Rb. Amsterdam 15 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:8167.
\nZie memorie van grieven tevens aanvulling van eis, nr. 6.2.
\nZie memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte houdende vermeerdering van eis in hoger beroep, nr. 160.
\nIn de inleiding van het middel wordt erop gewezen dat het wijzigen van de geheime identificatiecode tot gevolg heeft dat de huismerkcartridges “niet langer in de HP-printermodellen gebruikt kunnen worden, totdat de geheime nieuwe identificatiecode is achterhaald en de chips van de huismerkcartridges zijn aangepast.” Zie ook de in 2.8 geciteerde brief van Digital Revolution aan haar klanten: “Gelukkig kon er snel een nieuwe versie huismerk cartridges ontwikkeld worden, waardoor gedupeerde klanten weer konden printen.”
\nArt. 102 VWEU vereist nog als vierde voorwaarde dat er een effect moet zijn op de handel tussen de lidstaten. Die voorwaarde is in de praktijk snel vervuld. Zie bijv. J.W. van de Gronden, Mededingingsrecht in de EU en Nederland, Zutphen: Uitgeverij Paris 2022, p. 130-131 en 177.
\nZie ook art. 2, eerste zin, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. L 1, p. 1-25.
\nZie bijvoorbeeld R.B. Beems & C.S. Rusu, ‘Marktafbakening anno 2024 – de nieuwe Bekendmaking en digitale markten’, SEW 2024/10, p. 410.
\nCompetition Issues in Aftermarkets – Note from the European Union, DAF/COMP/WD(2017)3 van 13 juni 2017 voor de OECD. Zie over aftermarkets onder andere ook A. Fercic (red.), European Union Competition Law, Zutphen: Europa Law Publishing 2023, p. 70-71.
\nBekendmaking van de Commissie betreffende de afbakening van de relevante markt ten behoeve van het mededingingsrecht van de Unie (C/2024/1645). De voorloper van deze bekendmaking dateerde uit 1997 (Pb 1997, C 372 van 9 december 1997). Hoewel een bekendmaking formeel niet bindend is voor de nationale rechter is het wel een gezaghebbende interpretatiebron. De nationale rechter pleegt zich dan ook daaraan te conformeren, althans vergt afwijken daarvan uitleg. Veel van de in deze bekendmaking gehanteerde uitgangspunten keren terug in de rechtspraak van het Hof van Justitie en van het Gerecht van de Europese Unie.
\nZie de Bekendmaking, nr. 6.
\nIn sommige gevallen kunnen daarnaast tijdfactoren relevant zijn. Zie de Bekendmaking, nr. 13.
\nDe relevante productmarkt bevat alle producten die door afnemers worden beschouwd als onderling verwisselbaar of substitueerbaar door één of meer producten van één of meer betrokken ondernemingen, op basis van de kenmerken van producten, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, waarbij de mededingingssituatie en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen (Bekendmaking, punt 12(a)).
\nDe relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen de betrokken producten leveren of afnemen, waarbinnen mededingingsvoorwaarden voldoende homogeen zijn om de gevolgen van de onderzochte gedraging of concentratie te kunnen beoordelen, en dat van andere geografische gebieden kan worden onderscheiden, met name vanwege de mededingingsvoorwaarden die duidelijk afwijken van die welke in die gebieden heersen (Bekendmaking, punt 12(b)).
\nBekendmaking, punt 100. Zie hierover ook: D. Bailey & L.E. John, in Bellamy & Child: European Union Law of Competition, 2018, nrs. 4.065-4.067.
\nIn een voetnoot verwijst de Commissie als voorbeeld naar fusiecontrolezaak M.7278, General Electric/Alstom, waarin zij een markt afbakende die de verkoop van gasturbines en het onderhoud daarvan achteraf omvatte.
\nBekendmaking, punt 102.
\nBekendmaking, punt 101. Zie ook M.S. Ferro, Market Definition in EU Competition Law, Edward Elgar Publishing: Cheltenham 2019, p. 176-180 waarin de auteur, op basis van rechtspraak van het Hof van Justitie en beslissingen van de Commissie, negen richtlijnen identificeert die gebruikt kunnen worden om te bepalen of sprake is van een systeemmarkt of autonome markten.
\nZie ook Gerecht EU 15 december 2010, T-427/08, ECLI:EU:T:2010:517 (CEAHR/Commissie), rov. 102-107.
\nHvJ 14 februari 1978, C-27/76, ECLI:EU:C:1978:22 (United Brands/Commissie), rov. 65. Deze omschrijving wordt nog altijd gehanteerd, aldus R. Whish & D. Bailey, Competition Law, Oxford: Oxford University Press 2024, p. 186.
\nR. Whish & D. Bailey, Competition Law, Oxford: Oxford University Press 2024, p. 188 e.v.
\nHvJ 3 juli 1991, C-62/86, ECLI:EU:C:1991:286 (Akzo), punt 60.
\nZie Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (Pb 2009, C 45/7), punt 14.
\nCompetition Issues in Aftermarkets - Note from the European Union (DAF/COMP/WD(2017)3), nr. 20-22. Zie specifiek over de EFIM-test ook: Competition Issues in Aftermarkets - Note from the European Commission (juni 2017), onder 12:”If distinct primary and secondary markets have been defined as a first step, the issue of analysing potential dominance on the aftermarket arises. […]” Dit document is te raadplegen op: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2017)3/en/pdf.; Zeer lezenswaardig, maar wel wat ouder, J. Temple Lang, ‘Practical Aspects of Aftermarkets in European Competition Law’, Competition Policy International, Volume 7 -1 (Spring 2011). Zie ook de volgende verwijzingen naar handboeken: F.E. Gonzalez-Diaz & R. Snelders (red.), EU Competition law, volume V: Abuse of Dominance under article 102 TFEU, Deventer: Claeys & Casteels Publishers 2013, nr. 1.86; D. Bailey & L.E. John (red.), Bellamy & Child: European Union Law of Competition, Oxford: Oxford University Press 2018, nr. 4.068; en A. Fercic (red.), European Union Competition Law, Zutphen: Europa Law Publishing 2023, p. 70-71.
\nHvJ 19 september 2013, C-56/12, ECLI:EU:C:2013:575 (EFIM/Commissie), punten 12 en 37. In die uitspraak werd Gerecht 24 november 2011, T-269/09, ECLI:EU:T:2011:693 bevestigd. De genoemde gezichtspunten zijn eerder door de Commissie gehanteerd in Commissiebesluit 22 september 1995, Case IV/34.330, SG(95) D/11872 (Pelikan/Kyocera), nr. 61 en Commissiebesluit Info-Lab/Ricoh, Case IV/E-2/36.431, Competition Policy Newsletter, No. 1, February 1999, pp. 35-37, nr. 37-48. In beide zaken was aan alle vier de voorwaarden voldaan, zodat de Commissie tot de conclusie kwam dat geen sprake was van een machtspositie op de aftermarket van toners voor laserprinters en toners van fotokopieerapparaten en de bij haar ingediende klacht verwierp.
\nDaarvan is bijvoorbeeld sprake bij het toepassen van Dynamic Security.
\nCommissiebesluit 20 mei 2009, COMP/C-3/39.391 (EFIM), nr. 3.
\nDG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses, 2005, nr. 249 en J.I. Kohlen & D.P. Kuipers, ‘Mededingingsproblemen in after-markets - terug bij af?’, MP 2016/211.
\nMisbruik kan met name bestaan uit: a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden; b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers; c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; en/of d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
\nZie o.m. HvJ EU 14 oktober 2010, C-280/08, ECLI:EU:C:2010:603 (Deutsche Telekom AG/Commissie), punt 174 en de daar genoemde rechtspraak.
\nZie Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, Pb 2009, C 45/7.
\nVoetnoot 33 in het origineel: ‘Technische koppelverkoop’ doet zich bijvoorbeeld voor wanneer het koppelende product op zodanige wijze is ontworpen dat het uitsluitend tezamen met het gekoppelde product goed kan functioneren (en niet met de door concurrenten aangeboden alternatieve producten).
\nVoetnoot 34 in het origineel: De onderneming moet een machtpositie hebben op de koppelende markt, maar niet noodzakelijkerwijs op de gekoppelde markt. In het geval van bundeling moet de onderneming een machtspositie hebben op een van de gebundelde markten. In het specifieke geval van koppelverkoop op after-markets is de voorwaarde dat de onderneming een machtspositie heeft op de koppelende markt en/of de gekoppelde after-market.
\nVoetnoot 35 in het origineel: Zaak T-201/04, Microsoft t. Commissie, Jurispr. 2007, blz. II-3601, met name de punten 842, 859-862, 867 en 869.
\nZie Pb 2023, C 116/1. Zie daarover E.H. Pijnacker Hordijk, ‘De wijziging van de Handhavingsrichtsnoeren van de Commissie inzake uitsluitingsmisbruik’, M&M 2023, nr. 4, p. 117 e.v.
\nT.D.O. van der Vijver, Objective Justification and Article 102 TFEU, World Competition, Volume 35. Issue 1 https://kluwerlawonline.com/journalissue/World+Competition/35.1/16900(2012) p. 55 e.v. en T.D.O. van der Vijver, ‘Objective Justification and Prima Facie Anti-Competitive Unilateral Conduct: An Exploration of EU Law and beyond’ (diss. Leiden) 2014.
\nECLI:NL:PHR:2021:713, nr. 2.55.
\nAsser/Sieburgh 6-IV 2023/88 onder verwijzing naar Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 616 e.v. en 626 e.v.
\nZie ook bijvoorbeeld: EVA-Hof 5 mei 2022, E-12/20 (Telenor en Telenor Norge/Toezichthoudende Autoriteit van de EVA), punt 97: “The Court recalls that the market definition must be carried out on a case-by-case basis. ESA is required to take the circumstances and facts of the specific case into account and carry out an individual appraisal of the circumstances of each case (compare the judgments in Slovenská pošta a.s. v Commission, T-556/08, EU:T:2015:189, paragraph 197, and KPN v Commission, T-370/17, EU:T:2019:354, paragraph 79).” Het EVA-Hof te Luxemburg voert ten aanzien van de EER-lidstaten dezelfde functie uit als het Hof van Justitie ten aanzien van EU-lidstaten. Bepalingen van de EER-Overeenkomst die in essentie gelijk zijn aan normen van Unierecht worden door het EVA-Hof overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie uitgelegd. Omgekeerd verwijst het Hof van Justitie soms naar rechtspraak van het EVA-Hof.
\nMemorie van antwoord onder 24-30 (par. 5.1).
\nIn deze zin bijv. D.J. Beenders, in: T&C Rv, commentaar op art. 149 Rv, aant. 2.c. (actueel t/m 1 april 2025): “[…] Tegenover gedetailleerde stellingen van de ene partij zal een simpele ontkenning van de juistheid daarvan als onvoldoende betwisting kunnen worden aangemerkt […]. Aan de andere kant kan een gemotiveerde betwisting van de feitelijke stellingen van de wederpartij meebrengen dat de wederpartij die stellingen (in het kader van de op de wederpartij rustende stelplicht) nader dient te onderbouwen. Er is aldus sprake van communicerende vaten.”
\nHvJ 20 april 2023, C-25/21, ECLI:EU:C:2023:298 (Repsol Comercial de Productos Petrolíferos), punt 67. Dit arrest wordt besproken door M.Ph.M. Wiggers, R.A. Struijlaart & J. Baas, ‘Heeft een (sanctie)besluit van een nationale mededingingsautoriteit ook bewijskracht in gelijksoortige zaken?’, M&M 2023/5, p. 166-172.
\nVerordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb L 1, p. 1-25.
\nZie ook punten 5.5-5.6 van mijn conclusie van 6 oktober 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:890) vóór HR 1 maart 2003, ECLI:NL:HR:2024:300, NJ 2024/97 (Buma en Stemra/ABMD c.s.).
\nIn de procesinleiding stelt Digital Revolution dat ook rov. 4.13 een toelichting vormt op het oordeel aan het slot van rov. 4.10. Dat lijkt niet juist. In rov. 4.13 respondeert het hof op de stellingen van Digital Revolution (memorie van grieven onder 4.12 t/m 4.14) die gaan over een vermeende vorm van misbruik.
\nZie bijvoorbeeld: J.I. Kohlen & D.P. Kuipers, ‘Mededingingsproblemen in after-markets – terug bij af?’, MP 2016/4, die onder verwijzing naar onder meer de EFIM-zaak (in voetnoot 18 van de bijdrage), schrijven dat de Commissie vier criteria heeft ontwikkeld om vast te stellen of er sprake is van dominantie op de after-market. Zie ook A. Fercic (red.), European Union Competition Law, Zutphen: Europa Law Publishing 2023, p. 71: “[…] the so-called EFIM criteria – which, if cumulatively fulfilled, mean that competition on the primary market can discipline market power on a narrowly defined secondary market. […]”.
\nZie hierover bijv. Competition Issues in Aftermarkets - Note from the European Commission (juni 2017), waar onder punt 8 overigens wordt toegegeven dat in theorie de onderlinge samenhang van de primaire en secundaire markt zowel bij de marktafbakening als de vraag naar het bestaan van een machtspositie een rol kan spelen, maar vervolgens uiteengezet wordt dat dit bij de mededingingsrechtelijke beoordeling alleen wordt getoetst (met behulp van de EFIM-criteria) bij de vraag naar het bestaan van een machtspositie.
\nUit de overvloedige literatuur beperk ik mij tot een verwijzing naar P. Wegener Jessen e.a., Regulating competition in the EU, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2024, p. 201-202.
\nA.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/55.
\nZie over deze eis: B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/115.
\nZie bijvoorbeeld: C.J-A. Seinen, ‘Klaarblijkelijk falende klachten’, TvPP 2015/2, p. 53 (par. 3).
\nAsser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/284.
\nA.E.B. ter Heide, ‘Het cassatiemiddel in burgerlijke zaken’, in: WB der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen: WLP 2003, p. 200-202.
\nIn de procesinleiding staat – per abuis – in plaats van (d) nogmaals een (c).
\nZie bijvoorbeeld pleitnotities zijdens Digital Revolution (in appèl), onder 1.1 en spreekaantekeningen zijdens HP (in appèl), onder 22.
\nZie schriftelijke toelichting van HP, nrs. 67, 94 en 131.
\nA.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/68 (p. 73).
\nB.T.M. Van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/105: “Rechtsklachten kunnen slechts met vrucht worden gericht tegen rechtsoordelen. Rechtsklachten gericht tegen feitelijke oordelen falen reeds op die grond.” Ter illustratie verwijst de auteur naar HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2961, NJ 1999/795, rov. 3.4.
\nZie ook de spreekaantekeningen zijdens HP (in hoger beroep), onder 17(i) en 23(i).
\nZie ook de spreeknotities zijdens Digital Revolution (in hoger beroep), onder 1.6.
\nA.E.B. ter Heide, ‘Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen’, TCR 2001/4, p. 79 (onder 5).
\nB.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116.
\nHet rapport van Centerdata is met productie 25 bij de memorie van grieven in het geding gebracht. Er is in deze context een beroep op gedaan in 4.10 van die memorie.
\nMemorie van antwoord onder 7-8 en 35 en spreekaantekeningen (hoger beroep) onder 17(i) en 23(i).
\nZoals kantoren en andere bedrijven die veel printers hebben opgesteld. Dat zulke professionele gebruikers in de regel bij aankoopbeslissingen de kosten van cartridges meewegen lijkt aannemelijk.
\nB.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie, 2019/115 (in fine): “[…] Een rechterlijke vaststelling die strijdt met een stelling van een partij, houdt een (impliciete) verwerping van die stelling in. […].” Aldus ook: A.E.H. van der Voort Maarschalk & A. Knigge, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/43.
\nAsser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188.
\nHR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, NJ 2020/391 m.nt. J. Spier, AB 2019/519 m.nt C.N.J. Kortmann, (aardbevingen Groningen), rov. 2.9.5; HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, NJ 2018/395 m.nt. E. Verhulp ([…] / […]), rov. 3.4.3 Het bezwaar van Digital Revolution tegen de toelichting van HP bij haar producties is verworpen. Zie het bestreden arrest, p. 2, bovenaan.
\nMemorie van antwoord in het incidenteel appel, par. 7.
\nSpreeknotities zijdens Digital Revolution (hoger beroep), onder 2.1-2.2.
\nA.E.B. ter Heide, ‘Het cassatiemiddel in burgerlijke zaken’, in: WB der Nederlanden, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 199.
\nAsser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188.
\nB.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116. Zie bijvoorbeeld HR 26 november 1982, ECLI:NL:HR:1982:AJ4890, NJ 1983/269 (Fries Ziekenfonds/Klootwijk BV c.s.), rov. 3.4 (in fine).
\nC.J-A. Seinen, ‘Klaarblijkelijk falende klachten’, TvPP 2015/2, p. 52 (par. 2.1) onder verwijzing naar HR 10 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1044, NJ 2006/191, rov. 4.5.