6 Deze benadering herinnert mij aan het wrongful birth-arrest. Ook daarin begon de Hoge Raad met de vaststelling dat, omdat de arts een fout had gemaakt, hij in beginsel tot schadevergoeding verplicht was, daaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Het systeem van de wet biedt geen grondslag dit soort schade af te wijzen, aldus de Hoge Raad toen. Vervolgens echter ging hij uitvoerig in op enkele principiële bezwaren die tegen toekenning van dergelijke schade in de literatuur en in de rechtspraak van andere landen waren opgeworpen. In de onderhavige uitspraak gebeurt dit laatste niet. Iedere principiële overweging ontbreekt. Dat is des te opmerkelijk[er], omdat net als in de wrongful birth-zaak veel (rechtsvergelijkende) gegevens waren aangedragen, zowel door de advocaten van de benadeelde in appèl en cassatie als door A‑G Spier. Bovendien was er in de twee recente dissertaties van Lindenbergh en Verheij ampel aandacht aan besteed. Ik verwijs daarnaar. Uit dit alles blijkt niet alleen hoe verschillend over de problematiek gedacht wordt, maar ook welke argumenten pro en contra worden gehanteerd (menselijke waardigheid en integriteit; persoonlijkheidsrecht; functies van smartengeld). De Hoge Raad doet er, voor zover kenbaar, niets mee. Hij zoekt de oplossing niet in het principe, maar in de uitwerking, dit wil zeggen in een objectivering van de bij de begroting van het smartengeld in aanmerking te nemen factoren.”
\n4.25 Ook Tjittes heeft gewezen op het ontbreken van een “normatieve fundering” in het arrest. Verder hinkt het arrest volgens hem op twee gedachten die moeilijk met elkaar te verenigen zijn, namelijk enerzijds de wens om vast te houden aan een subjectieve invulling van de compensatiefunctie van smartengeld (smartengeld strekt ertoe het leed van de benadeelde te verzachten, maar dan moet de benadeelde dat leed wel ervaren) en anderzijds op een objectieve invulling van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ (een bewusteloos slachtoffer dat ontwaakt, heeft voor de periode van bewusteloosheid recht op vergoeding voor gederfde levensvreugde die uit min of meer objectieve factoren kan worden afgeleid): “De Hoge Raad gaat in overweging 3.5 uit van een subjectief ingekleurd begrip geschokt rechtsgevoel; zonder bewustzijn van de benadeelde is genoegdoening van zijn geschokte rechtsgevoel niet mogelijk. Die uitleg van de Hoge Raad brengt met zich dat de genoegdoeningsfunctie een variant is van de compensatiefunctie. In de daarop volgende overweging (3.6), waar de Hoge Raad rept van genoegdoening over de periode dat het slachtoffer bewusteloos is geweest, lijkt de Hoge Raad echter uit te gaan van een objectieve uitleg van de genoegdoeningsfunctie. Bij die objectieve uitleg is de bewustheid van het slachtoffer of zijn rechtsgevoel in het concrete geval is geschaad niet of minder relevant en dat opent de poort om om die reden aan de bewusteloze smartengeld te kunnen toekennen wegens een geschokt[e] rechtsgevoel of – zoals de Hoge Raad het eerder heeft uitgedrukt – erkenning van zijn leed.
\nHet vooropstellen van de compensatiefunctie van smartengeld door de Hoge Raad en de daarmee onlosmakelijk gedachte subjectieve uitleg van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ zou het voor bewustelozen onmogelijk maken om smartengeld te vorderen. De Hoge Raad heeft dit resultaat kennelijk niet billijk geoordeeld. Welke motieven de Hoge Raad daarvoor heeft, blijft verborgen. Het arrest kent, anders dan uitspraken van buitenlandse hoogste rechters als de Duitse en de Franse, die reppen van menselijke waardigheid en persoonlijke integriteit van het bewusteloze slachtoffer, geen beschouwingen daarover. Dat is jammer, want waar je in een geval als het onderhavige met de juristerij alle kanten op kan, is alleen een normatieve fundering overtuigend.
\nDe oplossing die de Hoge Raad in het arrest aanhangt om te ontkomen aan de kennelijk onredelijk geachte gevolgen van een volledig subjectieve uitleg van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ is het toevoegen van objectieve elementen aan die subjectieve uitleg. Het arrest van de Hoge Raad hinkt daarmee op twee gedachten die moeilijk zijn te verenigen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechter bij de vaststelling van de omvang van het toe te kennen smartengeld de zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn, het gemis aan levensvreugde en het geschokte rechtsgevoel met name moeten afleiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. (…) Maar de door de Hoge Raad voorgestane objectivering kent haar grenzen. De Hoge Raad heeft immers aan het vorenstaande toegevoegd dat het feit dat een slachtoffer gedurende een periode bewusteloos is geweest in het algemeen en behoudens aanwijzingen van het tegendeel tot het oordeel kan leiden dat hij in die periode geen nadeel heeft geleden in de vorm van pijn en verdriet. Wel heeft het bewusteloze slachtoffer volgens de Hoge Raad in die periode levensvreugde gederfd. Hij heeft beslist dat de staat van bewusteloosheid in elk geval tot gevolg heeft gehad dat aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontbroken van zijn leven te genieten. Evengoed had de Hoge Raad – evenals bij pijn en verdriet – kunnen redeneren dat wie geen bewustzijn heeft geen levensvreugde kan derven.
\nEn omgekeerd had de Hoge Raad ten aanzien van pijn en verdriet – in dezelfde zin als bij gederfde levensvreugde – kunnen redeneren dat de schadeveroorzaker het slachtoffer de mogelijkheid heeft ontnomen om bewust deel te nemen aan het leven, waaronder pijn en verdriet te lijden bij zijn ongeval, waarvoor het slachtoffer vergoed moet worden. De Hoge Raad staat niet alleen in het door hem gemaakte onderscheid tussen de subjectieve uitleg van pijn, verdriet en geschokt rechtsgevoel enerzijds en de objectieve uitleg van gederfde levensvreugde anderzijds. Het door hem gemaakte onderscheid komt overeen met het Engelse recht. (…) Dat genoemd onderscheid naar Engels recht wordt gemaakt, brengt nog niet met zich dat het onderscheid redelijk of begrijpelijk is.
\nDe deels subjectieve, deels objectieve invulling van ‘ander nadeel dan vermogensrecht’ en de begroting daarvan is moeilijk verenigbaar, zo blijkt uit het arrest. Dat is de prijs die de Hoge Raad moet betalen voor het zowel vasthouden aan de subjectief ingekleurde compensatiefunctie van smartengeld als aan de wens bewusteloze slachtoffer smartengeld niet geheel te onthouden.”
\n4.26 Een meerderheidsopvatting in de literatuur lijkt te zijn dat uit Coma volgt dat het feit dat het slachtoffer zich achteraf heeft gerealiseerd dat hij gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest, een noodzakelijke voorwaarde is om een recht op smartengeld van de benadeelde te kunnen aannemen voor de periode waarin hij in comateuze toestand verkeerde, al drukken vrijwel alle auteurs zich voorzichtig uit vanwege het multi-interpretabele karakter van het arrest. Ook komt de opvatting voor dat het arrest geen uitsluitsel geeft voor gevallen waarin een benadeelde in comateuze toestand, zonder nog te ontwaken, overlijdt. Alleen Kottenhagen heeft geschreven dat uit het arrest “op ondubbelzinnige wijze” zou volgen dat een comateus slachtoffer recht heeft op vergoeding van gederfde levensvreugde op grond van respect voor de menselijke waardigheid en de integriteit van de menselijke persoon. Ook Sieburgh is van mening dat voor een recht op vergoeding van immateriële schade niet is vereist dat de benadeelde zich bewust is van de door hem geleden schade, in welk verband zij onder meer naar het Coma-arrest verwijst, waaraan zij toevoegt: “met dien verstande dat de Hoge Raad eist dat de benadeelde zelf moet laten blijken dat hij vergoeding van immateriële schade verlangt”. Ook haar opvatting komt er naar mijn mening per saldo op neer dat de benadeelde ten minste op enig moment besef moet hebben gehad van wat hem is overkomen, om aanspraak te kunnen maken op smartengeld.
\n4.27 Kortom, het Coma-arrest zag niet op het geval dat zich in de onderhavige zaak voordoet, te weten: het geval waarin een benadeelde door toegebracht letsel in coma belandt en, zonder daaruit te ontwaken, overlijdt. Omdat het arrest bovendien voor verschillende uitleg vatbaar is, is onzeker wat voor dit (andere) geval uit het arrest kan worden afgeleid. Een meerderheidsopvatting in de literatuur lijkt te zijn dat uit het Coma-arrest volgt dat een noodzakelijke voorwaarde voor een recht op smartengeld van de benadeelde voor de periode waarin hij in comateuze toestand verkeerde, is dat de benadeelde zich achteraf heeft gerealiseerd dat hij gedurende een bepaalde periode buiten bewustzijn is geweest.
\nFeitenrechtspraak over smartengeld voor overleden comateuze slachtoffers 4.28 Ook in de feitenrechtspraak zijn enkele voorbeelden te vinden van zaken waarin smartengeld is gevorderd voor de periode waarin het slachtoffer in comateuze toestand verkeerde. Het gaat om een handvol uitspraken over een lange periode, waarin het (schadevergoedings)recht zich verder heeft ontwikkeld, zeker ook op het vlak van smartengeld en smartengeld voor naasten (men denke aan de introductie van het recht op vergoeding van affectieschade per 1 januari 2019). In sommige uitspraken is het oordeel over smartengeld uitvoerig gemotiveerd, in andere is van een motivering nauwelijks sprake. Om al deze redenen (weinig voorbeelden, lange periode, grote variatie in gevallen en uitspraken) meen ik dat aan de gepubliceerde feitenrechtspraak geen sterke conclusies kunnen worden verbonden.
\n4.29 Ik heb slechts twee uitspraken kunnen vinden over een slachtoffer dat door letsel in coma is geraakt en, zonder daaruit te ontwaken, was overleden. De rechtbank Den Haag heeft in 1965 de smartengeldvordering van de erven van een overleden comateus slachtoffer afgewezen, op de grond dat tussen de aanrijding en het overlijden van het slachtoffer geen sprake was geweest van “met geld goed te maken leed of derving van levensvreugde”: “dat onder deze omstandigheden naar het oordeel der Rb. geen plaats is voor vergoeding van immateriele schade; dat immers onder zodanige schadevergoeding is te verstaan het met geld goed maken van aan een ander aangedaan leed en dat – nu de oorsp. eiser vanaf het lit. ongeval tot aan zijn overlijden bewusteloos is geweest – er tijdens zijn leven na het ongeval geen met geld goed te maken leed of derving van levensvreugde is geweest; dat de vordering tegen ged. q.q. [de ouders, A-G] tot vergoeding van immateriële schade dus in genen dele voor toewijzing vatbaar is;”
\n4.30 In 2022 wees de rechtbank Rotterdam € 1.000 smartengeld toe in een geval waarin de benadeelde door een misdrijf zodanig letsel had opgelopen dat hij acht dagen in coma had gelegen en vervolgens aan zijn verwondingen was overleden, zonder nog bij bewustzijn te zijn geweest. De rechtbank heeft dit oordeel slechts laten rusten op het oordeel dat de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen in de zin van art. 6:106, aanhef en onder b, BW.
\n4.31 Andere uitspraken zien op een slachtoffer dat op het moment van de uitspraak nog in coma ligt of in coma heeft gelegen en daarna weer enige mate van bewustzijn heeft (gehad). Wanneer de benadeelde zich op enig moment bewust is geweest van de gederfde levensvreugde, het eigen leed of het leed van naasten, pleegt (doorgaans een substantieel bedrag aan) smartengeld te worden toegewezen. In sommige strafzaken is in dergelijke gevallen zelfs zonder enige motivering een hoog bedrag toegewezen (dit bedrag zag dan overigens niet alleen op de periode waarin de benadeelde buiten bewustzijn was). De rechtbank Midden-Nederland heeft in 2013 de toewijzing van € 100.000 smartengeld gegrond op een abstracte invulling van de compensatie- en genoegdoeningsfunctie van smartengeld en voorts op de menselijke waardigheid en het gelijkheidsbeginsel: “4.17. Aan de stelling (…) dat geen recht op smartengeld bestaat indien het bewustzijn bij de benadeelde ontbreekt, ligt het uitgangspunt ten grondslag dat het recht op smartengeld uitsluitend tot doel heeft om het slachtoffer compenserende vreugde te verschaffen en, omdat die vreugde bij gebrek aan bewustzijn ontbreekt, voor compensatie in die vorm geen aanspraak bestaat. Dit uitgangspunt gaat uit van een te beperkte, en daarmee onjuiste opvatting over de functie van het recht op schadevergoeding en smartengeld in het bijzonder.
\nVoor de vaststelling van het recht op immateriële schadevergoeding en de omvang daarvan is de vraag of en op welke wijze de benadeelde de schadevergoeding besteedt of zal besteden niet relevant. Dit betekent dat de mate waarin het slachtoffer daadwerkelijk vreugde beleeft aan de schadevergoeding die het recht hem verschaft, voor de vaststelling van (de omvang van) dat recht doorgaans niet relevant is. In deze betekenis is het verschaffen van compensatie een abstractie.
\nBehalve het compenseren van verlies heeft smartengeld ook tot doel om genoegdoening te verschaffen voor het geschokte rechtsgevoel van de benadeelde. Daarbij gaat het onder meer om de afkeuring en veroordeling van het gedrag van de aansprakelijke partij, i.c. [B]. Smartengeld heeft vanuit dit perspectief niet alleen een compensatie-functie maar ook een genoegdoeningsfunctie, die tevens zinvol is indien de benadeelde vanwege het verlies van bewustzijn geen navolgbaar (rechts)gevoel (meer) heeft. Hierop sluit aan dat de rechter bij de begroting van het smartengeld acht mag slaan op de aard van de aansprakelijkheid en de zwaarte van het aan de aansprakelijke partij te maken verwijt.
\nBovendien is het uit het oogpunt van slachtofferbescherming moeilijk te rechtvaardigen om een slachtoffer smartengeld te onthouden indien bij hem het besef van het verlies en de beoogde geldelijke genoegdoening ontbreekt, zowel indien dat gebrek aan besef het gevolg is van een reeds bestaande handicap, maar zeker ook indien dat gebrek aan besef een gevolg is van de gebeurtenis waar de aansprakelijkheid op is gebaseerd. Vanuit dit oogpunt is het maken van een onderscheid tussen slachtoffers die zich van het verlies (volledig) bewust zijn, en slachtoffers bij wie dat niet het geval is, in strijd met de menselijke waardigheid die voor ieder mens gelijkelijk geldt en in strijd met het in het Nederlandse recht algemeen geldende gelijkheidsbeginsel.”
\n4.32 In 2022 heeft de rechtbank Midden-Nederland uitspraak gedaan in een zaak waarin een fietser frontaal werd aangereden door een hem tegemoetkomende motorrijder. Als gevolg hiervan heeft de fietser een dwarslaesie en ernstig hersenletsel opgelopen. De fietser heeft ruim twee weken in coma gelegen, waarna tot het moment van overlijden sprake is geweest van een aanhoudend verlaagd (maar dus wel: enig) bewustzijn. De rechtbank achtte de mate waarin het slachtoffer daadwerkelijk vreugde beleeft aan het smartengeld niet relevant voor de vaststelling van het recht op smartengeld (en de omvang daarvan). Zij achtte toekenning van € 200.000 aan smartengeld billijk: “4.19. Voor zover Bovemij [de verzekeraar van de aansprakelijke partij, A-G] hiermee – gelet op het door haar aangehaalde arrest van de Hoge Raad [het Coma-arrest, A-G] – bedoelt te betogen dat smartengeld uitsluitend tot doel heeft om een slachtoffer compenserende levensvreugde te verschaffen, en er op die compensatie minder aanspraak bestaat wanneer er sprake is van gebrek aan (volledig) bewustzijn bij het slachtoffer, gaat zij uit van een te beperkte, en daarmee onjuiste opvatting over het recht op smartengeld. Voor de vaststelling van het recht op smartengeld en de omvang daarvan is de vraag of en op welke wijze het slachtoffer de schadevergoeding besteedt of zal besteden immers niet relevant. Dit betekent dat de mate waarin het slachtoffer daadwerkelijk vreugde aan het hem toegekende smartengeld beleeft, niet van belang is voor de vaststelling (van de omvang) daarvan. De Hoge Raad heeft in het arrest waar Bovemij naar verwijst bovendien expliciet overwogen dat de omstandigheid dat een slachtoffer gedurende een bepaalde periode bewusteloos is geweest, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat in het geheel geen sprake is geweest van gederfde levensvreugde, omdat aangenomen moet worden dat de staat van bewusteloosheid in elk geval tot gevolg heeft gehad dat het slachtoffer de mogelijkheid heeft ontbroken van zijn leven te genieten. Naar het oordeel van de rechtbank geldt hetzelfde met betrekking tot een situatie van aanhoudend verlaagd bewustzijn.
\n4.20.
\nDaarnaast is van belang dat smartengeld, naast compensatie van levensvreugde, ook tot doel heeft om het slachtoffer genoegdoening te verschaffen voor zijn geschokte rechtsgevoel (onder meer afkeuring en veroordeling van het gedrag van de aansprakelijke partij; in dit geval de motorrijder). Dat doel van smartengeld is ook zinvol indien het slachtoffer vanwege het verlies van (volledig) bewustzijn geen navolgbaar (rechts)gevoel (meer) heeft. Vanuit het oogpunt van slachtofferbescherming valt het moeilijk te rechtvaardigen om een slachtoffer in zo’n geval smartengeld te onthouden, of om hem om die reden een lager bedrag aan smartengeld toe te kennen. Dit geldt temeer wanneer het verlies van (volledig) bewustzijn een gevolg is van de gebeurtenis waar de aansprakelijkheid op is gebaseerd. Het maken van een dergelijk onderscheid is bovendien niet wenselijk vanuit het oogpunt van menselijke waardigheid en het in het Nederlandse recht algemeen geldende gelijkheidsbeginsel.
\n4.21.
\nTegen deze achtergrond komt naar het oordeel van de rechtbank bij de begroting van het toe te kennen smartengeld minder gewicht toe aan de omstandigheid dat [A] gedurende een periode van twee weken in coma heeft gelegen, en er in de periode daarna tot aan het moment van zijn overlijden bij [A] sprake is geweest van een aanhoudend verlaagd bewustzijn.
\n4.22.
\nAan Bovemij kan worden toegegeven dat de duur van het lijden van [A] een omstandigheid is die bij de begroting van het smartengeld kan worden betrokken. Deze duur – negen maanden – is echter slechts een relatief gegeven, dat op zichzelf niet zoveel zegt zonder daarbij ook de ernst van het lijden te betrekken. Uit het medische dossier kan met voldoende zekerheid worden afgeleid dat [A] in de periode tussen het verkeersongeval en zijn overlijden intens heeft geleden, en ook verdriet heeft gehad. Dit maakt dat de rechtbank aan de duur van het lijden van [A] minder gewicht toekent, dan aan de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor [A].”
\n4.33 In een strafzaak uit 2018 verkeerde de benadeelde als gevolg van een poging tot doodslag blijvend in een vegetatieve toestand. Hiervoor was geen medische behandeling meer mogelijk. Het hof heeft € 250.000 smartengeld toegewezen voor het nadeel dat de benadeelde leed in de vorm van gederfde levensvreugde, al vertegenwoordigde dat bedrag volgens het hof nog maar een fractie van die gederfde levensvreugde: “Ingevolge artikel 106 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bestaat er recht op vergoeding van nadeel dat niet uit vermogensschade bestaat, indien de benadeelde partij lichamelijk letsel heeft opgelopen of op andere wijze in zijn persoon is aangetast.
\nHet gaat dus om vergoeding van geleden schade en niet om vergoeding van kosten ter leniging of beperking van die schade. Mitsdien faalt het betoog van de raadsman dat de vordering niet of niet geheel kan worden toegewezen indien zich het geval voordoet dat de lichamelijke en geestelijke toestand van de benadeelde partij niet toestaat dat er tot het gevorderde bedrag kosten voor hem worden gemaakt ter verzachting van het als gevolg van het bewezenverklaarde ontstane leed.
\nHet hof acht het evident dat de benadeelde partij, als rechtstreeks gevolg van het in de zaak met parketnummer 10-811190-15 primair bewezen verklaarde, nadeel heeft geleden in de vorm van gederfde levensvreugde en is van oordeel dat de omvang van de vordering slechts een fractie vertegenwoordigt van die gederfde levensvreugde. Dat de vordering tot een bedrag van € 250.000,- beperkt blijft, vindt zijn oorzaak in het voor toewijzing geldende criterium dat de vergoeding naar billijkheid moet worden vastgesteld. Gegeven de omstandigheden acht het hof de toewijzing tot een bedrag van € 250.000,- billijk, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 november 2015 tot aan de dag der algehele voldoening.”
\n4.34 Voor het geval dat in de onderhavige zaak centraal staat – een slachtoffer dat door letsel in coma raakt en, zonder daaruit te ontwaken, overlijdt – leert deze feitenrechtspraak ons mijns inziens niet veel. Over dit gevalstype heb ik, als gezegd, slechts twee uitspraken kunnen vinden, met een tegengestelde uitkomst. In de uitspraken over een niet-overleden comateus slachtoffer woog vaak mee dat het slachtoffer op enig moment enige mate van bewustzijn heeft gehad, terwijl dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is. Mijn mening over de zojuist geciteerde redenering van de rechtbank Midden-Nederland kan worden afgeleid uit mijn standpuntbepaling, hierna in randnummers 4.50 e.v.
\nLiteratuur over een recht op smartengeld voor comateuze slachtoffers 4.35 In de literatuur verschillen niet alleen de interpretaties van het Coma-arrest, maar ook de standpunten over de vraag of een comateus slachtoffer aanspraak zou moeten kunnen maken op smartengeld. Ik beperk mij hier tot argumenten die relevant zijn voor gevallen – zoals het geval in de onderhavige zaak – waarin een benadeelde niet op enig moment uit de comateuze toestand is ontwaakt.
\n4.36 Verschillende auteurs bepleiten als criterium voor het bestaan van een recht op smartengeld dat een zinvolle besteding van het smartengeld mogelijk moet zijn. Wanneer het smartengeld niet op enigerlei wijze ten goede kan komen aan het slachtoffer bestaat geen recht op smartengeld. Tot de auteurs die deze opvatting aanhangen, reken ik Emmering, Van Veen, Knol, Stolker, Storm, Kamp & Schön, Tromp en Spier. Een implicatie van deze opvatting is dat een overleden comateus slachtoffer geen recht heeft op smartengeld.
\n4.37 Anderen baseren hun afwijzende standpunt erop dat dit slachtoffer zich niet bewust was van wat hem is overkomen en zich evenmin bewust is van de pogingen om door middel van een financiële vergoeding compensatie of genoegdoening te verschaffen. Onder meer Viaene en Schut zijn deze opvatting toegedaan. Deze opvatting brengt mee dat in minder gevallen een recht op smartengeld bestaat dan volgens de hiervoor in 4.36 genoemde opvatting, omdat voor de mogelijkheid van een zinvolle besteding besef/bewustzijn bij het slachtoffer niet nodig is.
\n4.38 In de literatuur zijn ook aangevoerd vóór toekenning van smartengeld aan een (al dan niet overleden) comateus slachtoffer. Voorstanders van een recht op smartengeld zijn Overeem, Verheij, Lindenbergh en Van Dam. Eén van die argumenten is dat smartengeld ook andere functies kan vervullen dan de ‘klassieke’ dubbele functie van smartengeld (zie hiervoor in randnummer 4.13), zoals de functie van genoegdoening of compensatie op een abstracter niveau, de functie om leed te vergelden, de functie om leed te erkennen of de rechtshandhavingsfunctie. Wanneer de nadruk op dergelijke andere functies van smartengeld ligt, is niet beslissend of het slachtoffer zich op enig moment bewust is geweest van wat hem is overkomen noch of het smartengeld ten goede komt van dat slachtoffer.
\n4.39 Een enkeling heeft een vergelijking getrokken met vermogensschade en heeft erop gewezen dat ook het recht op vergoeding van vermogensschade niet afhankelijk is van de subjectieve ervaringen van de benadeelde, maar dit argument (dat veronderstelt dat immateriële schade op dit punt kan worden gelijkgesteld aan vermogensschade) lijkt in recente literatuur geen weerklank meer te vinden en krijgt daarom hierna weinig aandacht.
\n4.40 Er is verdedigd dat smartengeld voor een overleden comateus slachtoffer ook op de ‘klassieke’ compensatiefunctie kan worden gegrond, met dien verstande dat ‘nadeel dat niet in vermogensschade bestaat’ uit art. 6:106 BW objectief moet worden ingevuld. In deze benadering ligt de nadruk op de aantasting van een hoogwaardig persoonsbelang, al verschilt de terminologie die in dit verband wordt gebruikt (bijvoorbeeld ernstige schending van de persoonlijkheid, de lichamelijke integriteit of een fundamenteel recht, een vergaande derving van levensvreugde in objectieve zin). Die aantasting vormt in deze zienswijze als zodanig ‘nadeel dat niet in vermogensschade bestaat’ als bedoeld in art. 6:106 BW. Er wordt wel op gewezen dat de tekst van art. 6:106 BW ruimte laat voor een objectieve invulling van ‘ander nadeel’, nu daarin voor de beoordeling van een recht op smartengeld wordt aangeknoopt bij de bronnen van zulk nadeel, zoals lichamelijk letsel. Bovendien zou Nederland dan aansluiten bij de keuze die is gemaakt in de ons omringende rechtsstelsels om smartengeld toe te kennen aan (al dan niet overleden) comateuze slachtoffers op grond van de aantasting van het hoogwaardige persoonsbelang in objectieve zin. Zowel Lindenbergh als Verheij heeft gesignaleerd dat deze benadering vragen oproept over het ontbreken van een recht op smartengeld in geval van onmiddellijk overlijden (zie daarover hiervoor in randnummers 4.8 e.v.).
\n4.41 De hoofdlijnen van de standpunten in de literatuur over een recht op smartengeld voor (overleden) comateuze slachtoffers heb ik nu besproken. Omdat het hier om een principiële kwestie gaat, volgen hierna voor de gedachtevorming nog enkele citaten die naar mijn mening illustratief zijn voor de hiervoor genoemde posities. De lezer die dit wil overslaan, verwijs ik naar mijn standpuntbepaling in randnummers 4.50 e.v.
\n4.42 In de literatuur lijkt aanvankelijk de opvatting dat smartengeld niet op zijn plaats is voor slachtoffers die na een ongeval blijvend buiten bewustzijn raken, nauwelijks voor discussie vatbaar te zijn geweest. Illustratief is Van Veen, die schreef: “Een probleem zie ik hier niet, want óók de rechter en zelfs de raadsman beschikt nog wel over enig gezond verstand”. Voor Van Veen was niet het criterium of de benadeelde zich de waarde van geld als compensatiemiddel kan realiseren (dit kunnen ‘geestelijk onvolwaardigen’ immers ook niet, maar niemand zou hun volgens Van Veen een recht op vergoeding voor pijn en smart willen ontzeggen), maar of met de vergoeding nog iets ten gunste van de benadeelde kan worden gedaan.
\n4.43 Overeem sprak in zijn proefschrift als één van de eersten zijn aarzeling uit over de vraag of bewusteloze slachtoffers een recht op smartengeld zouden moeten hebben, en sprak zich uiteindelijk uit vóór aanvaarding van een recht op smartengeld: “Zoals gezegd, smartegeld strekt tot compensatie van geleden pijn en gederfde levensvreugde. Kan het slachtoffer pijn niet voelen en zich de vermindering van levensvreugde niet realiseren en is het daarnaast uitgesloten dat de met het smartegeld eventueel te verwerven genoegens bewust als zodanig worden ervaren en het smartegeld in wezen toevloeit naar derden, dan is er heel wat voor te zeggen de compensatiegedachte toe te passen en de vordering af te wijzen. Anderzijds bestaat er aandrang van de subjectieve ervaring van het slachtoffer te abstraheren, dan wel naar voren te brengen dat de dader niet vrijuit mag gaan. Bij dit laatste wordt verondersteld dat het smartegeld de strekking kan en mag hebben het aangedane leed te vergelden.
\nNa aarzeling kies ik voor toewijzing van de smartegeldvordering ook als het slachtoffer zich zijn situatie niet bewust is. Allereerst kan er op gewezen worden dat niemand betwist dat een bewusteloze vermogensschade (bijv. loonverlies) kan ‘lijden’. In aansluiting op Viaene, blz. 389, lijkt mij verdedigbaar dat hier gesproken kan worden van objectieve schade, welke de omgeving in plaats en in naam van de getroffene vaststelt.
\nHet is onomstreden dat een bewusteloze geen emoties heeft, maar – ik begeef me nu op verboden gebied met het risico voor kwakzalver te worden versleten – het slachtoffer is niet dood. Wordt er niets geregistreerd? Ook niet in wat men wel het onderbewuste noemt? (…) En dan, de dood is juridisch geen schade. De toestand van bewusteloosheid op zichzelf ook niet. Maar is er eigenlijk wel een kostbaarder verlies denkbaar?”
\n4.44 Viaene hechtte juist wel aan de aanwezigheid van bewustzijn bij het slachtoffer en ging uitvoerig in op het verschil tussen materiële en immateriële schade (hij schrijft over objectieve en subjectieve schade). Waar materiële schade is gebaseerd op een objectieve vergelijking die de sociale omgeving van de benadeelde maakt, gaat immateriële schade terug op een subjectieve vergelijking door de benadeelde zelf. Om die vergelijking te kunnen maken, is bewustzijn bij het slachtoffer nodig, aldus Viaene: “Nu kan men zich afvragen waarom naar het gevoel van de juristen enkel de subjectieve, individuele, extra-patrimoniale schade afwezig blijkt te zijn wanneer de getroffene niet bewust is, terwijl niemand eraan denkt ook de vermogenschade te ontzeggen aan de onbewuste. Zo zal het loonverlies ondergaan door de comateuze steeds als schade aanvaard worden, dan wanneer zulke schade insgelijks resulteert uit een vergelijking die betrokkene zelf niet meer kan maken. De comateuze kan evenmin vermogenschade lijden, als hij pijn en smart kan lijden. Het verschil in behandeling van de twee soorten schade vloeit duidelijk voort uit het feit dat de subjectieve vergelijking door het individu zelf wordt gemaakt, terwijl de objectieve vergelijking een denkakt is van de sociale omgeving. Het zijn de mensen die rond de comateuze staan die oordelen dat er een verschil is tussen wat hij vroeger verdiende en wat hij nu nog opbrengt. De comateuze zelf staat daar buiten. Hij maakt deze vergelijking niet. (…) De subjectieve schade wordt bijgevolg geleden, de objectieve wordt vastgesteld. Om schade te doen verschijnen zowel bij het schadelijdend subject als bij de schadevaststellende sociale omgeving is er steeds bewustzijn nodig. Zo is insgelijks te verstaan hoe soms subjectieve schade afwezig is (b.v. bij comateuze toestand van het subject) terwijl er objectieve schade aanwezig is, en vice versa. (…)”
\n4.45 Volgens Stolker is de toetsing aan bewustzijn niet juist, maar moet in plaats van daarvan worden beoordeeld of met smartengeld iets kan worden gedaan ten gunste van de benadeelde (met weglating van voetnoten, A-G): “(…) Bewust of niet bewust? – dat is de verkeerde vraag. Vooreerst kan zij aanleiding geven tot de heel lastig te beantwoorden kwestie, of men wel zeker weet dat het slachtoffer, zoals het hier ligt, zich werkelijk zijn situatie niet bewust is. Daarover valt niets met zekerheid te zeggen (…). Maar bovendien geraakt men met deze vraag in moeilijkheden als men ziet naar die slachtoffers die psychisch zo ernstig gestoord zijn, dat zij zich hun situatie in het geheel niet (meer) bewust zijn. Zij zullen misschien pijn hebben geleden en op grond daarvan een wellicht beperkte aanspraak geldend kunnen maken, maar men kan niet zeggen dat zij subjectief levensvreugde derven. Dat laatste zijn zij zich niet bewust en in die zin lijden zij niet. Anderzijds zijn ze vaak zeer goed in staat om op een bepaald niveau om te gaan met hun omgeving. Wie nu vindt dat de werkelijk bewusteloze geen aanspraak op smartegeld kan laten gelden, omdat hij niet lijdt, moet – wil hij consequent zijn – tot datzelfde oordeel komen bij de psychisch ernstig gestoorde die immers evenmin lijdt. Toch is er niemand die deze laatste zijn smartegeld zou durven ontzeggen (…).
\nDe vraag: bewust of niet? is verkeerd. Om tot een rationeel en gevoelsmatig bevredigender oplossing te komen, zouden juristen zich een andere vraag moeten stellen (…) [namelijk, A-G]: is het slachtoffer zich bewust van de pogingen die worden gedaan om hem op de een of andere wijze vreugde te verschaffen? In dat laatste zit naar mijn oordeel de crux: het bewusteloze slachtoffer is niet ontvankelijk voor de vreugde die hem met behulp van het smartegeld wordt verschaft. Met smartegeld kan niets meer worden gedaan waaraan het slachtoffer vreugde kan beleven. En daarmee ontvalt de grondslag aan de toekenning van smartegeld. Smartegeld is naar mijn mening uiteindelijk géén vergoeding voor een verloren been, voor littekens in het gezicht of voor het verlies van reuk of goede smaak zoals men zaakschade pleegt te vergoeden. Dat kan ook niet, want wat is (het verdriet om) een verloren been waard? Smartegeld moet naar mijn oordeel worden beschouwd in relatie tot zijn doel: het verschaffen van vreugde. Dus geen compensatie-op-zichzelf, maar compensatie-teneinde. Als dat doel niet kan worden behaald, behoort ook geen smartegeld te worden toegekend. Dáárom behoort de schadevergoedingsvordering van de bewusteloze afgewezen, en van de psychisch gestoorde toegewezen te worden.
\nDat lijkt ook precies de grond te zijn waarop de Engelse Pearson-committee tot een afwijzing van de vordering kwam. Zij zegt: ‘We think the approach should be to award non-pecuniary damages only where they can serve some useful purpose, for example, by providing the plaintiff with an alternative source of satisfaction to replace one that he has lost. Non-pecuniary damages cannot do this for a permanently unconscious plaintiff. As Justice argued in their evidence to us, “When we compensate someone for non-economic loss, we are essentially seeking to relieve his suffering, and suffering is by its nature an experience subjective to the victim”.’ We lijken in het burgerlijk recht nog wel eens te vergeten dat een juridisch oordeel niet op zichzelf staat, maar ook moet kunnen worden uitgelegd aan de betrokkenen, in dit geval aan de naasten van een comapatiënt. De rechter is meer dan een orakel. Als hij zijn afwijzend vonnis motiveert met: ‘mevrouw, meneer, het spijt me maar uw kind heeft geen recht op smartegeld want het lijdt niet’, dan kan hij rekenen op ongeloof en onbegrip. Daarentegen zal een motivering: ‘met een toegewezen bedrag aan smartegeld zult u nimmer iets kunnen beginnen ten behoeve van uw kind’ de ouders zeker iets meer kunnen overtuigen.”
\n4.46 Het standpunt van Lindenbergh heeft in de loop der tijd een ontwikkeling doorgemaakt, al is een constante dat hij meent dat hierover ‘een knoop moet worden doorgehakt’ en dat zowel de argumenten vóór als tegen de aanvaarding van een recht op smartengeld niet werkelijk overtuigend zijn. In zijn proefschrift sprak hij zijn voorkeur uit voor het achterwege laten van een recht op vergoeding (met weglating van voetnoten, A-G): “De wijze waarop in het Duitse recht wordt omgegaan met het geschetste probleem van de bewusteloze laat zien dat de functies die traditioneel aan het smartengeld worden toegedacht hier op het concrete niveau als fundament voor een recht op smartengeld eigenlijk tekortschieten. De Duitse oplossing in de vorm van een in hoge mate abstract schadebegrip vertoont nog wel trekken van de compensatiegedachte, maar is niettemin gekunsteld. Een dergelijke mate van abstractie is bij een zo persoonsgebonden schade bovendien bepaald ongebruikelijk. Meer praktisch is haar zwakte dat dezelfde redenering niet wordt gevolgd in gevallen van (onmiddellijk) overlijden, terwijl het daarbij evenzeer gaat om ernstige aantasting van de menselijke persoonlijkheid.
\nHet gaat hier eigenlijk om een knoop die zich niet met het denken over functies laat ontwarren en die derhalve beter op min of meer praktische gronden kan worden doorgehakt. Tegen een recht op vergoeding pleit dat de bewusteloze vermoedelijk niets voelt en geen pijn heeft, terwijl hij zich bovendien vermoedelijk van geen enkele poging tot een bijdrage aan zijn herstel of aan herstel van zijn ‘rechtsgevoel’ bewust zal zijn. In dat licht kan men zich vooral afvragen wat het nut ervan is om de laedens (of diens verzekeraar) – behalve met de verplichting tot het vergoeden van alle vermogensschade – te belasten met een (forse) verplichting tot vergoeding van immateriële schade. De preventiegedachte biedt hiervoor ook weinig steun, nu niet valt in te zien dat de erkenning van een recht op smartengeld in juist deze gevallen daaraan een bijdrage zal leveren.
\nOok in gevallen van onmiddellijk overlijden vormt dat bovendien geen reden voor een recht op smartengeld voor de benadeelde. Vóór erkenning van een recht op smartengeld kan worden aangevoerd dat de wet het toelaat, door slechts te spreken van ‘ander nadeel’ en zich verder beperkt tot het noemen van bronnen van de schade, zoals lichamelijk letsel. Een (objectieve) derving van levensvreugde is in dergelijke gevallen wel aan te nemen. Dat zou ook een reden kunnen zijn voor een beperkte vergoeding, in die zin dat men de objectieve vermindering van welzijn of ‘levenskwaliteit’ ziet als component van de schade. Het recht op vergoeding heeft ook dan evenwel een weinig concrete functie. Het geheel overziend heeft het achterwege laten van een recht op vergoeding mijn voorkeur.”
\n4.47 In Smartengeld: tien jaar later kiest Lindenbergh niet uitdrukkelijk standpunt. In de tweede druk van Smartengeld uit 2023 spreekt hij zich echter uit voor het aannemen van een recht op smartengeld voor bewusteloze slachtoffers (ook wanneer zij zonder te ontwaken overlijden). Dit is vooral ingegeven door de gedachte dat dan wordt aangesloten bij de keuze die op dit punt is gemaakt in ons omringende rechtsstelsels (met weglating van voetnoten, A-G): “Wat mij betreft zijn de in de rechtspraak [Lindenbergh verwijst naar het Coma-arrest en het hiervoor in randnummer 4.31 besproken vonnis van de rechtbank Midden-Nederland uit 2013, A-G] gebruikte redeneringen en argumenten uiteindelijk allemaal niet echt overtuigend, maar moet hier gewoon een knoop worden doorgehakt. Het ligt dan voor de hand om aan te knopen bij hetgeen in ons omringende landen gebruik is. In Engeland wordt in dergelijke gevallen geen vergoeding toegewezen voor ‘pain and suffering’, maar wel voor ‘loss of amenity’ (derving van levensvreugde), hetgeen kan leiden tot aanzienlijke, maar niet tot topbedragen. Het Duitse recht heeft op dit punt een ontwikkeling doorgemaakt. Aanvankelijk werd een vergoeding voor bewustelozen teruggevoerd op de genoegdoeningsfunctie van smartengeld, maar vanwege de kritiek dat een bewusteloze zich ook van genoegdoening niet bewust is, is het Bundesgerichtshof daarvan teruggekomen en heeft het voor een aanspraak op smartengeld voor bewustelozen aansluiting gezocht bij het ‘allgemeine Persönlichkeitsrecht’. Het zoekt de oplossing in objectivering van de schade (…) Wil Nederland niet uit de toon vallen, dan ligt het voor de hand om ook voor comateuze slachtoffers die zonder te ‘ontwaken’ vervolgens komen te overlijden een aanspraak op smartengeld te aanvaarden van substantiële omvang, maar niet van de hoogste categorie. Hoe in dergelijke gevallen moet worden omgegaan met art. 6:95 lid 2 BW, is vers twee.”
\n4.48 Zoals uit dit citaat al kan worden afgeleid, wordt in de ons omringende rechtsstelsels veelal aangenomen dat ook een slachtoffer zonder bewustzijn recht heeft op smartengeld. De gehanteerde argumentatie in de verschillende rechtsstelsels is volgens het werk van Von Bar vergelijkbaar en komt erop neer dat de ernstige schending van de persoonlijkheid en het verlies van mogelijkheden om deel te nemen aan het maatschappelijke leven als zodanig immateriële schade vormen (met weglating van voetnoten uit het origineel, A-G): “(…) Ein wichtiges Beispiel sind Unfälle, die so dramatisch verlaufen, daß die Persönlichkeit des Opfers praktisch auf einen Schlag ausgelöscht wird: Der Verletzte lebt zwar noch, hat aber seine Wahrnehmungs- und Empfindungsfähigkeit sofort und irreversibel verloren. Hat er gleichwohl einen Nichtvermögensschaden erlitten? Auch diese Frage wird heute zunehmend bejaht, und wieder steckt darin ein Stück „damage per se”. Natürlich würde ein englischer Jurist die Dinge so nicht formulieren. Denn er assoziiert, wenn von einem solchen „Schaden an sich” die Rede ist, ja gerade Fälle, in denen es überhaupt nicht zu einer Körperverletzung oder zu einer sonstigen „physischen Beschädigung” kam. Das Common Law denkt eben in Pflichtenbeziehungen, nicht in den Kategorien des Rechtsgüterschutzes.
\nWenn ein englischer Jurist aber akzeptieren würde, daß (z. B.) negligence ebenfalls ein „Recht” schützt – nämlich das Recht auf körperliche Unversehrtheit –, dann könnte er vermutlich die These mittragen, daß sich auch im Rahmen dieses Torts so etwas wie ein damage per se findet. Nachdem die Behandlung jener Fälle lange Zeit offen war, ist in den sechziger Jahren nämlich Klarheit darüber erzielt worden, daß den beklagenswerten Opfern ein Ersatzanspruch nicht nur für Vermögensschäden, sondern auch für non-pecuniary losses zustehe. Zwar soll es keinen Ersatz für pain and suffering geben (weil das Opfer keinen Schmerz zu erdulden hatte), doch hindert das nicht, ihm einen Ersatz für loss of amenities zu gewähren.
\nSo zu unterscheiden wirkt zwar einigermaßen gekünstelt das Opfer leidet schließlich genauso wenig an dem Verlust seiner Möglichkeit, am sozialen Leben teilzuhaben, wie an Schmerzen, doch kommt es darauf gar nicht entscheidend an. Wichtig ist nur die Erkenntnis, daß eine derart dramatische Verletzung der Persönlichkeit schon für sich ein ersatzfähiger Schaden ist. In Belgien, Deutschland, Frankreich, Italien, Spanien, Portugal und Österreich sieht man das ganz genauso, während die Rechtslage in den Niederlanden und in Schweden nach wie vor umstritten ist. In Griechenland hält man sich in Fällen dieser und ähnlicher Art mit der Zuerkennung eines immateriellen Ersatzes allerdings auffällig zurück, und dies sowohl dort, wo der Verletzte selber klagt, als auch dort, wo es um den Anspruch von Angehörigen geht, die nicht selber zum Opfer einer unerlaubten Handlung wurden.”
\n4.49 Ter illustratie van de verschillende posities in de literatuur citeer ik tot slot Van Dam. Naar aanleiding van het hiervoor in randnummer 4.31 besproken vonnis van de rechtbank Midden-Nederland waarin smartengeld werd toegewezen aan een comateus slachtoffer schreef hij instemmend dat het bij de vergoeding van immateriële schade in dit soort gevallen gaat om “onrechtcompensatie” en het bieden van een effectief middel tegen schendingen van fundamentele rechten (met weglating van een voetnoot, A-G): “In Nederland ligt de focus van de smartengelddiscussie grotendeels op de vergoeding van schade. Wat daarbij veelal uit het oog wordt verloren is dat deze schade voortvloeit uit de inbreuk op een recht en bij personenschade per definitie uit de inbreuk op een fundamenteel recht, namelijk het recht op lichamelijke en geestelijke integriteit. Het aansprakelijkheidsrecht dient voor deze rechtsinbreuken een effectief rechtsmiddel te verschaffen, een rechtsmiddel dat niet alleen de feitelijke schade maar ook de ernst van de rechtsinbreuk reflecteert. Aldus verstaan gaat het bij de vergoeding van immateriële schade om onrechtcompensatie. Wie smartengeld aldus beschouwt als een remedie voor de schending van een fundamenteel recht, begrijpt ook dat deze remedie niet effectief is als alleen wordt gekeken naar de door de benadeelde subjectief geleden schade. Onrecht is meer dan de optelsom van schadeposten en de remedie kan daar dus ook bovenuit gaan als deze effectief moet zijn. Een benadeelde die ernstig gewond is geraakt, wordt daar per definitie niet beter van dan hij of zij was. Het gaat hier niet om punitieve elementen in de schadevergoeding of om vergelding van het onrecht jegens de veroorzaker maar om compensatie van het ondervonden onrecht wegens de inbreuk op een fundamenteel recht.”
\nStandpuntbepaling 4.50 Dan kom ik nu toe aan mijn eigen standpunt over de beantwoording van de vraag of een slachtoffer dat als gevolg van toegebracht letsel in comateuze toestand heeft gelegen en, zonder te zijn ontwaakt, is overleden recht heeft op smartengeld.
\n4.51 Hoewel volgens de tekst van art. 6:106, aanhef en onder b, BW een benadeelde die lichamelijk letsel heeft opgelopen in beginsel aanspraak heeft op smartengeld, is het bezien tegen de achtergrond van de functies van smartengeld de vraag of hierop een uitzondering moet worden gemaakt voor een comateus slachtoffer. De klassieke functies van smartengeld zijn de compensatiefunctie (de functie om het leed van de benadeelde te verzachten/te compenseren) en de genoegdoeningsfunctie (de functie om het geschokte rechtsgevoel van het slachtoffer te bevredigen). Smartengeld dat wordt toegekend aan een slachtoffer dat als gevolg van toegebracht letsel buiten bewustzijn is geraakt en tot zijn overlijden is gebleven, heeft noch tot gevolg dat het leed van dit slachtoffer wordt verzacht noch dat zijn geschokte rechtsgevoel wordt bevredigd.
\n4.52 Hierin ligt besloten dat de reden waarom een slachtoffer dat als gevolg van toegebracht letsel in coma is geraakt en is gebleven, doorgaans geen recht heeft op smartengeld er niet in is gelegen dat dit slachtoffer geen besef heeft van zijn leed (althans, dat zulk besef niet kan worden vastgesteld), maar is gelegen in het ontbreken van de mogelijkheid om het smartengeld op enigerlei wijze ten goede te laten komen van het slachtoffer. Dat is ook het verschil met het geval dat zich voordeed in het Coma-arrest: zodra een slachtoffer op enig moment ontwaakt, dan bestaat die mogelijkheid wél. Het toekennen van smartengeld, óók wat betreft de periode in bewusteloze toestand, kan dan dienen om het ondergane leed van de benadeelde te compenseren en zijn geschokte rechtsgevoel te bevredigen. Ook wanneer in voorkomende gevallen toch aanleiding bestaat te denken dat een comateus slachtoffer baat heeft bij bepaalde bestedingen (ik verzin een voorbeeld: wetenschappelijk onderzoek geeft aanwijzingen dat het afspelen van klassieke muziek de toestand van het slachtoffer wat veraangenaamt) meen ik dat de kosten daarvoor voor vergoeding in aanmerking komen: ofwel over de band van art. 6:96 BW (vergoeding van vermogensschade) dan wel over de band van art. 6:106 BW (smartengeld).
\n4.53 Ik maak even een zijstap: de lijn in de rechtspraak van Uw Raad dat de aard van een vergoeding van immateriële schade meebrengt dat “deze niet afhankelijk is van de voorgenomen wijze van besteding”, geeft mij geen aanleiding tot een ander standpunt. Mijn standpunt hangt namelijk niet af van de door de benadeelde voorgenomen wijze van besteding, maar van de beantwoording van de vraag of op enig moment enige mogelijkheid heeft bestaan dat het smartengeld ten goede van de benadeelde zou komen.
\n4.54 Wanneer de toekenning van smartengeld aan een overleden comateuze benadeelde zou worden gebaseerd op andere functies van smartengeld dan de compensatie- en genoegdoeningsfunctie in klassieke zin, dan zou niet beslissend zijn of het smartengeld aan de benadeelde zelf ten goede komt. De rechtspraak van Uw Raad geeft mij echter geen aanleiding te denken dat die andere functies op zichzelf (dus wanneer zij niet ‘slechts’ een nevengeschikte rol vervullen naast de compensatie- en genoegdoeningsfunctie) de toekenning van smartengeld kunnen rechtvaardigen. Als de rechtshandhavingsfunctie bijvoorbeeld op zichzelf grond zou vormen voor toekenning van smartengeld, dan zou men verwachten dat de enkele schending van een fundamenteel recht al recht geeft op smartengeld, maar Uw Raad oordeelde in EBI juist expliciet in tegengestelde zin.
\n4.55 Zeker in gevallen waarin de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, voert de compensatiefunctie van smartengeld de boventoon (zie ook hiervoor in randnummer 4.54). Daarom valt te begrijpen dat voorstanders van een recht op smartengeld voor (overleden) comateuze benadeelden hebben gezocht naar mogelijkheden om die vergoeding ‘in te passen’ in de compensatiefunctie. In de literatuur is in dit verband de mogelijkheid genoemd om ‘nadeel dat niet in vermogensschade bestaat’ uit art. 6:106 BW objectief in te vullen. Deze mogelijkheid spreekt mij niet aan. Dat de tekst van art. 6:106 BW ruimte laat voor een objectieve invulling van ‘ander nadeel’ moge zo zijn, maar het ligt wat mij betreft niet voor de hand deze wetsbepaling op zichzelf en niet in het licht van haar strekking en totstandkomingsgeschiedenis te lezen.
\nMet de compensatiefunctie van smartengeld is volgens de parlementaire geschiedenis – vrij naar de woorden van minister Van Agt (zie hiervoor in randnummer 4.14) – bedoeld dat, bij gebreke van een mogelijkheid om een benadeelde rechtstreeks een dosis vreugde te verschaffen, het smartengeld de benadeelde in staat stelt zelf vreugde te vinden door een besteding van de vergoeding naar eigen inzicht. Hieruit volgt mijns inziens dat voor een recht op smartengeld dat zijn grond vindt in de compensatiefunctie, steeds een noodzakelijke voorwaarde is dat het smartengeld op enigerlei wijze zinvol aan de benadeelde kan worden besteed. Een objectieve invulling van ‘ander nadeel’ laat onverlet dat deze mogelijkheid ontbreekt bij een slachtoffer dat in coma belandt en, zonder te ontwaken, overlijdt.
\nMet de hiervoor genoemde, noodzakelijke voorwaarde strookt ook dat geen recht op smartengeld wordt aangenomen indien toegebracht letsel resulteert in onmiddellijk overlijden: ook dan is weliswaar sprake van gederfde levensvreugde in objectieve zin, maar ook dan wreekt zich dat (per definitie) een mogelijkheid ontbreekt om het smartengeld aan de benadeelde ten goede te laten komen.
\n4.56 Steun voor mijn opvatting vind ik ook in de regeling over overgang onder algemene titel van een smartengeldvordering. Dit onderwerp komt hierna in randnummers 4.59 e.v. nog afzonderlijk uitgebreid aan de orde, dus ik houd het hier kort. Volgens art. 6:95 lid 2 BW is voor overgang onder algemene titel van een smartengeldvordering vereist dat de benadeelde aan de gerechtigde heeft medegedeeld dat hij aanspraak maakt op smartengeld. Als zou gelden dat een comateus slachtoffer recht heeft op smartengeld, ongeacht het ontbreken van een mogelijkheid om het smartengeld op enigerlei wijze ten goede van hem te laten komen, dan zou daarvan het ongelukkige resultaat zijn dat het smartengeld noch ten goede komt aan het slachtoffer zelf noch aan diens erfgenamen (bij gebreke van de door art. 6:95 lid 2 BW vereiste mededeling, tenzij ook aan dit vereiste een mouw wordt gepast door art. 6:2 lid 2 BW).
\n4.57 Uit de hierna te bespreken wetsgeschiedenis over het mededelingsvereiste blijkt bovendien dat er welbewust voor is gekozen om ten aanzien van de overgang onder algemene titel van een smartengeldvordering af te wijken van de rechtspolitieke keuze die is gemaakt in de ons omringende rechtsstelsels: waar in die rechtsstelsels (inmiddels) geen beperkingen (meer) zijn gesteld aan de overgang onder algemene titel van een smartengeldvordering, is naar Nederlands recht vastgehouden aan het uitgangspunt dat een smartengeldvordering niet overgaat onder algemene titel. Dit uitgangspunt is gebaseerd op het argument dat smartengeld zijn functie(s) na het overlijden van de benadeelde niet meer kan vervullen. In elk geval in dit verband is er dus belang aan gehecht dat het smartengeld ten goede moet komen van de benadeelde. Aannemelijk is dat dit belang ook gewicht in de schaal legt bij beantwoording van de vraag of een comateus slachtoffer recht heeft op smartengeld. Vanwege het verschil tussen rechtspolitieke keuzes in Nederland en andere rechtsstelsels overtuigt bovendien de omstandigheid dat in de ons omringende rechtsstelsels een overleden comateus slachtoffer recht heeft op smartengeld, mij er niet van dat naar Nederlands recht hetzelfde geldt (of zou moeten gelden).
\n4.58 Kortom, ik zie geen grond om een recht op smartengeld te aanvaarden voor een slachtoffer dat door toegebracht letsel in coma is geraakt en, zonder daaruit te ontwaken, is overleden. Leidend voor dit standpunt is dat in dergelijke gevallen op geen enkel moment de mogelijkheid heeft bestaan dat het smartengeld ten goede zou komen aan het slachtoffer.
\nArt.6:95 lid 2 BW en het mededelingsvereiste 4.59 Dan kom ik nu toe aan de tweede vraag. Die ziet op de wettelijke voorwaarde voor overgang onder algemene titel van een recht op vergoeding voor immateriële schade. Voor het gemak citeer ik hier nogmaals de relevante bepaling waarin het mededelingsvereiste is neergelegd (art. 6:95 lid 2, tweede volzin, BW):
\nHet recht op een vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, is niet vatbaar voor beslag. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.
\n4.60 Dit tweede lid is per 1 januari 2019 aan art. 6:95 BW toegevoegd in het kader van de wetswijziging waarbij vergoeding van affectieschade mogelijk is gemaakt en het verhaal van affectieschade en van verplaatste schade door derden in het strafproces werd bevorderd. Dat betekent echter niet dat het om een volstrekt nieuwe bepaling ging. Vóór die datum bevatte het BW namelijk al een inhoudelijk sterk vergelijkbare bepaling: art. 6:106 lid 2 BW (oud). Gewijzigd is dat sinds 1 januari 2019 het recht op smartengeld zonder enige beperking vatbaar is voor overgang onder bijzondere titel, waarvan overdracht (cessie van het recht op smartengeld) het belangrijkste voorbeeld is. Art. 6:95 lid 2 BW bevat dus geen beletsel voor cessie van een vordering tot vergoeding van immateriële schade door de benadeelde of voor de vestiging van een pandrecht. In art. 6:95 lid 2 BW is wél de beperking behouden die geldt voor overgang van het recht op smartengeld onder algemene titel, zoals voor overgang door erfopvolging. De achtergrond voor deze keuzes komt hierna in randnummers 4.78 e.v. nog uitvoerig aan bod.
\n4.61 In het voorgaande ligt besloten dat de regeling uit art. 6:106 lid 2 BW (oud) niet alleen is gewijzigd, maar ook is verplaatst. De reden voor deze verplaatsing naar art. 6:95 lid 2 BW was dat de regels over overgang van en beslag op het recht op vergoeding van immateriële schade gelden voor alle bepalingen die aanspraak geven op vergoeding van immateriële schade – en dus niet enkel voor art. 6:106 BW.
\n4.62 Art. 6:95 lid 2 BW beperkt voor het recht op smartengeld de mogelijkheden die bestaan voor beslag en overgang ten opzichte van de mogelijkheden daarvoor bij andere vermogensbestanddelen. In zoverre is het recht op smartengeld dus een bijzonder vermogensbestanddeel. In de loop der tijd zijn sommige beperkingen afgeschaft (dit geldt, zoals gezegd, voor de beperkingen voor overgang onder bijzondere titel), terwijl andere zijn aangescherpt (zo is beslag thans niet meer mogelijk) of zijn behouden (het mededelingsvereiste dat geldt voor overgang onder algemene titel). Ondanks pleidooien in de literatuur om alle beperkingen te laten vervallen en het recht op smartengeld te behandelen zoals andere vermogensbestanddelen, is vastgehouden aan zekere beperkingen. In de wetsgeschiedenis is verschillende keren (bijvoorbeeld bij de gelegenheid van de in 2003 respectievelijk 2015 aanhangig gemaakte wetsvoorstellen die vergoeding van affectieschade mogelijk moesten maken, zie hierna in randnummers 4.78 e.v. en 4.84 e.v.) de bewuste keuze gemaakt om aan bepaalde vermogensrechtelijke beperkingen vast te houden, waarbij de wettelijke regels tegen het licht van de kritiek uit de literatuur zijn gehouden.
\n4.63 Ik bespreek hierna in randnummers 4.65-4.87 eerst de totstandkomingsgeschiedenis van het mededelingsvereiste, zoals dit thans is neergelegd in art. 6:95 lid 2 BW. Omdat bij de parlementaire behandeling van art. 6:95 lid 2 BW is voortgebouwd op de parlementaire behandeling van art. 6:106 lid 2 BW (oud), komt ook de totstandkomingsgeschiedenis van de laatstgenoemde bepaling aan de orde. De lezer die deze bespreking wil overslaan, verwijs ik naar de tussenconclusie in randnummer 4.88. Daarna bespreek ik in randnummers 4.89-4.98 de jurisprudentie van Uw Raad over art. 6:95 lid 2 BW en art. 6:106 lid 2 BW (oud). De tussenconclusie van dit gedeelte staat in randnummer 4.99. In randnummer 4.100 bespreek ik kort en globaal recente feitenrechtspraak over het mededelingsvereiste. Hierop volgt in randnummers 4.101-4.125 een bespreking van wat over het mededelingsvereiste in de literatuur is gezegd. Hierbij zal ik ook nadrukkelijk ingaan op het betoog van Verheij dat een beroep op art. 6:95 lid 2 BW in bepaalde gevallen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten zijn. Mijn standpunt over het mededelingsvereiste en mijn evaluatie van de standpunten in de literatuur zijn te vinden in randnummers 4.127-4.141.
\n4.64 Om hier alvast een tipje van de sluier op te lichten over waar ik sta: de bezwaren die in de literatuur zijn aangevoerd tegen de rechtspolitieke keuze om het mededelingsvereiste te hanteren als vereiste voor overgang onder algemene titel van een smartengeldvordering, hebben mij er niet van overtuigd dat het beter is om dit vereiste te schrappen. Evenmin onderschrijf ik het betoog van Verheij dat een beroep op het niet-vervuld zijn van het mededelingsvereiste uit art. 6:95 lid 2 BW steeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 BW) is of zou moeten zijn, in gevallen van verkrachting of ernstige mishandeling gevolgd door doodslag of moord, of (nog breder) in alle gevallen waarin het een gevolg is van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis dat de benadeelde niet de vereiste mededeling heeft kunnen doen. Hoewel het mededelingsvereiste een minder principieel onderwerp is dan het recht op smartengeld voor een comateus slachtoffer is de hierna volgende bespreking toch uitvoerig, omdat mijn standpunt over het mededelingsvereiste afwijkt van de overheersende opvatting in de literatuur en ik mijn standpunt ten opzichte van andere auteurs graag (met citaten) onderbouw.
\nDe totstandkomingsgeschiedenis van het mededelingsvereiste 4.65 Uit de Toelichting Meijers bij art. 6.1.9.11 O.M., de bepaling die uiteindelijk heeft geleid tot art. 6:106 lid 2 BW (oud), blijkt dat indertijd de vraag was gerezen of het bijzondere doel waarmee een schadevergoeding voor ander nadeel (dan vermogensschade) wordt toegekend, meebrengt dat voor de aanspraak op een dergelijke vergoeding andere regels moeten gelden dan voor gewone geldvorderingen. Met dat ‘bijzondere doel’ lijkt te worden gerefereerd aan de compensatie- en de genoegdoeningsfunctie van smartengeld. Deze vraag werd destijds bevestigend beantwoord, in die zin dat de aanspraak op smartengeld volgens de ontwerptekst niet overging op de erfgenamen van het slachtoffer, niet overdraagbaar was en niet vatbaar was voor beslag. Deze beperkingen voor overgang en beslag vervielen volgens de ontwerptekst als de aanspraak bij overeenkomst werd vastgelegd of de benadeelde ter zake een vordering instelde (met weglating van voetnoten): “De vraag rijst of het bijzondere doel waarmee de vergoeding wordt toegekend, niet medebrengt dat voor de aanspraak op de vergoeding andere regels moeten gelden dan voor gewone geldvorderingen. Het ontwerp beantwoordt deze vraag bevestigend. Er is geen reden waarom uit het door het slachtoffer ondergane leed nog kapitaal geslagen kan worden als de vergoeding niet meer kan dienen om zijn leed te verzachten of hem genoegdoening te verschaffen. De aanspraak moet daarom niet overgaan op de erfgenamen van het slachtoffer. Voorts brengt het persoonlijk karakter van de aanspraak mee, dat zij niet in de huwelijksgemeenschap moet vallen en niet overdraagbaar en niet voor beslag vatbaar moet zijn. Daarom bepaalt het ontwerp, dat de aanspraak niet vatbaar is voor overgang en beslag. Is de aanspraak echter bij overeenkomst vastgelegd of heeft de benadeelde terzake een vordering ingesteld, dan behoren deze beperkingen te vervallen.”
\n4.66 De vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer (hierna: ‘de Commissie’) was verdeeld over de ontwerptekst van art. 6.1.9.11. Een kleine minderheid van de commissieleden vond dat smartengeldvorderingen nooit vatbaar moesten zijn voor overgang en beslag, de overige commissieleden gaven juist de voorkeur aan een verruiming voor de mogelijkheid van overgang en beslag. Deze laatste groep maakte bezwaar tegen de keuze om de beperkingen aan overgang en beslag pas te laten vervallen bij het instellen van een rechtsvordering en bijvoorbeeld niet reeds bij het schrijven van een brief aan de wederpartij: “De overige leden neigen daarentegen tot verruiming van de mogelijkheid van overgang en beslag. Zij vragen zich af of men verschil mag maken tussen het geval dat ter zake een rechtsvordering wordt ingesteld en de aanspraak dus aan de rechter wordt voorgelegd (wel overgang en beslag) en het geval dat ter zake een brief wordt geschreven en de aanspraak dus aan de wederpartij wordt kenbaar gemaakt (geen overgang en beslag). Stel dat iemand na zo’n brief overlijdt en hierdoor geen tijd meer heeft om ter zake een rechtsvordering in te stellen: behoort dan zijn aanspraak te vervallen? Is het niet volmaakt willekeurig om bij het instellen van een rechtsvordering overgang en beslag wel toe te staan en bij het schrijven van een brief niet?”
\n4.67 In reactie hierop stelde de minister van Justitie bij de parlementaire behandeling de genoegdoeningsfunctie van smartengeld voorop. Die functie brengt mee dat in beginsel slechts de benadeelde zelf de smartengeldvordering kan instellen en dat die vordering in zoverre een hoogstpersoonlijk karakter heeft: “Vooropgesteld moet worden dat de ratio van de vergoeding van ideële schade – een genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde – meebrengt, dat in beginsel slechts de benadeelde de desbetreffende vordering moet kunnen instellen. In zoverre heeft deze vordering een „hoogst persoonlijk” karakter. Dat neemt uiteraard niet weg dat, wanneer de genoegdoening eenmaal door betaling van een zeker bedrag is voltrokken, dit bedrag zonder meer in het vermogen van de benadeelde valt, zodat het vatbaar is voor beslag en vererving en daarover vrijelijk beschikt kan worden. Dit is trouwens ook reeds het geval met de vordering wanneer zij eenmaal is aanhangig gemaakt of bij overeenkomst vastgelegd. Aan het voormelde uitgangspunt doet dit een en ander echter niet af.”
\n4.68 Het tweede argument was dat destijds aan naasten (nog) geen recht op vergoeding van affectieschade toekwam. Bij die keuze zou slecht passen dat de (wellicht nog veel hogere) smartengeldvordering van de overleden benadeelde vrijelijk zou overgaan op diens erfgenamen of anderen: “Naast dit principiële argument zijn voor lid 2 ook practische argumenten aan te voeren. In de eerste plaats moet lid 2 worden gezien in verband met artikel 12 [thans art. 6:108 BW, A-G], wa[a]ar de vorderingen worden geregeld van de nabestaanden van degene die is overleden door de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. In het daar gekozen stelsel waarin aan deze nabestaanden geen vordering ter zake van ideële schade toekomt, zou het slecht passen om de vordering ter zake van ideële schade van de overledene vrijelijk op diens erfgenamen of op anderen te doen overgaan. Te bedenken valt immers dat ieder die tengevolge van een gebeurtenis als hier bedoeld overlijdt, steeds een zeer belangrijk niet in vermogensschade bestaand nadeel lijdt op grond van het enkele feit van dit overlijden, zelfs wanneer men nog niet eens spreekt van de pijn, het verdriet etc., die voor het slachtoffer aan dit overlijden vooraf zijn gegaan. Wanneer men de nabestaanden een vordering ter zake van hun eigen ideële schade onthoudt, dan dienen de erfgenamen niet een wellicht nog veel hoger te stellen vordering ter zake van de ideële schade van de overledene zelf te verkrijgen. Er zij aan herinnerd dat het hier bovendien zeer wel kan gaan om erfgenamen die niet tot de kring van personen van artikel 12 behoren, bij gebreke van anderen zelfs de Staat.”
\n4.69 De suggestie van een meerderheid van de Commissie om de wettelijke beperkingen voor overgang en beslag niet pas te laten vervallen bij het instellen van een rechtsvordering, maar al bij het schrijven van een brief aan de wederpartij waarin aanspraak werd gemaakt op schadevergoeding, werd verworpen. De vrees bestond dat die suggestie de gronden voor de beperkingen uit lid 2 in gevaar zou brengen, omdat het dan te eenvoudig zou worden voor ter zake kundige nabestaanden om onmiddellijk na het ongeval een briefje namens de benadeelde te schrijven en zo de aanspraak op smartengeld ‘veilig te stellen’: “In het voorlopig verslag werd door een meerderheid van de Commissie gesuggereerd om voor de vatbaarheid voor overgang en beslag te volstaan met een brief waarin het slachtoffer aan de wederpartij zijn aanspraak kenbaar maakt. Deze suggestie is niet gevolgd. Te vrezen valt dat zij in gevaar zou brengen wat hierboven aan gronden voor de regel van lid 2 uiteengezet is. Voor ter zake kundige nabestaanden die vergoeding willen vragen voor het aan de overledene aangedane leed, zou het eenvoudig zijn onmiddellijk na het ongeval namens hem een briefje te schrijven, desnoods als zaakwaarnemer. Het gevaar dat men om dezelfde reden maar vast een procedure zou beginnen, lijkt aanzienlijk kleiner en het lijkt dan ook onwaarschijnlijk dat het voorstel van de meerderheid van de Commissie in de praktijk inderdaad procedures zou voorkomen, die anders met het oog op de regel van lid 2 ingesteld zouden zijn.”
\n4.70 Maar ook de suggestie (van een kleine minderheid van de Commissie) om het recht op smartengeld in het geheel niet vatbaar te maken voor overgang en beslag werd niet opgevolgd. Hieraan lag ten grondslag dat, indien aan de voorwaarden voor het vervallen van de beperkingen voor overgang en beslag is voldaan, voldoende duidelijk werd geacht dat de benadeelde aanspraak wenste te maken op smartengeld van betekenis en dat bovendien waarschijnlijk al kosten waren gemaakt (ten laste van de nalatenschap) om de vergoeding te verkrijgen: “In het voorlopig verslag wordt door een minderheid van de Commissie voorgesteld de vordering uit artikel 11 [uiteindelijk uitgemond in art. 6:106 BW (oud), A-G] in het geheel niet vatbaar voor overgang en beslag te maken, dus ook niet ingeval de vergoeding bij overeenkomst is vastgelegd of de vordering in rechte is ingesteld. Ook deze suggestie zou de ondergetekende niet willen volgen. Is de vordering geconcretiseerd tot een vordering tot een bepaald bedrag uit overeenkomst, dan is er weinig reden meer om haar niet als andere vorderingen te behandelen. Is de vordering in rechte ingesteld, dan zal daarmee veelal niet alleen duidelijk zijn dat de benadeelde op de hem verschuldigde genoegdoening aanspraak wenste te maken, maar ook dat hij dat wenste te doen tot een bedrag van betekenis. Bovendien zullen in dat geval met het oog op de verkrijging van de vergoeding (proces)kosten zijn gemaakt, die ten laste van zijn vermogen c.q. zijn nalatenschap komen. Ook dat kan een reden zijn het recht met het oog waarop die eventueel uit de nalatenschap nog te betalen kosten zijn gemaakt, op zijn erfgenamen te laten overgaan, en zijn schuldeisers bevoegd te maken om daarop beslag te leggen.”
\n4.71 Bij het mondeling overleg werd vanuit de Commissie nog de vraag gesteld of het hoogstpersoonlijke karakter van het recht op vergoeding van immateriële schade zich wel verdraagt met de regeling uit art. 6:106 lid 2 BW (oud), die inhield dat dit recht niet vatbaar is voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. De regeringscommissaris antwoordde hierop dat men zich kan afvragen of deze tenzij-voorwaarde niet iets te strikt is, met het oog op gevallen waarin de benadeelde bijvoorbeeld na een ongeval in onderhandeling is getreden met (de verzekeraar van) zijn wederpartij, maar is overleden voordat overeenstemming is bereikt: “De regeringscommissaris antwoordt dat het recht niet hoogstpersoonlijk is in de zin dat het in het geheel niet voor overgang vatbaar zou zijn, doch wel in die zin dat de gelaedeerde zelf moet laten blijken of hij genoegdoening voor zijn onstoffelijke schade wenst te vorderen. Is dit het geval, dan bestaat er in beginsel geen bezwaar tegen te erkennen dat het recht voor overgang vatbaar is. Lid 2 hanteert in dit verband als criterium dat het recht bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Men kan zich afvragen of dit niet iets te strikt is in gevallen dat de gelaedeerde bij voorbeeld na een ongeval met de wederpartij c.q. diens verzekeraar in onderhandeling is getreden over de immateriële schadevergoeding doch overlijdt voordat overeenstemming is bereikt. De regeringscommissaris deelt mee dat wordt overwogen om lid 2 alsnog te verruimen, doch alleen voor gevallen van opvolging onder algemene titel; voor overdracht en beslag dient zijns inziens op de in de memorie van antwoord aangevoerde gronden het strikte stelsel van lid 2 behouden te blijven.”
\n4.72 Met het hiervoor omschreven type gevallen in gedachten is vervolgens bij Nota van Wijziging (enkel) het vereiste voor overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld inderdaad versoepeld ten opzichte van de ontwerptekst: voor overgang onder algemene titel en daarmee voor vererving van het recht op smartengeld volstaat dat de gerechtigde zelf aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. Daarmee is het hiervoor al genoemde mededelingsvereiste dus ten tonele verschenen. De gedachte achter deze versoepeling was dat in letselschadezaken vaak langdurig wordt onderhandeld over de afwikkeling van de schade, terwijl vaak op zijn minst twijfelachtig is of vóór de definitieve vaststelling van de schade al van een ‘overeenkomst’ (als bedoeld in de tekst van art. 6.1.9.11, in de praktijk zal dit veelal een vaststellingsovereenkomst zijn tussen een benadeelde en de aansprakelijke partij en diens aansprakelijkheidsverzekeraar) kan worden gesproken. Om iedere twijfel hierover weg te nemen, werd de tekst van het tweede lid op dit punt aangepast: “Overeenkomstig hetgeen bij het mondeling overleg is aangekondigd, is aan lid 2 een nieuwe zin toegevoegd die voor het geval van overgang onder algemene titel alsnog aan het voorlopig verslag bij dit artikel tegemoet komt. Een belangrijke bron van vorderingen ter zake van ander nadeel dan vermogensschade is gelegen in nadeel door smart en pijn ter zake van lichamelijk letsel. In de praktijk wordt over de omvang van de schade, die als gevolg van lichamelijk letsel is ontstaan, vaak langdurig onderhandeld, mede omdat deze omvang zich dikwijls pas na geruime tijd met voldoende nauwkeurigheid laat vaststellen. Ook indien door de aansprakelijke persoon of zijn verzekeraars op de uiteindelijk te vergoeden schade voorschotten zijn betaald, zal het vaak op zijn minst twijfelachtig zijn, of reeds vóór de definitieve vaststelling tussen partijen voldoende overeenstemming bestaat om van een overeenkomst te spreken, waarbij het recht op vergoeding van immateriële schade in beginsel is vastgelegd. Zou de benadeelde tijdens de onderhandelingen door welke oorzaak ook komen te overlijden, dan zou zo geheel tegen zijn bedoeling in het recht tot vergoeding van zodanige schade verloren gaan ondanks de rol die dit recht wellicht bij de onderhandelingen reeds heeft gespeeld. De ondergetekende meent daarom dat voor de overgang onder algemene titel voldoende moet zijn dat gerechtigde zelf aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.
\nVoor overdracht en beslag dient de regel van de eerste zin onverkort te blijven gelden.”
\n4.73 Bij de behandeling in de Eerste Kamer is vervolgens nog gevraagd om kritisch te reflecteren op art. 6.1.9.11 naar aanleiding van de beschouwingen van Overeem in zijn boek Smartegeld uit 1979. Overeem betoogde dat ander nadeel dan vermogensschade zich net als vermogensschade ervoor leent om te worden gecompenseerd, zij het indirect. Hij verdedigde op grond hiervan een vrijwel onbeperkte aansprakelijkheid voor ander nadeel (‘ideële schade’). Volgens het Eindverslag I bij art. 6.1.9.11 kwam deze opvatting in botsing met de grondgedachte van de bepaling om een excessieve ontwikkeling van vergoeding voor ander nadeel te voorkomen en (dus) om slechts een niet-excessieve vergoeding toe te kennen in gevallen waarin een vergoeding niet kan worden gemist: “Het is duidelijk dat hij aldus in botsing komt met de grondgedachte van artikel 6.1.9.11 [art. 6:106 BW (oud), A-G] dat een excessieve ontwikkeling van vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade beoogt te voorkomen door deze te beperken tot de gevallen waar zij niet gemist kan worden en door de omvang ervan te koppelen aan factoren die toekenning van excessieve bedragen kunnen beletten. Er bestaat geen aanleiding deze grondgedachte thans te laten varen.”
\n4.74 Overeem had op art. 6:106 BW (oud) ook de kritiek geuit dat daarin eenzijdig zou zijn gekozen voor de genoegdoeningsfunctie in plaats van voor de compensatiefunctie van smartengeld – en dus dat de vergoeding voor ander nadeel enkel zou zijn gegrond op genoegdoening, welk begrip hij opvatte als een soort straf die aan de dader werd opgelegd. In reactie op deze kritiek werd nog eens verduidelijkt hoe het begrip ‘genoegdoening’ in de context van art. 6:106 BW (oud) moet worden begrepen. Genoegdoening is niet ‘dadergeoriënteerd’ (een straf voor de dader), maar ‘slachtoffergeoriënteerd’ (goedmaking van het onrecht dat het slachtoffer heeft ondergaan of bevrediging van het rechtsgevoel van het slachtoffer): “In de memorie van antwoord, wordt ter toelichting van het hoogst persoonlijk karakter van de vordering wel gesproken van een genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde, maar daarmee wordt slechts bedoeld dat het artikel – mede – steunt op de gedachte van goedmaking van het onrecht dat de getroffene heeft ondergaan of – zoals de toelichting van het driemanschap het uitdrukt – ter bevrediging van zijn rechtsgevoel. Deze gedachte (…) past vooral goed bij de gevallen van aantasting van de persoon, waarop in artikel 6.1.9.11 [uiteindelijk uitgemond in art. 6:106 BW (oud), A-G] dan ook sterk de nadruk ligt. De goedmaking geschiedt niet door het opleggen van een maatregel van poenale aard, maar door het toekennen van een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding, zoals de aanhef van het artikel uitdrukkelijk zegt.”
\n4.75 De beperkingen voor overgang en beslag uit art. 6.1.9.11 passen bij deze gedachte van genoegdoening, in welk verband bij de parlementaire behandeling is onderstreept dat het aan het slachtoffer is om te beslissen of genoegdoening op haar plaats is: “Het tweede lid past bij de gedachte van „genoegdoening”. Het is aan de getroffene om te beslissen of hij deze op haar plaats acht. Overeem komt vanuit de door hem aangehangen theorie tot een andere uitkomst, maar voert geen praktische redenen aan waarom aanspraken op smartegeld, ook voordat deze beslissing is genomen, vrij behoren te kunnen vererven en te worden verhandeld en dat zij ook door schuldeisers of de faillissementscurator geldend behoren te worden gemaakt. (…)”
\n4.76 Bij gelegenheid van de totstandkoming van de Invoeringswetgeving zijn opnieuw vragen gesteld over art. 6.1.9.11 lid 2. Bij de totstandkoming van deze wetsbepaling was gezegd dat een aanspraak op smartengeld niet in de huwelijksgemeenschap valt, maar in latere rechtspraak heeft Uw Raad geoordeeld dat een aanspraak op smartengeld “wanneer een vordering ter zake is ingesteld voor of staande het huwelijk van echtgenoten” is aan te merken als een goed in de zin van art. 1:94 lid 1 BW. Dit vormde aanleiding voor de vraag of het noodzakelijk is dat de benadeelde zelf aanspraak maakt op smartengeld, of dat bijvoorbeeld de echtgenoot van de benadeelde of een curator of bewindvoerder dit mag doen wanneer de benadeelde daartoe zelf niet bij machte is: “De vraag die rijst is of de andere echtgenoot krachtens regels van huwelijksgoederenrecht ook zodanige vorderingen kan instellen of daaromtrent een overeenkomst kan aangaan (met het effect dat deze in de huwelijksgemeenschap valt), bij voorbeeld wanneer de benadeelde daartoe zelf niet bij machte is? Hoeft met andere woorden het aanspraak maken op de vergoeding als bedoeld in artikel 6.1.9.11 lid 2 [uiteindelijk uitgemond in art. 6:106 lid 2 BW (oud), A-G] niet persoonlijk door de benadeelde te geschieden? Indien niet, is het dan eveneens mogelijk dat over een gelaedeerde die er ernstig aan toe is, op verzoek van de toekomstige erfgenamen een curator of bewindvoerder wordt aangesteld en dat deze curator of bewindvoerder de in lid 2 voor overgang onder algemene titel vereiste mededeling doet?”
\n4.77 In het antwoord werd vooropgesteld dat de benadeelde zelf aanspraak moet maken op smartengeld. Dit neemt niet weg dat de echtgenoot de benadeelde kan vertegenwoordigen en dat eventueel ook vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming mogelijk is, al noopt ‘de strekking van de regeling’ (naar ik begrijp: het verschaffen van genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde, wat volgens de M.v.A. I (Inv.) meebrengt dat in beginsel slechts de benadeelde een smartengeldvordering moet kunnen instellen) tot terughoudendheid bij het aanvaarden hiervan. Verder kan een curator of bewindvoerder worden aangesteld die bevoegd is om de in art. 6:106 lid 2 BW (oud) bedoelde mededeling te doen: “De Commissie vroeg of het aanspraak maken op de vergoeding als bedoeld in art. 6.1.9.11 lid 2 [art. 6:106 lid 2 BW (oud), A-G] door de benadeelde persoonlijk moet geschieden, of dat ook de echtgenoot dit krachtens regels van huwelijksgoederenrecht kan doen. Deze vraag moet in eerstgemelde zin worden beantwoord. Totdat een der in lid 2 bedoelde handelingen (het instellen van een rechtsvordering, het sluiten van een overeenkomst, het doen van de mededeling) is verricht, is de vordering een aan de benadeelde echtgenoot toebehorend goed, waarover alleen hij kan beschikken; nadien is het een tot de gemeenschap behorend goed dat onder zijn bestuur staat. De benadeelde kan wel door zijn echtgenoot worden vertegenwoordigd; hierbij kan in verband met het sluiten van een overeenkomst of het doen van een mededeling als bedoeld in lid 2, tweede zin, eventueel ook aan vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming worden gedacht, zij het dat de strekking van de regeling tot terughoudendheid bij het aanvaarden van deze mogelijkheid noopt. Men zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 382 bovenaan, Asser-Hartkamp I nr. 468. Voorts is het mogelijk, zoals de Commissie suggereerde, dat op verzoek van bijv. de echtgenoot een curator of bewindvoerder wordt aangesteld die dan bevoegd is de in lid 2 bedoelde mededeling te doen.”
\n4.78 Na de vaststelling en invoering van (onder meer) Boek 6 BW trad art. 6:106 lid 2 BW (oud) per 1 januari 1992 in werking. Deze bepaling luidde als volgt:
\nHet recht op een vergoeding, als in het vorige lid bedoeld [voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, A-G], is niet vatbaar voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.
\n4.79 In de literatuur werd kritiek geleverd op art. 6:106 lid 2 BW (oud) (zie hierover uitvoerig hierna in randnummers 4.101 e.v.). Bij de behandeling van het eerste wetsvoorstel waarin een recht op vergoeding van affectieschade werd geïntroduceerd, werd op bepaalde kritiek uit de literatuur ingegaan. Daarbij kwam onder meer opnieuw de vraag aan de orde of de in art. 6:106 lid 2 BW (oud) vervatte beperkingen voor overgang en beslag van het recht op smartengeld wel gerechtvaardigd waren, onder verwijzing naar het betoog van Lindenbergh dat de bepaling beter kon worden geschrapt. Lindenbergh bepleitte om de aanspraak op smartengeld te behandelen als een normaal vermogensbestanddeel, waarbij het overlijden van de benadeelde (slechts) doorwerkt in de vaststelling van de hoogte van het smartengeld (met weglating van voetnoten): “Met betrekking tot vererving gaat het erom dat de gelaedeerde, voorzover hij tijdens zijn leven pijn en verdriet heeft geleden als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis, immateriële schade heeft geleden waarvoor de wet hem een recht op vergoeding geeft. Dat recht maakt op het moment van overlijden deel uit van zijn vermogen. Dat de benadeelde daarvan zelf niet tijdig heeft kunnen profiteren is, zo zou men kunnen zeggen, al erg genoeg. Dat mag echter geen reden zijn om het reeds ontstane vermogensbestanddeel aan zijn erfgenamen te onthouden. Onmogelijkheid van vererving zou bovendien een bonus kunnen vormen op vertraging in de schaderegeling en lijkt mij dan ook niet wenselijk. Het stellen van nadere beperkingen in de vorm van door de benadeelde te verrichten formaliteiten is evenmin wenselijk en juist zeer onpraktisch. In andere landen waar dergelijke eisen golden, zijn deze inmiddels ook geschrapt. Het is dan ook beter iedere beperking hier te laten vervallen, en tot de nalatenschap te rekenen het recht op vergoeding van de voor het overlijden geleden immateriële schade. Daarin ligt dan de beperking besloten dat het overlijden de duur van het lijden kan hebben beperkt, hetgeen in de omvang van de vergoeding tot uitdrukking kan worden gebracht. Daarin kan overigens evenzeer worden verdisconteerd dat het vooruitzicht van naderend overlijden de ernst van het leed mede kan hebben bepaald.”
\n4.80 De zojuist genoemde vraag werd bevestigend beantwoord, waarbij opnieuw de nadruk werd gelegd op de functie van smartengeld om genoegdoening te verschaffen in de relatie tussen de benadeelde en de aansprakelijke: “Bij de totstandkoming van artikel 6:106 BW is de vraag gerezen of het bijzondere doel waarmee een vergoeding wordt toegekend voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, medebrengt dat voor de aanspraak op deze vergoeding andere regels moeten gelden dan voor gewone geldvorderingen. Deze vraag is indertijd bevestigend beantwoord. Men zie Parl. Gesch. Boek 6, pp. 378–383. Het huidige lid 2 van artikel 106 is daar de resultante van en bepaalt dat het recht op vergoeding van immateriële schade niet vatbaar is voor overgang en beslag, tenzij het bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering in rechte is ingesteld. Voor een overgang onder algemene titel is vereist dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.
\nDeze bepaling beoogt recht te doen aan het hoogstpersoonlijk karakter van het recht op smartengeld. Dit hoogstpersoonlijk karakter hangt samen met de aard van de schade. Anders dan bij vermogensschade komt het recht op schadevergoeding niet in de plaats van een vermogensbestanddeel dat in waarde verminderd is, maar betreft het doorgaans een vergoeding voor smart, pijn etcetera. Deze vergoeding beoogt de benadeelde voor dit hem overkomen onheil genoegdoening te verschaffen in zijn relatie tot de laedens. Dit brengt in de eerste plaats mee dat de benadeelde ook zelf dient te kunnen beslissen of hij al dan niet aanspraak wil maken op smartengeld. Bij het recht op vergoeding van affectieschade is dit niet anders, nu goed denkbaar is dat sommige verwanten er moeite mee hebben om financieel profijt te trekken uit het overlijden of de ernstige verwonding van een naaste.
\nHet bijzondere karakter van het recht op smartengeld brengt verder mee dat het smartengeld ook daadwerkelijk aan de benadeelde ten goede moet komen, mede omdat hem alleen dan genoegdoening in zijn relatie tot de laedens wordt verschaft.”
\n4.81 Toenmalig minister van Justitie Donner zag aanleiding om de regeling over het leggen van beslag op het recht op smartengeld te wijzigen, in die zin dat dit recht volgens het nieuwe wetsvoorstel in het geheel niet vatbaar zou zijn voor beslag, dus ook niet wanneer dit recht bij overeenkomst is vastgelegd of ter zake een vordering is ingesteld. Daarnaast werden de beperkingen voor overgang van het recht op smartengeld onder bijzondere titel in het nieuwe wetsvoorstel geschrapt. Volgens Donner verzette het persoonlijke karakter van smartengeldvorderingen zich niet tegen een ongeclausuleerde overgang van zulke vorderingen onder bijzondere titel, omdat de benadeelde in deze gevallen (impliciet) te kennen geeft aanspraak te maken op smartengeld en hij doorgaans ook een tegenprestatie zal verkrijgen voor de overgang onder bijzondere titel. Ook werd onwenselijk gevonden dat de beperkingen voor overgang onder bijzondere titel ook de mogelijkheden beperkten voor subrogatie (overgang van de vorderingen van de benadeelde op de verzekeraar die de schade vergoedt): “Anders dan bij beslag verzet het hoogstpersoonlijk karakter van het recht op smartengeld zich niet tegen een (onbeperkte) overgang onder bijzondere titel. Indien immers een benadeelde zijn vordering overdraagt (of daarop een pandrecht vestigt), geeft hij daarmee in de eerste plaats impliciet te kennen aanspraak te willen maken op de vordering. Verder verkrijgt de benadeelde daarbij doorgaans een tegenprestatie, zodat hij in ieder geval indirect profiteert van de aanspraak. Zo is denkbaar dat een derde aan de benadeelde het smartengeld voldoet, tegen overdracht van de vordering van de benadeelde. Indien de benadeelde zo zijn vordering zou willen verzilveren, vereist de huidige regeling evenwel dat het recht op vergoeding eerst bij overeenkomst is vastgelegd of de benadeelde ter zake een procedure start.
\nDeze beperking is vooral gemotiveerd door de onzekerheid die zou bestaan ten aanzien van het bedrag dat de overgedragen vordering zal opleveren, waardoor het een hoog speculatief karakter zou hebben. Dit geldt echter evenzogoed voor andere vorderingen tot schadevergoeding die worden overgedragen, waarbij bovendien zij bedacht dat indien een vordering in rechte is ingesteld, de uitkomst van de procedure ook nog speculatief is. Niet valt daarom in te zien waarom een overdracht (cessie) van een recht op smartengeld niet zonder beperkingen mogelijk zou kunnen zijn aan degene die de immateriële schade van de gelaedeerde heeft vergoed. Verder valt er op te wijzen dat de beperkte mogelijkheid van overgang tot gevolg heeft dat op een verzekeraar die de immateriële schade van een verzekerde heeft vergoed, de rechten die de verzekerde tegen de laedens heeft, niet ingevolge artikel 284 Wetboek van Koophandel bij wijze van subrogatie overgaan, en dus de verzekeraar ter zake van deze schade geen verhaal kan nemen op de laedens. (...) In de voorgestelde nieuwe redactie van artikel 106 lid 2 BW is daarom iedere beperking voor een overgang onder bijzondere titel vervallen.”
\n4.82 Minister Donner wenste daarentegen het mededelingsvereiste uit art. 6:106 lid 2 BW (oud) voor overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld te handhaven. Het hoogstpersoonlijke karakter van dat recht verzette zich volgens hem (wel) tegen vererving van dat recht, omdat het smartengeld in geval van vererving niet meer kan dienen ter verzachting van het leed van de rechtstreeks getroffen benadeelde. Maar omdat hij het onwenselijk vond dat de aansprakelijke partij dan een perverse prikkel zou hebben om de schadeafwikkeling te vertragen (bij overlijden van de benadeelde zou de aansprakelijke immers geen smartengeld meer verschuldigd zijn), voorzag de wet toch in een mogelijkheid voor vererving van het recht op smartengeld, maar dan slechts onder de voorwaarde dat aan het mededelingsvereiste is voldaan: “Gehandhaafd is daarentegen de beperking voor een overgang onder algemene titel, namelijk het vereiste dat de benadeelde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken. Goed beschouwd verzet het hoogstpersoonlijk karakter van het recht op smartengeld zich tegen de vererving daarvan, omdat het smartengeld niet meer kan dienen om het leed van de benadeelde te verzachten. Dit zou evenwel meebrengen dat het niet voldoen daarvan een voordeel oplevert voor de laedens, hetgeen een onwenselijke stimulans zou zijn voor een trage schadeafwikkeling. De huidige regeling voorkomt dit, en is wel in overeenstemming met het andere element van het hoogstpersoonlijke karakter van het recht op smartengeld, namelijk dat de benadeelde zelf dient te beslissen of hij daar al dan niet aanspraak op wil maken.”
\n4.83 Minister Donner ging ook in op het pleidooi van Lindenbergh om het mededelingsvereiste te laten vervallen. Tegen dit pleidooi voerde de minister allereerst het bezwaar aan dat nabestaanden, wanneer het recht op smartengeld onbeperkt vatbaar is voor een overgang onder algemene titel, smartengeld zouden kunnen vorderen in gevallen waarin de benadeelde daarop zelf geen aanspraak wilde maken. Zijn tweede bezwaar was dat het schrappen van het mededelingsvereiste vooral een verschil zou maken in gevallen waarin een benadeelde kort na een verwonding overlijdt. Het gevolg van het schrappen van het vereiste zou dan zijn dat nabestaanden van een benadeelde die kort na een verwonding overlijdt beter af zijn dan nabestaanden van wie een verwant onmiddellijk na de verwonding overlijdt. De minister achtte dit onderscheid kennelijk niet gerechtvaardigd, mede gelet op het in het wetsvoorstel geïntroduceerde recht op vergoeding van affectieschade voor erfgenamen van de benadeelde: “In het (…) artikel van Lindenbergh wordt bepleit ook deze beperking te laten vervallen, zodat het recht op smartengeld onbeperkt vatbaar is voor een overgang onder algemene titel. Daartegen bestaat in de eerste plaats het bezwaar dat nabestaanden smartengeld kunnen vorderen in het geval een benadeelde zelf heeft gemeend daarop geen aanspraak te willen maken. Zo is bijvoorbeeld goed denkbaar dat sommige verwanten er moeite mee hebben om financieel profijt te trekken uit het overlijden of de ernstige verwonding van een naaste. Bedacht zij voorts dat een onbeperkte overgang onder algemene titel in de praktijk vooral gevolgen zal hebben in situaties waarin een benadeelde kort na zijn verwonding overlijdt; erfgenamen kunnen ook dan aanspraak maken op het smartengeld dat de benadeelde anders zou toekomen. Het onderhavige wetsvoorstel kent evenwel aan nabestaanden een eigen recht op smartengeld toe. Voorkomen moet worden dat nabestaanden door deze feitelijke gang van zaken tweemaal smartengeld kunnen vorderen, en aldus meer smartengeld kunnen vorderen dan nabestaanden van wie een verwant onmiddellijk overlijdt.”
\n4.84 Het wetsvoorstel heeft de eindstreep niet gehaald. In 2010 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel verworpen. Daarom zijn ook de in dat voorstel opgenomen wijzigingen van art. 6:106 lid 2 BW (oud) niet doorgevoerd en bleef deze bepaling ongewijzigd.
\n4.85 Vervolgens werd in 2015 een tweede wetsvoorstel ingediend waarbij de vergoeding van affectieschade mogelijk werd (met enige inhoudelijke aanpassingen op het punt van de affectieschade). Onderdeel van dit wetsvoorstel was van meet af aan (1) dat de inhoud van art. 6:106 lid 2 BW (oud) werd verplaatst naar art. 6:95 lid 2 BW en (2) dat de tekst zou worden aangepast, in die zin dat het recht op smartengeld zonder meer niet vatbaar is voor beslag en dat geen beperkingen meer gelden voor overgang van dit recht onder bijzondere titel.
\n4.86 De overwegingen over de ratio van (thans) art. 6:95 lid 2 BW zijn in het kader van dit wetsvoorstel enigszins anders geformuleerd dan in eerdere parlementaire stukken, maar liggen inhoudelijk sterk in het verlengde daarvan: aan de regeling van art. 6:95 lid 2 BW liggen de uitgangspunten van bestemming (smartengeld moet zoveel mogelijk ten goede komen aan de benadeelde zelf, omdat alleen dan genoegdoening wordt verschaft aan de benadeelde in diens relatie tot de aansprakelijke partij) en keuzevrijheid (een benadeelde moet zelf kunnen beslissen of hij al dan niet aanspraak wil maken op smartengeld) ten grondslag: “Deze bepaling beoogt recht te doen aan het hoogstpersoonlijk karakter van het recht op smartengeld. Dit karakter hangt samen met de aard van de schade. Het gaat bij smartengeld niet om het vergoeden van schade die een persoon in zijn vermogen lijdt, maar het beoogt een financiële tegemoetkoming te bieden voor pijn, verdriet en gederfde levensvreugde. Het bijzondere karakter van het recht op smartengeld brengt mee dat het smartengeld ook zoveel mogelijk aan de benadeelde ten goede moet komen; alleen dan wordt hem genoegdoening in zijn relatie tot de aansprakelijke persoon verschaft. Een benadeelde moet ook zelf kunnen beslissen of hij al dan niet aanspraak wil maken op smartengeld. Bij het recht op vergoeding van affectieschade is dit niet anders, nu goed denkbaar is dat sommige verwanten er moeite mee hebben om een financiële vergoeding te ontvangen ten gevolge van het overlijden of de ernstige verwonding van een naaste. Deze twee uitgangspunten (bestemming en keuzevrijheid) verklaren ook waarom alleen voor de aanspraak op vergoeding van smartengeld beperkingen gelden. Indien het smartengeld eenmaal is voldaan is de uitkering, als in beginsel ieder vermogensbestanddeel, vatbaar voor overgang en beslag.”
\n4.87 Hierop volgde een uitleg van de redenen om de beperkingen ten aanzien van beslag aan te scherpen en de beperkingen ten aanzien van overgang onder bijzondere titel te laten vervallen. Deze redenen zijn vergelijkbaar met de redenen die in dit verband werden genoemd in het hiervoor besproken eerste wetsvoorstel met betrekking tot de vergoeding van affectieschade (zie hiervoor randnummers 4.82 e.v.). Wat het handhaven van het mededelingsvereiste betreft, wordt in de memorie van toelichting bij het tweede wetsvoorstel slechts verwezen naar het persoonlijke karakter van het smartengeld en het uitgangspunt van keuzevrijheid: “Het wetsvoorstel wijzigt niet de voorwaarde die wordt gesteld aan de overgang van het recht op smartengeld onder algemene titel. Voor overgang onder algemene titel is vereist dat de benadeelde aan de wederpartij heeft meegedeeld aanspraak te maken op de vergoeding. Gelet op het persoonlijke karakter van smartengeld, is het aangewezen dat de benadeelde zelf beslist of hij hierop aanspraak wenst te maken en dat deze keuze niet zonder meer aan zijn nabestaanden toekomt. Dit laat vanzelfsprekend onverlet dat het onderhavige wetsvoorstel aan deze nabestaanden een eigen recht op affectieschade toekent.”
\n4.88 Ik vat het voorgaande samen. Het uitgangspunt van art. 6:106 lid 2 BW (oud) en zijn verschillende voorlopers in de ontwerpfase was dat het recht op smartengeld niet zonder meer vatbaar is voor overgang onder algemene titel en dus ook niet zonder meer vererft. Bij de keuze voor dit uitgangspunt is verwezen naar de genoegdoeningsfunctie en de compensatiefunctie van smartengeld. Omdat smartengeld wordt toegekend om genoegdoening te verschaffen in de relatie tussen de benadeelde en de aansprakelijke partij, moet in beginsel slechts die benadeelde zelf een ‘smartengeldvordering’ kunnen instellen (en dus in beginsel slechts die benadeelde kunnen bepalen of hij dergelijke genoegdoening verlangt). Omdat smartengeld na het overlijden van de benadeelde bovendien niet meer kan dienen om het leed van de benadeelde te verzachten, is ook de compensatiefunctie van smartengeld nadien geen grond meer om een vergoeding toe te kennen.
\nVolgens de oorspronkelijk voorgestelde tekst van art. 6.1.9.11 (dat uiteindelijk is uitgemond in art. 6:106 lid 2 BW (oud)) was daarom het uitgangspunt dat het recht op smartengeld niet overgaat onder algemene titel, tenzij dat recht bij overeenkomst is vastgelegd of terzake een vordering in rechte is ingesteld. Tijdens de parlementaire behandeling werd onder ogen gezien dat dit een betrekkelijk hoge drempel is voor het aanvaarden van een uitzondering, maar werd hieraan toch vastgehouden met het oog op de hiervoor genoemde genoegdoeningsfunctie. Dat de drempel voor het aanvaarden van een uitzondering in de eindtekst van art. 6:106 lid 2 BW (oud) toch is verlaagd ten opzichte van de drempel uit de oorspronkelijke tekst, heeft als reden dat voorkomen zou moeten worden dat het recht op smartengeld gefrustreerd zou worden wanneer in een letselschadezaak over de schadeomvang zou worden onderhandeld en de benadeelde zou overlijden vóórdat partijen voldoende overeenstemming hebben bereikt om te kunnen spreken van een ‘overeenkomst’ als bedoeld in de oorspronkelijke tekst van art. 6:106 lid 2 BW (oud).
\nOm dit niet beoogde resultaat te voorkomen (en wellicht ook om de aansprakelijke partij geen perverse prikkel te geven om de schadeafwikkeling te vertragen), werd daarom in de eindversie van art. 6:106 lid 2 BW (oud) het mededelingsvereiste opgenomen dat is behouden in het huidige art. 6:95 lid 2 BW. Het mededelingsvereiste houdt in dat voor overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld is vereist dat de gerechtigde (de benadeelde) aan de wederpartij (de aansprakelijke partij) heeft medegedeeld aanspraak te maken op smartengeld. Tijdens de totstandkoming van de Invoeringswetgeving werd opnieuw vooropgesteld dat de benadeelde persoonlijk aanspraak moet maken op smartengeld, al zijn ook enige mogelijkheden genoemd waarop de benadeelde hierbij kan worden vertegenwoordigd wanneer hij daartoe zelf niet bij machte is (vertegenwoordiging door de echtgenoot, een met terughoudendheid te aanvaarden mogelijkheid tot vertegenwoordiging op grond van zaakwaarneming en bevoegdheid van een curator of bewindvoerder tot het doen van de hiervoor bedoelde mededeling).
\nPas bij de behandeling van de wetsvoorstellen tot vergoeding van affectieschade is er getornd aan de tekst van art. 6:106 lid 2 BW. Uiteindelijk heeft dat ertoe geleid dat we met ingang van 1 januari 2019 werken met een tekst die in art. 6:95 lid 2 BW is terechtgekomen. In deze tekst worden niet langer beperkingen gesteld aan overgang onder bijzondere titel van het recht op smartengeld, maar is de beperking op het vlak van beslaglegging strenger gemaakt en de beperking ten aanzien van opvolging onder algemene titel gehandhaafd. Op het laatste punt is er uitdrukkelijk voor gekozen om het mededelingsvereiste te handhaven, gelet op het persoonlijke karakter van smartengeld en het daarmee samenhangende uitgangspunt van keuzevrijheid (de benadeelde moet zelf kunnen beslissen of hij al dan niet aanspraak wil maken op smartengeld).
\nEnkel bij de behandeling van het eerste wetsvoorstel affectieschade is daarnaast het argument gebruikt dat het laten vervallen van het mededelingsvereiste vooral verschil zou maken in gevallen waarin een benadeelde kort na een verwonding overlijdt, wat dan een niet-gerechtvaardigd verschil zou opleveren tussen nabestaanden van een benadeelde die kort na een verwonding overlijdt (zij hebben wel een vererfd recht op smartengeld) en nabestaanden van een benadeelde die onmiddellijk na de verwonding overlijdt (geen vererfd recht op smartengeld).
\nRechtspraak van Uw Raad over het mededelingsvereiste 4.89 Dan kom ik nu toe aan een bespreking van de rechtspraak van Uw Raad over het mededelingsvereiste. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is het mededelingsvereiste slechts in vier uitspraken van Uw Raad aan de orde geweest: twee van de civiele kamer in letselschadezaken en twee van de belastingkamer die betrekking hebben op (smartengeld wegens) overschrijding van de redelijke termijn.
\n4.90 Eén van de uitspraken van de civiele kamer betreft het hiervoor al uitvoerig behandelde Coma-arrest. In dat arrest heeft Uw Raad enkel overwogen dat in het betreffende geval in cassatie ervan moest worden uitgegaan dat was voldaan “aan het in het tweede lid van artikel 6:106 met betrekking tot de overgang onder algemene titel bepaalde”. In cassatie was namelijk geen klacht gericht tegen rov. 4.1.1 van het rechtbankvonnis, waarin de rechtbank had overwogen: “(…) Gelet op de omstandigheden van het geval kon deze aanspraak niet anders worden gedaan dan via zaakwaarneming, zoals thans door zijn echtgenote ook ter hand is genomen; aan de (vermoedelijke) wil van [de werknemer/benadeelde, A-G] tot het aanspraak maken op immateriële schadevergoeding is aldus voldoende uiting gegeven (...)”. Uw Raad heeft in het Coma-arrest dus geen oordeel gegeven over de (on)juistheid of (on)begrijpelijkheid van dit rechtbankoordeel.
\n4.91 Het tweede arrest van de civiele kamer is dat inzake St. Paul uit 2006. In die zaak was de benadeelde overleden aan de gevolgen van letsel dat hij had opgelopen door een hersenoperatie. De advocaat van deze benadeelde had het ziekenhuis, een half jaar voordat de benadeelde overleed, per brief aansprakelijk gesteld “voor de schade die het gevolg is van het letsel dat hij heeft opgelopen (…)” door de uitgevoerde hersenoperatie. De vraag was of de inhoud van deze brief moest worden aangemerkt als een ‘mededeling’ in de zin van art. 6:106 lid 2 BW (oud), dus als een mededeling die inhield dat de benadeelde aanspraak maakte op smartengeld. De aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis stelde zich op het standpunt dat het recht op smartengeld van de benadeelde, bij gebreke van de hiervoor bedoelde mededeling, niet was overgegaan op diens erven en dat sprake was van een beroepsfout van de advocaat.
\n4.92 Uw Raad heeft vooropgesteld dat voor het antwoord op de vraag of deze mededeling kan worden aangemerkt als een mededeling waarin de benadeelde aanspraak maakt op smartengeld (als bedoeld in art. 6:106 lid 2 BW (oud)), bepalend is de betekenis die de ontvanger daaraan in de gegeven omstandigheden heeft toegekend en heeft mogen toekennen: “3.3 Het recht op vergoeding van immateriële schade is een hoogstpersoonlijk recht in dier voege dat de benadeelde zelf moet laten blijken dat hij genoegdoening voor ander nadeel dan vermogensschade wenst (HR 20 september 2002, nr. C00/328, NJ 2004, 112 [het Coma-arrest, A-G]). In de onderhavige procedure is uitgangspunt dat aan dit vereiste is voldaan. St. Paul [de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis, A-G] heeft slechts aangevoerd dat de brief van 18 september 1998 niet de door art. 6:106 lid 2 BW vereiste mededeling aan het ziekenhuis inhield dat [betrokkene 1] op vergoeding van immateriële schade aanspraak maakte, en dat [eiser] door die mededeling niet in de brief op te nemen een beroepsfout heeft begaan.
\nHet middel bestrijdt terecht niet het oordeel van het hof in rov. 4.2.2 dat voor het antwoord op de vraag of een mededeling aangemerkt kan worden als een mededeling van de benadeelde ([betrokkene 1]) waarin deze aanspraak maakt op smartengeld bepalend is de betekenis die degene tot wie de mededeling was gericht (het ziekenhuis) daaraan in de gegeven omstandigheden heeft toegekend en heeft mogen toekennen. In het licht van de strekking van art. 6:106 lid 2, zoals deze naar voren komt uit de in de conclusie van de Procureur-Generaal weergegeven ontstaansgeschiedenis van deze bepaling en de Kamerstukken betreffende wetsvoorstel 28781 (…), is er geen reden om aan de inhoud van de bedoelde mededeling verdergaande eisen te stellen.”
\n4.93 Het hof had geoordeeld dat het ziekenhuis de brief niet zo hoefde op te vatten dat daarin mede aanspraak werd gemaakt op vergoeding van immateriële schade. Uw Raad achtte dit oordeel onbegrijpelijk, in het licht van de stellingen die de advocaat hierover in feitelijke instanties had aangevoerd. Het gaat hier dus om een uitlegoordeel dat ons weinig leert over de strekking van het mededelingsvereiste.
\n4.94 Een meer inhoudelijk oordeel over het mededelingsvereiste is te vinden in twee arresten van de belastingkamer van Uw Raad over (smartengeld wegens) overschrijding van de redelijke termijn. Omdat in het tweede arrest (een overzichtsarrest) alleen wordt verwezen naar het eerste, bespreek ik alleen het eerste arrest.
\n4.95 In de betreffende zaak had de erflaatster procedures aanhangig gemaakt over naheffingsaanslagen die aan haar waren opgelegd. Die procedures hadden zo lang geduurd dat de redelijke termijn was overschreden. In hoger beroep lag onder meer de vraag voor of de belanghebbenden, in hun hoedanigheid van erfopvolgers van erflaatster, aanspraak konden maken op vergoeding van de door erflaatster geleden immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het hof had geoordeeld van niet, omdat niet aannemelijk was geworden dat de erflaatster bij leven aanspraak op die vergoeding heeft gemaakt en (dus) niet was voldaan aan het bepaalde in art. 6:106 lid 2 BW (oud).
\n4.96 Naar het oordeel van Uw Raad gaf dit oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uw Raad stelde voorop dat voor de toekenning van schadevergoeding wegens het overschrijden van de redelijke termijn het ontstaan van spanning en frustratie in beginsel wordt verondersteld, en dat bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding wordt geabstraheerd van de daadwerkelijk door de benadeelde ondervonden spanning en frustratie: “2.3 Bij de beoordeling van deze klacht dient te worden vooropgesteld dat voor de toekenning van een schadevergoeding wegens het overschrijden van de redelijke termijn het ontstaan van spanning en frustratie – behoudens bijzondere omstandigheden – wordt verondersteld, en dat voor het bepalen van de hoogte van de ter zake toe te kennen schadevergoeding in beginsel niet van belang is in welke mate de betrokkene daadwerkelijk spanning en frustratie heeft ondervonden. Ook in de bijzondere gevallen waarin geen vergoeding wordt toegekend – met name indien de procedure over een zeer gering financieel belang gaat – wordt geabstraheerd van de vraag of daadwerkelijk spanning en frustratie is ondervonden (zie HR 29 november 2013, nr. 12/04301, ECLI:NL:HR:2013:1361, BNB 2014/5, en HR 20 juni 2014, nr. 13/01045, ECLI:NL:HR:2014:1461, BNB 2014/200).”
\n4.97 Omdat de concrete aantasting van de persoon van de benadeelde als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW (oud) in dit stelsel geen wezenlijke rol meer speelt, rees volgens Uw Raad de vraag of de vererving van de smartengeldvordering wegens overschrijding van de redelijkheid niettemin werd beperkt door art. 6:106 lid 2 BW (oud). Uw Raad heeft deze vraag ontkennend beantwoord, op de grond dat het (hoogst)persoonlijke karakter van het recht op smartengeld ontbreekt, terwijl dat karakter blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:106 lid 2 BW (oud) de rechtvaardiging vormt voor die bepaling: “2.5. Op grond van die volzin [de laatste volzin van art. 6:106 lid 2 BW (oud), A-G] is het recht op een vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat niet vatbaar voor overgang onder algemene titel, tenzij de gerechtigde aan de wederpartij heeft meegedeeld aanspraak te maken op de vergoeding. De rechtvaardiging van dat voorschrift is gelegen in het (hoogst)persoonlijke karakter van de aanspraak (zie Parl. gesch. Boek 6, blz. 378, 381 en 383). In verband met hetgeen hiervoor in 2.3 is overwogen, ontbreekt dat (hoogst)persoonlijke karakter in het stelsel van schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Om die reden staat de tweede volzin van artikel 6:106, lid 2, BW niet eraan in de weg dat aan erfgenamen op hun verzoek een schadevergoeding wordt toegekend in verband met de lange duur van de procedure, ook voor zover daarin een vergoeding besloten ligt voor een gedeelte van die duur waarin de erflater procespartij was en deze geen aanspraak op een zodanige vergoeding heeft gemaakt.”
\n4.98 De hier gevolgde argumentatie is niet overtuigend. Zoals hiervoor aan de orde kwam (zie uitvoeriger in randnummer 4.88), is bij de keuze voor de regeling van overgang onder algemene titel van het recht op smartengeld uit art. 6:106 lid 2 BW (oud) verwezen naar de compensatie- en genoegdoeningsfunctie van smartengeld. Uit de genoegdoeningsfunctie vloeit het uitgangspunt van keuzevrijheid voort. Dit uitgangspunt houdt in dat in beginsel slechts de benadeelde een smartengeldvordering moet kunnen instellen. “In zoverre” heeft die vordering een hoogstpersoonlijk karakter, aldus nog steeds de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:106 lid 2 BW (oud). Niet valt in te zien waarom het veronderstelde bestaan van schade en het abstraheren bij de schadebegroting afbreuk zouden doen aan het genoemde uitgangspunt. Bovendien wordt ook bij het recht op vergoeding van affectieschade gewerkt met veronderstellingen en abstracties, maar die omstandigheden laten onverlet dat het mededelingsvereiste ook op dat recht van toepassing is.
\n4.99 Wat leert de rechtspraak van Uw Raad ons kortom over het mededelingsvereiste? Twee van de vier arresten waarin het mededelingsvereiste aan bod is gekomen (Coma en St. Paul), verschaffen geen nieuwe inzichten in dit vereiste ten opzichte van wat reeds uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:106 lid 2 BW (oud) en art. 6:95 lid 2 BW volgt. Dit ligt anders voor de twee arresten van de belastingkamer waaruit lijkt te volgen dat het mededelingsvereiste niet in de weg staat aan vererving van het recht op smartengeld wanneer wordt verondersteld dat immateriële schade is geleden en wanneer bij de schadebegroting wordt geabstraheerd van omstandigheden die de (concrete) benadeelde betreffen, omdat de smartengeldvordering dan geen hoogstpersoonlijk karakter zou hebben.
\nIn die arresten wordt mijns inziens echter uitgegaan van een onjuiste invulling van het (hoogst)persoonlijke karakter van de smartengeldvordering. Niet alleen heeft een smartengeldvordering volgens de parlementaire geschiedenis alleen in zoverre een hoogstpersoonlijk karakter dat het in beginsel aan de benadeelde zelf is om bepalen of hij genoegdoening verlangt of niet (zie de samenvatting hiervoor in randnummer 4.88), maar ook bij (de overgang onder algemene titel door) vererving van het recht op vergoeding van affectieschade geldt het mededelingsvereiste van art. 6:95 lid 2 BW, terwijl dat recht wordt gekenmerkt door serieuze abstracties. De lijn uit deze arresten van de belastingkamer verdient daarom geen navolging.
\n4.100 Ook in de feitenrechtspraak komt het mededelingsvereiste geregeld aan bod. Alleen al de recente rechtspraak over art. 6:95 lid 2 BW levert een diffuus beeld op. In verschillende zaken is geoordeeld dat terecht een beroep werd gedaan op het niet-vervuld zijn van het mededelingsvereiste, met als gevolg dat het recht op smartengeld niet was overgegaan onder algemene titel. In andere zaken werd – langs de lijnen van het hierna te bespreken betoog van Verheij (zie randnummers 4.119 e.v.) – geoordeeld dat een beroep op het niet-vervuld zijn van het mededelingsvereiste naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. In een aantal zaken is geoordeeld dat beantwoording van de vraag of was voldaan aan het mededelingsvereiste (en van de hieraan gerelateerde vragen over de uitleg van een mededeling en de mogelijkheid tot vertegenwoordiging van de benadeelde) een onevenredige belasting van het strafgeding opleverde. Weinig verrassend is dat er ook uitspraken zijn waarin werd geoordeeld dat aan het mededelingsvereiste was voldaan.
\nDe literatuur over het mededelingsvereiste 4.101 Dan zijn we nu toegekomen aan wat in de literatuur over het mededelingsvereiste is geschreven. Ik geef de literatuur hierna eerst ‘neutraal’ weer, in volgorde van verschijningsdatum. Mijn evaluatie van het mededelingsvereiste, waaruit ook kan worden afgeleid hoe ik me verhoud tot de standpunten hierover in de literatuur, is te vinden in randnummers 4.127 e.v.
\n4.101 Van Dam vergeleek in 1991 de regeling van art. 6:106 lid 2 BW (oud) met de wijze waarop de vererving van een smartengeldvordering naar Duits recht is geregeld. Aanvankelijk was in § 847 Abs. 1 BGB bepaald dat een smartengeldvordering pas op erfgenamen overging, indien de vordering door de schadeveroorzaker bij overeenkomst was erkend of indien de aanspraak vóór het overlijden van de gewonde ‘rechtsabhängig’ was geworden. Naar aanleiding van kritiek in de literatuur – met name op het vereiste van ‘Rechtsabhängigkeit’ dat knelde in gevallen waarin de benadeelde korte tijd na het ongeval overleed – is de wet aangepast en sindsdien gaat de smartengeldvordering naar Duits recht zonder beperkingen op erfgenamen over. De correctie op deze vrije vererving werd sindsdien gezocht in de hoogte van het smartengeld (naarmate minder tijd is verstreken tussen het ongeval en het overlijden, wordt een lagere vergoeding toegekend), zo schetste Van Dam.
\n4.103 Van Dam verwachtte dat art. 6:106 lid 2 BW (oud) tot “aanzienlijk minder complicaties” aanleiding zou geven dan § 847 Abs. 1 BGB (oud). Hiertoe voerde hij aan dat het mededelingsvereiste uit art. 6:106 lid 2 BW (oud) een minder streng vereiste was dan naar Duits (oud) recht gold. Bovendien zag hij de voordelen van een “ruimer ‘flankerend’ beleid met name bij de vertegenwoordigingsmogelijkheden in geval van bewusteloosheid van het slachtoffer”, onder verwijzing naar de in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:106 lid 2 BW (oud) genoemde mogelijkheid van zaakwaarneming en de mogelijkheid van een volmacht of lastgeving bij voorbaat. Wel signaleerde Van Dam dat zich moeilijkheden konden voordoen in gevallen waarin weinig tijd verstrijkt tussen het ongeval en overlijden, waarbij hij vooral problemen had met de ontvangsttheorie uit art. 3:37 lid 3 BW.
\nOm ‘Duitse toestanden’ te voorkomen, zou die bepaling in de hiervoor bedoelde gevallen aan de hand van art. 6:2 lid 2 BW buiten toepassing moeten worden gelaten en zou het tijdstip van verzending van de mededeling bepalend moeten zijn. Eén bezwaar tegen het mededelingsvereiste zou dan nog overblijven, namelijk het bezwaar dat een benadeelde of diens verwanten zich in een penibele situatie bezig moeten houden met het veiligstellen van de smartengeldvordering. De praktijk zou volgens Van Dam moeten uitwijzen of het belang om vast te houden aan het hoogstpersoonlijke karakter van de smartengeldvordering tegen dit bezwaar opweegt.
\n4.104 Lindenbergh heeft de scherpste kritiek geuit op art. 6:106 lid 2 BW (oud). In zijn proefschrift uit 1998 betoogde hij dat de voorwaarde (voor vererving) dat de gelaedeerde zelf kenbaar moet maken dat hij smartengeld wenst, niet goed te rechtvaardigen is. Zij laat zich volgens hem in de eerste plaats niet rechtvaardigen door de genoegdoeningsfunctie, omdat met de mededeling van de benadeelde dat hij aanspraak maakt op smartengeld, niet is gewaarborgd dat genoegdoening wordt verkregen in de relatie tussen de benadeelde en de aansprakelijke partij. Evenmin laat de voorwaarde zich volgens hem rechtvaardigen door het bijzondere karakter van smartengeld ten opzichte van vermogensschade, omdat hij betwijfelde of de gedachte dat het vorderen van smartengeld onethisch is nog breed wordt aangehangen (met weglating van voetnoten, op één na): “De voorwaarde dat de gelaedeerde zelf kenbaar dient te maken smartengeld te wensen – en met het oog daarop het stellen van eisen voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen, zoals het doen van een mededeling of het instellen van een vordering in rechte – is mijns inziens echter niet goed te rechtvaardigen. Zij laat zich in de eerste plaats niet rechtvaardigen – zoals de Toelichting Meijers suggereert – door het ‘bijzondere doel’, te weten ‘een genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde’, omdat met het verrichten van de vereiste handelingen nog geen genoegdoening wordt verkregen. Zij suggereert bovendien dat de beslissing om een vergoeding in geld te vorderen hier meer bijzonder is dan waar het bijvoorbeeld vermogensschade betreft, maar ook dit vormt mijns inziens onvoldoende reden voor beperking van het intreden van vermogensrechtelijke gevolgen.
\nDe gedachte zou kunnen zijn dat sommige gelaedeerden het ‘onethisch’ zouden vinden om smartengeld te vorderen. Ik meen dat die gedachte, die overigens ook voor het vorderen van vergoeding van vermogensschade kan gelden – zeker inmiddels en in de gevallen waarin krachtens de wet een recht op vergoeding bestaat – niet meer op zo grote schaal wordt aangehangen, dat zij het stellen van de nadere eis van een handeling van de gelaedeerde kan rechtvaardigen. In dat licht wegen de nadelen van het stellen van nadere eisen voor het intreden van bepaalde vermogensrechtelijke rechtsgevolgen mijns inziens zwaarder dan hetgeen daarmee beoogd wordt. Het is dan ook vanuit dit oogpunt beter dergelijke eisen te laten vervallen.
\nDaarbij kan worden opgemerkt dat de benadeelde in beginsel zelf de mogelijkheid behoudt om af te zien van het vorderen van smartengeld.”
\n4.105 Lindenbergh voelde meer voor de gedachte dat het persoonlijke karakter van smartengeld meebrengt dat de vergoeding daadwerkelijk aan de benadeelde ten goede dient te komen, maar merkte ook ten aanzien van die gedachte op dat het doen van (bijvoorbeeld) de in art. 6:106 lid 2 BW (oud) bedoelde mededeling niet waarborgt dat het smartengeld daadwerkelijk door de benadeelde wordt genoten. Art. 6:106 lid 2 BW (oud) bood volgens hem dan ook “vlees noch vis” en hij bepleitte om deze bepaling te schrappen en per figuur (overgang, beslag, overdraagbaarheid) te bezien in hoeverre het recht op smartengeld een bijzondere positie verdient. Hij wees er ook op dat het Duitse, Franse, Belgische en Engelse recht geen regel zoals neergelegd in art. 6:106 lid 2 BW (oud) kennen, en dat de Nederlandse regeling dus een curiosum is.
\n4.106 Specifiek over de beperkingen die art. 6:106 lid 2 BW (oud) stelde aan de vererving van een smartengeldvordering, stelde Lindenbergh voorop dat onmogelijkheid van vererving hem niet wenselijk leek. Dit was in zoverre dus in lijn met het standpunt van de wetgever: vererving was immers niet uitgesloten, enkel aan beperkingen onderhevig. Maar ook deze in de wet aangebrachte beperkingen aan vererving van een smartengeldvordering achtte Lindenbergh onwenselijk. Zijn argumenten zijn vergelijkbaar met de hiervoor genoemde argumenten tegen de vermogensrechtelijke beperkingen uit art. 6:106 lid 2 BW (oud) in algemene zin (met weglating van voetnoten): “Ook het aanbrengen van nadere beperkingen acht ik niet gewenst. Wanneer men tracht de vererving ‘uit te stellen’ door het stellen van eisen in de vorm van een mededeling aan de laedens of het instellen van een vordering in rechte, wordt daarmee het ‘bezwaar’ dat de gelaedeerde na zijn overlijden niet van het smartengeld kan profiteren niet ondervangen, terwijl dergelijke nadere eisen per definitie betrekkelijk willekeurig zijn en tot praktische problemen aanleiding zullen geven. De ratio van dergelijke eisen – dat de benadeelde zelf kenbaar moet hebben gemaakt aanspraak te maken op smartengeld – acht ik van gering gewicht. Daar komt bij dat beperkingen in de mogelijkheid van vererving door de nabestaanden als zeer onrechtvaardig (zullen) worden ervaren, met name in gevallen waarin tussen de verwonding en het overlijden slechts betrekkelijk weinig tijd verstrijkt.”
\n4.107 Over latere publicaties van Lindenbergh kom ik hierna in randnummers 4.114 en 4.125 nog te spreken.
\n4.107 Verheij schaarde zich “in grote lijnen” achter de kritiek van Van Dam en Lindenbergh op art. 6:106 lid 2 BW (oud), met name omdat deze bepaling er niet voor zorgt dat de smartengeldvergoeding daadwerkelijk aan de benadeelde ten goede komt. Weliswaar onderschreef hij deze ratio (‘smartengeld moet ten goede komen aan de benadeelde’), maar hij achtte de in de literatuur geuite kritiek op het mededelingsvereiste gegrond en pleitte daarom voor schrapping van deze beperking op de vererving van de smartengeldvordering: