{"html": "

De onderdelen 2.1 tot en met 2.3 klagen in dit verband dat het hof de lange duur van de terbeschikkingstelling heeft miskend. Primair (onderdeel 2.1) wordt geklaagd dat het hof miskent dat wanneer sprake is van een buitengewoon lange duur van de terbeschikkingstelling, reeds hieruit volgt dát de inlening niet meer tijdelijk is, maar permanent is geworden en dat daarom sprake is van misbruik van de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder het tijdelijke karakter van uitzendarbeid. Subsidiair (onderdeel 2.2) wordt geklaagd dat het hof miskent dat bij een zo langdurige terbeschikkingstelling als hier aan de orde, in beginsel moet worden aangenomen dat sprake is van misbruik, behoudens bijzondere omstandigheden die een objectieve verklaring vormen voor het zó langdurig in (moeten) lenen van deze uitzendkracht. Tertiair (onderdeel 2.3) klaagt dat het hof miskent dat bij een langdurige terbeschikkingstelling een striktere misbruiktoets moet worden aangelegd, in die zin dat bij een langere terbeschikkingstelling minder snel sprake is van een (voldoende) objectieve verklaring. Geklaagd wordt dat de duur, de objectieve verklaring en de overige omstandigheden communicerende vaten zijn en dat het hof had moeten nagaan of Upfield tegenover het zwaarwegende belang van Werknemer bij een vast contract, nog een voldoende (zwaarwegende) objectieve verklaring had die deze zeer lange terbeschikkingstelling van bijna dertien jaar nog steeds kan rechtvaardigen.

\n

9.9 Onderdeel 2.4 bevat tot slot een motiveringsklacht, die erop neerkomt dat, voor zover het hof de in onderdeel 2.2 en onderdeel 2.3 genoemde misbruiktoets (wel) heeft aangelegd (en het antwoord op de vraag of er een voldoende objectieve verklaring is heeft afgestemd op de zeer lange duur van de terbeschikkingstelling), dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

\n

9.10 Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat naar het oordeel van het hof de objectieve verklaring bestaat uit de volgende omstandigheden (rov. 6.16-6.19): (a) Upfield heeft als productiebedrijf behoefte aan ‘een flexibele schil’; (b) Werknemer heeft gedurende de terbeschikkingstelling uitsluitend ‘flexwerk’ gedaan; (c) Upfield heeft geen beleid om nooit uitzendkrachten in vaste dienst te nemen; (d) Upfield heeft Werknemer (vanwege zijn opleidingsniveau geen vast contract maar) een jaarcontract als operator aangeboden, dat Werknemer om hem moverende redenen niet heeft aanvaard.

\n

9.11 Geklaagd wordt dat het hof in de argumentatie over het bestaan van een objectieve verklaring nergens in gaat op de (zeer) lange duur van de terbeschikkingstelling en de inbreuk die dat maakt op het belang van Werknemer bij een vast contract met de inlener dat de richtlijn beoogt te beschermen. Ter verdere toelichting wordt opgemerkt dat het hof voor wat betreft de omstandigheid onder (a) slechts constateert dat Upfield een wisselende behoefte heeft aan flexwerk, maar daar voorbijgaat aan de (essentiële) stelling van Werknemer dat reeds uit de (zeer) lange duur van de inlening blijkt dat Upfield al bijna dertien jaar lang structureel voldoende (behoefte aan en aanbod van) flexwerk heeft om Werknemer voor dat flexwerk 40 uur per week in te zetten.

\n

Het hof motiveert niet waarom Upfield er niettemin na bijna dertien jaar nog steeds een voldoende belang bij zou hebben om Werknemer niet voor dat flexwerk voor 40 uur per week (of een substantieel deel daarvan) in vaste dienst te nemen. Ook de omstandigheden genoemd onder (b) en (c) zijn niet gerelateerd aan de duur van de terbeschikkingstelling. Ten aanzien van omstandigheid onder (d) geldt dat het hof niet motiveert waarom reeds vóórdat Upfield Werknemer (in 2019) eindelijk een (niet redelijk) baanaanbod deed, er al sprake was van niet-meer tijdelijk maar permanente inlening en dus van misbruik (op grond waarvan Werknemer reeds in vaste dienst was gekomen). Uit rov. 6.20 en 6.22 blijkt wel dat het hof aanneemt dat sprake is geweest van ‘een langdurig gebruik van de uitzendovereenkomst’ van ‘bijna dertien jaar’, maar uit die (enkele) vermeldingen blijkt niet dat het hof zijn beoordeling dát sprake is van een (voldoende) objectieve verklaring, daadwerkelijk heeft gerelateerd aan de (zeer lange) duur van de terbeschikkingstelling, aldus steeds het middel.

\n

9.12 Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

\n

9.13 Uit het arrest Daimler volgt dat indien de nationale wet geen maximumduur kent van terbeschikkingstelling, de nationale rechter zich ervan dient te vergewissen of geen sprake is van omzeiling van de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder van de tijdelijke aard van uitzendarbeid. De nationale rechter dient in dit geval na te gaan of achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming tot gevolg hebben dat de duur van de activiteit bij die onderneming langer is dan wat – gelet op alle relevante omstandigheden, waaronder met name de specifieke kenmerken van de sector, en in de context van de nationale regeling – redelijkerwijs als ‘tijdelijk’ kan worden aangemerkt. Als de nationale rechter vaststelt dat sprake is van een duur die redelijkerwijs niet als ‘tijdelijk’ kan worden aangemerkt, dan kan dat een aanwijzing vormen dat sprake is van misbruik van de Uitzendrichtlijn. Ook dient de nationale rechter na te gaan of in een concreet geval een objectieve verklaring wordt gegeven voor het feit dat de desbetreffende inlener gebruikmaakt van achtereenvolgende uitzendovereenkomsten (zie onder 8.21-8.38).

\n

9.14 Uit het voorgaande volgt m.i. dat de duur van de terbeschikkingstelling en de gegeven objectieve verklaring inderdaad communicerende vaten zijn. Zij zijn aan elkaar gerelateerd: er moet sprake zijn van een objectieve verklaring mede in het licht van de duur van de terbeschikkingstelling. Dit brengt onvermijdelijk mee dat naarmate de terbeschikkingstelling langer duurt, er hogere eisen moeten worden gesteld aan de objectieve verklaring. Nadere vuistregels over de samenhang tussen de duur van de terbeschikkingstelling en de objectieve verklaring, zoals de onderdelen 2.1 tot en met 2.3 voorstellen, zijn m.i. niet te geven. Uit het arrest Daimler volgt immers dat zowel de beoordeling van de duur van de terbeschikkingstelling als de gegeven verklaring afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Specifieke (sub-)regels zijn in dit verband dus niet te geven.

\n

9.15 Het hof heeft, zoals het middel ook opmerkt, wel aangenomen dat sprake is van ‘een langdurig gebruik van de uitzendovereenkomst’ van ‘bijna dertien jaar’, maar uit de beoordeling blijkt niet dat bij het oordeel dat sprake is van een objectieve verklaring, het hof de zeer lange duur van de terbeschikkingstelling (die in feite een permanente situatie was) heeft betrokken. Het oordeel van het hof geeft daarmee ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (en in zoverre zijn de onderdelen 2.1 tot en met 2.3 gegrond), ofwel is onvoldoende gemotiveerd (waarmee onderdeel 2.4 gegrond is).

\n

9.16 Onderdeel 2 slaagt dus.

\n

Onderdeel 3: Upfield heeft geen (voldoende) objectieve verklaring 9.17 Onderdeel 3 komt op tegen rov. 6.16-6.19, waarin het hof oordeelt dat Upfield een gerechtvaardigd (of: redelijk) belang heeft dat een objectieve verklaring oplevert, zodat van een permanente situatie en misbruik geen sprake is. Vermeld wordt dat de objectieve verklaring volgens het hof uit de volgende omstandigheden bestaat: (a) Upfield heeft als productiebedrijf behoefte aan ‘een flexibele schil’; (b) Werknemer heeft gedurende de terbeschikkingstelling uitsluitend ‘flexwerk’ gedaan; (c) Upfield heeft geen beleid om nooit uitzendkrachten in vaste dienst te nemen; (d) Upfield heeft Werknemer (vanwege zijn opleidingsniveau geen vast contract maar) een jaarcontract als operator aangeboden, dat Werknemer om hem moverende redenen niet heeft aanvaard.

\n

9.18 Onderdeel 3.1.1 klaagt dat het hof (ongemotiveerd) voorbij gaat aan het essentiële verweer van Werknemer dat – hoewel hij Upfield herhaaldelijk heeft gevraagd waarom hij nadat hij jarenlang als uitzendkracht voor haar heeft gewerkt nog steeds niet in dienst wordt genomen – Upfield daarvoor nooit een objectieve verklaring heeft gegeven. Opgemerkt wordt dat Upfield pas in de procedure met een verklaring is gekomen. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat het ontbreken van zo’n objectieve verklaring gedurende de terbeschikkingstelling zich achteraf niet laat repareren. Ook wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof in zijn motivering over de objectieve verklaring niet ingaat op de stelling van Werknemer dat Upfield voor de procedure nooit een verklaring heeft gegeven, zodat moet worden aangenomen dat sprake is van misbruik.

\n

9.19 Ter onderbouwing van de motiveringsklacht verwijst het middel onder andere naar randnummer 4.60 van het beroepschrift van Werknemer. Dit randnummer is onderdeel van beroepsgrond 7, waarmee Werknemer in hoger beroep is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter, dat Upfield een objectieve verklaring zou hebben voor de achtereenvolgende uitzendovereenkomsten met Werknemer. Het desbetreffende randnummer luidt als volgt: “4.60. Upfield heeft voorafgaand aan deze procedure nooit een objectieve verklaring gegeven voor de lange duur van [Werknemer]’s werk op uitzendbasis. Dit terwijl [Werknemer] herhaaldelijk heeft gevraagd waarom hij na al die jaren nog steeds via Randstad/Adecco wordt ingehuurd (zie ook paragraaf 3.2 van het verzoekschrift). Het is dus maar de vraag of het ontbreken van zo'n objectieve verklaring zich achteraf laat repareren en of het HvJ EU dat goedkeurt. Pas in het verweerschrift heeft Werknemer voor het eerst kennis genomen van een vermeende objectieve verklaring zijdens Upfield (zie ook het verzoekschrift onder 15 t/m 25).”

\n

9.20 In par. 3.2 van het verzoekschrift van Werknemer in eerste aanleg, waar in bovenstaand citaat naar wordt verwezen, valt onder andere het volgende te lezen: “3.2 Pogingen om bij Upfield in dienst te treden 15. De laatste jaren heeft [Werknemer] herhaaldelijk bij Unilever, en later Upfield, verzocht om een vast dienstverband. Zo verzocht [Werknemer] op 21 december 2017 aan Upfield's rechtsvoorganger Unilever (PRODUCTIE 15): “(...) Ik ben vanaf 2003 werkzaam bij Unilever via Randstand/Adecco. De afgelopen 14 jaar heb ik met veel plezier bij Unilever gewerkt, nog steeds werk ik hier met veel plezier. Ik vraag me echter wel af waarom ik nog steeds via een uitzendbureau voor jullie werk. Wat is de reden hiervan? Ik zie dat er steeds meer mensen aangenomen worden en er ook vaste contracten worden uitgedeeld. Ik heb dit vaker gevraagd en telkens word er beloofd dat als er een plek vrijkomt mij een contract word aangeboden, helaas is dit in al die jaren nog niet gebeurd. Ik vind dit erg jammer, ik sta altijd klaar voor Unilever, ik lever al 14 jaar kwalitatief werk, ben op bijna alle afdelingen inzetbaar en erg flexibel.

\n

Ik zou graag rechtstreeks voor Unilever willen werken, graag hoor ik van jullie of dit mogelijk is?”

\n
16.Aangezien Unilever niet reageerde op deze verzoeken van [Werknemer], heeft [Werknemer] in mei 2018 de FNV verzocht om voor hem te bemiddelen. (…) 20. Daar het FNV niet lukte om voor [Werknemer] succesvol te bemiddelen in een vaste bij baan bij Upfield, schreef Werknemer op 26 november 2018 Upfield opnieuw aan (PRODUCTIE 17): “Ik heb begrepen dat u de opvolgster van [betrokkene 1] bent op de HR afdeling. Ik werk al 14 jaar als uitzendkracht bij Unilever/ Upfield. Er wordt mij al jaren op verschilde afdelingen een vast contract beloofd... alleen is dat tot de dag van vandaag nog niet waargemaakt. In de tussentijd zijn er wel al een heleboel vaste contracten uitgedeeld op afdelingen waar ik werkzaam ben of ben geweest. Ik ben hier al een lange tijd mee bezig en dat zonder enig succes, mijn vraag is waar dat aan ligt, aangezien het zeker niet aan de kwaliteit van mijn werk ligt. Ik hoop dat u begrip hebt voor deze vervelende situatie waar ik nu al een lange tijd in zit en dat u samen met mij naar een oplossing kunt zoeken.” (…) 21. (…) Op 26 maart 2019 zag [Werknemer] zich genoodzaakt om Upfield opnieuw aan te schrijven (PRODUCTIE 18): “We hebben elkaar in december gesproken over indiensttreding bij Upfield, op dat moment was er geen vacature gaf je aan en indien er wel een vacature zou zijn, zou je mij benaderen. En we hebben ook over mijn salaris gesproken, je zou hierop terugkomen. Ik heb ook hierover nog geen bericht van jou magen ontvangen? Ik heb nu van [betrokkene 2] en van [betrokkene 3] gehoord dat er een vacature als Operator, ik zou graag hiervoor voor willen gaan.” (…) 24. Bij brief van 12 februari 2021 heeft [Werknemer] opnieuw bij Upfield verzocht om een vaste aanstelling bij Upfield (PRODUCTIE 20): “Wij hebben elkaar eind mei 2020 gesproken bij PIKA afdeling. Ik heb toen wederom gevraagd wanneer mij een vaste aanstelling aangeboden zou worden. Jij gaf aan dat eerst de mensen die een vaste aanstelling hebben in de margarine fabriek verdeeld worden en daarna zou je mij laten weten of ik aangenomen zou worden. Inmiddels heeft iedereen een eigen plek, zelf wordt ik bij verschillende afdelingen ingezet. Nu heb ik gehoord dat er vorige week weer 2 uitzendkrachten een vaste aanstelling hebben gekregen. Ik ben de langste werkende uitzendkracht bij Unilever/Upfield. (...) Meerdere keren heb ik aangegeven dat ik erg graag in vaste dienst zou willen bij Unilever/Upfield. Tot op heden heb ik hier niets over gehoord. Kun je mij vertellen wat de status hiervan is? Ik wil nogmaals benadrukken dat ik graag in vaste dienst wil bij Upfield.”
\n
25.Uit het voorgaande blijkt dat [Werknemer] de laatste jaren Upfield herhaaldelijk heeft verzocht om hem in vaste dienst te nemen. Upfield heeft hieraan ondanks de mogelijkheden daartoe geen gehoor gegeven.”
\n

9.21 Upfield heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de hiervoor weergegeven stellingen, zie onder andere randnummers 9 tot en met 18 van het verweerschrift in eerste aanleg.

\n

9.22 In de bestreden beschikking respondeert het hof in het geheel niet op de stellingen van Werknemer, die erop neerkomen dat hij herhaaldelijk heeft verzocht om bij (de rechtsvoorganger van) Upfield in dienst te kunnen treden. Dit had het hof wel moeten doen; het gaat hier immers om essentiële stellingen voor de beoordeling of sprake is van misbruik in de zin van de Uitzendrichtlijn. De motiveringsklacht van onderdeel 3.1.1 slaagt dus.

\n

9.23 De onderdelen 3.1.2 tot en met 3.1.7 bevatten verschillende klachten tegen de hiervoor in 9.17 onder (a) tot en met (d) weergegeven, door het hof benoemde, omstandigheden voor het oordeel dat sprake is van een objectieve verklaring van Upfield.

\n

9.24 Onderdeel 3.1.2 klaagt dat het onjuist, althans onbegrijpelijk is dat volgens het hof de omstandigheid dat Upfield als productiebedrijf structureel behoefte heeft aan ‘een flexibele schil’ (de omstandigheid genoemd onder 9.17 a), (mede) een verklaring vormt voor het langdurig inlenen van dezelfde uitzendkrachten (op basis van meerdere opvolgende uitzendovereenkomsten en/of opdrachten).

\n

9.25 Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat de Uitzendrichtlijn beoogt de door ondernemingen nagestreefde flexibiliteit te verzoenen met de doelstelling van zekerheid die beantwoordt aan de bescherming van werknemers. Daaruit volgt dat de behoefte van een onderneming aan flexibiliteit (sec) géén rechtvaardiging kan vormen om een uitzendkracht langdurig c.q. vrijwel permanent in te lenen. Het oordeel van het hof is daarom onjuist, althans volstrekt onvoldoende gemotiveerd. In de benadering van het hof blijft van de beoogde balans tussen flexibiliteit en zekerheid en van de bescherming van uitzendkrachten immers niets over. Art. 5 lid 5 van de Uitzendrichtlijn zou in de benadering van het hof een dode letter zijn, aldus steeds Werknemer.

\n

9.26 Ook wijst de toelichting erop dat Werknemer heeft gesteld dat hij de hele terbeschikkingstelling van bijna dertien jaar (vrijwel) continu 40 uur per week flexwerk voor Upfield gedaan. Volgens hem volgt ook daaruit dat er geen (goede) reden is waarom Upfield Werknemer voor dat flexwerk niet voor 40 uur per week (of een substantieel deel daarvan) in vaste dienst zou hebben kunnen (en moeten) nemen. Ten onrechte meent het hof dat niettemin sprake is van een objectieve verklaring om Werknemer dat werk al die tijd als uitzendkracht te laten doen. Althans gaat het hof hier – ongemotiveerd – voorbij aan de stelling van Werknemer dat dit mogelijk was, en in redelijkheid van Upfield gevergd kon worden.

\n

9.27 Onderdeel 3.1.2 slaagt. Voorop te stellen is, zoals de toelichting van het onderdeel ook vermeldt, dat de Uitzendrichtlijn een dubbele doelstelling kent: enerzijds het bieden van bescherming van de werknemer, en anderzijds het bevorderen van flexibiliteit op de arbeidsmarkt (zie onder 6.4-6.6). Ook in de rechtspraak van HvJEU komt de dubbele doelstelling terug. Zo overweegt het HvJEU in JH/KG dat de Uitzendrichtlijn beoogt de door de ondernemingen nagestreefde doelstelling van flexibiliteit te verzoenen met de doelstelling van zekerheid die beantwoordt aan de bescherming van de werknemers. Daarbij benadrukt het HvJEU in zowel JH/KG als Daimler dat voorkomen moet worden dat uitzendwerk bij dezelfde inlenende onderneming een permanente situatie wordt voor een uitzendkracht.

\n

9.28 In het licht van het voorgaande én gelet op de stelling van Werknemer dat hij de hele terbeschikkingstelling van bijna dertien jaar (vrijwel) continu 40 uur per week flexwerk voor Upfield gedaan, geeft het oordeel van het hof dat de behoefte van Upfield aan een flexibele schil in dit geval (een omstandigheid kan zijn voor) een objectieve rechtvaardiging is voor de langdurige terbeschikkingstelling van Werknemer, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De bescherming die de Uitzendrichtlijn beoogt te geven om te voorkomen dat uitzendwerk bij dezelfde inlener een permanente situatie wordt voor een uitzendkracht, wordt teniet gedaan als in een geval als het onderhavige de behoefte aan een flexibele schil (die op zich legitiem kan zijn) een inlening van dertien jaar kan rechtvaardigen. Met andere woorden: het moge zo zijn dat Upfield behoefte heeft aan een flexibele schil, maar dat levert geen voldoende rechtvaardiging op voor het gedurende dertien jaar onafgebroken inlenen van Werknemer in die flexibele schil, ook niet in samenhang met de omstandigheden b t/m d, zie onder 9.17.

\n

9.29 In dit verband is nog te wijzen op punt 37 van het Daimler-arrest, waarin is overwogen dat de Uitzendrichtlijn ook tot doel heeft de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming te bevorderen, en dat een tijdelijke werknemer ter beschikking kan worden gesteld aan een inlenende onderneming teneinde tijdelijk een functie te vervullen die permanent bestaat en die hij in de toekomst mogelijk in vaste dienst zou kunnen vervullen (zie onder 8.24). Het permanent bestaan van een functie staat dus los van (de rechtvaardiging van) het permanent invullen van die functie door dezelfde uitzendkracht; die omstandigheid vormt in het licht van de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn juist aanleiding om de uitzendkracht in vaste dienst te nemen.

\n

9.30 Overigens speelt het Sciotto-arrest, waarnaar in het onderdeel wordt verwezen, in dit kader geen rol. Dit arrest heeft betrekking op de uitleg van het begrip ‘objectieve verklaring’ in het kader van de richtlijn aangaande tijdelijke contracten (Richtlijn 1999/70/EG). Meer specifiek gaat het om art. 5 bij de raamovereenkomst die bij deze richtlijn hoort. Daarin is bepaald dat de lidstaten maatregelen moeten nemen ter voorkoming van misbruik als gevolg van gebruik van opvolgende arbeidsovereenkomsten.

\n

Art. 5 van deze raamovereenkomst bepaalt welke maatregelen moeten worden genomen, indien er geen wettelijke maatregelen ter voorkoming van misbruik bestaan. De lidstaten dienen dan minimaal één van de drie volgende maatregelen te nemen: (i) vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd rechtvaardigen, (ii) vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, (iii) vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten mogen worden vernieuwd. In het Sciotto-arrest heeft het Hof overwogen dat het begrip ‘objectieve redenen’ ziet op “precieze en concrete omstandigheden welke een bepaalde activiteit kenmerken en dus rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruik wordt gemaakt van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Die omstandigheden kunnen met name voortvloeien uit de bijzondere aard van de taken waarvoor dergelijke overeenkomsten zijn gesloten en uit de daaraan inherente kenmerken of eventueel uit het nastreven van een legitieme doelstelling van sociaal beleid van een lidstaat (…)” (punt 39).

\n

9.31 Echter, noch in JH/KG noch in Daimler heeft het Hof voor wat betreft de invulling van het begrip objectieve verklaring aansluiting gezocht bij Sciotto. In beide arresten geeft het HvJEU een eigen invulling aan de objectieve verklaring in de zin van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn. In JH/KG is expliciet opgemerkt dat de ‘les die getrokken moet worden’ uit het Sciotto-arrest niet in het geval zoals dat voorlag in het arrest JH/KG moet worden toegepast. De reden daarvoor is dat art. 5 lid 5, eerste volzin van de Uitzendrichtlijn niet voorziet in specifieke verplichtingen voor de lidstaten ter voorkoming van misbruik (zoals art. 5 van de raamovereenkomst die dus wel noemt) (punt 45).

\n

9.32 Onderdeel 3.1.3 klaagt dat het hof ten onrechte de omstandigheid genoemd onder (b), namelijk dat Werknemer altijd flexwerk heeft gedaan en ondersteunende werkzaamheden verrichtte (op de relatief eenvoudigste positie), betrekt bij de motivering van de objectieve verklaring. Dat Werknemer (laaggeschoold) flexwerk deed (en om de zoveel jaar/tijd van productieafdeling moest wisselen), verklaart immers niet dat werk per se dertien jaar lang op uitzendbasis moest worden verricht. Dat Werknemer niet dertien jaar lang steeds dezelfde werkzaamheden deed, althans niet op dezelfde afdeling werkte, is niet van (groot) belang: ook een werknemer die in vaste dienst is, kan van afdeling wisselen. Upfield had Werknemer een vast arbeidscontract voor flexwerk kunnen aanbieden als productiemedewerker met een voldoende ruime functieomschrijving (zoals ook in zijn uitzendovereenkomsten stond). Ook valt – zonder nadere motivering, die ontbreekt – niet in te zien dat het feit dat Werknemer relatief eenvoudig werk deed, op enige wijze eraan in de weg stond dat hem voor dit werk een vast arbeidscontract werd aangeboden. Althans motiveert het hof niet waarom van Upfield niet kon worden gevergd hem voor dit flexwerk een vast contract aan te bieden, aldus steeds het onderdeel.

\n

9.33 Het onderdeel is terecht voorgesteld. Het onderdeel klaagt terecht, om alle in de toelichting genoemde redenen en argumenten, dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

\n

9.34 In het licht van het voorgaande behoeft de klacht van onderdeel 3.1.4 geen bespreking.

\n

9.35 Onderdeel 3.1.5 klaagt dat het hof ten onrechte van oordeel is dat de omstandigheid, genoemd onder 9.17 (c), dat Upfield niet het beleid heeft nooit uitzendkrachten in vaste dienst te nemen, geen (onderdeel van de) objectieve verklaring kan vormen voor het feit dat zij Werknemer bijna dertien jaar op een uitzendcontract inleent. In het verlengde hiervan klaagt onderdeel 3.1.6 dat het hof niet motiveert waarom de genoemde omstandigheid bijdraagt aan de conclusie dat Upfield geen misbruik maakt van Werknemer, terwijl zij hem bijna dertien jaar inleent als uitzendkracht.

\n

9.36 Het toetsingskader zoals dat volgt uit arresten JH/KG en Daimler, is bedoeld om te beoordelen of sprake is van omzeiling van de doelen van de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder de tijdelijke aard van uitzendarbeid. Lidstaten moeten in het bijzonder ervoor zorgen dat uitzendarbeid bij dezelfde inlenende onderneming, voor een uitzendkracht geen permanente situatie wordt. De nationale rechter moet op basis van alle omstandigheden van het geval beoordelen of de duur van een terbeschikkingstelling bij een inlenende onderneming langer is dan wat redelijkerwijs als tijdelijk kan worden aangemerkt. Ook heeft het HvJEU overwogen dat wanneer in een concreet geval geen objectieve verklaring wordt gegeven voor het gebruikmaken van (achtereenvolgende) uitzendovereenkomsten, “de nationale rechter dient te onderzoeken of sprake is van omzeiling van de doelen van de Uitzendrichtlijn, te meer wanneer het dezelfde uitzendkracht is die op basis van de betrokken reeks overeenkomsten bij de inlenende onderneming tewerk wordt gesteld”.

\n

9.37 Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat Upfield niet het beleid heeft nooit uitzendkrachten in vaste dienst te nemen (of, zoals het hof het verwoordt, dat het betoog van Werknemer eraan voorbij ziet dat Upfield blijkens een door haar overgelegd overzicht uitzendkrachten in vaste dienst heeft genomen), bijdraagt aan een objectieve verklaring voor een terbeschikkingstelling van Werknemer van dertien jaar, ofwel onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft miskend dat de afwezigheid van een beleid om geen uitzendkrachten in dienst te nemen niet de lange duur van de inlening van Werknemer objectief kan verklaren. Als het hof dit niet heeft miskend, dan is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

\n

9.38 De onderdelen 3.1.5 en 3.1.6 zijn dus terecht voorgesteld.

\n

9.39 Tot slot komt onderdeel 3.1.7 op tegen oordeel van het hof dat het feit dat Upfield aan Werknemer (vanwege zijn opleidingsniveau geen vast contract maar) een jaarcontract heeft aangeboden, meebrengt dat van een permanente inlening ‘in zoverre geen sprake is’ en dus ook niet van misbruik in de zin van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn.

\n

9.40 Het onderdeel bevat, onder (v), onder meer de klacht dat dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat voordat Upfield dat baanaanbod deed (in 2019), Werknemer al ruim tien jaar werkzaam was voor (de rechtsvoorganger) Upfield op basis van een uitzendcontract. Het hof gaat niet na, althans motiveert niet, waarom niet reeds in de periode vóórdat Werknemer dit baanaanbod deed, er al sprake was van langdurige (niet meer tijdelijke) inlening en dus van misbruik op grond waarvan Werknemer reeds in vaste dienst is gekomen, terwijl Werknemer dat wél heeft gesteld.

\n

9.41 De klacht slaagt. De verzoeken van Werknemer zijn primair gebaseerd op de stelling dat hij al vanaf 2 juli 2009 een arbeidsovereenkomst had met (de rechtsvoorganger van) Upfield, terwijl het bedoelde aanbod gedaan is in 2019.

\n

9.42 Daarbij komt dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is waarom in een situatie als de onderhavige, waarin een werknemer al ruim tien jaar, voorafgaand aan een aanbod van een jaarcontract, werkzaam is voor dezelfde inlener op basis van een uitzendcontract voor onbepaalde tijd, het aanbieden van een jaarcontract zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat van een permanente situatie geen sprake kan zijn. Hierbij is bovendien nog te wijzen op de overweging van het HvJEU in het arrest Daimler, dat de Uitzendrichtlijn ook tot doel heeft de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming te bevorderen (zie onder 8.24). Het aanbieden van een jaarcontract is uiteraard niet gelijk te stellen met ‘het bevorderen van toegang tot een vaste baan bij de inlenende onderneming’.

\n

9.43 Onderdeel 3.1.7 slaagt dus. Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van dit onderdeel geen bespreking.

\n

Onderdeel 4: andere omstandigheden die wijzen op misbruik 9.44 Onderdeel 4 bestrijdt met verschillende klachten rov. 6.21, waarin het hof overweegt dat Werknemer geen andere feiten of omstandigheden dan de duur van de uitzending en het ontbreken van een objectieve verklaring heeft aangevoerd voor zijn standpunt dat sprake is van misbruik in de zin van art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn.

\n

9.45 Onderdeel 4.1 merkt ten eerste op dat het oordeel van het hof in rov. 6.21 feitelijk onjuist is, omdat Werknemer ook heeft gesteld dat hij een groot belang heeft bij een vast dienstverband bij Upfield vanwege het verschil tussen zijn arbeidsvoorwaarden als uitzendkracht en de arbeidsvoorwaarden die hij als werknemer van Upfield zou hebben. Werknemer wijst in dit verband onder andere op zijn in feitelijke instanties aangevoerde stellingen dat hij minder pensioen opbouwt dan de werknemers van Upfield, dat hij geen aanspraak kan maken op bepaalde secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden, dat hij zwaarder werk verricht dan de werknemers van Upfield en ‘basale recht en bescherming mist’ als uitzendkracht die de werknemer van Upfield wel heeft. Geklaagd wordt dat het hof het gestelde verschil in arbeidsvoorwaarden – waar Werknemer al bijna dertien jaar mee te kampen had – had moeten betrekken bij de vraag of zijn terbeschikkingstelling nog tijdelijk is, of dat er sprake is van misbruik. Dit verschil in arbeidsvoorwaarden valt immers steeds minder te rechtvaardigen naarmate de terbeschikkingstelling langer duurt. Daarmee draagt het verschil bij aan het ontstaan van de disbalans tussen het belang van de werkgever om (goedkoop) een flexkracht in te kunnen (blijven) huren en het belang van de uitzendkracht bij zekerheid/betere arbeidsvoorwaarden, aldus steeds de toelichting.

\n

9.46 Ik begrijp de klacht zo dat de door Werknemer in het onderdeel genoemde stellingen moeten worden gezien als essentiële stellingen, die het hof niet onbesproken had mogen laten. Deze klacht slaagt. Zoals al eerder is opgemerkt, dient de nationale rechter op basis van alle omstandigheden van het geval te bepalen of de duur van de terbeschikkingstelling redelijkerwijs nog als tijdelijk kan worden aangemerkt. Zeker in een situatie als de onderhavige, waarin de terbeschikkingstelling al dertien jaar duurt en daarmee langer dan wat redelijkerwijs als ‘tijdelijk’ kan worden beschouwd, had het hof moeten responderen op de essentiële stellingen van Werknemer ten aanzien van het (substantiële) verschil in arbeidsvoorwaarden, waarmee hij gedurende vele jaren te maken heeft gehad.

\n

9.47 Onderdeel 4.2 klaagt dat het oordeel van hof in rov. 6.21 eveneens onjuist dan wel onvoldoende is gemotiveerd, omdat Werknemer heeft aangevoerd dat Upfield niet heeft gesteld dat het in de sector waarin Upfield opereert, gebruikelijk is een uitzendkracht dertien jaar lang in te lenen. Ten onrechte heeft het hof deze essentiële stelling niet (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken, nu ook volgens het HvJEU dit een relevante omstandigheid is voor de misbruiktoets. Wanneer het hof deze omstandigheid wél heeft meegewogen, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd - nu het hof niet aangeeft hoe het dit gebruik meeweegt, aldus het onderdeel.

\n

9.48 Ook dit onderdeel slaagt. Het HvJEU heeft in Daimler overwogen dat, gesteld dat de achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming tot gevolg hebben dat de duur van de activiteit bij die onderneming langer is dan wat – gelet op alle relevante omstandigheden, waaronder met name de specifieke kenmerken van de sector – redelijkerwijs als ‘tijdelijk’ kan worden aangemerkt, dat een aanwijzing zou kunnen zijn voor misbruik van achtereenvolgende opdrachten in de zin van de Uitzendrichtlijn (zie onder 8.27). Tegen deze achtergrond kon het hof niet onbesproken laten de stelling van Werknemer, dat Upfield niet heeft gesteld dat dertien jaar een gebruikelijke termijn is in de sector. Althans, had het hof moeten toelichten hoe het dit aspect heeft meegewogen bij zijn oordeel.

\n

9.49 Onderdeel 4.3 klaagt tot slot dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van misbruik en het omzeilen van de Uitzendrichtlijn onjuist of onbegrijpelijk is (rov. 6.15 t/m 6.22 en in het bijzonder rov. 6.21), nu het hof voorbijgaat aan de stellingen van Werknemer dat Upfield hem bewust jarenlang als uitzendkracht is blijven gebruiken en daarmee de intentie had de Uitzendrichtlijn te omzeilen.

\n

9.50 Het onderdeel slaagt. De stelling van Werknemer dat van een reële uitzendovereenkomst geen sprake is geweest en dat sprake was van een papieren constructie, door Upfield bedoeld om de Uitzendrichtlijn te omzeilen, is in het kader van de uit te voeren misbruik-toets te beschouwen als een essentiële stelling. Die had het hof niet onbesproken mogen laten.

\n

Onderdeel 5: voortbouwklachten 9.51 Onderdeel 5 bestaat uitsluitend uit voortbouwklachten die erop neerkomen dat wanneer één van de voorgaande klachten slagen, het oordeel in rov. 6.20, de slotsom in rov. 6.22 en de proceskostenveroordeling en het (overige) dictum geen stand kunnen houden.

\n

9.52 Deze klachten slagen in het voetspoor van het slagen van de voorgaande klachten.

\n

9.53 Het middel is dus terecht voorgesteld. De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

\n

10Verwijzingsprocedure: sanctie na vaststellen misbruik 10.1 Indien de Hoge Raad de bestreden beschikking vernietigt en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwijst, zal het verwijzingshof, indien het vaststelt dat sprake is van misbruik van de Uitzendrichtlijn, moeten beoordelen of de door Werknemer verzochte sanctie, namelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Upfield, kan worden toegewezen. Werknemer heeft in de feitelijke instanties verschillende grondslagen daarvoor aangevoerd, waaronder art. 3:13 BW, art. 6:248 lid 2 BW, art. 7:611 BW en art. 7:610 BW en art. 7:610a BW. Ook heeft de Werknemer gewezen op verschillende uitspraken van de Hoge Raad waarin misbruikconstructies, in de woorden van Werknemer, zijn ‘aangepakt’.

\n

10.2 Het hof is in de bestreden beschikking niet toegekomen aan een beoordeling van de door de Werknemer verzochte sanctie, omdat het hof oordeelde dat van misbruik geen sprake is. Het verwijzingshof zal, indien het vaststelt dat sprake is van misbruik, alsnog moeten beoordelen of sprake is van een (op enig moment tot stand gekomen) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen Werknemer en Upfield (op basis van de door Werknemer aangevoerde grondslagen, eventueel aangevuld met toepassing van art. 25 Rv).

\n

10.3 Over de vraag of een arbeidsovereenkomst met de inlener kan worden aangenomen als sanctie op misbruik van de Uitzendrichtlijn wordt in de literatuur verschillend gedacht. Daarom wordt in dit laatste hoofdstuk stilgestaan bij deze vraag. Dit hoofdstuk is nadrukkelijk beperkt tot een arbeidsovereenkomst met de inlener als sanctie. Dat is immers waarover het verwijzingshof zal moeten beslissen.

\n

Sancties en de Uitzendrichtlijn 10.4 Zoals besproken, schrijft art. 10 lid 1 Uitzendrichtlijn voor dat de lidstaten passende maatregelen treffen voor het geval de richtlijn door uitzendbureaus of inlenende ondernemingen niet wordt nageleefd. Het tweede lid bepaalt vervolgens dat de lidstaten de sancties vaststellen die van toepassing zijn op schending van de ter uitvoering van de richtlijn vastgestelde nationale bepalingen. Lidstaten moeten ook alle maatregelen treffen die nodig zijn om de daadwerkelijke toepassing van die sancties te garanderen waarbij geldt dat de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (zie onder 6.12-6.13).

\n

10.5 In de memorie van toelichting van de implementatie van de Uitzendrichtlijn valt te lezen dat art. 10 Uitzendrichtlijn geen implementatie behoeft. Er wordt in dit verband verwezen naar de mogelijkheid om op grond van art. 15 Waadi een klacht in te dienen bij de Arbeidsinspectie indien de Waadi (mogelijk) is overtreden en de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij de (toenmalige) Commissie Gelijke Behandeling. Ook is vermeld dat het Nederlandse rechtstelsel de uitzendkracht, net als iedere werknemer, toegang tot de civiele rechter geeft, waardoor de uitzendkracht voldoende mogelijkheden heeft om zijn recht te halen. Zie het volgende citaat, onderstreping toegevoegd: “Dit artikel behoeft geen implementatie. Op grond van artikel 15 van de WAADI kan de uitzendkracht een klacht indienen over het mogelijk overtreden van de normen in de WAADI. Als de Arbeidsinspectie heeft vastgesteld dat de WAADI is overtreden, dan heeft de uitzendkracht een sterkere positie als hij een civiele procedure opstart. De uitzendkracht kan de Commissie Gelijke Behandeling om een oordeel vragen als hij van mening is dat er sprake is van verboden onderscheid op grond van geslacht, ras, godsdienst of levensovertuiging, handicap, leeftijd of hetero- of homoseksuele gerichtheid. Het Nederlandse rechtstelsel geeft de uitzendkracht, net als iedere werknemer, toegang tot de civiele rechter, waardoor de uitzendkracht voldoende mogelijkheden heeft om zijn recht te halen.”

\n

10.6 De wetgever bij de implementatiewetgeving had dus voor ogen dat art. 10 Uitzendrichtlijn geen implementatie behoefde, omdat de handhaving en naleving van de implementatiewetgeving kan worden afgedwongen bij de civiele rechter, en dat daarmee is voldaan aan de eis dat sprake is van doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties.

\n

10.7 In het arrest Daimler is aan de orde gekomen of art. 10 lid 1 Uitzendrichtlijn zo moet worden uitgelegd, dat bij gebreke van een nationaalrechtelijke bepaling waarbij sancties worden gesteld op de niet-naleving van de Uitzendrichtlijn door uitzendbureaus of inlenende ondernemingen, uitzendkrachten aan het Unierecht een subjectief recht kunnen ontlenen op het ontstaan van een arbeidsverhouding met de inlenende onderneming (punt 87 van het arrest, zie ook onder 8.35).

\n

10.8 Zoals hiervoor is besproken, is dat volgens het HvJEU niet het geval (zie onder 8.36).

\n

10.9 Dat doet echter niet aan af aan de vaste rechtspraak van het HvJEU, die ook in Daimler expliciet is benoemd, dat de nationale rechter het nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met het Unierecht dient uit te leggen, rekening houdend met de bewoordingen en het doel van (in dit geval) de Uitzendrichtlijn. Wanneer de nationale regelgeving niet in overeenstemming met de vereisten van (in dit geval) de Uitzendrichtlijn, vereist het beginsel van voorrang van het Unierecht dat de nationale rechter die de bepalingen van dit recht toepast, verplicht is de volle werking van deze bepalingen te verzekeren en daarbij zo nodig strijdige bepaling van het nationale recht buiten toepassing te laten (Daimler punten 76-81; zie onder 8.37-8.38).

\n

10.10 Hiermee rijst de vraag of ons nationale recht, als dit zoveel mogelijk in overeenstemming met de Uitzendrichtlijn en de daarover gewezen rechtspraak van het HvJEU wordt uitgelegd, een grondslag kan bieden om aan te nemen dat, bij misbruik van de Uitzendrichtlijn, een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen de uitzendkracht en de inlenende onderneming.

\n

Een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht en de inlener?

\n

10.11 Onder verwijzing naar het advies van de landsadvocaat heeft de (voormalige) minister van SZW in haar brief over de gevolgen van de uitspraken JH/KG en Daimler voor Nederland opgemerkt dat de Nederlandse rechter over onvoldoende instrumenten beschikt om een schending te sanctioneren en daarmee te voorkomen dat de bepalingen uit de Uitzendrichtlijn worden omzeild.

\n

10.12 Het is de vraag of dit juist is. Weliswaar heeft het in zijn algemeenheid sterk de voorkeur dat, ter voldoening aan de Uitzendrichtlijn, in de wet een maximale uitzendtermijn wordt opgenomen. Het is echter niet gezegd dat de rechter in een concreet geval niet zou kunnen oordelen dat sprake is van een (op enig moment tot stand gekomen) arbeidsovereenkomst met de inlener.

\n

10.13 De literatuur is op dit punt verdeeld. Onder verwijzing naar een aantal uitspraken van de Hoge Raad, in het bijzonder ABN AMRO/ [...], Taxi Dorenbos en Campina, wordt geconcludeerd dat een arbeidsovereenkomst met de inlener als sanctie (i) wel tot de mogelijkheden behoort, (ii) problematisch is of (iii) niet mogelijk is.

\n

10.14 De genoemde uitspraken gaan in de kern allemaal over oneigenlijk gebruik van de wettelijke regelingen op het gebied van flexibele arbeidsrelaties (bepaalde tijd overeenkomsten, uitzending of payrolling). Misbruik in de zin van de Uitzendrichtlijn gaat in feite ook over oneigenlijk gebruik: oneigenlijk gebruik van uitzendovereenkomsten, om zo de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder de tijdelijke aard van uitzendarbeid, te omzeilen. Daarmee biedt de lijn die uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt te destilleren een bruikbaar handvat voor de vraag of (op enig moment) een arbeidsovereenkomst met de inlener tot stand is gekomen.

\n

10.15 Die lijn is in feite niet meer of minder dan dat voor een geslaagd beroep op een oneigenlijk gebruik van een wettelijke regeling geen vast omlijnde regels zijn te geven; steeds gaat het om de concrete omstandigheden van het geval, tegen de achtergrond van het doel en de ratio van de desbetreffende wettelijke regeling.

\n

10.16 In de procedure die leidde tot het arrest ABN AMRO/ [...] ging het om de vraag of tussen een uitzendkracht ( [...] ) en inlener (ABN AMRO) een arbeidsovereenkomst was ontstaan, terwijl [...] een uitzendovereenkomst had met De Gast. Zowel in eerste aanleg (kantonrechter) als in hoger beroep (rechtbank) was deze vordering toegewezen. Het oordeel van de rechtbank hield in cassatie geen stand. De Hoge Raad overwoog (onderstreping toegevoegd): “3.4 (…) De onderdelen 1 en 2 gaan terecht ervan uit dat in deze zaak beslissend is of de bank en [...] zich jegens elkaar verbonden hebben (HR 27 november 1992, nr. 14777, NJ 1993, 273). (…) Uitgangspunt is hier dat [...] met zijn werkzaamheden bij de bank is begonnen krachtens zijn arbeidsovereenkomst met De Gast en de door de Rechtbank als inleenovereenkomst aangemerkte overeenkomst tussen De Gast en de bank met betrekking tot [...].

\n

Uit de stukken van het geding blijkt niet dat is aangevoerd dat die laatste overeenkomst of de arbeidsovereenkomst tussen [...] en De Gast zou zijn beëindigd, noch dat De Gast zou hebben ingestemd met een overname van haar rechtsverhouding tot [...] door de bank. Evenmin blijkt dat [...] vóór de brief van zijn advocaat van 22 maart 1995, die is verstuurd na de aankondiging van het einde van [...] 's werkzaamheden bij de bank, aan de bank kenbaar heeft gemaakt dat hij zich als werknemer van de bank beschouwde. Integendeel, [...] is zich met zijn werkbriefjes en voor de betaling van loon tot De Gast blijven wenden en deze betaalde hem ook het loon, waarvoor zij bij de bank declaraties - met winstopslag - indiende en betaald kreeg.

\n

Tegen die achtergrond kan hetgeen de Rechtbank (…), heeft overwogen over de gezagsverhouding en instructiebevoegdheid van de bank jegens [...] , niet bijdragen tot het oordeel dat een arbeidsovereenkomst tussen de bank en [...] is totstandgekomen. De omstandigheden die de Rechtbank in dat verband vermeldt, zijn immers evenzeer verenigbaar met het voortduren van de bestaande inleenverhouding. In een dergelijke situatie verzet de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze vervanging van de tussen [...] en de bank bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener in een arbeidsovereenkomst, waarvan voor geen van de partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip zij zich zou hebben voltrokken.

\n

Ook de andere door de Rechtbank vermelde omstandigheden - dat [...] 's werk andersoortig was dan het schoonmaakwerk waarvoor de bank gewoonlijk werknemers van De Gast inleende, dat de bank hem bij afwezigheid niet liet vervangen door een (andere) werknemer van De Gast en dat de hoogte van zijn loon overeenkwam met de CAO voor het bankbedrijf - rechtvaardigen niet het oordeel dat [...] en de bank zich jegens elkaar verbonden hebben, de laatste omstandigheid te minder nu die overeenstemming alleen het loon, niet de secundaire arbeidsvoorwaarden gold.”

\n

10.17 Uit de onderstreepte gedeeltes van het citaat volgt dat in deze zaak de rechtszekerheid zich verzette tegen een geruisloze vervanging van de tussen de uitzendkracht en inlener bestaande rechtsverhouding in een arbeidsovereenkomst. Uit het arrest valt niet af te leiden dat als een op zichzelf rechtsgeldige inleenverhouding tot stand is gekomen, de rechtszekerheid zich er altijd tegen zou verzetten dat een arbeidsovereenkomst tussen uitzendkracht en inlener wordt aangenomen. Dat geldt temeer wanneer zou worden vastgesteld dat sprake is van misbruik van een uitzendovereenkomst; in ABN AMRO/ [...] was misbruik niet aan de orde en was de rechtbank louter op grond van de feitelijke uitvoering en inhoud die partijen aan hun arbeidsverhouding hadden gegeven, tot het oordeel gekomen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en [...] . De uitstralende werking van deze uitspraak is in die zin dus beperkt.

\n

10.18 Verder is op te merken dat het arrest is gewezen (in 2002) vóórdat de Uitzendrichtlijn (in 2008) tot stand kwam. Met de Uitzendrichtlijn is op rechterlijke instanties de verplichting komen te rusten om het nationale recht zoveel mogelijk conform de Uitzendrichtlijn uit te leggen. Die verplichting houdt bovendien in dat de nationale rechter voorrang moet geven aan een uitlegging van het nationale recht die in overeenstemming is met de richtlijn, ook als die afwijkt van eerdere, vaste, nationale rechtspraak (zie ook onder 10.9). Ook hierom moet de betekenis van het arrest ABN AMRO/ [...] voor de voorliggende verzoeken worden gerelativeerd.

\n

10.19 Ook het oudere arrest Campina (1991) bevat een sterk op de individuele omstandigheden van het geval toegespitste beoordeling. Deze zaak ging over de zogenoemde draaideurconstructie, op grond waarvan werknemers afwisselend als werknemer en als uitzendkracht werkzaam waren voor een onderneming, met als gevolg dat deze werknemers geen of slechts in beperkte mate ontslagbescherming genoten. Deze ‘constructie’ was niet in strijd met de letterlijke tekst van de wet, maar toepassing van de constructie zou naar het oordeel van de Hoge Raad niet leiden tot het beoogde doel van de wet. Zie rov. 3.4 van het arrest: “3.4 Het gaat hier om een constructie die zich naar haar aard ertoe leent om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te bieden, aangezien bij toepassing van die constructie deze wetsbepalingen, indien naar de letter genomen, niet tot het daarmee beoogde doel zouden leiden.

\n

Deze constructie komt er immers op neer dat de werkgever gedurende een langere periode ('een aantal jaren') werk in zijn onderneming doet verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd telkens afgewisseld door aansluitende perioden (van, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, telkens meer dan 31 dagen met het oog op het bepaalde in art. 1639f lid 4) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn onderneming verrichtten als uitzendkrachten.

\n

Een redelijke, met het stelsel van de wet en de strekking van vorenbedoelde wetsbepalingen strokende toepassing daarvan brengt dan ook mee dat de te dezen gekozen constructie niet leidt tot het ontnemen aan [...] van hun door de wet gewaarborgde ontslagbescherming en dat daarom de relatie tussen ieder van hen en Campina, wat betreft de wettelijke regels die gelden voor beëindiging daarvan, moet worden aangemerkt als een voortgezette dienstbetrekking in de zin van art. 1639f.”

\n

10.20 Deze ‘constructie’ kwam overigens vaker voor en heeft dan ook tot meer uitspraken van de Hoge Raad geleid. Zo volgt uit het arrest [...] (1996) dat of sprake is van een draaideurconstructie moet worden beoordeeld aan de hand van de situatie zoals deze uit de objectieve omstandigheden blijkt, en dat niet van belang is in hoeverre de werkgever de subjectieve bedoeling had de wettelijke bepalingen te ontgaan. In het arrest Frico Domo (eveneens 1996) werd hier nog aan toegevoegd dat het voor de vraag of sprake was van een ontoelaatbare draaideurconstructie, aankomt op de situatie zoals die volgt uit de objectieve omstandigheden, waarbij ook niet uitgesloten is dat zich bijzondere, de handelwijze van de werkgever rechtvaardigende objectieve omstandigheden voordoen. Wederom laat dit zien dat de beoordeling of sprake is van misbruik, sterk afhangt van de feiten en omstandigheden in het concrete geval.

\n

10.21 Ook latere arresten van de Hoge Raad laten zien dat als het gaat om de vraag of sprake is van misbruik ten aanzien van bijvoorbeeld overeenkomsten voor bepaalde tijd of andere constructies, zoals payrolling, die op grond van de wet zijn toegestaan maar mogelijk op een oneigenlijke manier worden gebruikt, het van de individuele omstandigheden van het geval afhangt of sprake is van misbruik.

\n

10.22 In dit licht moet ook het arrest Taxi Dorenbos worden gezien. In deze zaak, waarin het ging om de vraag of, in mijn woorden, sprake was van een oneigenlijk gebruik van een payrollconstructie, liet de Hoge Raad het oordeel van het hof dat daarvan inderdaad sprake was, in stand: “3.1.4. De gedachtegang van het hof in rov. 5.4-5.8 (…) komt erop neer dat weliswaar op papier tussen de werknemer en T4T een uitzendovereenkomst bestond, maar dat deze overeenkomst slechts was geconstrueerd om onder de voor de werknemer uit de ketenregeling voortvloeiende bescherming uit te komen, en dat daarom van een reële uitzendovereenkomst tussen de werknemer en T4T geen sprake was. (…) Uitgaande van dit oordeel, was vanaf het moment dat de werknemer via T4T zijn werkzaamheden bij Taxi Dorenbos voortzette (te weten: 5 september 2014), in wezen sprake van een vierde arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Taxi Dorenbos. Direct vóór 5 september 2014 was tussen de werknemer en Taxi Dorenbos al sprake geweest van drie elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor een periode van in totaal 36 maanden. Van het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW is noch in de Taxi-CAO noch bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer afgeweken. Het oordeel van het hof dat tussen de werknemer en Taxi Dorenbos op 5 september 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, is in overeenstemming met het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW en getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.”

\n

10.23 Uit deze overwegingen blijkt, zo schrijft Verburg, dat er één heel concreet aanknopingspunt is om misbruik vast te stellen, namelijk of sprake is van een papieren constructie met geen ander doel dan het omzeilen van de voor de werknemer uit de ketenregeling voortvloeiende bescherming. Daarmee blijkt uit het arrest “dat voor een businessmodel dat aan de door de regelgever vormgegeven werknemersbescherming afbreuk doet zonder met het nastreven van andere doelen eigen werkelijke waarde toe te voegen, geen plek is”.

\n

Afronding 10.24 Uit de besproken arresten blijkt dat een oordeel van de Hoge Raad over een door de feitenrechter toe- dan wel afgewezen beroep op oneigenlijk gebruik van een wettelijke regeling ter bescherming van werknemers in flexibele arbeidsrelaties – niet verrassend – in sterke mate is gebaseerd op de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Vastomlijnde kaders zijn daardoor niet te geven. Of sprake is van oneigenlijk gebruik van een wettelijke regeling hangt af van de omstandigheden van het geval, in het licht van het doel en de ratio van de wettelijke bepaling. Indien blijkt dat een bepaalde constructie is gebruikt met het enkele doel om doelstelling en ratio van een wettelijke bepaling te omzeilen, zal m.i. in het algemeen in beginsel sprake zijn van misbruik. Als dat zich voordoet, kan door de oneigenlijke constructie worden heen geprikt en tot het oordeel worden gekomen dat sprake is van een (op enig moment tot stand gekomen) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, mogelijk met een andere partij dan de oorspronkelijke werkgever.

\n

10.25 Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit dat het verwijzingshof, indien het vaststelt dat sprake is van misbruik, aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval nauwkeurig zal moeten nagaan of op enig moment een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de inlener (Unilever of Upfield) tot stand is gekomen. Daarbij dient het hof ook in aanmerking te nemen dat de wetgever met de introductie van de uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW en de daarmee gepaard gaande afschaffing van de wettelijke maximale uitzendtermijn er niet vanuit is gegaan dat een uitzendkracht dertien jaar lang bij dezelfde inlener te werk zou worden gesteld (zie onder 5.23 hiervoor). Ook moet worden bedacht dat omzetting van art. 10 Uitzendrichtlijn in Nederland niet nodig is geacht, omdat de wetgever heeft aangenomen dat de uitzendkracht voldoende mogelijkheden heeft om zijn recht te halen (zie onder 10.5).

\n

11Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van 4 juni 2024 en tot verwijzing.

\n

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Den Haag 4 juni 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:1060, JAR 2024/178 m.nt. N. Jansen en JAR 2024/195 m.nt. M.A.C. Keijzer. Zie over deze beschikking ook M. van Schadewijk, ‘Het verbod op permanente terbeschikkingstelling in Nederland - Beschouwing naar aanleiding van hof Den Haag 4 juni 2024’, TvO 2024/4.

\n

Zie verzoekschrift Werknemer in eerste aanleg, randnr. 15 en productie 15.

\n

Zie verzoekschrift Werknemer in eerste aanleg, randnr. 20 en productie 17. De door Upfield betwiste inhoud van de e-mail (verweerschrift eerste aanleg randnrs. 11-14) is weggelaten uit het citaat.

\n

Zie verzoekschrift Werknemer in eerste aanleg, randnr. 24 en productie 20. De door Upfield betwiste inhoud van de e-mail (verweerschrift eerste aanleg randnrs. 16-17) is weggelaten uit het citaat.

\n

Zie rov. 2.12 van de beschikking in eerste aanleg, Rb. Rotterdam (ktr.) 12 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11010, JAR 2023/25 m.nt. J.P.H. Zwemmer en F.M. Dekker, TRA 2023/31.

\n

In het verweerschrift in hoger beroep van Upfield is vermeld dat de kantonrechter tijdens de mondelinge behandeling aan de orde heeft gesteld dat Werknemer een verkeerde rechtsingang had gekozen, maar dat de kantonrechter had besloten geen bevel als bedoeld in art. 69 Rv te geven (zie verweerschrift in hoger beroep, randnr. 3). Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg vermeldt hierover niets. M.i. heeft Werknemer deze procedure terecht ingeleid met een verzoekschrift. Werknemer heeft immers verzoeken ingediend die gebaseerd zijn op het bepaalde in afd. 9 van Titel 10 van Boek 7 BW (zoals de billijke vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 BW en de gefixeerde schadevergoeding op grond van art. 7:672 lid 11 BW). Op grond van art. 7:686a lid 2 BW dient de procedure daarvoor te worden ingeleid met een verzoekschrift. Op grond van art. 7:686a lid 3 BW kunnen daarmee verband houdende vorderingen, zoals in dit geval onder andere een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, de betalingen op grond van het sociaal plan en vorderingen strekkende tot betaling van achterstallig loon, ook worden ingediend met een verzoekschrift.

\n

Zie voor het volledige overzicht van alle verzoeken rov. 3.1 van de beschikking van de kantonrechter van 12 december 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:11010, JAR 2023/25 m.nt. J.P.H. Zwemmer en F.M. Dekker, TRA 2023/31).

\n

Zie rov. 3.2 van de beschikking in eerste aanleg.

\n

Zie rov. 3.3 van de beschikking in eerste aanleg.

\n

De kantonrechter verwijst hier naar HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002: AD8186 (ABN Amro/ [...]).

\n

HvJEU 14 oktober 2020, C-681/18, ECLI:EU:C:2020:823, JAR 2020/289 m.nt. E.M. Hoogeveen (JH/KG).

\n

HvJEU 17 maart 2022, C-232/20, ECLI:EU:C:2022:196 (Daimler).

\n

De procesinleiding is op 29 augustus 2024 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

\n

In het door Upfield ingediende procesdossier (het B-dossier) ontbreken de producties aan de zijde van Werknemer.

\n

In de afgelopen jaren heeft de Hoge Raad wel enkele uitspraken gewezen over uitzendwerk en de Uitzendrichtlijn, maar de vragen die in die uitspraken speelden, waren andere vragen dan de vraag die in deze zaak voorligt. Zie o.m. HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (Focus on Human, over de reikwijdte van het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi); HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:426 (Solutions, over het uitzendbeding bij ziekte); en HR 27 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1303 (Dosign, over de reikwijdte van het begrip ‘loon’ in art. 8 lid 1 (oud) Waadi en art. 5 lid 1 Uitzendrichtlijn).

\n

Zie de procesinleiding onder B (randnrs. 6 tot en met 18).

\n

Zie mijn conclusie van 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846, hoofdstuk 6. In dat hoofdstuk heb ik o.a. besproken: SEO Economisch Onderzoek, De positie van uitzendwerknemers. Ontwikkelingen 1998-2019, SEO-rapport nr. 2020-09; De Beleidsonderzoekers, Driehoeksrelaties. De relatie met de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (Waadi) en de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Wfz), 12 februari 2020; Commissie-Borstlap, In wat voor land willen wij werken? Eindrapport van de Commissie Regulering van werk, Den Haag: 23 januari 2020; en Aanjaagteam Bescherming Arbeidsmigranten (‘Commissie-Roemer’), Geen tweederangsburgers. Aanbevelingen om misstanden bij arbeidsmigranten in Nederland tegen te gaan, 30 oktober 2020.

\n

SEO Economisch Onderzoek, De positie van uitzendwerknemers. Ontwikkelingen 1998-2019, SEO-rapport nr. 2020-09. Het onderzoek is uitgevoerd in samenwerking met De Beleidsonderzoekers, UvA en Mediad.

\n

Zie het SEO-rapport, p. 44.

\n

Zie het SEO-rapport, p. 61.

\n

Zie mijn conclusie van 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846, onder 6.16 en 6.28. Zie over de problematiek ook N. Zekić, ‘Hoe moet het tijdelijke karakter van uitzendwerk worden gewaarborgd?’, TAC 2022/4, par. 3.1.

\n

R. Diris en O. van Vliet, ‘De langetermijnontwikkeling van uitzendwerkers op de arbeidsmarkt’, in: F.G. Laagland & J. Kloostra, Driehoeksrelaties in het arbeidsrecht, (Onderneming en Recht nr. 137), Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 369-390.

\n

Zij verwijzen hierbij in voetnoot 2 naar onder andere De Beleidsonderzoekers, Driehoeksrelaties: De relatie met de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (Waadi) en de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Wfz), Leiden: 12 februari 2020.

\n

R. Diris en O. van Vliet, t.a.p., p. 369. Zij merken in dit verband op dat veel van de huidige analyses, waaronder die samengevat in de Uitzendmonitor, vooral vooruit kijken naar het volgende kwartaal of de volgende baan of terug kijken naar het vorige kwartaal en de vorige baan.

\n

R. Diris en O. van Vliet, t.a.p., p. 390-391.

\n

Zie het rapport Vast in de draaideur, Hoe uitzendkrachten jarenlang worden ingezet op structureel werk, FNV juni 2021, p. 14. Verder blijkt uit onderzoek van het CBS dat in de meeste gevallen de baanduur van uitzend- en payrollkrachten korter is dan 36 maanden. Het gaat hier om de duur van de arbeidsovereenkomst met hetzelfde uitzendbureau/payrollbedrijf. Zie ‘Baanduur payroll- en uitzendkrachten, 2015-2023’, CBS, te raadplegen via Baanduur payroll- en uitzendkrachten, 2015-2023 | CBS (https://www.cbs.nl/nl-nl/maatwerk/2024/33/baanduur-payroll-en-uitzendkrachten-2015-2023). De minister van SZW verwijst in zijn brief van 19 december 2024 ook naar deze cijfers. Zie onder 4.27 e.v. voor een bespreking van deze brief.

\n

De uitzendovereenkomst kent, op grond van de cao, het zogenoemde fasensysteem, waarbij de opeenvolgende fasen (A, B en C) de uitzendkracht meer rechten toekennen. Een uitzendkracht begint in fase A, waar (vanaf 18 jaar) beperkt pensioen wordt opgebouwd en een uitzendbeding geldt. Fase B wordt (per 1 januari 2025) bereikt na 52 weken werken in fase A; in fase B wordt meer pensioen opgebouwd en geldt geen uitzendbeding. Na maximaal (zes contracten in) drie jaar gaat de uitzendkracht naar fase C, waarin hij of zij altijd een contract voor onbepaalde tijd heeft met het uitzendbureau. Zie over het fasensysteem ook mijn conclusie van 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846 onder 5.18 tot en met 5.22.

\n

Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), zie daarover ook in de hoofdtekst onder 5.1 e.v.

\n

Zie mijn conclusie van 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846, onder 6.28. Ik heb in hoofdstuk 6 van deze conclusie o.a. besproken: het advies van de Commissie-Borstlap; het advies van de Commissie-Roemer; SER, Sociaal economisch beleid 2021-2025: Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving, Den Haag: juni 2021 (MLT-advies); VVD, D66, CDA & ChristenUnie, Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst (Coalitieakkoord 2021-2015), 15 december 2021; en de Kamerbrief Hoofdlijnen Arbeidsmarkt, Kamerstukken II 2021/22, 29 544, nr. F.

\n

Met het wetsvoorstel geeft de regering invulling aan de aanbeveling van de Commissie-Roemer om de uitzendsector beter te reguleren, zie Kamerstukken II 2023/24, 36 446, nr. 3, p. 3 (MvT).

\n

Het toelatingsstelsel wordt in de Waadi opgenomen.

\n

Kamerstukken II 2023/24, 36 446, nr. 3, p. 3-5 (MvT).

\n

Kamerstukken II 2024/25, 36 446, nr. 29, p. 2 (Brief minister SZW).

\n

Kamerstukken II 2023/24, 36 446, nr. 3, p. 6 (MvT).

\n

Kamerstukken II 2024/25 36 446, nr. 29, p. 3 (Brief minister SZW).

\n

Voor dit wetsvoorstel heeft een internetconsultatie plaatsgevonden. De concept-regeling en concept-memorie van toelichting zijn te raadplegen via Overheid.nl | Consultatie Wet verbetering zekerheid flexibele arbeidskrachten. Er zijn 133 (openbare) reacties gekomen op het consultatiewetsvoorstel, eveneens online te raadplegen.

\n

Zo blijkt althans uit het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State. Het advies is te raadplegen via: Wet meer zekerheid flexwerkers. - Raad van State (https://www.raadvanstate.nl/adviezen/@142814/w12-24-00062-iii/). Zie over het fasensysteem noot 27.

\n

Zie voor de vindplaats van het advies de vorige voetnoot.

\n

N. Zekić, ‘Misbruik van uitzendwerk – Het Hof van Justitie EU geeft nadere uitleg’, ArbeidsRecht 2021/6 met in voetnoot 1 verwijzing naar S. Burri & A.G. Veldman, ‘Flexibele arbeid’, in: F.J.L. Pennings en S.S.M. Peters, Europees Arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 242.

\n

N. Jansen, ‘Een structurele personeelsbehoefte en uitzendwerk: een moeizame combinatie’, ArA 2022/2.3, par. 1 met in voetnoot 4 verwijzing naar de in de vorige voetnoot van deze conclusie genoemde verwijzingen. Vgl. ook de Vlaamse auteur Mechelynck, die opmerkt dat tot aan het arrest JH/KG in België weinig gewag werd gemaakt van de antimisbruikbepaling in debatten over werkonzekerheid gelinkt aan uitzendarbeid. Dat is volgens hem ook perfect uit te leggen: de bepaling is onduidelijk zowel wat betreft de definitie van misbruik als de verplichtingen van lidstaten in dit verband. Zie A. Mechelynck, ‘Misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid: een mijlpaalarrest van het Hof van Justitie’, Arbeidsrechtjournaal, gepubliceerd op 21 april 2022, te raadplegen via: Misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor uitzendarbeid: een mijlpaalarrest van het Hof van Justitie - Arbeidsrechtjournaal (https://arbeidsrechtjournaal.be/misbruik-van-opeenvolgende-arbeidsovereenkomsten-voor-uitzendarbeid-een-mijlpaalarrest-van-het-hof-van-justitie/).

\n

HvJEU 14 oktober 2020, C-681/18, ECLI:EU:C:2020:823, JAR 2020/289 m.nt. E.M. Hoogeveen (JH/KG).

\n

Zie punt 55 en 57 van JH/KG, vindplaats vorige voetnoot.

\n

Zie punt 60 van JH/KG, vindplaats voetnoot 41. Dit is herhaald in HvJEU 17 maart 2022, C-232/20, ECLI:EU:C:2022:196 (Daimler), punt 56 en in HvJEU 22 juni 2023, ECLI:EU:C:2023505, C-427/21 (LD/ALB FILS Kliniken GmbH), punt 51.

\n

HvJEU 17 maart 2022, C-232/20, ECLI:EU:C:2022:196 (Daimler).

\n

Zie onder meer de noot van H. Mouselli bij het arrest JH/KG in JIN 2020/164; E.M. Hoogeveen in een noot bij hetzelfde arrest, JAR 2020/289; H.H. Voogsgeerd, ‘Welke eisen moeten worden gesteld aan voorkomen van misbruik in art. 5 lid 5 Uitzendrichtlijn’ TRA 2021/9; S. Palm, ‘Hof van Justitie: terbeschikkingstelling van uitzendkracht is tijdelijk. Gevolgen voor de praktijk?’, TAP 2022/149; A.P. van der Mei, ‘Nogmaals: de tijdelijkheid van uitzendwerk’, TRA 2022/55.

\n

N. Jansen, ‘Een structurele personeelsbehoefte en uitzendwerk: een moeizame combinatie’, ArA 2022/2.3. Vgl. ook N. Zekić, ‘Misbruik van uitzendwerk – Het Hof van Justitie EU geeft nadere uitleg’, ArbeidsRecht 2021/6.

\n

J.P.H. Zwemmer in JAR 2023/25 (annotatie bij Rb. Rotterdam (ktr.) 12 december 2022, ECLI:NL:RBROT:11010).

\n

F.M. Dekker, Het Nederlands uitzendregime is niet Europa-proof, TRA 2023/31.

\n

Zie onder meer de noot van H. Mouselli bij het arrest JH/KG in JIN 2020/164; E.M. Hoogeveen in een noot bij hetzelfde arrest, JAR 2020/289.

\n

E.M. Hoogeveen in een noot bij het arrest Daimler in JAR 2022/109.

\n

L.G. Verburg, ‘Het belang van de economische werkelijkheid in arbeidsrechtelijke relaties, in het bijzonder in driehoeksverhoudingen’, TRA 2021/34, voetnoot 38. Voor de volledigheid merk ik op dat Verburg hierbij opmerkt dat hij doelt “op het regime zoals we dit sedert 1 januari 2020 kennen zonder de payrollovereenkomst”.

\n

Zoals de (voorganger van de huidige) minister van SZW al in 2022 had aangekondigd, zie de brief van de minister van SZW van 5 juli 2022, Kamerstukken II 2021/22, 29 544, nr. 1112, p. 10.

\n

Dit advies is te raadplegen als bijlage bij de brief van de (demissionair) minister van SZW aan de Tweede Kamer van 20 maart 2024, Kamerstukken II 2023/24, 29 544, nr. 1240. In het 29 pagina’s tellende advies is onder meer te lezen (randnr. 2.6 van het advies): “Kort samengevat luidt onze conclusie dat het Nederlandse uitzendregime op dit moment onvoldoende waarborgen lijkt te bieden om nakoming van de Richtlijn zoals uitgelegd in de twee arresten, te verzekeren. In de Nederlandse wet- en regelgeving zijn namelijk geen maatregelen opgenomen op basis waarvan de naleving van artikel 5 lid 5 van de Richtlijn kan worden verzekerd (zoals een maximumduur van een terbeschikkingstelling of het aantal verlengingen daarvan). Daarnaast beschikt de Nederlandse rechter over onvoldoende instrumenten om een schending van artikel 5 lid 5 van de Richtlijn te sanctioneren.” De inhoudelijke argumenten voor deze conclusie (Europese rechtspraak) worden in deze conclusie besproken.

\n

De minister sluit hiermee aan bij de Commissie-Borstlap, die adviseerde om een maximumtermijn aan de terbeschikkingstelling van een uitzendwerknemer aan een specifieke opdrachtgever te verbinden. Volgens de commissie ligt het voor de hand om bij de duur van deze maximumtermijn aan te sluiten bij die in de ketenregeling. Als de werknemer na afloop van deze termijn doorwerkt bij de opdrachtgever, wordt de uitzendwerknemer geacht van rechtswege in dienst te zijn getreden van de opdrachtgever. Zie Commissie-Borstlap, In wat voor land willen wij werken? Eindrapport van de Commissie Regulering van werk, Den Haag: 23 januari 2020, p. 73.

\n

In Frankrijk geldt in beginsel een wettelijke termijn van achttien maanden, net als in Duitsland. In Tsjechië geldt in beginsel een termijn van twaalf maanden. In Finland, Slovenië en België is er geen (algemene) wettelijke maximale termijn. Dit blijkt uit reacties van wetenschappelijk medewerkers van de hoogste gerechten op een door mij uitgezette vraag in de Comparative Law Liaisons Group van het Network of the Presidents of the Supreme Judicial Courts of the European Union.

\n

De uitzendorganisatie ABU en NBBU hebben kritisch gereageerd op het voornemen van de minister. Zie voor de reactie van de ABU, ‘Maximale inleentermijn disproportioneel en overbodig’ nieuwsbericht van 20 december 2024, te raadplegen via: Maximale inleentermijn disproportioneel en overbodig - ABU (https://www.abu.nl/kennisbank/wetgeving/maximale-inleentermijn-disproportioneel-en-overbodig/). De NBBU reageerde met de opmerking dat de NBBU sterk van mening is dat hoewel aanvullende wetgeving over tijdelijkheid misschien wel nodig is, er altijd de mogelijkheid zou moeten blijven openstaan voor een langere inleenduur, mits dit ook gewenst is door alle partijen (maatwerk), zie ‘Minister: maximale inleentermijn van 36 maanden bij dezelfde inlener’, nieuwsbericht van NBBU van 20 december 2024, te raadplegen via: Minister: maximale inleentermijn van 36 maanden bij dezelfde inlener | NBBU (https://www.nbbu.nl/nl/nieuws/minister-maximale-inleentermijn-van-36-maanden-bij-dezelfde-inlener).

\n

Dit hoofdstuk is deels gebaseerd op mijn conclusie van 5 juli 2024, ECLI:NL:PHR:2024:730 (Helpling), onder 8.1-8.6. Zie ook mijn conclusie van 3 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:46 voor HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (Focus on Human), hoofdstuk 6 en mijn conclusie van 23 september 2022, ECLI:NL:PHR:2022:846 voor HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:426 (Solutions), hoofdstuk 5. Zie voor een historisch overzicht van de opkomst van uitzendwerk o.a.: F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, par. 1.2; J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2012, par. 4.2.

\n

Voor de volledigheid merk ik op dat het begrip terbeschikkingstelling in de zin van de nu geldende Waadi ruimer is dan het begrip uitzenden in de zin van art. 7:690 BW. Voor deze conclusie is dit onderscheid niet van belang en daarom gebruik ik hier zowel het begrip uitzenden als het begrip terbeschikkingstelling. Zie nader over het onderscheid: E.J.A. Franssen, De Waadi (Monografieën Sociaal Recht nr. 81), Deventer: Wolters Kluwer 2023 par. 4.3.3 (p. 47).

\n

M. Tanja & N.M.Q. van der Neut, Arbeidsovereenkomst, Waadi, aant. 2 (actueel t/m 01-02-2024).

\n

Stb. 1965, 379. Voor de volledigheid: ook kwam er een wet op grond waarvan uitzendkrachten onder de werkingssfeer van de werknemersverzekeringswetten werden gebracht, Stb. 1965, 378.

\n

Zie het besluit van 10 september 1970, houdende toepassing van art. 2 lid 1 onder a van de Wet TBA, Stb. 1970, 410.

\n

F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, par. 1.3.1.

\n

Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3, p. 2 (MvT).

\n

F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, par. 1.3.1, p. 5.

\n

Zie Kamerstukken II 1996-1997 25264, nr. 3, p. 15 (MvT. Sommige auteurs lijken ervan uit te gaan dat de maximumtermijn voor uitzenden pas in de jaren negentig werd ingevoerd. Zie o.a. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (Monografieën Sociaal Recht, nr. 55), Deventer: Wolters Kluwer 2012, par. 4.2, (p. 78); E.J.A. Franssen, De Waadi (Monografieën Sociaal Recht nr. 81), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 2.6 (p.8); en M.A.C. Keijzer in haar noot bij de bestreden beschikking in JAR 2024/195.

\n

Zie bijv. Stcrt. 1988, 247 (art. 10).

\n

Stb.1990, 402. Voor de volledigheid merk ik op dat de Arbeidsvoorzieningswet 1990 werd opgevolgd door de Arbeidsvoorzieningswet 1996. Deze laatstgenoemde wet is voor onderhavige zaak niet van belang. Op grond van de Invoeringswet Arbeidsvoorzieningswet 1996 bleven namelijk de van belang zijnde bepalingen van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 voor de ter beschikking stelling van arbeidskrachten, en de daarop gebaseerde regelgeving, gelden, ook na de inwerkingtreding van de Arbeidsvoorzieningswet 1996, zie Stb.1996, 619. Zie ook p. 2 van de memorie van toelichting van de Waadi, Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3.

\n

E.J.A. Franssen, De Waadi (Monografieën Sociaal Recht nr. 81), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 2.5 (p. 7) met verwijzing naar Kamerstukken II 1988/89, 20 569, nr. 14, p. 46 (Nota n.a.v. verslag Arbeidsvoorzieningswet).

\n

Kamerstukken II 1988/89, 20 569, nr. 9, p. 70-71 (MvA Arbeidsvoorzieningswet).

\n

Art. 3 gaf vervolgens een aantal uitzonderingen, waaronder dat in plaats van zes maanden een termijn van twaalf maanden kon gelden indien de ter beschikking stelling maximaal 1000 uur bedroeg. Daarnaast gold een soortgelijke regeling voor het samentellen van periodes van ter beschikkingstelling van eerdere uitzendkrachten als onder de ‘Voorschriften voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten’, zie onder 5.8 hiervoor. Verder wordt in de literatuur opgemerkt dat in de praktijk ook wel een termijn van twaalf maanden werd gedoogd, zie o.a. M. Tanja & N.M.Q. van der Neut, Arbeidsovereenkomst, Waadi, aant. 2 (actueel t/m 01-02-2024) en F.B.J. Grapperhaus & M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, par. 5.2, p. 108 (voetnoot 8).

\n

Hiervan kon bij cao worden afgeweken, zie lid 2 en lid 3 van art. 6 van de Regeling TBA.

\n

Zie art. 9. Er mochten bijv. geen arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld voor werkzaamheden die vielen binnen de werkingssfeer van de cao Bouwbedrijf.

\n

Kamerstukken II 1992/93, 22802 nrs. 1-2 (Sociale nota 1993), p. 79-80.

\n

Kamerstukken II 1993/94, 23 406, nr. 1 (Notitie Meer werk, weer werk met begeleidende brief).

\n

Zie p. 31-32 van de notitie, vindplaats vorige voetnoot.

\n

Zie voor de adviesaanvraag bijlage 1 bij het SER advies van 20 mei 1994, publicatie 94-07.

\n

Zie p. 81-82 van het SER-advies, vindplaats vorige voetnoot.

\n

Zie p. 53-54 van het SER-advies, vindplaats voetnoot 76.

\n

Kamerstukken II 1995/96, 24 543, nrs. 1-2 (bijlage), p. 27-29.

\n

Dit akkoord wordt eveneens geduid als de Nota ‘Flexibiliteit en Zekerheid’, d.d. 3 april 1996, Publicatienr. 2/96. Om verwarring te voorkomen met de Nota Flexibiliteit en Zekerheid van minister SZW wordt de nota van de STAR aangeduid als het STAR-akkoord.

\n

Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3, p .6 (MvT Waadi). Zie ook p. 21 van het STAR-akkoord, vindplaats vorige voetnoot.

\n

Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3 (MvT Wfz), p. 2-3. Zie ook Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3 (MvT Waadi), p. 2 waarin wordt opgemerkt dat het wetsvoorstel niet los te zien is van de voorgestelde wijzigingen in het BW onder meer gericht op het verbeteren van de rechtspositie van arbeidskrachten op flexibele contracten.

\n

Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3 (MvT Waadi), p. 15-16.

\n

Dit hoofdstuk is deels gebaseerd op mijn conclusie van 3 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:46, voor HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (Focus on Human), onder 4.1 – 4.7 en de aldaar opgenomen verwijzingen.

\n

Zie uitgebreider over deze aanloop: F.G. Laagland en M.J. van Braak, ‘Uitzending en tijdelijkheid: onlosmakelijk verbonden of niets gemeen?’, TRA 2020/22, onder 2.1. Zij wijzen o.a. op enkele resoluties van de Europese Raad en de Commissie waaruit de noodzaak bleek van ‘communautaire actie’ en een richtlijnvoorstel inzake tijdelijke arbeid. N. Zekić, ‘Flexibele arbeid’, in: F.J.L. Pennings & S.S.M. Peters (red.), Europees arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 2), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 5.2.

\n

Richtlijn 1997/81 EG.

\n

Richtlijn 1999/70 EG.

\n

N. Zekić, ‘Flexibele arbeid’, in: F.J.L. Pennings & S.S.M. Peters (red.), Europees arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 2), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 5.2 (p. 199).

\n

N. Zekić, ‘Flexibele arbeid’, in: F.J.L. Pennings & S.S.M. Peters (red.), Europees arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 2), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 5.2 (p. 199).

\n

N. Zekić, ‘Flexibele arbeid’, in: F.J.L. Pennings & S.S.M. Peters (red.), Europees arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 2), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 5.2 (p. 199).

\n

In lijn met dit tijdelijkheidsvereiste heeft het HvJEU in het arrest LD/ALB FILS Kliniken bepaald dat de Uitzendrichtlijn alleen van toepassing is op de situatie waarin een werkgever zowel bij de sluiting van de betrokken arbeidsovereenkomst als bij elk van de daadwerkelijk verrichte terbeschikkingstellingen de bedoeling heeft om de betrokken werknemer tijdelijk ter beschikking te stellen van een inlenende onderneming. Zie HvJ EU 22 juni 2023 (C-427/21), ECLI:EU:C:2023:505, punt 44. Permanente intra-concern detachering valt dus bijvoorbeeld niet onder de werking van de Uitzendrichtlijn. Zie hierover de noot van J.P.H. Zwemmer in JAR 2023/201.

\n

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 94.

\n

Kamerstukken II 2010/11, 32 895, nr. 3, p. 2-4 (MvT Implementatiewet Uitzendrichtlijn).

\n

HR 27 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1303, NJ 2025/18 (Dosign) m.nt. E. Verhulp.

\n

N. Jansen, ‘Gelijke behandeling van uitzendkrachten en de (on)houdbaarheid van het uitzendbeding’, in: TvO 2023/4.

\n

Kamerstukken II 2010/11, 32 895, nr. 5, p. 7 (Nota n.a.v. het verslag Implementatiewet Uitzendrichtlijn). Zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32 895, nr. 3, p. 3-4 (MvT Implementatiewet Uitzendrichtlijn).

\n

Het HvJEU heeft de afgelopen jaren nog een aantal andere arresten heeft gewezen over art. 5 Uitzendrichtlijn, maar omdat die voor deze zaak verder niet van belang zijn, blijven deze onbesproken. Zie HvJEU 12 mei 2022, C-426/20, ECLI:EU:C:2022:373, JAR 2022/145 m.nt J.P.H. Zwemmer (over art. 5 lid 1 Uitzendrichtlijn en de uitbetaling van niet genoten vakantiedagen, Luso/Temp); HvJ EU 15 december 2022, C-311/21, ECLI:EU:C:2022:983 (over art. 5 lid 3 Uitzendrichtlijn, CM/TimePartner Personalmanagement); en HvJEU 22 februari 2024, zaak C-649/22, ECLI:EU:C:2024:156 (over art. 5 lid 1 Uitzendrichtlijn en vergoedingen verschuldigd wegens blijvende ongeschiktheid, Randstad Empleo).

\n

HvJEU 14 oktober 2020, C-681/18, ECLI:EU:C:2020:823, JAR 2020/289 m.nt. E.M. Hoogeveen (JH/KG).

\n

Idem Zekić, zie N. Zekić, ‘Hoe moet het tijdelijke karakter van uitzendwerk worden gewaarborgd?’, TAC 2022/4, par. 3.2.

\n

Hier is het volgende te lezen: “In de tweede plaats omzeilen veelvuldig herhaalde achtereenvolgende opdrachten van dezelfde uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming de essentie van de bepalingen van de richtlijn en vormen zij misbruik van deze vorm van arbeidsverhouding. Zij veranderen (vanzelfsprekend) ook het door de richtlijn nagestreefde evenwicht tussen „flexibiliteit” voor werkgevers en „zekerheid” voor werknemers (zie de punten 36 en 37 hierboven) door deze zekerheid te ondermijnen.” Zie conclusie A-G Sharpston, C‑681/18, ECLI:EU:C:2020:300 (JH/KG), punt 57.

\n

HvJEU 17 maart 2022, C-232/20, ECLI:EU:C:2022:196 (Daimler).

\n

Verwezen wordt naar punt 51 van het arrest JH/KG (zie ook onder 8.7 in hoofdtekst).

\n

Conclusie A-G Tanchev 9 september 2021, C-232/20, ECLI:EU:C:2021:727 (Daimler), punt 49 en 50.

\n

Zie zijn noot in JAR 2024/178 bij de bestreden hofbeschikking.

\n

N. Zekić, ‘Misbruik van uitzendwerk – Het Hof van Justitie EU geeft nadere uitleg’, ArbeidsRecht 2021/6.

\n

N. Zekić, ‘Hoe moet het tijdelijke karakter van uitzendwerk worden gewaarborgd?’, TAC 2022/4.

\n

F.M. Dekker, Het Nederlands uitzendregime is niet Europa-proof, TRA 2023/31.

\n

A.A. Zwanenburg, Schijnconstructies in het sociaal recht: een onderzoek naar de juridische benadering en mogelijke correctie van nationale en grensoverschrijdende ‘schijnconstructies’ in sociaalrechtelijke procedures voor Nederlandse rechters, Rotterdam (diss. EUR) 2024, p. 222 en 238.

\n

In cassatie is onbestreden dat de Uitzendrichtlijn in de onderhavige situatie van toepassing is, zie rov. 6.4 tot en met 6.8 van de bestreden beschikking. Voor de volledigheid merk ik op dat dit oordeel m.i. juist is en dat geen redelijke twijfel kan bestaan dat in een situatie als de onderhavige, waar sprake is van een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd, de Uitzendrichtlijn ook van toepassing is. Nu hierover geen redelijke twijfel kan bestaan, is het niet nodig hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie, zoals de procesinleiding in randnr. 23 suggereert. Vgl. HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (Consorzio Italian Management), punt 33, 39 en 66.

\n

Het middel verwijst hier naar rov. 6.14 (slot), 6.18, 6.19 en 6.21.

\n

Het middel verwijst hier naar de spreekaantekeningen van Werknemer in eerste aanleg, randnr. 3.24, het beroepschrift van Werknemer, randnr. 4.50-4.51 en de spreekaantekeningen in hoger beroep, randnr. 3.1.

\n

Vgl. ook randnr. 3.1 van de procesinleiding waarin deze kern van onderdeel 2 ook wordt benoemd.

\n

Het middel verwijst hier in voetnoot 56 naar de spreekaantekeningen van Werknemer in eerste aanleg randnr. 3.6 en het beroepschrift randnr. 4.72.

\n

HvJEU 17 maart 2022, C-232/20, ECLI:EU:C:2022:196, zie punt 58 – 63 en het dictum (Daimler).

\n

Idem N. Jansen in zijn noot bij de bestreden beschikking, in JAR 2024/178.

\n

Over deze uitleg kan geen redelijke twijfel bestaan. Het is daarom niet nodig hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Vgl. HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (Consorzio Italian Management), punt 33, 39 en 66.

\n

Het middel verwijst hier in voetnoot 58 naar het beroepschrift van Werknemer, randnr. 4.60 en de spreekaantekeningen in eerste aanleg, randnr. 3.3.

\n

De toelichting verwijst hier naar de klacht van onderdeel 2.4 sub (i). Daar zijn als vindplaatsen genoemd: beroepschrift randnr. 4.72 met daarin verwijzing naar randnr. 3.6 van de spreekaantekeningen van Werknemer in eerste aanleg.

\n

Zie punt 50 van het arrest JH/KG.

\n

Zie o.a. punt 59 van het arrest JH/KG en punt 56 van het arrest Daimler.

\n

De vraag of in een concreet geval sprake is van een objectieve verklaring hangt af van de omstandigheden van het geval. De behoefte aan een flexibele schil kan een relevante omstandigheid zijn bij beantwoording van de vraag of sprake is van een objectieve verklaring in een voorkomend geval. Gelet hierop, acht ik het niet nodig dat de Hoge Raad prejudiciële vragen stelt, zoals in de procesinleiding in randnr. 56 wordt gesuggereerd. Over deze uitleg kan immers geen redelijke twijfel bestaan. Het is daarom niet nodig hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Vgl. HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (Consorzio Italian Management), punt 33, 39 en 66.

\n

HvJ EU 25 oktober 2018, C-331/17, ECLI:EU:C:2018:859 (Sciotto).

\n

Het onderdeel sluit hier aan bij de noot van N. Jansen bij de bestreden beschikking, in JAR 2024/10.

\n

Zie o.a. punt 58 van het arrest Daimler en punt 67 van het arrest JH/KG.

\n

Zie o.a. punt 56 van het arrest Daimler.

\n

Zie punt 62 van het arrest Daimler.

\n

Het middel verwijst hier onder andere naar de spreekaantekeningen van Werknemer in eerste aanleg randnr. 3.22 – 3.24, beroepschrift Werknemer randnrs. 4.1 en 4.3 en de spreekaantekeningen in hoger beroep, randnr. 3.1.

\n

De vraag of in een concreet geval sprake is van een objectieve verklaring hangt af van de omstandigheden van het geval. Het aanbieden van een jaarcontract kan een relevante omstandigheid zijn bij beantwoording van de vraag of sprake is van een objectieve verklaring in een voorkomend geval. Gelet hierop, acht ik het niet nodig dat de Hoge Raad prejudiciële vragen stelt, zoals in de procesinleiding in randnr. 62 wordt gesuggereerd. Over deze uitleg kan immers geen redelijke twijfel bestaan. Het is daarom niet nodig hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Vgl. HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (Consorzio Italian Management), punt 33, 39 en 66.

\n

Het middel verwijst hier in voetnoten 87 tot en met 93 naar verzoekschrift eerste aanleg randnrs. 28, 34 en 109; spreekaantekeningen hoger beroep randnrs. 1.1 en 1.2; productie 26 HB en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 2 (midden).

\n

De vraag of sprake is van een duur die redelijkerwijs nog aan te merken is als ‘tijdelijk’, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. De arbeidsvoorwaarden van een uitzendkracht, maar ook de omstandigheid dat sprake is van een vast uitzendcontract kan een relevante omstandigheid zijn bij beantwoording van de vraag of sprake is van een duur die redelijkerwijs nog als tijdelijk heeft te gelden. Gelet hierop, acht ik het niet nodig dat de Hoge Raad prejudiciële vragen stelt, zoals in de procesinleiding in randnr. 23 wordt gesuggereerd. Over deze uitleg kan immers geen redelijke twijfel bestaan. Het is daarom niet nodig hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Vgl. HvJEU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (Consorzio Italian Management), punt 33, 39 en 66.

\n

Het middel verwijst hier in voetnoot 98 naar de pleitaantekeningen van Werknemer in eerste aanleg, randnrs. 3.18-3.19.

\n

Het middel verwijst hier in voetnoot 99 naar het beroepschrift van Werknemer, randnr. 4.45.

\n

Het middel verwijst in voetnoot 100 naar het verzoekschrift van Werknemer, randnr. 69-2 en 78; in voetnoot 101 naar het beroepschrift van Werknemer, randnr. 4.29; in voetnoot 102 naar pleitnota rechtbank van Werknemer onder 3.24, beroepschrift onder 4.1 en 4.3 en pleitnota hoger beroep Werknemer onder 3.1 en ten slotte in voetnoot 103 naar verzoekschrift onder 15-25. M.i. zijn van deze verwijzingen alleen relevant: verzoekschrift, randnr. 69-2 en 78, pleitnota rechtbank onder 3.24, beroepschrift onder 4.3 (impliciet) en pleitnota hoger beroep onder 3.1.

\n

Zie randnr. 70 van de procesinleiding met in de voetnoten 167 tot en met 172 verwijzingen naar de vindplaatsen in de processtukken van de feitelijke instanties.

\n

De procesinleiding geeft in dit verband ook een vooruitblik, zie randnrs. 63 tot en met 79.

\n

In de brief van de minister SZW waarin hij aankondigt wetgeving te gaan voorbereiden waarin een maximale uitzendtermijn van 36 maanden is opgenomen, staat ook vermeld dat na overschrijding van deze termijn de inlenende organisatie een aanbod moet doen voor een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd aan de uitzendkracht. Zie onder 4.28 hiervoor.

\n

Zie over mogelijke andere bevoegdheden van de rechter indien de rechter oordeelt dat sprake is van misbruik, zoals de conversie van een uitzendovereenkomst naar een payrollovereenkomst, o.m. het advies van de Landsadvocaat aan de minister SZW van 12 december 2023, bijlage 1 bij Kamerstukken II 2023/24, 29 544, nr. 1240.

\n

Kamerstukken II 2010/11, 32 895 nr. 3, p. 8-9 (MvT implementatiewet Uitzendrichtlijn). Zie over de implementatie van art. 10 Uitzendrichtlijn ook Kamerstukken II 2010/11, 32 895 nr. 5, p. 8-9 (Nota n.a.v. verslag implementatiewet Uitzendrichtlijn), p. 10.

\n

Kamerstukken II 2024/25, 29 544, nr. 1261, p. 2 (Brief minister SZW). Zie over het bij deze brief behorende advies van de Landsadvocaat ook noot 53.

\n

HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186, NJ 2003/124, m.nt. G.J.J. van Voss; JAR 2002/100, m.nt. E. Verhulp (ABN AMRO/ [...]).

\n

HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:312, JAR 2020/87, m.nt. J.P.H. Zwemmer (Taxi Dorenbos).

\n

HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0421, NJ 1992/707, m.nt P.A. Stein (Campina).

\n

Zie vooral N. Jansen, ‘Een structurele personeelsbehoefte en uitzendwerk: een moeizame combinatie’, ArA 2022/2.3, onder 4 en 5. Vgl. ook Kullmann. die schrijft dat als de rechter vaststelt dat de tijdelijke terbeschikkingstelling misbruik oplevert, hij door de constructie heen kan prikken en een arbeidsovereenkomst met de inlener kan aannemen. Het arrest ABN Amro/ [...] staat daaraan niet in de weg. Zie M. Kullmann, ‘De tijdelijkheidseis bezien in het licht van de doelstellingen van de Uitzendrichtlijn’, in: N. Hummel e.a. (red.) Heroriëntatie op arbeid en sociale bescherming, Deventer: Wolters Kluwer 2024, par. XIX.5.2. Zie verder ook N. Zekić, ‘Hoe moet het tijdelijke karakter van uitzendwerk worden gewaarborgd?’, TAC 2022/4, onder 3.3.

\n

Vgl. ook Van Schadewijk en Koster die met verwijzing naar het arrest Taxi Dorenbos opmerken dat deze rechtspraak een aanzet biedt tot de gedachte dat wanneer partijen in strijd handelen met het verbod op permanente terbeschikkingstelling, de inlener kan worden aangemerkt als de werkgever. Zie S.R. Koster en M.A.N. van Schadewijk, ‘Het verbod op permanente terbeschikkingstelling en de gevolgen voor platformarbeid’, ArA 2022/3.1, onder 4.1. Zie over misbruik van wettelijke regelingen op het gebied van flexibele arbeidsrelaties ook A.A. Zwanenburg, Schijnconstructies in het sociaal recht: een onderzoek naar de juridische benadering en mogelijke correctie van nationale en grensoverschrijdende 'schijnconstructies' in sociaalrechtelijke procedures voor Nederlandse rechters, Rotterdam (diss.

\n

EUR) 2024.

\n

Zie vooral S. Palm, ‘Hof van Justitie: terbeschikkingstelling van uitzendkracht is tijdelijk. Gevolgen voor de praktijk?’ TAP 2022/149; F. Dekker, ‘Het Nederlands uitzendregime is niet Europa-proof’, TRA 2023/31, onder 5. Zie ook M.A.C. Keijzer in haar noot bij de bestreden beschikking, JAR 2024/195 die opmerkt dat nationale rechtspraak laat zien dat ook de Nederlandse wet weinig tot geen grondslag biedt voor uitzendkrachten om inleners rechtstreeks aan te spreken (en dus voor rechters om inleners verplichtingen op te leggen in de relatie inlener-uitzendkracht.

\n

Zie vooral M. Hoogeveen in haar annotatie bij Daimler in JAR 2022/109.

\n

Zie in meer algemene zin over de wijze waarop de Hoge Raad misbruik van rechtsregels met betrekking tot flexibele arbeidsrelaties benadert: W.L. Roozendaal en D.M.A. Bij de Vaate, ‘Rechterlijke adaptiviteit en de opkomst van flexibele arbeidsrelaties’, in: RM Themis 2025/1.

\n

Zie o.a. HvJ EU 19 april 2016, C-441/14, ECLI:EU:C:2016:278 (Rasmussen). Zie hierover ook N. Jansen, ‘Een structurele personeelsbehoefte en uitzendwerk: een moeizame combinatie’, ArA 2022/2.3, onder 5.

\n

HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0421, NJ 1992/707, m.nt. P.A. Stein (Campina).

\n

HR 12 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2034, NJ 1997/195, m.nt. P.A. Stein ([...]).

\n

HR 25 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2179, NJ 1997/196 (Frico Domo), rov. 3.4.

\n

Met de Wfz is door invoering van art. 7:668a lid 2 BW een einde gekomen aan deze draaideurconstructies, omdat kort gezegd de bepalingen van opvolgend werkgeverschap ook op de ‘constructie’ van toepassing werden geacht. Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 11 (MvT Wfz).

\n

Zie bijv. het Greenpeace arrest. Hierin liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand dat geen sprake was van een, in mijn woorden, oneigenlijk gebruik van de ketenregeling in de zin van art. 7:668a BW omdat het hof in de gedingstukken een dergelijk verwijt niet had gelezen. Zie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2504, rov. 3.5.2.

\n

Zie ook het arrest Care4Care waarin de Hoge Raad weliswaar overwoog dat, samengevat, het in de eerste plaats is aan de wetgever om grenzen te stellen indien toepassing van de regels omtrent uitzendwerk in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan. Dat neemt echter niet weg, dat de rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft om de regels zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen, zie rov. 3.4.3 van HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356.

\n

Voor de volledigheid: deze zaak speelde zich af in de periode voordat de payrollovereenkomst in de wet werd verankerd (7:692 BW).

\n

In mijn conclusie voor dit arrest had ik verschillende gezichtspunten geformuleerd die relevant kunnen zijn om te beoordelen of sprake is van misbruik. De Hoge Raad nam deze niet (expliciet) over in zijn uitspraak. Zie mijn conclusie van 1 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1217, onder 4.52.

\n

L.G. Verburg, ‘Het belang van de economische werkelijkheid in arbeidsrechtelijke relaties, in het bijzonder in driehoeksverhoudingen’, TRA 2021/34, onder punt 17.

", "next": 0}