orde met name de wijze waarop de maatschappij is ingericht. De Hoge Raad overwoog dat sprake is van ‘strijd met de openbare orde’ als sprake is van ‘strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard’. Het onderscheid tussen ‘goede zeden’ en ‘openbare orde’ is in wezen sterk vervaagd.
\n6.22 De in de Toelichting Meijers verwoorde gedachte dat, als een overeenkomst naar inhoud of strekking verplicht tot een bij wet verboden prestatie, de overeenkomst (altijd) nietig is vanwege strijd met de openbare orde (lid 1), is geen geldend recht (meer). In het principiële arrest Esmilo/Mediq heeft de Hoge Raad daarover overwogen: “Weliswaar is art. 3:40 BW in de T.M. nog aldus toegelicht dat indien een prestatie waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet is verboden, de overeenkomst volgens het eerste lid nietig is (Parl. Gesch. Boek 3, p. 191). Maar zoals in de verdere wetsgeschiedenis ligt besloten (zie de citaten in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13.3 en 3.13.4), en ook in de rechtspraak is aanvaard (zie HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 en HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364), kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod.
\nZoals door de regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.”
\n6.23 Als een overeenkomst ‘naar inhoud of strekking’ verplicht tot een door de wet verboden prestatie moet de rechter dus beoordelen of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde. Hij dient daarbij tenminste (‘in elk geval’) de volgende vier gezichtspunten te betrekken en daarvan in zijn motivering rekenschap af te leggen: (i) welke belangen door de geschonden regel worden beschermd; (ii) of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden; (iii) of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren; en (iv) of de regel in een sanctie voorziet.
\n6.24 De inhoud en ratio van deze gezichtspunten zijn in het arrest niet uitgewerkt en behoeven nadere duiding. De eerste twee gezichtspunten zien op de betekenis van de geschonden regel: welke belangen worden erdoor beschermd en welke fundamentele beginselen zijn in het geding? Indien de overtreden bepaling (primair) strekt tot bescherming van het algemeen belang, wordt wel aangenomen dat nietigheid van rechtswege op haar plaats is. Indien de overtreden norm echter verschillende belangen beoogt te dienen (bijvoorbeeld bescherming van een persoon tegen een ander, maar ook tegen zichzelf; bescherming van een groep personen tegen een andere, maar ook behartiging van het algemeen belang), kan er reden zijn een tussenvorm tussen nietigheid en vernietigbaarheid aan te nemen.
\nBij fundamentele beginselen kan worden gedacht aan beginselen van grondrechtelijke aard, zoals vervat in de Grondwet, het EVRM en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het derde gezichtspunt – bewustheid van de overtreding – wordt (kennelijk) niet langer als voorwaarde voor ongeldigheid gezien, maar kan het gevalstype niettemin kleuren: bewuste, en zeker moedwillige wetsontduiking kan gewicht in de schaal leggen. Het vierde gezichtspunt (hoe is in sanctionering voorzien?) lijkt de kernvraag, omdat het hier gaat om de kwestie of privaatrechtelijke sanctionering met nietigheid op haar plaats is, maar biedt op zichzelf weinig richting. Enerzijds kan het feit dat reeds in strafrechtelijke en/of bestuurlijke sanctionering is voorzien worden opgevat als aanwijzing dat daarnaast privaatrechtelijke ongeldigheid niet nodig is.
\nDaarbij kan bovendien een rol spelen dat ook andere, minder verstrekkende privaatrechtelijke remedies (zoals schadevergoeding wegens wetsschending) doorgaans mogelijk zijn. In dat verband is het beginsel van proportionaliteit van betekenis, zoals dat ook tot uitdrukking komt in de Draft Common Frame of Reference. Anderzijds kan privaatrechtelijke handhaving via nietigheid naast strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sanctionering een aanvullende rol van betekenis vervullen: dergelijke aanvullende handhaving geeft een regel ‘meer tanden’. De genoemde gezichtspunten geven dus op zichzelf weinig sturing aan het rechterlijk oordeel over de strekking van een verbodsregel; zij bieden de rechter vooral aanknopingspunten om zijn keuze in de hem toekomende beoordelingsruimte met argumenten te stofferen.
\nHet gaat hier volgens mij wel over een rechtsvraag (heeft een wetsbepaling de strekking om de geldigheid van een ermee strijdige rechtshandeling aan te tasten?), waarop het antwoord niet afhankelijk is van een individuele rechterlijke afweging van feiten.
\n6.25 Ik merk tot besluit van deze paragraaf nog op dat, voordat toetsing van een casus aan de (goede zeden of) openbare orde kan plaatsvinden, eerst moet worden vastgesteld dat de inhoud of strekking van een rechtshandeling in strijd is met de wet. In gevallen waarin de wet dat met zoveel woorden bepaalt is dat betrekkelijk eenvoudig. Is dat niet het geval, dan kan ook hier de strekking van de wet van betekenis zijn: strekt de wet ertoe de rechtshandeling te verbieden? Ook op dit punt kan de strekking van de wet dus van betekenis zijn in het toetsingskader van art. 3:40 lid 1 BW. d. Tendens: terugdringen van nietigheden 6.26 Het hiervoor geschetste wettelijke kader van art. 3:40 BW moet worden gezien in het licht de tendens om de sanctie van nietigheid terug te dringen, ook wel ‘relativering’ van nietigheden genoemd. De Hoge Raad spreekt van “het streven van de wetgever om in de sinds 1992 geldende wet nietigheden en de gevolgen daarvan terug te dringen”. Deze tendens houdt niet alleen in dat, zoals hiervoor uiteen is gezet, (steeds) minder snel tot nietigheid wordt geconcludeerd, maar ook dat de gevolgen van nietigheid worden gerelativeerd. De Hoge Raad heeft in dat kader geoordeeld dat aan het Burgerlijk Wetboek het uitgangspunt ten grondslag ligt “dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt”. Het is dus niet per definitie zo dat dat de rechtsgevolgen van een door nietigheid getroffen rechtshandeling in het geheel niet intreden. Zo kent de wet de rechtsfiguren van partiële nietigheid (art. 3:41 BW), conversie (art. 3:42 BW) en convalescentie (art. 3:58 BW), waardoor de rechtsgevolgen van een nietige rechtshandeling (deels) toch intreden. Ook in gevallen waarin deze bepalingen niet van toepassing zijn, hoeft niet noodzakelijkerwijs in termen van alles-of-niets te worden gedacht: er is een overgangsgebied tussen geldigheid en nietigheid van rechtshandelingen en de gevolgen daarvan laten zich modelleren.
\nSamenvatting 6.27 Het voorgaande levert het volgende beeld op.
\n6.28 Wordt met totstandkoming, inhoud of strekking van een rechtshandeling een wetsbepaling overtreden, dan voorziet de wet in kwestie soms met zoveel woorden in de gevolgen van een dergelijke overtreding voor de geldigheid van die rechtshandeling. Veelal is dat echter niet het geval en dan moet de vraag naar (on)geldigheid van de rechtshandeling worden beoordeeld met behulp van het toetsingskader van art. 3:40 BW. Dan moet eerst worden onderzocht wat de wet verbiedt.
\n6.29 Is het aangaan van een rechtshandeling in strijd met de wet, dan moet volgens art. 3:40 lid 2 en 3 BW worden beoordeeld of, en zo ja, in hoeverre de geschonden wetsbepaling ertoe strekt om de geldigheid van de rechtshandeling aan te tasten. Dat vraagt in de eerste plaats om een onderzoek naar de wetsgeschiedenis van de geschonden regel, maar uiteindelijk – omdat dat onderzoek vaak geen uitsluitsel zal bieden – om een interpretatie van de strekking van de regel, waartoe de rechter zijn volledige rechtsvindingsarsenaal mag en moet aanwenden. Hij moet bijvoorbeeld rekening houden met de wetsgeschiedenis, de aard van de bepaling, de door de bepaling beschermde belangen, de in de wet voorziene sancties, het systeem van het recht, de actuele maatschappelijke context, voortgeschreden inzichten en de redelijkheid.
\n6.30 Is niet het aangaan van de rechtshandeling door de wet verboden, dan kan de rechtshandeling niettemin nietig zijn wegens strijd met de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW). De reflex dat elke rechtshandeling die verplicht tot een bij wet verboden prestatie ‘automatisch’ strijd met de openbare orde oplevert, is immers in ieder geval sinds Esmilo/Mediq achterhaald: ook in dit geval moet de strekking van het wettelijke verbod door de rechter worden vastgesteld, eerst om vast te stellen wat de wet precies verbiedt, en vervolgens om vast te stellen of dat gevolgen heeft voor de geldigheid van de rechtshandeling en, zo ja, welke. Anders gezegd: ook in dat geval moet de rechter door interpretatie vaststellen wat de gevolgen zijn van schending van een wettelijk verbod voor de geldigheid van een rechtshandeling. De Hoge Raad heeft voor die beoordeling een niet limitatief aantal gezichtspunten aangedragen die – begrijpelijkerwijs – verwantschap vertonen met voor de toepassing van art. 3:40 lid 2 en 3 BW relevante omstandigheden.
\n6.31 Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het onderscheid in werking en uitwerking van de leden 2 en 3 van art. 3:40 BW enerzijds en lid 1 van die bepaling anderzijds in wezen is vervaagd. Men zou kunnen zeggen dat bij een wettelijk verbod steeds moet worden beoordeeld welke betekenis de schending ervan heeft voor de geldigheid van een rechtshandeling. Daarbij is relevant wat het verbod verbiedt (het aangaan, de inhoud of de strekking van de rechtshandeling), wat de wetsgeschiedenis van de overtreden wet erover zegt, maar ook wat gelet op de aard van de bepaling, de erdoor beschermde belangen, de door de schending geschonden belangen, de wijze waarop in sanctionering is voorzien, de beschikbaarheid van andere, minder rigoureuze remedies, en de overige omstandigheden van het geval een passend gevolg is voor de geldigheid van de rechtshandeling.
\n6.32 Zowel met betrekking tot het aannemen van gevolgen voor de geldigheid van een rechtshandeling als met betrekking tot de modaliteit van die gevolgen valt een tendens van toenemende terughoudendheid waar te nemen.
\nVertrekpunt: art. 7A:1825 e.v. BW 7.2 Ik stel voorop dat art. 7A:1825 e.v. BW als regel hanteert dat een kansspelovereenkomst geldig is, maar niet afdwingbaar: wat vrijwillig is betaald, kan (volgens art. 7A:1828 BW: behoudens wilsgebreken) niet met succes worden teruggevorderd. Een kansspelovereenkomst die is aangegaan nadat is voldaan aan de vereisten uit de Wok, is geldig en afdwingbaar (art. 39 Wok). In die gevallen verbindt de Wok dus meer gevolgen aan dergelijke overeenkomsten dan art. 7A:1825 BW doet. Anders dan mijn ambtgenoot Snijders, lees ik in art. 39 Wok niet dwingend de “logische keerzijde […] dat het organiseren van een kansspel dat door de Wet op de kansspelen in het geheel wordt verboden, dan wel dat wordt georganiseerd zonder een door die wet verplicht gestelde vergunning, in beginsel tot gevolg moet hebben dat de daartoe gesloten overeenkomst tussen de organisator en de deelnemer een ongeoorloofde [bedoeld zal zijn: geoorloofde, A-G] oorzaak mist en daarom nietig is (art. 3:40 lid 2 en 3 BW)”. Ten minste evenzeer verdedigbaar lijkt mij dat voor een kansspelovereenkomst die niet de zegen krijgt van art. 39 Wok, in beginsel de beperkte geldigheid van art. 7A:1825 BW resteert. In beginsel, omdat toepassing van art. 3:40 BW tot een andere uitkomst kan leiden.
\nWat verbiedt de Wok?
\n7.3 De vraag die beantwoording verdient is of, en zo ja hoe, de overtreding van een in de Wok neergelegd verbod de geldigheid van een na overtreding van dat verbod aangegane kansspelovereenkomst raakt. Daartoe is het nodig om eerst te bezien wat art. 1 Wok precies verbiedt en daarna te onderzoeken of de Wok, de totstandkomingsgeschiedenis ervan of de toepassing van art. 3:40 BW meebrengt dat overtreding van de Wok gevolgen heeft voor de geldigheid van dergelijke kansspelovereenkomsten.
\n7.4 De Wok verbiedt in art. 1, kort gezegd, a) het zonder vergunning gelegenheid bieden tot het spelen van kansspelen; b) het zonder vergunning bevorderen van deelneming of het daartoe verschaffen van middelen; c) het gebruik maken van een gelegenheid wetende dat geen vergunning is verleend; en d) het opzettelijk wekken van het vermoeden dat een vergunning is verleend. De tekst van en de toelichting op de Wok bieden geen aanknopingspunten om te oordelen dat het aangaan van een kansspelovereenkomst zonder vergunning verboden is. Evenmin blijkt uit de tekst of uit de wetsgeschiedenis dat de inhoud of de uitvoering van dergelijke kansspelovereenkomsten verboden is. Naar de letter genomen verbiedt art. 1 Wok slechts het verrichten van bepaalde feitelijke handelingen (‘gelegenheid geven’, ‘deelnemen’, ‘gebruik maken, ‘vermoeden wekken’).
\nHet gaat daarbij telkens om handelingen die het aanbod, in de zin van het beschikbaar maken, van kansspelen betreffen, hetgeen de wetgever met vergunningen heeft willen reguleren. Het is niet duidelijk hoe ver dit verbod op ‘gelegenheid geven’ reikt: is sprake van ‘gelegenheid geven’ als in een krant een advertentie wordt geplaatst waarin de lezer wordt opgeroepen tot deelneming aan een kansspel? Of als een bank geldt uitleent aan haar cliënt om mee te gokken? Of als een huis wordt verhuurd met de wetenschap dat er een kansspelbedrijf in zal worden gevestigd? Stel dat men inderdaad aanneemt dat sprake is van overtreding van het verbod, dan is vervolgens niet duidelijk hoe zich dat verhoudt tot de overeenkomsten die in deze gevallen aan de orde zijn: is de geldleningsovereenkomst nietig?, de huurovereenkomst?, enz.
\nOver al die vragen laat de Wok zich niet uit.
\n7.5 Het voorgaande neemt niet weg dat het verrichten van een of meer van de door art. 1 Wok verboden feitelijke handelingen wel nodig is om een kansspelovereenkomst op afstand te kunnen aangaan: zonder het bieden van gelegenheid kan de overeenkomst niet worden aangegaan. Ik kom hierop terug bij de bespreking van art. 3:40 BW (nr. 7.9).
\nWat is volgens de Wok het gevolg van overtreding van een in art. 1 Wok neergelegd verbod?
\n7.6 De Wok voorziet niet met zoveel woorden in de ongeldigheid van kansspelovereenkomsten die, kort gezegd, zonder vergunning zijn gesloten. De Wok bepaalt in art. 39 Wok, als gezegd (nr. 5.14), slechts dat kansspelovereenkomsten die met een vergunning zijn aangegaan wel geldig en afdwingbaar zijn. De Wok kent alleen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sancties (zie nr. 5.13).
\n7.7 De wetsgeschiedenis van de Wok bevat ook geen duidelijke aanknopingspunten voor ongeldigheid van kansspelovereenkomsten die, kort gezegd, zonder vergunning zijn aangegaan. Er is wel oudere rechtspraak over de Loterijwet 1905 waarin het kopen van loten in een onvergunde loterij nietig werd geacht wegens een ongeoorloofde oorzaak (hiervoor nr. 5.5). Die rechtspraak lijkt mij evenwel niet zonder meer richtinggevend voor beantwoording van de nu voorliggende vraag: de Loterijwet 1905 verbood (anders dan de Wok) het verkopen als zodanig en – belangrijker – het leerstuk van de ongeoorloofde oorzaak heeft sindsdien een relevante ontwikkeling doorgemaakt. Voorts bevat slechts de toelichting op het voorontwerp voor titel 7.16 en een daarop gebaseerde opmerking van een latere minister van justitie (Donner) een aanwijzing voor nietigheid van dergelijke overeenkomsten, maar dit voorontwerp is nooit wet geworden en de toelichting op het voorontwerp stamt uit een tijd waarin het leerstuk van de ‘ongeoorloofde oorzaak’ strikter werd opgevat dan volgens de huidige veel genuanceerdere regeling van art. 3:40 BW geldt. Uit de opmerking van Donner blijkt niet dat hij dit onder ogen heeft gezien. Het maakt in ieder geval geen onderdeel uit van zijn bespiegeling over het voorontwerp.
\n7.8 In het kader van de ontwikkeling van het handhavingsbeleid met betrekking tot de kansspelwetgeving, waaronder begrepen handhavingsbeleid over kansspelen op afstand, is, voor zover ik heb kunnen zien, ook geen aandacht besteed aan de mogelijke ongeldigheid van kansspelovereenkomsten die zijn aangegaan nadat daarvoor zonder een vergunning gelegenheid is geboden. Nu zou men kunnen zeggen dat dat ook geen kwestie is van overheidsbeleid, omdat handhaving via nietigheid aan de individuele gedupeerden is, maar dat geldt ook voor de wél in het beleid genoemde mogelijkheid om op grond van het privaatrecht tegen ongeoorloofd concurrerende kansspelaanbieders op te treden (vgl. hiervoor nr. 5.16, 5.17 en 5.25). Het is in dit licht op zijn minst opmerkelijk dat de ongeldigheid van kansspelovereenkomsten in het geschetste handhavingsdebat nimmer aan de orde is gesteld. Dat betekent in ieder geval dat over de verhouding van nietigheid van kansspelovereenkomsten tot andere handhavingsmechanismen (bestuursrechtelijke en strafrechtelijke) geen enkele (kenbare) gedachtevorming heeft plaatsgevonden. Ik kom hierop nog terug in nr. 7.24.
\nToetsing aan art. 3:40 BW 7.9 Nu de Wok en de totstandkomingsgeschiedenis ervan geen uitsluitsel bieden over de (on)geldigheid van kansspelovereenkomsten die, kort gezegd, tot stand zijn gekomen na het onvergund bieden van gelegenheid, moet worden teruggevallen op het beoordelingskader van art. 3:40 BW. Dit beoordelingskader is complex en genuanceerd en het is in de afgelopen decennia onderhevig aan de tendens om niet alleen het aannemen van nietigheid van rechtshandelingen, maar ook de gevolgen van ongeldigheid van rechtshandelingen terug te dringen.
\n7.10 Omdat de tekst van art. 1 Wok slechts feitelijke handelingen verbiedt en uit de wetsgeschiedenis niet anders blijkt, ben ik geneigd om aan te nemen dat niet het na een onvergund geboden gelegenheid aangaan van kansspelovereenkomsten in strijd is met de wet. Dat zou betekenen dat het casustype buiten de leden 2 en 3 van art. 3:40 BW valt.
\n7.11 Er zijn niettemin auteurs die aannemen dat ‘overeenkomsten in strijd met de Wok’ nietig zijn op grond van art. 3:40 lid 2 BW. Zij lijken er zonder meer van uit te gaan dat de Wok het verrichten van rechtshandelingen zonder vergunning verbiedt en dat de strekking van art. 1 Wok zonder meer meebrengt dat de rechtshandeling nietig is. Het eerste lees ik, als gezegd, niet in art. 1 Wok en het tweede lijkt mij geen recht te doen aan het genuanceerde toetsingskader van art. 3:40 BW. Gelet op de in beginsel vergaande gevolgen van de sanctie van nietigheid verdient het in ieder geval (meer) motivering. In dat verband zijn de hierna te bespreken gezichtspunten relevant.
\n7.12 Ook in de feitenrechtspraak is aangenomen dat kansspelovereenkomsten in strijd zijn met het verbod van art. 1 lid 1, aanhef en onder a Wok, en nietig zijn op grond van art. 3:40 lid 2 BW. In de feitenrechtspraak is echter ook wel aangenomen dat kansspelovereenkomsten weliswaar in strijd zijn met dat verbod, maar niet nietig zijn omdat er sprake is van strekkingsverlies. In het kader van art. 30u Wok, dat, kort gezegd, de verplichting tot weigering van kwetsbare personen inhoudt, hebben verschillende rechtbanken en het hof Amsterdam verder geoordeeld dat schending van die bepaling niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van kansspelovereenkomsten. Tot slot zijn er nog de ‘Dexia-zaken’ waarin het hof Amsterdam verschillende malen heeft geoordeeld dat (zijn vaste rechtspraak is dat) de Wok niet de strekking heeft de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten.
\n7.13 Zoals ik hiervoor heb gezegd (nr. 7.10), dient het onderhavige gevalstype mijns inziens niet te worden beoordeeld aan de hand van art. 3:40 lid 2 BW, maar aan de hand van art. 3:40 lid 1 BW. Ik meen overigens dat de uitkomst van beoordeling aan de hand van het tweede lid geen andere zou (mogen) zijn. Ter beantwoording van de vraag of kansspelovereenkomsten die zijn aangegaan na een onvergund geboden gelegenheid niettemin op grond van art. 3:40 lid 1 BW nietig zijn, moet mijns inziens worden onderzocht of zij naar hun strekking – in dit geval: vanwege de voor het aangaan onmisbare verboden ‘voorbereidingshandeling’: het onvergund bieden van gelegenheid – in strijd zijn met de openbare orde of de goede zeden. Dat die strekking van de kansspelovereenkomsten in strijd is met de Wok (zonder overtreding van de Wok kunnen de kansspelovereenkomsten niet worden aangegaan) is daarvoor niet zonder meer voldoende: er moet een nadere beoordeling plaatsvinden aan de hand van onder meer de door de Hoge Raad in Esmilo/Mediq geformuleerde gezichtspunten (hiervoor nr. 6.22).
\n7.14 Het eerste gezichtspunt aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of een rechtshandeling nietig is wegens strijd met de (goede zeden of) openbare orde betreft de belangen die door de geschonden regel worden beschermd. De beschermde belangen bij kansspelregulering in het algemeen en bij de Wok in het bijzonder zijn in de afgelopen eeuw vrij consistent dezelfde gebleven. Het gaat om het algemene belang bij een gereguleerd, betrouwbaar aanbod van kansspelen om deelnemers aan gokspelen te beschermen tegen fraude, misleiding en bedrog. Daarnaast zijn bestrijding van kansspelverslaving en criminaliteit achterliggende doelstellingen van de kansspelregulering. De wetgever gaat er daarbij min of meer vanuit dat er wordt deelgenomen aan (legale dan wel illegale) kansspelen.
\nDat lijkt inderdaad iets van alle tijden te zijn. Hij heeft dan ook niet het deelnemen daaraan in het algemeen willen verbieden, maar deelnemers willen beschermen tegen de gevaren die aan kansspelen kleven. Aldus is duidelijk dat de Wok individuele en algemene belangen dient: het tegengaan van fraude, misleiding en bedrog, kansspelverslaving en criminaliteit. Met de kansspelregulering is ook bescherming van de – ten opzichte van (commerciële) aanbieders – zwakkere kansspeldeelnemers beoogd. Al aan de Loterijwet 1905 lag ten grondslag bescherming van het individu tegen bedrog en misleiding en ‘baatzuchtige exploitatie van zijn speelzucht’ ook zonder dat sprake was van bedrog en misleiding. In de memorie van toelichting bij de Wok wordt geen gewag gemaakt van dergelijke doelstellingen, maar die wet was dan ook enkel bedoeld als technische harmonisatiewetgeving: de bestaande bepalingen wilde men materieel niet aanpassen.
\nAangenomen kan dus worden dat de Wok, waarvan de Loterijwet 1905 een belangrijke voorloper is, vergelijkbare beschermingsdoelstellingen heeft als de Loterijwet 1905. De bescherming-van-deelnemers-lijn is dan doorgetrokken in de – toen nog niet van toepassing zijnde – Koa en is daarin bovendien meer benadrukt en uitgewerkt. In de memorie van toelichting bij de Koa wordt het waarborgen van ‘een hoge mate van consumentenbescherming’ als één van de achterliggende doelen van het (gemoderniseerde) kansspelbeleid genoemd. Zo lijkt dus ook bescherming van de zwakkere deelnemers een rode draad te zijn in de kansspelregulering.
\n7.15 De vraag is echter hoe de genoemde belangen van betekenis zijn voor de openbare orde en – in het verlengde daarvan – wat zij betekenen voor het wel of niet aannemen van nietigheid van kansspelovereenkomsten. Daarbij is van belang dat bescherming van de betrokken belangen niet noodzakelijkerwijs hoeft te worden geëffectueerd door middel van nietigheid van overeenkomsten die, op wat voor manier dan ook, in strijd zijn met de Wok. In dit verband is van belang dat deze belangen ook met andere remedies dan nietigheid van kansspelovereenkomsten kunnen worden gediend. Als bijvoorbeeld sprake is van bedrog of misleiding, kan de overeenkomst al op die grond worden aangetast, terwijl eventuele schade die een deelnemer heeft geleden door buitensporige speelzucht, verslaving, mogelijk zou kunnen worden geadresseerd door middel van een schadevergoedingsvordering gebaseerd op onrechtmatige daad. Ik kom op deze verhouding tot andere remedies terug bij de bespreking van het vierde gezichtspunt. Al met al bieden de aan dit eerste gezichtspunt te ontlenen argumenten voor het onderhavige gevalstype volgens mij weinig eenduidige richting voor het aannemen van nietigheid. Voor het tegendeel (geen nietigheid) biedt het gezichtspunt overigens evenmin uitsluitsel.
\n7.16 Het tweede gezichtspunt betreft de vraag of door de inbreuk op de Wok fundamentele beginselen worden geschonden. Door het bieden van gelegenheid om kansspelen op afstand aan te gaan zonder over een daartoe vereiste vergunning te beschikken schendt een kansspelaanbieder onmiskenbaar de wet, maar daarmee worden, afgezien van het algemene beginsel dat men zich aan de wet dient te houden, volgens mij niet zonder meer fundamentele beginselen geschonden: de aangegane kansspelovereenkomsten vormen als zodanig geen schending van fundamentele beginselen.
\n7.17 Het derde gezichtspunt, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, biedt in het onderhavige type gevallen volgens mij weinig richting. Weliswaar verbiedt art. 1 onder c Wok gebruik te maken van, kort gezegd, een gelegenheid tot kansspelen die zonder vergunning is geboden, “wetende dat voor het geven daarvan geen vergunning ingevolge deze wet is verleend”, maar voorziet de Wok op dat punt reeds in een strafsanctie (art. 36 e.v. Wok). Het lijkt erop dat de wetgever hiermee vooral de naleving van de vergunningplicht heeft willen ondersteunen; uit niets blijkt dat schending van deze regel de geldigheid van een kansspelovereenkomst beoogt aan te tasten. Het lijkt ook niet aannemelijk dat de aldus tot stand gekomen kansspelovereenkomsten zijn aangegaan teneinde moedwillig de wet te overtreden of om de werking van de wet af te zwakken.
\n7.18 Het vierde gezichtspunt lijkt mij voor het onderhavige type gevallen bij uitstek van betekenis, omdat het ziet op de kernvraag of naast de met zoveel woorden door de wet voorgeschreven bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sancties en wellicht ook ter beschikking staande andersoortige civielrechtelijke remedies (rechterlijk verbod, vernietiging, schadevergoeding) een civielrechtelijke nietigheidssanctie op grond van art. 3:40 BW op haar plaats is. Van gewicht lijkt mij in dit verband dat de Wok, die evident publiekrechtelijke regulering van kansspelen op het oog heeft, inzet op bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sanctionering (zie hiervoor nr. 5.13). De Wok voorziet daarentegen niet in privaatrechtelijke gevolgen voor rechtshandelingen die na een onvergund aanbod van kansspelen zijn aangegaan, terwijl de wet wèl uitdrukkelijk privaatrechtelijke gevolgen verbindt aan kansspelovereenkomsten die via een (wel) vergunde gelegenheid zijn aangegaan (zie hiervoor nr. 5.14).
\nDie laatste zijn krachtens art. 39 Wok onverminderd geldig (zie hiervoor nr. 7.2). Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat voor onvergunde kansspelovereenkomsten het minder verstrekkende rechtsgevolg van art. 7A:1825 BW geldt: die overeenkomsten zijn geldig maar de daaruit voortvloeiende vorderingen zijn niet in rechte afdwingbaar. Die visie wordt ook in de literatuur wel verkondigd. De gedachte is dan dat toepasselijkheid van de Wok niet zonder meer de regeling van de kansspelovereenkomst in art. 7A:1825 e.v. BW buiten spel plaatst, maar daarop een aanvulling biedt. Ik kom op dit vierde gezichtspunt terug bij mijn nadere standpuntbepaling (nr. 7.21 e.v.).
\n7.19 Naast de hiervoor genoemde gezichtspunten zijn denkelijk ook andere gezichtspunten relevant. Zo leggen ook het hiervoor al aangestipte beginsel van proportionaliteit en het ermee verwante beginsel van subsidiariteit gewicht in de schaal, in welk verband ook de doorkruising van andere handhavingsmechanismen een rol kan spelen. Ik kom daarop hierna nog terug. Ten slotte kunnen ook de rechtszekerheid en de redelijkheid van de uitkomst van betekenis zijn.
\nVoorlopige conclusie: aanwijzingen voor gevolgen voor geldigheid zijn beperkt 7.20 Dit brengt mij tot de voorlopige conclusie dat al het voorgaande niet sterk pleit voor het aannemen van gevolgen voor de geldigheid van kansspelovereenkomsten die zijn aangegaan zonder dat de aanbieder van dergelijke kansspelen over een vergunning beschikte: de Wok regelt het niet, de wetsgeschiedenis zwijgt erover, slechts in het kader van een voorontwerp werd nietigheid aangenomen, maar dat dateert uit een tijd waarin over nietigheden anders werd gedacht, het handhavingsbeleid maakt er geen gewag van en in de rechtspraak aangedragen gezichtspunten over de openbare orde wijzen niet sterk in de richting van ongeldigheid.
\nNadere standpuntbepaling 7.21 Dat wet, wetsgeschiedenis, wetssystematiek, handhavingsbeleid en rechtspraak weinig overtuigende aanknopingspunten bieden voor het aannemen van gevolgen voor de geldigheid van kansspelovereenkomsten die zijn aangegaan nadat zonder vergunning gelegenheid is geboden tot het spelen van kansspelen op afstand, sluit niet uit dat niettemin dergelijke gevolgen worden aangenomen. Daar pleit voor dat aanvullende privaatrechtelijke sanctionering van de Wok de publiekrechtelijke sanctionering kan versterken: nietigheid van dergelijke rechtshandelingen zou in die zin kunnen bijdragen aan handhaving van de in de Wok neergelegde verboden en zo tot ‘Durchsetzung’ van de doelen van die wet. Ik gebruik dat woord, omdat dit, als ik het goed zie, voor de Duitse en Oostenrijkse rechter een belangrijk motief is geweest om zonder vergunning op afstand gesloten kansspelovereenkomsten nietig te achten.
\n7.22 Ter vergelijking wijs ik op de arresten Arvato I en Bol.com van de Hoge Raad over de handhaving van in Nederlands recht omgezet Europees consumentenrecht waarin afwegingen over de (in)effectiviteit van publiekrechtelijke handhaving op de achtergrond mogelijk ook een rol hebben gespeeld. Het betrof in die zaken (o.m.) schending van bepaalde informatieplichten uit de Richtlijn consumentenrechten, waarover art. 24 van die richtlijn bepaalt dat lidstaten sancties op overtredingen moeten vaststellen die “doeltreffend, evenredig en afschrikkend” zijn. De Hoge Raad heeft in deze arresten overwegingen gewijd aan de (gedeeltelijke) nietigheid van overeenkomsten waarbij deze informatieplichten zijn geschonden. Ik merk hierbij overigens op dat kansspelovereenkomsten níet onder het geharmoniseerde Europese consumentenrecht vallen. Zo sluit de Richtlijn consumentenrechten (Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten), die in Arvato I en Bol.com centraal stond, kansspelovereenkomsten uitdrukkelijk uit van het toepassingsbereik. Kansspelwetgeving, waaronder de sanctionering van overtreding daarvan, is met andere woorden – binnen de grenzen van de fundamentele vrijheden zoals vrij verkeer van diensten – overgelaten aan de lidstaten.
\n7.23 Voor het geven van een impuls aan privaatrechtelijke handhaving door het inroepen van nietigheid zou in het bijzonder kunnen pleiten dat bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving jegens buitenlandse aanbieders van online kansspelen geen sinecure is. Ik merk hierbij op dat handhaving door kansspeldeelnemers via nietigheid ten aanzien van buitenlandse aanbieders evenmin eenvoudig zal zijn: ook individuele terugvordering van inleg onder een buitenlandse kansspelaanbieder lijkt mij, nog afgezien van vragen van verjaring, geen sinecure. Weliswaar kan nietigheid van kansspelovereenkomsten een remmend effect hebben op het aanbod (aanbieders lopen het risico van terugvordering bij verlies) en de vraag (spelers lopen het risico van terugvordering bij winst), maar omdat deze spelen worden gespeeld met inleg vooraf en transnationale terugvordering complex is, lijkt het mij de vraag of dat effect groot zal zijn.
\n7.24 Hoewel aanvulling van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving met privaatrechtelijke handhaving de doelmatigheid van wetgeving kan bevorderen, kan een dergelijke mix van sancties ook vragen en spanningen oproepen omdat de verschillende handhavingsmechanismen soms afstemming vergen. Het ligt in de rede dat als er drie mechanismen zouden zijn om te handhaven (bestuurs-, straf- en privaatrecht), de wetgever iets zou bepalen over de afstemming van deze mechanismen. Als de veronderstelling van de wetgever was geweest dat alle kansspelovereenkomsten op afstand hoe dan ook nietig zijn, dan zou dat namelijk (realisatie van) de kanalisatiedoelstelling wezenlijk beïnvloeden. Ten aanzien van kansspelen op afstand lijkt mij in dit verband niet alleen relevant dat de wetgever niet heeft voorzien in een dergelijke afstemming, maar ook dat – voor zover ik heb kunnen nagaan – in de jarenlange discussie over handhaving van regelgeving inzake kansspelen op afstand op geen enkele (kenbare) wijze aandacht is besteed aan de verhouding tot privaatrechtelijke handhaving in de vorm van het aankaarten van nietigheid van kansspelovereenkomsten (nr. 5.15 e.v.).
\nDat roept onder meer vragen op over de geldigheid van op afstand aangegane kansspelovereenkomsten met aanbieders ten aanzien waarvan uiteenlopende bestuursrechtelijke handhaving is toegepast, dan wel ten aanzien waarvan in het geheel niet is gehandhaafd. Dat is eens te meer relevant omdat vóór de inwerkingtreding van de Koa het beleid inzake kansspelen op afstand al lijkt te zijn gericht op kanalisatie van de speelzucht naar bepaalde aanbieders van online kansspelen, namelijk naar aanbieders die niet ‘voldeden aan de prioriteringscriteria’. Dit zou aanleiding kunnen zijn om de geldigheid van op afstand aangegane kansspelovereenkomsten te differentiëren naar gelang het ten aanzien van de aanbieder in kwestie gevoerde bestuursrechtelijke handhavingsbeleid, maar eenvoudig lijkt mij dat niet.
\nMij lijkt het gebrek aan afstemming van publiekrechtelijke handhaving met het aannemen van privaatrechtelijke ongeldigheid van zonder vergunning op afstand aangegane kansspelovereenkomsten een belangrijke reden om van dat laatste af te zien.
\n7.25 Bij het voorgaande komt nog het volgende. Privaatrechtelijke handhaving van de Wok is waarschijnlijk ook mogelijk met andere, minder rigoureuze sancties dan de nietigheid van kansspelovereenkomsten. Daarbij valt te denken aan een rechterlijk verbod op het bieden van gelegenheid zonder vergunning, vernietiging wegens dwaling en schadevergoeding wegens tekortschieten of onrechtmatig handelen. Daarmee kan het tegengaan van uitwassen van onvergunde kansspelen op afstand ook, en bovendien op een meer op het gevalstype toegesneden wijze, worden bevorderd. En daarmee zou meer recht worden gedaan aan beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Inspiratie op dit punt biedt het Europese consumentenrecht, dat van (privaatrechtelijke) sancties niet alleen vereist dat zij doeltreffend en afschrikkend zijn, maar ook evenredig. De Hoge Raad overwoog bijvoorbeeld in dat kader dat een gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst waarbij enerzijds de rechten van de consument geheel in stand blijven maar anderzijds de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument geheel wegvallen, weliswaar een doeltreffende sanctie zou zijn, maar in veel gevallen klaarblijkelijk niet zou beantwoorden aan de eis dat sancties ook voor de handelaar evenredig moeten zijn.
\n7.26 Het is aannemelijk dat het aannemen van nietigheid van kansspelovereenkomsten die zijn aangegaan nadat daartoe zonder vergunning gelegenheid is geboden verstrekkende gevolgen zou kunnen hebben voor grote aantallen in het verleden gesloten kansspelovereenkomsten. In dat verband is bovendien relevant dat waarschijnlijk alleen deelnemers aan kansspelen die daardoor per saldo verlies hebben geleden zullen proberen om dat verlies geheel ongedaan te maken, terwijl zij doorgaans bewust het risico zullen hebben aanvaard dat zij verlies zouden lijden. De redelijkheid daarvan springt niet in het oog. Ik wijs in dit verband op het belang dat, vanaf ongeveer 2011, in het handhavingsbeleid is toegekend aan de eigen verantwoordelijkheid van kansspelspelers.
\n7.27 Art. 3:40 BW en de wettelijke regeling van de nietigheden bieden weliswaar de mogelijkheid om de werking van ongeldigheid te mitigeren, maar de tekst en de wetsgeschiedenis van de Wok bieden geen aanknopingspunten om daaraan in de onderhavige gevallen invulling te geven, terwijl ook niet op voorhand vaststaat dat die invulling voor ieder gevalstype gelijk zou moeten zijn. Dat zou kunnen betekenen dat rechterlijk maatwerk nodig is, hetgeen de afwikkeling van grote aantallen zaken zou compliceren, omdat daarvoor evenmin aanknopingspunten zijn. Ook deze omstandigheden pleiten wat mij betreft tegen het aannemen van nietigheid van de kansspelovereenkomsten.
\n7.28 Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat ik nietigheid van kansspelovereenkomsten die op afstand zijn aangegaan nadat daartoe zonder vergunning gelegenheid is geboden geen passende sanctie vind op overtreding van de Wok.
\nSamenvatting 7.29 Art. 7A:1825 BW voorziet in beperkte bindende kracht van kansspelovereenkomsten: zij zijn geldig, maar niet afdwingbaar. De Wok voorziet niet met zoveel woorden in ongeldigheid van kansspelovereenkomsten die, kort gezegd, zonder vergunning zijn aangegaan. De wetsgeschiedenis biedt ook geen overtuigende aanwijzingen voor nietigheid van dergelijke overeenkomsten. Wel voorziet de Wok in geldigheid en afdwingbaarheid van kansspelovereenkomsten die met een vergunning zijn aangegaan (art. 39 Wok).
\n7.30 De Wok verbiedt niet het aangaan van kansspelovereenkomsten, maar het zonder vergunning bieden van gelegenheid tot het spelen van kansspelen op afstand. De casus valt daarmee buiten het bereik van art. 3:40 lid 2 en 3 BW. Het verbod om zonder vergunning kansspelen op afstand aan te bieden zou zo kunnen worden begrepen dat het de strekking van de rechtshandeling verbiedt in de zin van art. 3:40 lid 1 BW (het aangaan van kansspelovereenkomsten op afstand zonder dat de aanbieder ervan over een vergunning beschikt is niet mogelijk zonder overtreding van de Wok). In deze visie moet de geldigheid van de kansspelovereenkomsten worden beoordeeld naar de maatstaf van art. 3:40 lid 1 BW: zijn deze naar hun strekking in strijd met de goede zeden of openbare orde en om die reden nietig?
\n7.31 De gezichtspunten aan de hand waarvan die beoordeling moet plaatsvinden wijzen allerminst eenduidig in de richting van een nietigheidssanctie. Het stelsel van de Wok, die (wel) voorziet in bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sanctionering van overtredingen, duidt er eerder op dat de Wok niet de strekking heeft om de geldigheid aan te tasten van kansspelovereenkomsten die zijn aangegaan zonder dat de aanbieder over een daarvoor vereiste vergunning beschikte. De privaatrechtelijke sanctie van nietigheid zou daarop weliswaar een aanvulling bieden die handhaving van de regels van de Wok zou kunnen versterken, maar toepassing van deze sanctie zou ook het bestuursrechtelijke handhavingsbeleid kunnen doorkruisen en daarom afstemming vergen, waarin de wet (ook) niet voorziet.
\nIk denk bij die (ongewenste) ‘doorkruising’ aan de opmerking van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in de brief van 4 mei 2012, dat privaatrechtelijke handhaving door vergunninghouders jegens concurrenten middels het onrechtmatigedaadsrecht voorheen een welkome aanvulling op het overheidsbeleid was, maar ten tijde van het schrijven van die brief een andere aanpak nodig was (zie nr. 5.25 hiervoor). Mij dunkt dat als al voor de minderverstrekkende remedie van een vordering uit onrechtmatige daad gold dat deze ongewenst was vanwege ‘doorkruising’ van het overheidsbeleid, dat eens te meer gold voor de nietigheidssanctie. Bovendien staan aan gedupeerde kansspelspelers andere civielrechtelijke remedies (bij wilsgebreken: vernietiging, bij onrechtmatige daad: schadevergoeding) ten dienste, die minder verstrekkend zijn en beter op het individuele geval kunnen worden toegesneden.
\nDe sanctie van nietigheid van de kansspelovereenkomst staat in zoverre op gespannen voet met de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Nietigheid zou de lasten van de wetsovertreding in de praktijk bovendien in beginsel geheel bij de aanbieders leggen, terwijl verzachting van de gevolgen van ongeldigheid ook geen eenvoudig begaanbare weg is, omdat de (wetsgeschiedenis van de) Wok daarvoor evenmin aanknopingspunten biedt.
\n7.32 Al met al lijkt het mij niet passend om aan te nemen dat kansspelovereenkomsten die zijn gesloten nadat daartoe zonder vergunning de gelegenheid is geboden nietig te achten.
\n8Bespreking van de voorlopige oordelen van de rechtbank 8.1 In het tussenvonnis heeft de rechtbank voorlopige antwoorden geformuleerd op de door haar gestelde vragen. Tegen de achtergrond van het voorgaande zal ik daar nu op ingaan, waarbij ik de nadruk leg op de bespreking van de eerste vraag.
\n8.2 De eerste door de rechtbank voorgelegde vraag luidt: “1. Had de Wok aanvankelijk de strekking de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten?”
\n8.3 Daarover overweegt de rechtbank (tussenvonnis): “5.22. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat de Wok de strekking had het zonder vergunning aanbieden van online kansspelen aan te tasten. De redenen daarvoor zijn als volgt.
\n5.23.
\nDe Wok is op 31 december 1964 in werking getreden. Het doel van de Wok was om bepalingen uit de Loterijwet, het Wetboek van Strafrecht, de Totalisatorwet en andere voorschriften te harmoniseren en te vereenvoudigen. In de Loterijwet waren regels opgesteld over het aanbieden van en deelnemen aan loterijen en in het Wetboek van Strafrecht was een algemeen verbod op kansspelen (‘hazardspelen’) opgenomen. De Totalisatorwet voorzag in de mogelijkheid om een vergunning te verlenen voor kansspelen bij harddraverijen en paardenrennen. Dit was de enige uitzonderingsregeling op het verbod op kansspelen. Deze uitzonderingsregeling is veralgemeniseerd en opgenomen in artikel 1 Wok. De bepaling is algemeen geformuleerd en omvat daarmee een vergunningplicht voor alle vormen van kansspelen (inclusief kansspelen die toen nog niet voorzien waren, zoals bijvoorbeeld via het internet). De strekking was om een algemeen verbod op kansspelen neer te leggen waarop slechts na vergunningverlening een uitzondering mogelijk was. Zodoende kon het aanbod van kansspelen gecontroleerd worden om ongewenste gevolgen voor de maatschappij tegen te gaan en de consument te beschermen. Bij die ongewenste gevolgen kan worden gedacht aan criminaliteit en witwassen; de consument moet vooral beschermd worden tegen het risico van gokverslaving. Fundamentele maatschappelijke belangen, waaronder de volksgezondheid, verzetten zich dus tegen ongereguleerd gokken.
\n5.24.
\nIn de Wok is niet bepaald dat het sluiten van een kansspelovereenkomst zonder vergunning leidt tot (civielrechtelijke) nietigheid van die overeenkomst. Ook in de Memorie van Toelichting bij de Wok wordt niet gesproken over de civielrechtelijke gevolgen van het handelen in strijd met artikel 1 Wok. Het komt dus aan op beoordeling van de vraag of de Wok desondanks de strekking heeft om de geldigheid van kansspelovereenkomsten aan te tasten die in strijd zijn met het verbod om kansspelen aan te bieden zonder vergunning.
\n5.25.
\nDe rechtbank is voorlopig van oordeel dat de omstandigheid dat fundamentele maatschappelijke belangen in het geding zijn en de wetgever het specifiek met het oog op bescherming van de maatschappij en individuele consumenten van belang heeft geacht om het aanbieden van kansspelen alleen bij uitzondering en gereguleerd toe te staan, maakt dat dit artikel de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Het zijn met name de bescherming van de consument en het tegengaan van gokverslaving, illegaliteit en criminaliteit die een zodanig algemeen karakter hebben dat nietigheid van een met de Wok strijdige handeling een passende sanctie is. De rechtbank vindt steun voor dit voorlopige oordeel in het volgende.
\n5.26.
\nDe minister van Justitie (Donner) heeft in 2005 naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer over het voornemen voor een nieuwe titel 7.16 BW (‘Kansspelen en andere spelen’) het volgende geantwoord: “Hierbij is van belang dat kansspelen ingevolge de Wet op de kansspelen verboden zijn, tenzij een vergunning is verleend. Van dit verbod zijn ingevolge artikel 2, aanhef en onder a, van de wet uitgezonderd kansspelen die noch voor het publiek zijn opengesteld, noch bedrijfsmatig worden gegeven. Hieruit volgt enerzijds dat in afwijking van artikel 7.16.1 lid 1 verbintenissen uit krachtens de Wet op de kansspelen toegestane kansspelen in rechte afdwingbaar zijn. Anderzijds volgt daaruit dat krachtens deze wet verboden overeenkomsten van kansspelen ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW nietig zijn, zodat ook weer in afwijking van artikel 7.16.1 lid 1 hetgeen vrijwillig is voldaan wel teruggevorderd kan worden. Omdat thans alle kansspelen onder de werking van de Wet op de kansspelen vallen, heeft titel 7.16 dan ook geen betekenis”.
\nHieruit volgt dat de wetgever kennelijk ervan is uitgegaan dat een kansspelovereenkomst zonder vergunning nietig is.
\n5.27.
\nOok in de rechtspraak is bevestigd dat artikel 1 Wok de strekking heeft om de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten als in strijd met artikel 1 Wok kansspelen worden aangeboden zonder vergunning. Zo heeft het hof ’s-Hertogenbosch in 2004, met verwijzing naar andere rechtspraak, overwogen dat: “de rechtspraak over kansspelovereenkomsten overwegend eenduidig is, in die zin dat kansspelovereenkomsten die in strijd zijn met artikel 1 aanhef en sub a van de Wet op de kansspelen, op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig worden geoordeeld”.
\n5.28.
\nIn het Unibet-arrest van het hof Amsterdam uit 2016 is geoordeeld dat de Wok onder invloed van maatschappelijke ontwikkelingen (in verband met de opkomst van kansspelen via internet en het handelen van de overheid in dat verband) de strekking heeft verloren om met artikel 1 Wok strijdige rechtshandelingen (het sluiten van kansspelovereenkomsten zonder vergunning) aan te tasten. Hieruit volgt dat het hof kennelijk heeft aangenomen dat artikel 1 Wok in elk geval de strekking heeft gehad de geldigheid van met die bepaling strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Het hof overwoog aldus: “Uitgangspunt daarbij is dat het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok zowel strekt tot stelselmatige ordening van de markt voor kansspelen in Nederland als tot het tegengaan van fraude en het beteugelen van het risico van kansspelverslaving. Deze doelen worden gediend doordat de genoemde wetsbepaling het recht om op het grondgebied van Nederland gelegenheid te geven tot deelname aan kansspelen, beperkt tot aanbieders aan wie daartoe van overheidswege een vergunning is verleend en doordat aan een zodanige vergunning voorschriften kunnen worden verbonden, die de vergunninghouder moet naleven op grond van het bepaalde in artikel 1, tweede lid, Wok, dat handelen in strijd daarmee verbiedt.
\nHet tweeledige doel van artikel 1, eerste lid onder a, Wok brengt mee dat deze bepaling niet uitsluitend strekt tot bescherming van de wederpartij van de aanbieder van kansspelen in een geval waarin in strijd met het daarin neergelegde verbod een kansspelovereenkomst is tot stand gekomen, zoals in de nu voorliggende zaak. Uit de artikelen 3:40, tweede en derde lid, BW volgt daarom dat een overeenkomst die is aangegaan in strijd met het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok nietig is, tenzij moet worden aangenomen dat laatstgenoemde bepaling niet de strekking heeft de geldigheid van een daarmee strijdige overeenkomst aan te tasten. Deze uitzondering doet zich in het voorliggende geval voor.
\nHierbij verdient overweging dat een wetsbepaling die oorspronkelijk, op het tijdstip van de inwerkingtreding ervan, de strekking heeft gehad de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, deze strekking in de loop van de tijd onder invloed van maatschappelijke ontwikkelingen na haar inwerkingtreding kan verliezen. Ten aanzien van de overeenkomst tussen Unibet en [ ] is daarvan sprake.”
\n5.29.
\nDe rechtbank verwijst verder naar de conclusie van Advocaat-Generaal Snijders (hierna: de AG) voor het recente arrest van de Hoge Raad in een zaak van een op Curaçao gevestigde aanbieder van online kansspelen. Daarin overweegt de AG: “3.10 In 1964 is in Nederland de Wet op de Kanspelen (Wok) tot stand gekomen. Deze wet voorziet in een vergunningstelsel voor kansspelen als gedefinieerd in die wet (art. 1 e.v. Wok). Gokspelen vallen in beginsel onder die wet. Dat geldt sinds 2021 door een wetswijziging ook voor het aanbieden van online kansspelen (kansspelen op afstand, Titel Vb Wok). (...). (...).
\n3.14 (...).
\nHet bij wet toestaan van kansspelen waarvoor een vergunning is verleend, stelt (...) op zichzelf al buiten twijfel dat de met die kansspelen gewonnen prijzen ook in rechte opvorderbaar zijn en dat een eenmaal betaalde (of toegezegde) inleg, inzet of prijs in beginsel niet is terug te vorderen (of ongedaan te maken). Art. 7.16.1 lid 2 van het Ontwerp Meijers hield dit ook met zoveel woorden in door te bepalen dat de regeling van het BW niet van toepassing is op elders in de wet geregelde kansspelen die aan de voor hun geoorloofdheid gestelde vereisten voldoen. Blijkens de toelichting was daarbij gedacht aan de Wet op de Kansspelen.
\n3.15 De logische keerzijde van het voorgaande lijkt dat het organiseren van een kansspel dat door de Wet op de kansspelen in het geheel wordt verboden, dan wel dat wordt georganiseerd zonder een door die wet verplicht gestelde vergunning, in beginsel tot gevolg moet hebben dat de daartoe gesloten overeenkomst tussen de organisator en de deelnemer een ongeoorloofde oorzaak mist en daarom nietig is (art. 3:40 lid 2 en 3 BW). Het aanbieden van en het contracteren over die kansspelen worden immers juist uitdrukkelijk door de wet verboden en het organiseren van die spelen strafbaar verklaard, in verband met de vele bezwaren die zijn verbonden aan het ongecontroleerd plaatsvinden van gokken (o.m. valsspelen, witwassen van crimineel geld en gokverslaving). Het ligt voor de hand om aan te nemen dat de overeenkomst die bij die illegale spelen tot stand komt, in die mate ongewenst is, dat de nietigheidssanctie op haar plaats is. Deze nietigheid volgt op zichzelf niet zonder meer uit de strijd met de wet, maar valt gelet op de strekking van de Wet op de Kansspelen in beginsel aan te nemen. In de regeling van art. 7.16.1 lid 1 Ontwerp BW was deze nietigheid uitdrukkelijk voorzien. Als gevolg van die nietigheid kan een reeds door een speler betaalde inleg of inzet als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd (art. 6:203 BW).”
\n5.30.
\nDe AG concludeerde dat de klacht dat het hof ten onrechte had aangenomen dat een spelovereenkomst met een op grond van de daar aan de orde zijnde Antilliaanse verordening vergunningplichtige exploitant van gokdiensten die niet over de vereiste vergunning beschikte in beginsel nietig was, niet terecht was voorgedragen. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep op grond van artikel 81 Wet RO verworpen.
\n5.31.
\nDe AG merkte in zijn conclusie op dat het oordeel omtrent de nietigheidsvraag anders kan zijn als het organiseren van een bepaald kansspel zonder vergunning, kort gezegd, door de overheid wordt gedoogd en in brede lagen van de samenleving niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren. Dan kan niet meer worden gezegd dat het enkele feit dat het organiseren van het kansspel zonder vergunning is verboden, ook tot nietigheid van de spelovereenkomst leidt. De vraag of dit het geval is, is in de onderhavige procedure uitvoerig beargumenteerd. De rechtbank zal daarop hierna ingaan in haar bespreking van de vraag of de Wok de strekking om de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten heeft verloren.
\n5.32.
\nRechtbank Overijssel heeft op 17 april 2024 in twee vonnissen geoordeeld dat artikel 1 van de Wok de strekking had (en heeft) daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten: “Vanwege het algemene karakter van het verbod in artikel 1 van de Wok, de omstandigheid dat fundamentele beginselen in het geding zijn en de wetgever het specifiek met het oog op bescherming van de maatschappij en individuen van belang heeft geacht om het aanbieden van kansspelen bij uitzondering en gereguleerd toe te staan, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een wetsbepaling die de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.”
\n5.33.
\nRechtbank Noord-Nederland kwam op 22 mei 2024 tot dezelfde conclusie. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in haar uitspraak van 29 mei 2024 – onder verwijzing naar het Unibet-arrest van het hof Amsterdam – in het midden gelaten of de Wok de strekking had als hiervoor bedoeld (en nam strekkingsverlies aan).
\n5.34.
\nIn de literatuur wordt de conclusie dat de Wok de strekking had strijdige rechtshandelingen aan te tasten onderschreven door Van Schaick: “overeenkomsten die onder de definitie van art. 1 WoK vallen maar ingevolge de WoK niet of niet zonder vergunning geoorloofd zijn, zijn nietig. Daaruit ontstaan dus geen verbintenissen; bij gebreke van een nadere wettelijke bepaling zijn de prestaties die op basis van dergelijke overeenkomsten worden verricht, zonder rechtsgrond - dus onverschuldigd verricht (art. 6:203).”
\n5.35.
\nDe argumenten die TSG aandraagt om tot een andere conclusie te komen op dit punt leiden de rechtbank niet tot een (voorlopig) ander oordeel.
\n5.36.
\nTSG heeft gewezen op het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 april 2023. In die uitspraak overwoog de kantonrechter: “Artikel 30u Wok strekt er weliswaar toe om te voorkomen dat probleemspelers overeenkomsten in speelhallen sluiten, maar houdt op zichzelf geen verbod van die overeenkomsten in, en strekt er evenmin toe om de geldigheid van deze overeenkomsten aan te tasten. Dat is wel vereist voor vernietiging van de overeenkomsten in de hier bedoelde zin.”
\nHet ging in die zaak dus om een overtreding van artikel 30u Wok en niet van artikel 1 Wok. Artikel 30u Wok verplicht de houder van een vergunning om toegang aan minderjarigen en kwetsbare personen tot kansspelautomaten te onthouden. Daarmee ziet deze bepaling op de situatie dat de kansspelaanbieder wel in het bezit is van een vergunning en de vergunninghouder sommige personen de toegang moet weigeren. Dat is een ander voorschrift dan het algehele verbod van artikel 1 Wok om kansspelen aan te bieden zonder vergunning. Uit deze uitspraak kan daarom geen conclusie worden getrokken ten aanzien van de strekking van artikel 1 Wok.
\n5.37.
\nDe arresten van het hof Amsterdam waarnaar TSG verwijst gaan over een aandelenleaseconstructie (Dexia-zaken). Het hof heeft in die zaken primair geoordeeld, kort gezegd, dat op overeenkomsten als in die zaak de Wok niet van toepassing is. Het hof heeft weliswaar vervolgens ook (kennelijk ten overvloede) overwogen dat de Wok niet de strekking heeft om de geldigheid aan te tasten van met die wet strijdige rechtshandelingen, maar heeft dat niet gemotiveerd. De rechtbank kan daaruit voor deze zaak dus geen argumenten ontlenen die pleiten tegen de conclusie dat de Wok de strekking heeft (gehad) de rechtsgeldigheid van met artikel 1 Wok strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Datzelfde geldt voor bekrachtiging van het arrest van hof Den Haag van 28 april 2015 door de Hoge Raad in zijn arrest van 2 december 2016. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat geen cassatiemiddel was gericht tegen de overweging van het hof dat de Wok niet de strekking heeft om de geldigheid van met die wet strijdige rechtshandelingen aan te tasten.” [voetnoten overgenomen en doorgenummerd, A-G] 8.4 Ik merk op dat de rechtbank weinig precies is in het antwoord op de vraag wat de Wok op welke wijze beoogt aan te tasten. Hoewel de vraag luidt of de Wok aanvankelijk de strekking had “de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten”, luidt het voorlopige antwoord (in r.o. 5.22) “dat de Wok de strekking had het zonder vergunning aanbieden van online kansspelen aan te tasten”. In r.o. 5.24 overweegt de rechtbank dat in de Wok niet is bepaald dat het sluiten van een kansspelovereenkomst zonder vergunning leidt tot civielrechtelijke nietigheid van die overeenkomst en overweegt zij: “Het komt dus aan op beoordeling van de vraag of de Wok desondanks de strekking heeft om de geldigheid van kansspelovereenkomsten aan te tasten die in strijd zijn met het verbod om kansspelen aan te bieden zonder vergunning.”
\n8.5 In het verwijzingsvonnis overweegt de rechtbank vervolgens: “3.9 TSG stelt voor een voorvraag toe te voegen waarin het verschil tot uiting komt tussen het gelegenheid geven tot het spelen van een kansspel en de rechtshandeling van het daadwerkelijk sluiten van een kansspelovereenkomst. Het eerste (gelegenheid geven) valt volgens TSG onder de leden 2 en 3 van artikel 3:40 BW (strijd met een dwingende wetsbepaling), het laatste (sluiten van een kansspelovereenkomst) onder lid 1 van dat artikel (strijd met de goede zeden of de openbare orde). Daarbij is tevens van belang of een speler eenmalig een kansspelovereenkomst sluit of bij elke inzet een nieuwe kansspelovereenkomst sluit. Dit is relevant voor het strekkingsverlies, dat in de loop van de tijd kan zijn ontstaan, aldus TSG. In verband daarmee stelt zij (ook) een herformulering van vraag 1 voor.
\n3.10.
\nDe rechtbank vindt het niet nodig deze voorvraag toe te voegen. Het is voldoende duidelijk dat het in de vragen gaat over de rechtshandeling van het sluiten van een kansspelovereenkomst. Uit r.o. 5.13 van het tussenvonnis volgt dat het in strijd met de wet aanbieden van een kansspel (bij aanvaarding) leidt tot een kansspelovereenkomst die in strijd is met de wet (zoals bedoeld in artikel 3:40, leden 2 en 3, BW). De rechtbank beschouwt het openen van een account als een raamovereenkomst, waarbij tussen partijen de voorwaarden worden overeengekomen voor het spelen van kansspelen. Vervolgens kan elke inzet als afzonderlijke kansspelovereenkomst worden gezien, maar die zal moeten worden beoordeeld in samenhang met de raamovereenkomst. Voor een herformulering van vraag 1 ziet de rechtbank daarom evenmin aanleiding. De rechtbank handhaaft daarom deze vraag.”
\n8.6 Hiervoor (nr. 7.3-7.5) heb ik uiteengezet dat de Wok het zonder vergunning bieden van gelegenheid tot het spelen van kansspelen op afstand verbiedt, maar dat de vraag is wat de betekenis (strekking) van dit verbod is voor de geldigheid van een na het bieden van een dergelijke gelegenheid gesloten kansspelovereenkomst. Het bieden van gelegenheid is een feitelijke handeling en geen rechtshandeling. Het bieden van gelegenheid is (dus) ook niet het verrichten van een rechtshandeling als zodanig.
\n8.7 Blijkens r.o. 3.10 van het verwijzingsvonnis (hiervoor geciteerd) bevindt de kwestie zich volgens de rechtbank in het domein van art. 3:40, leden 2 en 3, BW. Hiervoor (nr. 7.10 e.v.) heb ik uiteengezet dat het onderhavige gevalstype volgens de wetsgeschiedenis van art. 3:40 BW niet valt onder art. 3:40, leden 2 en 3, BW, omdat de Wok niet het aangaan van kansspelovereenkomsten verbiedt, maar eventueel onder art. 3:40 lid 1 BW, omdat de strekking van de rechtshandeling (in de vorm van een ‘voorbereidingshandeling’) meebrengt dat deze – als de aanbieder van het kansspel niet over een vergunning beschikt – niet kan worden verricht zonder wetsovertreding (hiervoor nr. 7.13 e.v.). Daarbij merk ik op dat in lid 1 van art. 3:40 BW de vraag niet (direct) is wat de strekking van de geschonden wetsbepaling is, maar of een rechtshandeling in strijd is met de goede zeden of openbare orde. In dat kader kan echter ook de strekking van de wetsbepaling een rol spelen, zoals ook blijkt uit verschillende gezichtspunten in Esmilo/Mediq. Dat betekent dat het aankomt op toetsing aan (onder meer) de in Esmilo/Mediq gegeven gezichtspunten. De rechtbank lijkt dat ook onder ogen te zien, omdat zij (tussenvonnis, r.o. 5.25) ingaat op door de Wok beschermde belangen, maar zij toetst niet aan andere gezichtspunten voordat zij haar voorlopige oordeel formuleert (tussenvonnis, r.o. 5.25): “dat de omstandigheid dat fundamentele maatschappelijke belangen in het geding zijn en de wetgever het specifiek met het oog op bescherming van de maatschappij en individuele consumenten van belang heeft geacht om het aanbieden van kansspelen alleen bij uitzondering en gereguleerd toe te staan, maakt dat dit artikel de strekking heeft van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.”
\n8.8 De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de beantwoording door minister Donner van Kamervragen over het voorontwerp voor titel 7.16 BW in 2005 (zie hiervoor nr. 4.13), in eerdere uitspraken van feitenrechters, in de literatuur (Van Schaick), en in de conclusie van mijn ambtgenoot Snijders (die zich deels ook baseert op de uitspraken van minister Donner). Hiervoor (nr. 7.7) heb ik uiteengezet dat de beantwoording van Kamervragen door minister Donner geen overtuigende aanwijzing biedt voor het aannemen van nietigheid, omdat deze zonder nadere toetsing aan gezichtspunten uitgaat van nietigheid wegens strijd met de goede zeden of openbare orde, hetgeen niet in overeenstemming is met de gangbare interpretatie van art. 3:40 BW.
\nDatzelfde geldt voor de visie van Van Schaick (zie nr. 7.11). Ook heb ik (in nr. 7.2) uiteengezet dat en waarom ik het anders zie dan mijn ambtgenoot Snijders. Hij gaat er kennelijk vanuit dat het “contracteren over die kansspelen […] uitdrukkelijk door de wet [wordt] verboden” en dat “de daartoe gesloten overeenkomst tussen de organisator en de deelnemer een ongeoorloofde [bedoeld zal zijn: geoorloofde, A-G] oorzaak mist en daarom nietig is (art. 3:40 lid 2 en 3 BW)”, maar op beide punten zie ik het anders (zie hiervoor nr. 7.3-7.5 en 7.9-7.19). Men zou wat mij betreft ten minste evengoed als ‘logische keerzijde’ van het verbod van art. 1 Wok kunnen zien dat de aldus gesloten kansspelovereenkomsten niet de zegen van art. 39 Wok (onbeperkte geldigheid) ontvangen, maar blijven steken in het regime van art. 7A:1825 e.v.
\nBW (zie hiervoor nr. 7.2).
\n8.9 Al met al acht ik het voorlopige antwoord van de rechtbank op de eerste vraag niet overtuigend.
\n8.10 De tweede door de rechtbank voorgelegde vraag luidt: “2. Is de strekking – na aanvankelijk aanwezig geweest te zijn – verloren gegaan, onder invloed van maatschappelijke ontwikkelingen en/of gelet op het handhavingsbeleid van Ksa? Moet hierbij een onderscheid worden gemaakt tussen aanbieders van kansspelen die op de ‘grijze lijst’ van de Ksa stonden en andere aanbieders?”
\n8.11 Na een weergave van rechtspraak over strekkingsverlies (tussenvonnis, r.o. 5.38-5.40), de ontwikkelingen met betrekking tot de handhaving van art. 1 Wok (tussenvonnis, r.o. 5.41-5.54) en de strekking van de Wet kansspelen op afstand (tussenvonnis, r.o. 5.55-5.58), motiveert de rechtbank in het tussenvonnis, r.o. 5.59-5.62 haar ontkennende beantwoording van deze vraag in r.o. 5.63 van het tussenvonnis.
\n8.12 De derde door de rechtbank voorgelegde vraag luidt: “3. Is een kansspelovereenkomst tussen een in Nederland verblijvende consument en een aanbieder van kansspelen op internet die geen vergunning heeft in de zin van de Wok een nietige overeenkomst in de zin van artikel 3:40 BW?”
\n8.13 Bij de (bevestigende) beantwoording van deze vraag toetst de rechtbank aan de in Esmilo/Mediq gegeven gezichtspunten: “5.69. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat dit het geval is. Voor zover de maatstaven uit het arrest Esmilo/Mediq, dat overigens ziet op de omstandigheid dat een overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, ook in een geval als het onderhavige (een door de wet verboden prestatie) moeten worden toegepast, staan die naar het oordeel van de rechtbank aan het aannemen van nietigheid niet in de weg. De toets is in dat geval vierledig: (i) welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, (ii) of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, (iii) of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en (iv) (iv) of de regel in een sanctie voorziet. De rechtbank zal hierna op deze punten ingaan.
\n5.70.
\nAd (i) De strekking van het verbod is onder meer om consumenten, waaronder minderjarigen, te vrijwaren van de toegang tot (ongereguleerd aangeboden) kansspelen vanwege de daaraan verbonden risico’s voor de gezondheid en het welzijn van de betrokkene. De opvatting dat het reguleren van het aanbod van (online) kansspelen uit een oogpunt van handhaafbaarheid en mogelijkheden tot sturing op de inhoud van dat aanbod te prefereren valt boven het categorisch verbieden daarvan doet aan de beschermwaardigheid en beschermingsnoodzaak van dat belang niet af- het onderstreept het veeleer.
\nAd (ii): het gaat hier om fundamentele belangen. Het betreft in wezen consumentenbescherming op een terrein waarop de EU de wettelijke regeling bewust aan de lidstaten heeft gelaten, niet omdat de EU het minder beschermwaardig achtte maar, integendeel, omdat het lidstaten de ruimte wilde laten om strengere regels te stellen.
\nHet criterium sub (iii) past niet in deze context. Het is meer bedoeld om te werken in gevallen waarin partijen zich beide bewust waren van het verbod en dient ertoe om in die gevallen een niet te goeder trouw gedaan beroep op nietigheid buiten de deur te houden.
\nTenslotte (iv): de omstandigheid dat de wet een sanctie kent is onvoldoende reden voor een ander oordeel. Het gaat hier om een vorm van wetsschending die voor illegale aanbieders zo profijtelijk is dat een strafsanctie onvoldoende effectief is. Bestuurlijk optreden tegen een vanuit het buitenland georganiseerd online aanbod lijkt ook een hachelijke onderneming.” [voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G] 8.14 Hiervoor heb ik al uiteengezet (in nr. 7.9 e.v.) dat de toetsing aan deze gezichtspunten dient plaats te vinden in het kader van art. 3:40 lid 1 BW en waar die toetsing mij toe brengt: geen onmiskenbare strijd met de openbare orde of de goede zeden en dus geen nietigheid van de kansspelovereenkomsten. Mij dunkt overigens dat de vraag niet is of de “toepassing” van deze “maatstaven” “aan het aannemen van nietigheid niet in de weg” staat, maar of aan de hand van deze gezichtspunten wordt geoordeeld dat de overeenkomst die verplicht tot een bij de wet verboden prestatie of waaraan een bij wet verboden strekking kleeft, in strijd is met de openbare orde.
\n8.15 De vierde door de rechtbank voorgelegde vraag luidt: “4. Maakt het voor de beantwoording van vraag 3 nog uit of de kansspelaanbieder voldeed aan de prioriteringscriteria van Ksa?”
\n8.16 De rechtbank beantwoordt deze vraag voorlopig ontkennend: “5.71. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat ook als een kansspelaanbieder steeds heeft voldaan aan de prioriteringscriteria, dat niet van invloed is op de vraag of de kansspelovereenkomst nietig is, omdat de Ksa steeds duidelijk heeft gemaakt dat het niet handhavend optreden jegens partijen die voldeden aan de prioriteringscriteria niet als gedogen van handelen in strijd met de Wok mocht worden gezien. Zie de rechtspraak van de Afdeling, genoemd in rechtsoverweging 5.63 [bedoeld zal zijn r.o. 5.61, A-G].”
\n8.17 De beantwoording van de vierde vraag door de rechtbank veronderstelt dat de Wok de strekking heeft (gehad) om rechtshandelingen aan te tasten. Uit de door mij voorgestelde beantwoording van de eerste prejudiciële vraag blijkt dat ik dat anders zie en dat daarom mijn antwoord op de tweede vraag (strekkingsverlies) en derde vraag (nietigheid) eveneens ontkennend luidt en datzelfde geldt voor beantwoording van de vierde vraag. Als men tot een andere beantwoording van de eerste vier vragen komt, ligt het mijns inziens niet voor de hand om tussen aanbieders onderscheid te maken in gevolgen voor de geldigheid van kansspelovereenkomsten aan de hand van de voor hen geldende handhavingscriteria.
\n8.18 De vijfde vraag luidt: “5. Indien het antwoord op vraag 3 bevestigend luidt, welke rechtsgevolgen heeft dat dan? Is een vordering tot terugbetaling van het geleden verlies op grond van onverschuldigde betaling toewijsbaar?”
\n8.19 De rechtbank overweegt daarover: “5.72. Indien de kansspelovereenkomst op grond van het voorgaande nietig zou zijn, is hetgeen ter uitvoering van die overeenkomst is betaald zonder rechtsgrond betaald. [verzoeker] vordert terugbetaling van zijn gehele verlies op grond van onverschuldigde betaling. TSG heeft er echter op gewezen dat toewijzing van die vordering zou betekenen dat [verzoeker] gedurende de hele looptijd van de kansspelovereenkomst risicoloos heeft kunnen spelen en daar dan geen enkele vergoeding voor verschuldigd zou zijn. Volgens haar wordt de kansspelovereenkomst in dat geval tot een ‘loterij zonder nieten’. Vandaar dat de rechtbank ook de vraag opwerpt welke rechtsgevolgen de eventuele nietigheid van de kansspelovereenkomst voor partijen heeft. Op dit punt heeft de rechtbank geen voorlopig oordeel.”
\n8.20 Nietigheid van een overeenkomst brengt mee dat betaling die op grond van een dergelijke overeenkomst heeft plaatsgevonden onverschuldigd was en dus in beginsel ongedaan moet worden gemaakt (art. 6:203 BW). Voor hetgeen de speler heeft betaald betekent dit in beginsel dat hij een aanspraak op terugbetaling krijgt. Voor de aanbieder betekent dit in beginsel dat hij zonder rechtsgrond de mogelijkheid tot het spelen van een kansspel heeft aangeboden. Door verweerders is hier zeer uitvoerig op ingegaan. Zie de hoofdtekst hiervoor in nr. 3.13 t/m 3.22 met o.m. een kort overzicht van welke standpunten zij in de schriftelijke opmerkingen over dit onderwerp hebben ingenomen.
\n8.21 De zesde vraag, ten slotte, luidt: “6. Is voor het beantwoorden van vorenstaande vragen van belang dat een kansspelaanbieder, zoals TSG, haar diensten naar eigen zeggen beperkt tot het aanbieden aan spelers van een online mogelijkheid om tegen elkaar te spelen? En zo ja, heeft dat gevolgen voor hetgeen een speler als onverschuldigd betaald van de kansspelaanbieder kan terugvorderen?”
\n8.22 De rechtbank overweegt daarover in het verwijzingsvonnis: “3.26. Hierbij moet er vanuit worden gegaan dat de kansspelaanbieder de gelegenheid geeft om een account te maken waarmee de speler toegang krijgt tot een omgeving waarin hij tegen andere spelers kan spelen en dat de kansspelaanbieder zelf niet een van de spelers is. Ook moet er vanuit worden gegaan dat de kansspelaanbieder een deel van de inleg in elke speelronde ontvangt, terwijl de inzet van de spelers en de uitkering van door hen gewonnen bedragen via bij de aanbieder aangehouden spelersrekeningen plaatsvindt.
\n3.27.
\nDe rechtbank is voorlopig van oordeel dat het geen relevante omstandigheid is dat spelers tegen elkaar spelen en niet (ook) tegen de kansspelaanbieder, TSG. Tussen in dit geval [verzoeker] en TSG bestaat een overeenkomst die [verzoeker] gelegenheid geeft tot het spelen van online poker (tegen andere spelers), of in de woorden van artikel 1 Wok: het meedingen naar prijzen of premies waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling. Dat is een kansspelovereenkomst. Dat het spel bij online poker betekent dat er tegen anderen wordt gespeeld, is dus niet relevant voor de vraag wat de gevolgen zijn van het sluiten van een kansspelovereenkomst met TSG. Spelers die bij een kansspelaanbieder die geen vergunning had gelden hebben ingelegd op grond van een met die aanbieder gesloten nietige kansspelovereenkomst hebben dus onverschuldigd betaald, ook al is dat geld vervolgens maar gedeeltelijk aan de aanbieder ten goede gekomen en gedeeltelijk aan andere spelers uitgekeerd.”
\n8.23 Zoals gezegd is vraag 6 alleen in deze zaak voorgelegd, maar de vraag heeft betrekking op een geval dat mogelijk ook in (veel) andere zaken tussen kansspelaanbieders en deelnemers speelt, namelijk, kort gezegd, de situatie waarin een kansspelaanbieder faciliteert dat bezoekers van zijn website tegen elkaar een kansspel spelen (bijvoorbeeld poker – ik neem dat spel hierna tot uitgangspunt) en waarbij de kansspelaanbieder niet zelf één van de spelers is. Het lijkt mij van belang om in dit verband het volgende te onderscheiden. Zo moet ten eerste worden vastgesteld, zoals ook de rechtbank terecht doet, dat sprake is van ‘gelegenheid geven’ in de zin van art. 1 lid 1, aanhef en onder a, Wok wanneer kansspelaanbieders faciliteren dat bezoekers van hun websites tegen elkaar poker spelen.
\nTen tweede lijkt mij dat, anders dan de rechtbank meent, de overeenkomst die daarbij tot stand komt tussen de kansspelaanbieder en de deelnemer niet (per se) een kansspelovereenkomst is. Dat gegeven is evenwel niet beslissend voor de beantwoording van de vragen 1 t/m 5, omdat de Wok niet het aangaan van (kansspel)overeenkomsten verbiedt, maar feitelijke handelingen (‘gelegenheid geven’), zodat ook in dit geval eenvoudigweg weer de vraag is: heeft de Wok de strekking (ook) een dergelijke overeenkomst tussen kansspelaanbieder en deelnemer aan te tasten? In die zin lijkt mij inderdaad niet relevant, zo meen ik met de rechtbank, dat de deelnemers niet tegen de kansspelaanbieder hebben gespeeld.
\nWél is relevant, lijkt mij, dat als eventueel wordt aangenomen dat de Wok de strekking heeft om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, wellicht nog onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende overeenkomsten waarbij ‘gelegenheid wordt gegeven’. Het is bijvoorbeeld voorstelbaar dat de Wok wel de strekking heeft kansspelovereenkomsten aan te tasten, maar bijvoorbeeld niet de strekking heeft om een huurovereenkomst aan te tasten waarbij de verhuurde ruimte zal worden gebruikt om kansspelen te beoefenen. Mijns inziens is, ten derde en tot slot, ook relevant dat in dit geval bij eventuele nietigheid van de overeenkomsten goed uit elkaar moet worden gehouden aan welke partij er onverschuldigd is betaald.
\n9Beantwoording van de vragen 9.1 In het licht van het voorgaande zou Uw Raad tot de volgende beantwoording kunnen komen van de door de rechtbank gesteld vragen.
\nVraag 1 Had de Wok aanvankelijk de strekking de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten?
\nAntwoord 9.2 Ik stel voor om de eerste vraag ontkennend te beantwoorden om de volgende redenen. 1) De tekst, wetsgeschiedenis, doelstellingen en wetssystematiek van de Wok bieden geen aanwijzingen dat de wetgever met de Wok het verrichten van rechtshandelingen heeft willen verbieden (nr. 7.3 e.v.). De wetgever heeft alleen feitelijke handelingen, zoals het ‘gelegenheid geven’ van art. 1 lid 1, aanhef en onder a, Wok, verboden, en overtreding van die verboden gesanctioneerd met strafrechtelijke en later ook bestuursrechtelijke sancties (nr. 5.13 en 7.6). De kansspelovereenkomsten zijn daarom slechts indirect in strijd met de Wok: niet het aangaan van de overkomsten of de daaruit voortvloeiende prestaties zijn verboden, maar dergelijke overeenkomsten kunnen niet worden aangegaan zonder bijkomende handelingen die door de Wok zijn verboden, namelijk het ‘gelegenheid geven’ (nr. 7.5 en 7.9 e.v.). 2) De tekst, wetsgeschiedenis, doelstellingen en wetssystematiek van de Wok bieden geen aanwijzingen die erop duiden dat art. 1 Wok de strekking heeft of heeft gehad om de geldigheid van kansspelovereenkomsten aan te tasten die tot stand zijn gekomen nadat daartoe zonder vergunning gelegenheid is geboden (nr. 7.7 en 7.8). 3) De openbare orde of goede zeden, die ook kunnen worden gevat onder ‘strekking’ van de Wok, dwingen er evenmin toe om een dergelijke strekking aan te nemen dan wel om kansspelovereenkomsten op die grond nietig te achten.
\nDe door de Hoge Raad in dit verband geformuleerde gezichtspunten wijzen niet in de richting van deze sanctie (nr. 7.13 e.v.). 4) Daarentegen wijzen juist de gezichtspunten van proportionaliteit en subsidiariteit in de richting van minder verstrekkende privaatrechtelijke remedies dan algehele nietigheid van de kansspelovereenkomsten (nr. 7.25). Met mogelijk ook ter beschikking staande minder verstrekkende sancties (vernietiging wegens dwaling, schadevergoeding uit onrechtmatige daad) kan de sanctionering bovendien beter op het gevalstype worden toegesneden (nr. 7.15, 7.18 en 7.25). 5) Het vormgeven van een aanvullende rol van privaatrechtelijke handhaving door het aannemen van algehele nietigheid van de kansspelovereenkomsten is risicovol vanwege mogelijke doorkruising van het gekozen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhavingsbeleid, waarbij ‘kanalisering’ van aanbod steeds voorop heeft gestaan (nr. 7.24).
\nIn dat verband is relevant dat, voor zover ik heb kunnen nagaan, aan de mogelijkheid van nietigheid van kansspelovereenkomsten in alle discussies over het handhavingsbeleid nooit aandacht is besteed. 6) De redelijkheid van de gevolgen van nietigheid van de kansspelovereenkomsten springt, mede gelet op de betekenis die in het handhavingsbeleid aan eigen verantwoordelijkheid van de kansspeldeelnemers is gehecht, niet in het oog (nr. 7.26).
\nVragen 2-5 9.3 Het voorgaande brengt mee dat in mijn visie de overige door de rechtbank gestelde vragen (ook) ontkennend kunnen worden beantwoord (vragen 2 t/m 4), dan wel geen beantwoording behoeven (vraag 5). De Wok heeft nooit de strekking gehad om de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten en heeft die strekking dan ook niet kunnen verliezen, zodat ook geen onderscheid hoeft te worden gemaakt tussen aanbieders van kansspelen die op de ‘grijze lijst’ van de Ksa stonden en andere aanbieders (vraag 2). Een kansspelovereenkomst tussen een in Nederland verblijvende consument en een aanbieder van kansspelen op internet die geen vergunning heeft in de zin van de Wok, is niet nietig op grond van artikel 3:40 BW (vraag 3). Het maakt voor de geldigheid van de kansspelovereenkomst niet uit of de kansspelaanbieder wel of niet voldeed aan de prioriteringscriteria van de Ksa (vraag 4). Tot slot hoeft niet te worden behandeld wat de rechtsgevolgen zijn van nietigheid, omdat vraag 3 ontkennend is beantwoord (vraag 5).
\n9.4 Mocht uw Raad een bevestigende beantwoording van de eerste vraag overwegen, dan ben ik desgewenst uiteraard bereid om aanvullend te concluderen. Ik zal hierna in nr. 9.7 e.v. op hoofdlijnen uiteenzetten hoe mijns inziens de grondslag voor het aannemen dat de Wok (wel) de strekking heeft om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, kan doorwerken in de beantwoording van de vragen.
\n9.5 Ik merk eerst nog het volgende op. In de schriftelijke opmerkingen van Electraworks en TSG, en derden N1, BML, Risepoint en [A] wordt gesteld dat het feit dat het tot 1 oktober 2021 niet mogelijk was om voor het aanbieden van online kansspelen in Nederland een vergunning te krijgen een ‘totaalverbod’ op het online aanbieden van kansspelen inhield, dat in strijd was met art. 56 VWEU (vrij verkeer van diensten). Zij beroepen zich daartoe op een ten behoeve van de onderhavige procedure door twee Leidse hoogleraren opgesteld rapport. Ik merk op dat over deze vraag door de Maltese rechter prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Europese hof (hiervoor nr. 5.41). Bij de door mij voorgestelde beantwoording van de eerste prejudiciële vraag behoeft deze kwestie geen toelichting. Mocht uw Raad daar niettemin prijs op stellen, dan ben ik uiteraard bereid om ook op dit punt aanvullend te concluderen.
\nVraag 6 Is voor het beantwoorden van vorenstaande vragen van belang dat een kansspelaanbieder, zoals TSG, haar diensten naar eigen zeggen beperkt tot het aanbieden aan spelers van een online mogelijkheid om tegen elkaar te spelen? En zo ja, heeft dat gevolgen voor hetgeen een speler als onverschuldigd betaald van de kansspelaanbieder kan terugvorderen?
\nAntwoord 9.6 Met de rechtbank ben ik van mening dat de kansspelaanbieder ook in dat geval gelegenheid geeft om mee te dingen naar prijzen of premies waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling in de zin van art. 1 Wok. De kansspelaanbieder overtreedt dus de Wok als hij dit zonder vergunning doet. De beantwoording van de voorgaande vragen (1 t/m 5) wordt dus niet anders, in de zin dat de beantwoording hetzelfde blijft als men dit geval tot uitgangspunt neemt. Ook voor deze overeenkomst geldt namelijk dat de Wok niet het aangaan van dergelijke overeenkomsten verbiedt. De overeenkomst tussen kansspelaanbieder en deelnemer aan een dergelijk kansspel is, indien zij zonder vergunning is aangegaan, wel naar haar strekking in strijd met art. 1 lid 1, aanhef en onder a, Wok, omdat de voorbereidingshandelingen voor het aangaan van de overeenkomst in strijd zijn met die bepaling. De Wok heeft echter niet de strekking de geldigheid van dergelijke overeenkomsten aan te tasten. Dergelijke overeenkomsten zijn dus niet nietig en er is dan ook geen sprake van onverschuldigde betaling van hetgeen ter uitvoering van die overeenkomst is gepresteerd.
\nAlternatieve beantwoording vragen 1 t/m 6 9.7 Als men, anders dus dan ik voorstel, aanneemt dat dat de Wok wél de strekking heeft om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (vraag 1), dan merk ik daarbij het volgende op. Als die keuze berust op de gedachte dat met het verbod om zonder vergunning gelegenheid te geven om deel te nemen aan kansspelen op afstand zwaarwegende algemene belangen zijn gediend, zoals de openbare orde (criminaliteit en fraude) en volksgezondheid (gokverslaving) en dat dat aanvullende privaatrechtelijke handhaving in de vorm van nietigheid van kansspelovereenkomsten rechtvaardigt, ligt het in de rede om aan te nemen dat deze gedachte doorwerkt in de beantwoording van de vragen 2 t/m 6.
\n9.8 In de eerste plaats zie ik in het geval dat een strekking tot aantasting van rechtshandelingen wordt aangenomen evenals de rechtbank weinig overtuigende argumenten om verlies van die strekking aan te nemen (vraag 2). De in 2021 ingevoerde Wet kansspelen op afstand knoopt uitdrukkelijk aan bij het al sinds 1964 bestaande vergunningstelsel van de Wok (kansspelen zijn verboden, tenzij er een vergunning is verleend). De opvattingen van de wetgever en de maatschappelijke opvattingen zijn in dat opzicht sinds de inwerkingtreding van de Wok in 1964 niet gewijzigd. Het (zoekende) handhavingsbeleid van de Ksa in de periode 2012 tot 2021 maakt dat niet anders. Prioritering bij de handhaving door de toezichthouder behelst niet dat de Wok haar strekking heeft verloren.
\nEr is dan ook geen reden om onderscheid te maken tussen aanbieders van kansspelen die wel of niet op een grijze lijst (of iets dergelijks) van de Ksa stonden, want de aanbieders die zonder vergunning kansspelen hebben aangeboden zijn allemaal in overtreding geweest van art. 1 lid 1, aanhef en onder a, Wok. Het ligt dan ook in de rede om aan te nemen dat de kansspelovereenkomsten in die visie nietig zijn, en niet vernietigbaar, omdat het verbod van art. 1 lid 1, aanhef en onder a, Wok niet slechts strekt tot bescherming van één partij bij de overeenkomst maar juist strekt tot bescherming van het algemeen belang (vraag 3). Ligt het doel van aanvullende privaatrechtelijke handhaving voor, dan ligt het aannemen van algehele nietigheid bovendien voor de hand en is er geen goede grond om een onderscheid te maken tussen de verschillende aanbieders al naar gelang zij wel of niet onder de prioriteringscriteria van de Ksa vielen, omdat aanbieders die zonder vergunning kansspelen aanboden, zoals gezegd, allemaal de Wok hebben overtreden (vraag 4).
\nHet ligt ten slotte voor de hand om aan te nemen dat de grondslag voor de aanname dat de Wok de strekking heeft om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, ook doorwerkt in de rechtsgevolgen van de nietigheid (vraag 5): die zullen dan ferm moeten zijn, bijvoorbeeld door aan te nemen dat hetgeen door deelnemers onverschuldigd is betaald kan worden teruggevorderd, waarbij de door de aanbieders verrichte prestatie op nihil kan worden gewaardeerd. Tot slot werpt dit ook licht op het ‘pokergeval’ (vraag 6), omdat ook in dat geval de overeenkomsten tussen aanbieder en deelnemer nietig zullen zijn. De beantwoording van vragen 1 t/m 5 wordt ook dan niet anders.
\n10Conclusie De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen in de hierboven onder 9.2, 9.3 en 9.6 voorgestelde zin.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De feiten zijn ontleend aan het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 juni 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:3469, r.o. 3.1-3.5 TSG klaagt over deze feitenvaststelling, zie SO ElectraWorks & TSG, nr. 199, met verwijzing naar de relevante processtukken. De rechtbank heeft hierop gereageerd in het verwijzingsvonnis (Rechtbank Amsterdam 22 januari 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:369), r.o. 3.3 e.v.
\nHet procesverloop is gedeeltelijk ontleend aan Rechtbank Amsterdam 12 juni 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:3469, r.o. 2.1 en Rechtbank Amsterdam 22 januari 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:369, r.o. 1.1.
\nRechtbank Amsterdam 12 juni 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:3469.
\nRechtbank Amsterdam 24 september 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:5965.
\nRechtbank Amsterdam 22 januari 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:369.
\nDe schriftelijke opmerkingen van [verzoeker] zijn identiek aan die van [...] in de samenhangende zaak 25/00204, afgezien van het feit dat [verzoeker] nog de zesde prejudiciële vraag van de rechtbank Amsterdam bespreekt, namelijk in nr. 41-44, en [...] niet. Zie SO [verzoeker] , nr. 4.
\nHet Voorontwerp, de Toelichting en de opmerking van de minister worden hierna in de hoofdtekst in nr. 4.5 e.v. besproken.
\nDit deskundigenrapport is ook overgelegd als productie 1 bij SO BML, als productie 1 bij SO N1 en als productie 1 bij SO Risepoint. [A] deelt de conclusies van dit rapport, zie SO [A] , nr. 2.2. Het rapport is tot [...] gekomen in opdracht van Bird en Bird, [B] en Legaltree, en voor de verrichte werkzaamheden hebben de auteurs een financiële vergoeding ontvangen (Deskundigenrapport, voetnoot 1).
\nElectraworks is partij in de samenhangende zaak 25/00204 en in deze zaak (25/00202) een derde. Electraworks en TSG hebben echter gezamenlijk schriftelijke opmerkingen gemaakt in beide zaken. De schriftelijke opmerkingen van Electraworks worden hierna niet meer besproken omdat die al hiervoor in de hoofdtekst zijn besproken (zie nr. 3.15).
\nN1 en BML hebben ieder afzonderlijk schriftelijke opmerkingen ingediend, maar deze zijn qua opbouw identiek en ook qua inhoud (grotendeels) gelijkluidend. Ik bespreek ze daarom samen. [betrokkene 1] is tweemaal als getuige gehoord “over afspraken en besprekingen met het Ministerie” (SO [A] , Vooraf, p. 2).
\nDe Ksa heeft zich niet uitgelaten over hoe de prejudiciële vragen volgens haar moeten worden beantwoord.
\nDe betreffende uitspraken zijn: Rechtbank Amsterdam 18 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1452 en Hof Amsterdam 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4212.
\nZie nader nr. 4.5.
\nAsser/Houben & Van Schaick 7-VIII 2023/289. De wet zelf bevat geen definitie, hoewel kwalificatie dus wel van belang is vanwege de rechtsgevolgen die art. 7A:1825 e.v. BW eraan verbinden.
\nAsser/Houben & Van Schaick 7-VIII 2023/289.
\nAsser/Houben & Van Schaick 7-VIII 2023/289.
\nIn de meeste Europese landen wordt de overeenkomst van spel en weddenschap op dezelfde manier behandeld als in art. 7A:1825 en 7A:1828 BW, zie Asser/Houben & Van Schaick 7-VIII 2023/297.
\nZie Asser/Houben & Van Schaick 7-VIII 2023/298 voor een bespreking van de vraag hoe een overeenkomst van spel en weddenschap en de speelschuld het beste kunnen worden gekarakteriseerd. T.a.p. wordt betoogd dat deze overeenkomst een bron is van natuurlijke verbintenissen en dat het een rechtens relevante én veelal geoorloofde overeenkomst is.
\nAsser/Houben & Van Schaick 7-VIII 2023/297 en zie ook uitgebreid over dit onderwerp: E.J.A. Fischer-Keuls, ‘Spel en weddenschap in het nieuwe B.W. en elders’, in: J.F. Loon, R.A.V. van Haersolte, J.M. Polak (red.), Speculum Langemeijer: 31 rechtsgeleerde opstellen, Zwolle: Tjeenk Willink 1973 (hierna: Fischer-Keuls), p. 88 e.v.
\nAsser/Houben & Van Schaick 7-VIII 2023/297.
\nAsser/Houben & Van Schaick 7-VIII 2023/297.
\nDit voorontwerp zal waarschijnlijk ook nooit worden ingevoerd, zie Kamerstukken II 2004/05, 30 137, nr. 8, p. 5-6 en zie daarover Asser/Houben & Van Schaick 7-VIII 2023/289.
\nNiet voor alle bijzondere overeenkomsten heeft Meijers een ontwerp opgesteld, namelijk niet voor de (collectieve) arbeidsovereenkomst, de schadeverzekering en nog een aantal andere overeenkomsten. Voor de titel ‘spel en weddenschap’ lijkt hij wel een ontwerp te hebben gemaakt. Zie E.O.H.P. Florijn, Ontstaan en ontwikkeling van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (diss. Maastricht), Maastricht: Universitaire Pers Maastricht 1995 (hierna: Florijn), p. 440.
\nW.C.L. van der Grinten, ‘Boek 7 BW’, in: B.W.M. Nieskens-Isphording e.a. (red.), In het nu, wat worden zal: opstellen aangeboden aan prof. mr. H.C.F. Schoordijk ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Brabant, Deventer: Kluwer 1991, p. 87.
\nBehalve bij de verzekeringsovereenkomst, zie J. de Boer, ‘Uitwendige wetsgeschiedenis van boek 7 nieuw burgerlijk wetboek’, WPNR 1990/5982, p. 730, l.k.
\nBij Meijers’ overlijden was het voorontwerp van boek 7 waarschijnlijk nog niet helemaal af, maar Florijn vermoedt dat het al in een vergevorderd stadium was en dat in feite eigenlijk alleen de toelichting nog ontbrak. Zie Florijn, p. 444-446.
\nFlorijn, p. 448.
\nIn het Groen Boek uit 1972 is het titel 16 geworden omdat de door Meijers in boek 7 beoogde titel over de vervoers- en expeditieovereenkomst is overgebracht naar boek 8. Zie J. de Boer, ‘Uitwendige wetsgeschiedenis van boek 7 nieuw burgerlijk wetboek’, WPNR 1990/5982, p. 730, m.k.
\nFlorijn, p. 448.
\nFlorijn, p. 449 e.v.
\nWat er wel is gebeurd, had geen betrekking op de titel over ‘spel en weddenschap’, aldus Florijn, p. 453.
\nJ. de Boer, ‘Uitwendige wetsgeschiedenis van boek 7 nieuw burgerlijk wetboek’, WPNR 1990/5982, p. 730, m.k.
\nZie J. de Boer, “Uitwendige wetsgeschiedenis van boek 7 nieuw burgerlijk wetboek”, WPNR 1990/5982, p. 730, l.k. en Florijn, p. 460. Florijn bespreekt t.a.p. verschillende redenen hiervoor.
\nVoluit: Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek ingevolge de opdracht van de Minister van Justitie opgesteld onder leiding van mr. F.J. de Jong, Tekst, Vierde gedeelte (Boek 7), ’s-Gravenhage: SDU 1972 en Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek ingevolge de opdracht van de Minister van Justitie opgesteld onder leiding van mr. F.J. de Jong, Toelichting, Vierde gedeelte (Boek 7), ’s-Gravenhage: SDU 1972. Deze voorontwerpen zijn de geschiedenis ingegaan als de ‘groene boeken’ vanwege hun kaftkleur, zie V.J.A. Sütö, Nieuw Vermogensrecht en rechtsvergelijking – reconstructie van een wetgevingsproces (1947-1961), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004 (hierna: Toelichting), p. 13.
\nVolgens Florijn (p. 472), die voor enkele titels (maar niet de titel over ‘spel en weddenschap’) van boek 7 een vergelijking heeft gemaakt tussen de concepten van Meijers en de uiteindelijke teksten in het Groene Boek, zijn de verschillen “per saldo” niet zo groot en gaat het om kleine nuanceverschillen, die meestal voor de praktijk van weinig belang zijn. De concepten van Meijers zijn zoals gezegd niet gepubliceerd.
\nDaarvoor spreekt ook dat E.J.A. Fischer-Keuls het werk van De Jong (coördinatie en eindredactie) grotendeels van hem lijkt te hebben overgenomen. Florijn schrijft dat “de uiteindelijke redactie van “belangrijke stukken van de toelichting” niet afkomstig is van de individuele ontwerpers, maar dat zij werd geschreven door Fischer-Keuls, die hem [De Jong, A-G] met ingang van de zomer van 1967 voor de werk terzijde zou staan en het uiteindelijk vrijwel geheel heeft overgenomen.” Florijn wijst erop dat dit beeld wordt bevestigd door de vele nota’s van de hand van mevrouw Fischer in het archief. Zie Florijn, p. 470 e.v. Verder spreekt hiervoor dat Fischer-Keuls – kort na de publicatie van het Groene Boek – een uitgebreid opstel heeft gewijd aan het voorontwerp: E.J.A. Fischer-Keuls, ‘Spel en weddenschap in het nieuwe B.W. en elders’, in: J.F. Loon, R.A.V. van Haersolte, J.M. Polak (red.), Speculum Langemeijer: 31 rechtsgeleerde opstellen, Zwolle: Tjeenk Willink 1973, p. 87-103.
\nJ. de Boer, ‘Uitwendige wetsgeschiedenis van boek 7 nieuw burgerlijk wetboek’, WPNR 1990/5982, p. 730 en p. 733.
\nW.C.L. van der Grinten, ‘Boek 7 BW’, in: B.W.M. Nieskens-Isphording e.a. (red.), In het nu, wat worden zal: opstellen aangeboden aan prof. mr. H.C.F. Schoordijk ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Brabant, Deventer: Kluwer 1991, p. 87.
\nHet voorontwerp duikt uiteindelijk weer op in 2004/2005, als minister Donner enkele opmerkingen daaraan wijdt in het kader van de vraag van Kamerleden of dat voorontwerp ooit nog wordt ingevoerd. Zie de hoofdtekst hierna.
\nW.C.L. van der Grinten, ‘Boek 7 BW’, in: B.W.M. Nieskens-Isphording e.a. (red.), In het nu, wat worden zal: opstellen aangeboden aan prof. mr. H.C.F. Schoordijk ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Brabant, Deventer: Kluwer 1991, p. 92. Zijn overwegingen waren de volgende: “Kansspelen zijn ingevolge de Wet op de kansspelen verboden tenzij een vergunning is verleend. Kleijn [voetnoot 6 luidt: “Asser, Bijzondere Overeenkomsten IV, p. 265”, A-G] stelt, dat voor verboden kansspelen wellicht art. 1825 BW [het huidige art. 7A:1825 BW, A-G] geldt. Indien het BW geen eigen voorziening omtrent kansspelen zou geven, zou ik willen aannemen dat een verboden overeenkomst van kansspel nietig is. Hiertegen zie ik geen bedenking.” Van der Grinten acht kansspelovereenkomsten dus nietig als er geen specifieke regeling voor kansspelovereenkomsten is in het BW, en lijkt met andere woorden met Kleijn te vinden dat bij aanwezigheid van een dergelijke specifieke regeling in het BW (die er inderdaad was in art. 1825 e.v. BW (oud) en nu nog steeds is in art. 7A:1825 e.v. BW), die regeling voorrang heeft ten opzichte van de regeling in de Wok in combinatie met het leerstuk van de ‘verboden overeenkomst’ (art. 3:40 BW).
\nDe enige andere bepaling van ontwerptitel 7.16, art. 7.16.2 Voorontwerp, luidt: “Hetgeen verschuldigd is uit hoofde van een spel dat niet het karakter van een kansspel heeft, kan op verzoek van de schuldenaar door de rechter worden verminderd, indien het hem bovenmatig voorkomt. Een hiermede strijdig beding is nietig.”
\nToelichting p. 1153 en zie ook Fischer-Keuls, p. 88.
\nToelichting, p. 1152 en zie ook Fischer-Keuls, p. 87.
\nToelichting, p. 1152. Fischer-Keuls, p. 88 wijst erop dat de toelichting er zich niet over uitlaat waarin die afkeurenswaardigheid van het deelnemen aan kansspel is gelegen. Zij bespreekt vervolgens (p. 89 e.v.) verschillende redenen die door verschillende auteurs daarvoor zijn aangedragen. Zelf is Fischer-Keuls kritisch op het ontwerp. Zo vindt zij dat het onzedelijkheidsargument niet moet worden aangevoerd door een overheid die gebruik maakt van de gokzucht van de burgers om de staatkas of instellingen die het algemeen belang behartigen te spekken. Bovendien is het argument dat soms dronkenschap of bedrog plaatsvindt bij een kansspel geen goede reden om kansspelovereenkomsten niet juridisch afdwingbaar te maken: dergelijke misbruiken dienen als zij zich voordoen met de daartoe geëigende middelen te worden bestreden. Zie Fischer-Keuls, p. 92.
\nToelichting, p. 1154.
\nToelichting, p. 1154.
\nToelichting, p. 1154.
\nToelichting, p. 1154.
\nKamerstukken II 2004/05, 30137, nr. 8, p. 5-6.
\nArt. 39 Wok luidt: “Artikel 1825 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing op prijzen en premies, behaald in gelegenheden, gegeven met vergunning ingevolge deze wet verleend.”. Zie daarover hierna nr. 5.14 van de hoofdtekst.