b. Voor zover het oordeel van het hof in rov. 6.17.3-6.17.4 aldus moet worden begrepen dat een fusie niet nietig kan zijn, getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. c. Het hof heeft “miskend” dat [eiser] heeft betoogd dat de fusie (als ze niet nietig is) vernietigbaar is “op grond van art. 2:323 lid 1 sub c BW om [bedoeld zal zijn: omdat, A-G] de fusiebesluiten om de in de grieven V-VII en de grieven IX-XI aangevoerde redenen” nietig, althans vernietigbaar zijn. “En dat dat [eiser] heeft betoogd dat de fusie vernietigbaar is wegens het ontbreken van instemming van DNB vernietigbaar is o.g.v. redelijke wetsinterpretatie van 2:323 lid 1 sub c BW. Verwezen wordt verder naar onderdeel V”.
\nBehandeling 3.64 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.64.1 Eerst klacht a. Zij ziet eraan voorbij dat [eiser] in zijn stellingen waarop de klacht doelt, heeft aangevoerd dat de fusie nietig is wegens strijd met art. 3:40 lid 1 BW, en dat het hof daarop al respondeert in rov. 6.17.1 (in verbinding met rov. 5.3.3). Waarom het hof op die stellingen ook nog eens had moeten responderen in rov. 6.17.3-6.17.4 legt de klacht niet uit en valt zonder méér ook niet in te zien.
\n3.64.2 Dan klacht b. Zij faalt reeds bij gebrek aan belang. Ter zake doet niet of het hof in rov. 6.17.3-6.17.4 in algemene zin oordeelt dat een fusie niet nietig kan zijn, aangezien de voorliggende fusie in ieder geval niet nietig kan zijn op de daartoe aangevoerde gronden, voor zover voorwerp van cassatieklachten. Zie onder 3.45.1-3.46.6, 3.49.1-3.49.2, 3.51.1-3.51.3, 3.56.1-3.58, 3.60.1-3.60.4 en 3.62.1-3.62.2 hiervoor. Overigens mist de klacht ook feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, omdat het hof in rov. 6.17.3-6.17.4 niet generiek/categorisch oordeelt of impliceert dat een fusie nimmer nietig kan zijn. Zo’n oordeel hoefde het hof immers ook niet te vellen. Het hof spitst zijn overwegingen en oordelen in rov. 6.17.3-6.17.4 immers toe op (de nietigheid van) de voorliggende rechtshandelingen, en wat [eiser] ter zake heeft aangevoerd.
\n3.64.3 Tot slot klacht c. Zij ziet eraan voorbij dat [eiser] in zijn stellingen waarop de klacht doelt, heeft aangevoerd dat de fusie vernietigbaar is op grond van art. 2:323 BW, en dat het hof daarop respondeert in rov. 6.18-6.18.6. Waarom het hof op die stellingen ook al had moeten responderen in rov. 6.17.3-6.17.4 legt de klacht niet uit en valt zonder méér ook niet in te zien. Voor zover de klacht vooruitloopt op “onderdeel V”, geldt dat dit “onderdeel V” faalt. Zie onder 3.67-3.68.4 hierna.
\n3.65 Subonderdeel IV.6 staat op p. 29 van de procesinleiding. Zij bevat een voortbouwklacht: het slagen van één of meer klachten van “dit onderdeel IV” vitieert ook rov. 6.17.4.
\nBehandeling 3.66 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de voorgaande klachten in “dit onderdeel IV”, die dus falen. Zie onder 3.52-3.64.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.67 Subonderdelen V.1 t/m V.3 staan op p. 29 van de procesinleiding. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik ontwaar daarin drie klachten. a. Het hof laat in rov. 6.18.2 en ook overigens in het arrest onbesproken dat de fusie (als ze niet nietig is) vernietigbaar is op grond van art. 2:323 lid 1, aanhef en onder c BW, omdat de fusiebesluiten om de in grieven V t/m VII en IX t/m XI aangevoerde redenen nietig, althans vernietigbaar zijn. b. Het hof laat in rov. 6.18.2 en ook overigens in het arrest onbesproken “de stelling van toelichting 5 op grief IV (MvG rnr 154)” dat art. 2:323 lid 1, aanhef en onder c BW “ruim (dus niet letterlijk) moet worden uitgelegd, maar redelijkerwijs ook van toepassing is in geval van het ontbreken van het wettelijke vereiste van instemming van DNB niet (aanstonds) tot nietigheid leidt”. Gelet op doel en strekking van de regeling van art. 3:119 Wft en het vereiste van instemming van DNB, de haar opgedragen taak om de rechten en belangen van de verzekerden te beschermen, het recht van de Optas-verzekerden op effectieve rechtsbescherming en art. 3:14 BW, brengt, aldus [eiser] in voornoemde stelling, een redelijke wetsinterpretatie van art. 2:323 BW mee dat de fusie, zo niet nietig, toch ten minste vernietigbaar is wegens het ontbreken van een rechtsgeldig instemmingsbesluit van DNB.Dit betekent dat wat het hof verder in rov. 6.18.3-6.18.5 overweegt niet relevant is, nu niet wordt ingegaan op “grief VIII en stelling(en)”. c. Het slagen van klacht a en/of klacht b vitieert ook rov. 6.18. Het slagen van één of meer klachten van “onderdeel I t/m V” vitieert ook rov. 6 19.
\nBehandeling 3.68 De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
\n3.68.1 Eerst klacht a. Zij voldoet niet aan de uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv te stellen eisen. De klacht verwijst slechts naar een reeks aan grieven (te vinden op p. 31-33 en 34-36 van de MvG) en daarin “aangevoerde redenen”. Dit is onvoldoende bepaald, terwijl het onbesproken laten van stellingen en grieven als zodanig ook geen cassatiegrond is (art. 79 lid 1 RO). Het voorgaande klemt te meer nu het hof voorafgaand aan rov. 6.18-6.18.6 al uiteenzet dat andere door [eiser] aangevoerde gronden voor nietigheid of vernietigbaarheid van de fusiebesluiten dan de in rov. 6.18-6.18.6 bedoelde “strijd (…) met fundamentele totstandkomingsvereisten” niet opgaan. Ook daaraan besteedt de klacht geen aandacht.
\n3.68.2 Dan klacht b. Zij ziet eraan voorbij dat in rov. 6.18-6.18.6 besloten ligt dat het hof de door de klacht bedoelde stelling van [eiser] verwerpt (het draait in dit geval wat betreft art. 2:323 lid 1, aanhef en onder c BW om “een voor de fusie vereist besluit van de algemene vergadering”), en dat dit geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (nu het ontbreken van een rechtsgeldig instemmingsbesluit van DNB niet valt onder het bereik van art. 2:323 lid 1, aanhef en onder c BW).
\n3.68.3 Dit laatste wordt niet anders door hetgeen de klacht aanvoert. Dat art. 3:119 Wft het doel en de strekking zou hebben om fusies zonder instemmingsbesluit van DNB vernietigbaar te maken als bedoeld in art. 2:323 lid 1 BW blijkt uit niets. Zie onder 3.46.6 hiervoor. De aan DNB opgedragen taak om de rechten en belangen van de verzekerden te beschermen brengt daarin geen verandering, nu daaruit niet volgt dat een verzuim van die taak dus ten laste moet komen van de overblijvende rechtspersoon en van betrokken derden, waarbij dan de vergaande gevolgen van vernietiging van een fusie op de koop toe zouden worden genomen. Zie onder 3.45.4-3.45.5 en 3.46.6 sub vi hiervoor. De redelijkheid daarvan ontgaat mij, nog afgezien van de vraag of art. 2:323 lid 1, aanhef en onder c BW daarvoor een haakje biedt. Voor zover de klacht verwijst naar “effectieve rechtsbescherming” is onduidelijk wat zij daarmee precies op het oog heeft. Voor zover zij daarmee doelt op art. 13 EVRM kan dat niet slagen, gelet op wat onder 3.49.1 hiervoor werd opgemerkt. Ten slotte: art. 3:14 BW kan ook niet afdoen aan de lex specialis in art. 1:23 lid 1 Wft. Zie onder 3.45.3-3.45.7 hiervoor. Art. 3:14 BW voorziet overigens ook helemaal niet in het rechtsgevolg van vernietigbaarheid van rechtshandelingen die daarmee in strijd zijn. Voor die vernietigbaarheid is men aangewezen op art. 3:40 BW. De klachten die in dát verband zijn aangevoerd, slagen niet. Zie onder 3.45.1-3.45.7, 3.51.1, 3.56.5 en 3.57.1 hiervoor.
\n3.68.4 Tot slot klacht c. Zij bouwt wat betreft rov. 6.18 voort op en deelt daarmee in het lot van klachten a-b, die dus falen. Zie onder 3.68.1-3.68.3 hiervoor. Daarmee ontvalt ook de bodem aan de klacht wat betreft rov. 6.19, gelet op 3.21-3.68.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.69 Daarmee is gegeven dat onderdeel C faalt.
\nOnderdeel D (“Subsidiaire vordering”) 3.70 Dit onderdeel bevat vier subonderdelen (VI.1 t/m VI.4). Het richt zich tegen rov. 6.2 en 6.20-6.21 van het arrest. Ik vat elk subonderdeel samen, gevolgd door de behandeling ervan.
\n3.71 Subonderdeel VI.1 staat op p. 30 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin twee klachten. a. Het hof “miskent” ook in rov. 6.2 en 6.20.1-6.20.3 dat het bij de subsidiaire vordering van [eiser] gaat om herstel van statutaire en fiscale rechten. Tenzij thans nog die statutaire en fiscale rechten jegens Aegon geldend kunnen worden gemaakt, is rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in rov. 6.20.3 oordeelt dat alle rechten en verplichtingen mee zijn overgegaan op Aegon en dat op dit moment niet kan worden nagegaan of Aegon zich daaraan houdt. Uitgangspunt is, en dit “miskent” het hof in rov. 6.20.3, dat [eiser] als verzekerde zich in deze procedure onder meer beroept op statutaire rechten, die ook met de fusie mee moeten overgaan. Nu de bij Optas Pensioenen vervallen statutaire bepalingen niet in de statuten van Aegon als verkrijgende partij terugkeren, heeft [eiser] recht en belang “om dat in rechte te vorderen c.q. te doen vaststellen”. b. Het hof miskent in rov. 6.2 en 6.20.1-6.20.3 dat wanneer als gevolg van een fusie statutaire en fiscale rechten komen te vervallen, c.q. verdwijnen, een verzekerde daartegen moet kunnen opkomen en via de band van onrechtmatige daad en schadevergoeding anders dan in geld, herstel van die rechten moet kunnen vorderen, al dan niet door middel van het opnemen van een schuld van € 2,5 miljard in de jaarrekening. Anders dan het hof oordeelt, hoeft daarvoor niet vast te staan of en zo ja in hoeverre Aegon bereid is tot indexering op basis van die statutaire en fiscale rechten.
\nBehandeling 3.72 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.72.1 Voorafgaand aan klachten a-b brengt het subonderdeel in herinnering wat is aangevoerd in subonderdelen 0.5, 0.7 en I.2 tegen rov. 6.2. Dat die laatste drie subonderdelen falen, zette ik uiteen onder 3.12-3.12.3, 3.16-3.16.2 en 3.24-3.24.7 hiervoor. Voor zover het subonderdeel daarop voortbouwt, deelt het in dit lot.
\n3.72.2 In rov. 6.2 vat het hof samen wat [eiser] ter mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd heeft toegelicht inzake de subsidiaire vordering, waarover ook rov. 5.1 (waarin het hof mede die vordering weergeeft). Daarop bouwt het hof voort in rov. 6.20-6.21, die betrekking hebben op de subsidiaire vordering. Waarom deze uitleg door het hof van die (toelichting en) vordering onbegrijpelijk zou zijn, zet het subonderdeel niet uiteen (laat staan conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv) en valt zonder méér ook niet in te zien.
\n3.72.3 In rov. 6.20.1 behandelt en verwerpt het hof het door [eiser] onder I en II sub a-b gevorderde in het kader van de subsidiaire vordering; in rov. 6.20.2-6.20.3 het door [eiser] onder II sub c gevorderde in dat kader. Dit mondt, logischerwijs, uit in de slotsom van rov. 6.21: “Dit betekent dat de subsidiaire vordering geheel moet worden afgewezen”. Deze gefaseerde afdoening door het hof van (de te onderscheiden onderdelen van) de subsidiaire vordering komt in het subonderdeel niet, laat staan noemenswaardig, tot uitdrukking; zij abstraheert veeleer van wat het hof waar precies zegt over welk onderdeel van die vordering.
\n3.72.4 In rov. 6.7 overweegt het hof, onder andere en kort gezegd, dat eventuele statutaire en/of fiscale rechten slechts verbintenisrechtelijke aanspraken kunnen opleveren en deze na de fusie jegens Aegon geldend kunnen worden gemaakt, omdat door de fusie alle rechten en verplichtingen van Optas Pensioenen zijn overgegaan op Aegon. Rov. 6.7 is in cassatie bestreden, maar zonder vrucht. Zie mede onder 3.31-3.32.13 hiervoor. Mede op die overwegingen bouwt het hof voort in rov. 6.20-6.21, in het bijzonder in rov. 6.20.3. Dit laatste is, gezien ook de context van rov. 6.20.3 (betreffende dus het door [eiser] onder II sub c gevorderde in het kader van de subsidiaire vordering), onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
\n3.72.5 Daarmee ontvalt reeds de bodem aan klacht a: niet valt in te zien dat van de daarin gesuggereerde ‘miskenning’ althans onjuist-/onbegrijpelijkheid in werkelijkheid sprake is.
\n3.72.6 Voor zover klacht b voortbouwt op klacht a, die dus faalt, deelt zij in het lot daarvan. Voor het overige strandt klacht b - nog afgezien van 3.72.1-3.72.4 hiervoor - reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het door klacht b veronderstelde oordeel, gelijk de daarmee gepaard gaande ‘miskenning’, geeft het hof immers in werkelijkheid (ook) in rov. 6.2 en 6.20.1-6.20.3 niet.
\n3.73 Subonderdeel VI.2 staat op p. 30 van de procesinleiding. Ik ontwaar daarin twee klachten. a. Het slagen van één of meer klachten van “onderdeel I en/of II” betekent dat rov. 6.20.1, dat voortbouwt op rov. 6.14, evenmin in stand kan blijven. Dat geldt ook voor rov. 6.20.2-6.21, nu het ontnemen van eigendom een onrechtmatige daad oplevert (zie ook rov. 6.2). b. Verder “miskent” het hof in rov. 6.2 en 6.20.1-6.20.3 dat de gevorderde aanpassing van de statuten van Aegon en haar jaarrekeningen neerkomt op herstel van de Optas-verzekerden in hun statutaire, fiscale en eigendomsrechtelijke positie van voor de fusie, en geen toewijzing van een vordering tot indexering is. Indexering is bovendien ruim bedoeld, te weten in de vorm van verhoging of verbetering van de pensioenen.
\nBehandeling 3.74 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.74.1 Klacht a bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de klachten van “onderdeel I en/of II”, die dus falen. Zie onder 3.21-3.40 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.74.2 Klacht b strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, oordeelt het hof nergens dat de “gevorderde aanpassing”, etc. bij honorering “toewijzing van een vordering tot indexering” zou opleveren. Voor zover het hof in het bestreden oordeel iets zegt over een vordering tot indexering, staat dit in rov. 6.20.1 en behelst dit iets anders dan de klacht wil. Te weten: dat nu [eiser] heeft toegelicht en gesteld dat de vordering tot indexering in de onderhavige procedure niet aan de orde is gesteld, er geen grond bestaat Aegon te veroordelen tot “het opnemen van een technische voorziening voor het indexeren” van pensioenafspraken- en rechten van [eiser] en de overige Optas-verzekerden.
\n3.75 Subonderdeel VI.3 staat op p. 30-31 van de procesinleiding. Zij klaagt dat het hof in rov. 6.2 en 6.20-6.21 ook de achter IV.0 onder a-c genoemde punten miskent, die erop neerkomen dat DNB hoeder is van de belangen van de verzekerden/polishouders en dat die, wanneer die op grove wijze met voeten worden getreden, ten minste een vorm van rechtsbescherming hebben. Indien dus op geen enkele manier de fusie nog ongedaan zou kunnen worden gemaakt, dan hebben de verzekerden, die naar de aard “zelf niet mogen instemmen met de overdracht” (omdat niet art. 6:159 BW van toepassing is, maar art. 3:112 Wft en de instemming van DNB daarvoor in de plaats treedt), “recht op een vordering” uit art. 2:320 BW en/of onrechtmatige daad en schadevergoeding anders dan in geld, in die zin dat zij gesteld worden in dezelfde positie/rechten als dat zij waren vóór de fusie. Ware dit anders, dan blijven de verzekerden, zoals [eiser] , inderdaad verstoken van effectieve rechtsbescherming en dat kan niet de bedoeling zijn van de (Wft-)wetgever en naar [eiser] aanneemt ook niet van de Hoge Raad. Dit betekent dat, anders dan het hof in rov 6.20.1-6.20.3 overweegt, de vorderingen op dit punt wel toewijsbaar zijn.
\nBehandeling 3.76 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n3.76.1 Zij vormt in wezen een reprise van klacht a van subonderdeel IV.2, die faalt. Zie onder 3.54 sub a en 3.56-3.56.8 hiervoor. Dit bezegelt het lot van het subonderdeel, dat overigens geheel voorbijgaat aan wat het hof allemaal betrekt en uiteenzet in het bestreden oordeel, daarbij mede voortbouwend op rov. 6.7, 6.12 en 6.14 (in cassatie niet met vrucht bestreden). Waarom dit een en ander onjuist (of onbegrijpelijk) zou zijn, weet het subonderdeel niet over het voetlicht te brengen en valt zonder méér ook niet in te zien.
\n3.77 Subonderdeel VI.4 staat op p. 31 van de procesinleiding. Zij bevat een voortbouwklacht: het slagen van één of meer klachten van “dit onderdeel” vitieert ook rov. 6.21.
\nBehandeling 3.78 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van die klachten van “dit onderdeel”, die dus falen. Zie onder 3.71-3.76.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.79 Daarmee is gegeven dat onderdeel D faalt.
\nOnderdeel E (“Voortbouwklachten”) 3.80 Dit onderdeel bevat alleen een voortbouwklacht: het slagen van één of meer “klachten” vitieert ook rov. 1.2 waarin het hof zijn conclusie vooropzet, alsmede rov. 6.19, 6.21, 6.23 en het dictum van het arrest.
\nBehandeling 3.81 Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van die “klachten”, die dus falen. Zie, concluderend, onder 3.19, 3.41, 3.69 en 3.79 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.82 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel E faalt.
\nSlotsom 3.83 Het principale cassatiemiddel van [eiser] is derhalve vergeefs voorgesteld.
\n4Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 4.1 Aegon heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het slagen van een of meer klachten in het principale cassatieberoep tot gevolg heeft dat het arrest wordt vernietigd op zo’n manier dat na cassatie en verwijzing de vraag naar de geldigheid van de fusie tussen Aegon en Optas Pensioenen in het licht van art. 3:40 BW (opnieuw) onderdeel wordt van de rechtsstrijd. Die voorwaarde treedt niet in. Zie, concluderend, onder 3.83 hiervoor. Daarom kom ik niet toe aan het bespreken van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.
\n5Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie Hof Den Haag 9 april 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:489.
\nVoor zover [eiser] in cassatie klaagt over deze rechtsoverwegingen, komen de desbetreffende passages aan de orde bij de bespreking van zijn cassatiemiddel.
\nZie de vorige noot.
\nTer gelegenheid van die mondelinge behandeling hebben partijen medegedeeld dat de rolvoeging en gelijktijdige behandeling van de zaak 200.304.447 voldoende tegemoetkomen aan het belang dat de zaken gezamenlijk behandeld worden en gelijktijdig worden afgedaan. Het verzoek van Aegon tot voeging van de zaken is daarom komen te vervallen. Het hof wijst daarop in rov. 2.3.
\nZie weer noot 2 hiervoor.
\nDe in de procesinleiding gehanteerde randnummering is ingewikkeld en niet overal even consequent doorgevoerd. Ik probeer, niettemin, die randnummering zoveel mogelijk aan te houden bij de behandeling van de klachten.
\nZie bijv. A.E.H. van der Voort Maarschalk, ‘De toetsing in cassatie’, in: Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 68-69.
\nZie de conclusie van antwoord, nr. 2.43.
\nMet de in rov. 6.3 bedoelde toelichting door [eiser] zal het hof doelen op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 3 (mr. [betrokkene 1] , zijdens [eiser] ): “Hoewel de stelling nog steeds is dat er recht bestaat op onvoorwaardelijke indexering, is dat niet waar het in deze procedure om gaat. Hierop wordt in deze procedure dus geen aanspraak gemaakt en vormt dus ook niet de grondslag van de vordering, ook niet na de eiswijzing m.b.t. het subsidiair gevorderde”, etc.
\nOp grond daarvan is de vaststelling van rechten uit een pensioenreglement in beginsel voorbehouden aan de kantonrechter. In Rechtbank Den Haag 2 oktober 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:19847, rov. 5.1, 6.1 is geoordeeld in een zaak van 38 voormalige Optas-verzekerden dat alle vorderingen, waaronder die strekkende tot onvoorwaardelijke indexering van hun pensioenaanspraken en rechten, worden afgewezen. Hiervan is, naar ik begrijp, hoger beroep ingesteld door [eiser] . Rov. 1.1 vermeldt dat deze procedure door de kantonrechter op grond van art. 98 Rv is verwezen naar team Handel van voornoemde rechtbank.
\nZie de conclusie van antwoord, nr. 2.8: “In de eerste schikking uit december 2010 betaalde de Stichting Optas EUR 500mio aan Optas [dat is: Optas Pensioenen, A-G]”. (Daarna staat: “In de tweede schikking uit april 2014 heeft Aegon met de vertegenwoordigers van de werkgevers- en werknemers(organisaties) uit de haven een afspraak gemaakt over een bijdrage van Aegon aan Optas ter waarde van in totaal EUR 188mio”.) Zie bijv. https://havenpensioen.nl/index.php/vaak-gestelde-vragen#over-stichting-vermogensbeheer-en-stichting-belangenbehartiging, waarop wordt gewezen in de conclusie van antwoord, nr. 2.10.
\nZie de conclusie van antwoord, nrs. 2.8, 2.12 en de spreekaantekeningen van Aegon in eerste aanleg, p. 16. Hieruit blijkt dat Aegon ook niet heeft gesteld dat € 188 miljoen is betaald aan Optas Pensioenen, wel dat een bijdrage met een waarde van € 188 miljoen is geleverd door Aegon aan Optas Pensioenen. In de spreekaantekeningen van [eiser] in eerste aanleg, nr. 2, p. 16, staat: “De schikking tussen Aegon en SBPVH betrof slechts een betaling van 80 miljoen. De rest is een renteopslag bij aankoop van pensioen bij Aegon. En maximaal 20 miljoen premiekorting voor werkgevers bij aankoop van pensioenproducten bij Aegon. Het is dus de vraag of Aegon 188 miljoen heeft bijgedragen”.
\nWaar in het fusievoorstel staat dat er geen personen zijn met bijzondere rechten, en dat er geen rechten en vergoedingen ingevolge art. 2:320 BW verschuldigd zijn door Aegon. “Deze grieven luiden dat de fusie en de fusiebesluiten nietig zijn op grond van artikel 3:40 BW en op grond van artikel 3:119 Wft en/of 3:40 BW (in strijd met de goede zeden, openbare orde en fundamentele beginselen van de rechtsorde)”, aldus het hof aldaar (rov. 5.3.3, eerste zin). Deze grieven zijn samengevat mede aldus onderbouwd, zo voegt het hof toe onder vi: “Optas-verzekerden krijgen in strijd met artikel 2:320 BW geen gelijkwaardige bijzondere rechten in Aegon zoals zij in Optas Pensioenen hadden”.
\nDaar noteert het hof onder meer: “Met deze grieven wordt betoogd dat de fusiebesluiten vernietigbaar zijn wegens strijd met de statutaire en wettelijke totstandkomingsvereisten, alsmede de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:15 lid 1 onder a en b BW) omdat de wettelijke bepalingen die de besluitvorming ter zake het voorstel tot fusie regelen (artikel 2:312 BW) niet in acht zijn genomen en het voorstel tot fusie toestemming behoeft van de algemene vergaderingen. Ook zijn wettelijke bepalingen geschonden omdat in het fusievoorstel staat dat er geen personen zijn die bijzondere rechten hebben en geen rechten en vergoedingen ingevolge artikel 2:320 BW ten laste van Aegon zijn toe te kennen. Dit klopt niet en staat dan ook ten onrechte in de fusieakte”.
\nZie bijv. HR 10 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1044, NJ 2006/191, rov. 4.5.
\nDie laatste zin eindigt met “(…) het geld (de circa € 2,5 miljard die Optas Pensioenen ten tijde van de fusie als eigen vermogen op de balans had staan) in Optas Pensioenen”.
\nHet hof schrijft “Optas”, maar zal Optas Pensioenen bedoelen.
\nKort gezegd: de winst kan niet kan worden aangemerkt als eigen vermogen, omdat de winst - in verband met de statuten van Optas Pensioenen, de fiscale vereisten bij vrijstelling van vennootschapsbelasting, de eigendomsrechten van de Optas-verzekerden op de winst en de overige in nr. 80 van de MvG genoemde redenen - niet ten goede kan komen van de aandeelhouder(s) (behoudens 5% gestort kapitaal), maar aan de verzekerden toebehoort en dient te worden aangewend voor indexering (en/of anderszins verbetering) van hun pensioenen. Daarbij wordt ook opgemerkt dat de winst dus dient te worden aangemerkt als technische voorziening voor indexering c.q. schuld aan de Optas-verzekerden, althans een onvervreemdbare voorziening voor indexering van hun pensioenen (of anderszins verbetering van hun pensioenen), en niet als eigen vermogen van Optas Pensioenen. Ook omdat de essentie van “eigen vermogen” (uitgezonder wettelijke en statutaire reserves) is dat het ter beschikking staat van de aandeelhouder(s) en aan hen kan worden uitgekeerd of ten goede kan komen.
\nToevoeging A-G: daarmee doelt het hof i.h.b. op p. 3 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Daaruit blijkt dat zijdens [eiser] o.a. is verklaard: “Hoewel de stelling nog steeds is dat er recht bestaat op onvoorwaardelijke indexering, is dat niet waar het in deze procedure om gaat. Hierop wordt in deze procedure dus geen aanspraak gemaakt en vormt dus ook niet de grondslag van de vordering, ook niet na de eiswijzing m.b.t. het subsidiair gevorderde. Voor de rechten hierop zal een aparte procedure worden gestart. Dat is tot nu toe nog niet gebeurd. De vordering is puur en alleen gebaseerd op het behoud van de statutaire, fiscale en eigendomsaanspraken die appellanten (en ook de overige verzekerden) hebben op de 2,5 miljard die nu is toegevoegd aan het vermogen van Aegon. Het recht (juridisch en economisch) op de 2,5 miljard is gebaseerd op de feiten en omstandigheden zoals verwoord onder 80 van de memorie van grieven”.
\nGrief III heeft als opschrift: “Grief III: De fusie is nietig en de rechtsoverwegingen 4.3 t/m 4.5. zijn onjuist”. ’s Hofs geciteerde samenvatting dekt ook nrs. 10-11 en 19 sub (i) van de MvG, voor zover daarin al wordt vooruitgelopen op die paragraaf 1.
\nDie samenvattingen betreffen paragraaf 2 van grief III (sub (ii)) en paragraaf 3 van grief III (sub (iii)).
\nTe vinden op p. 23 van de MvG, met als opschrift: “§ 6. De fusie is nietig, omdat de Optas-verzekerden in strijd met 2:320 BW geen gelijkwaardige bijzondere rechten in Aegon krijgen, als zij in Optas hadden”.
\nAldus: “Optas-verzekerden krijgen in strijd met artikel 2:320 BW geen gelijkwaardige bijzondere rechten in Aegon zoals zij in Optas Pensioenen hadden”.
\nTe vinden op p. 18-19 van de MvG, met als opschrift: “§ 2. De fusie is nietig, omdat daarmee inbreuk wordt gemaakt op de eigendomsrechten van de Optas-verzekerden op de € 2,5 miljard en indexeringsrechten”.
\nAldus: “De fusie maakt inbreuk op de eigendomsrechten van [eiser] , de indexeringsrechten daaronder begrepen. Door de fusie wordt € 2,5 miljard weggesluisd naar het eigen vermogen van Aegon terwijl [eiser] en de overige Optas-verzekerden hierop een eigendomsrecht hebben als bedoeld in artikel 1 Eerste Protocol EVRM en artikel 17 van het EU-Handvest, welke artikelen directe horizontale werking hebben”.
\nTe vinden op p. 31 van de MvG, met als opschrift: “Grief V: De fusiebesluiten zijn nietig om de bij Grief III aangegeven redenen”.
\nTe vinden op p. 31-33 van de MvG, met als opschrift: “Grief VI: De fusiebesluiten zijn nietig, omdat zij in strijd zijn met de statuten en fiscale vereisten voor vrijstelling van vennootschapsbelasting”.
\nDaarin zegt het hof kortweg: “Er is in strijd gehandeld met diverse dwingende wettelijke bepalingen, zoals de Pensioenwet, het jaarrekeningenecht, het Besluit prudentiële regels Wft en de fiscale regels”. Daaronder verstaat het hof dus ook dat beroep op strijd met de statuten, dat door [eiser] in grief VI ook is gekoppeld aan die strijd met wettelijke vereisten voor vrijstelling van vennootschapsbelasting (zie bijv. nr. 160 van de MvG: “(…) Dit [dat wat zou volgen uit de statuten van Optas Pensioenen, A-G] volgt ook uit de fiscale wettelijke vereisten voor de vrijstelling van vennootschapsbelasting”, etc.).
\nTe vinden op p. 33 van de MvG, met als opschrift: “Grief VII: De fusiebesluiten zijn nietig, omdat het instemmingsbesluit van DNB onbevoegd is genomen en in strijd is met het recht”.
\nTe vinden op p. 24-31 van de MvG, met als opschrift: “Grief IV: De fusie is nietig omdat het instemmingsbesluit van DNB onbevoegd is genomen en in strijd is met het recht”.
\nTe vinden op p. 33-34 van de MvG, met als opschrift: “Grief VIII: De fusiebesluiten zijn nietig, omdat zij in strijd zijn met fundamentele totstandkomingsvereisten”.
\nTe vinden op p. 36 van de MvG, met als opschrift: “Grief XII: De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat er geen grond is voor vernietiging van de fusiebesluiten en geconcludeerd dat de vorderingen dienen te worden afgewezen, omdat zich geen van de in art. 2:323 BW limitatieve gronden zich voordoet”.
\nDat dit laatste anders zou zijn, is door Aegon ook niet aangevoerd. Op p. 5 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep staat enkel, zijdens Aegon: “In aanvulling op 2.8 van de pleitnota [van Aegon, A-G] wordt nog opgemerkt dat de uitzondering waar mr. [betrokkene 1] in haar pleitnota op wijst m.b.t. artikel 1:23 Wft, in dit geval niet van toepassing is. Van nietigheid is dus geen sprake”.
\nMet als opschrift: “Het hof besteedt in rovv 1.2, 6.2 t/m 6.14 en ook overigens geen kenbare aandacht aan het beroep op het arrest Pensioenfonds Zwanenberg-Organon/ Pensioenrisico”.
\nHet gaat om HR 24 september 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5780, NJ 1978/245.
\nKennelijk: het daaraan voorafgaande in het subonderdeel. Daartoe behoort ook de passage die volgt op klacht b en luidt: “Dat [eiser] aanspraak kan maken op die statutaire en fiscale bepalingen ter verbetering van zijn pensioen is ook alleszins billijk en reëel, nu pensioen zowel een arbeidsvoorwaarde als uitgesteld loon is dat door werkgevers en werknemers tezamen wordt opgebracht en in de spaarpot van de pensioenuitvoerder wordt gestort, die namens de verzekerden dat geld belegt en daarmee een rendement maakt”. Bij “uitgesteld loon is” staat in het origineel een verwijzing naar “Kamerstukken II 2005-2006, 30413, nr. 3 (MvT), p. 4”.
\nDaarop volgt nog de opmerking dat [eiser] heeft gesteld dat “de verzekerden van Optas aanspraak kunnen maken op de winst van Optas ter verbetering van hun positie, bijvoorbeeld in de vorm van indexatie. Het is in dat verband juist dat in deze procedure [eiser] uitsluitend vaststelling van de schending van zijn rechten en belangen en het terugdraaien van de gevolgen daarvan vordert”.
\nZie de spreekaantekeningen van [eiser] in hoger beroep, p. 9, nr. 5.
\nZie de spreekaantekeningen van [eiser] in hoger beroep, p. 9, nrs. 3, 6 (er is geen passage met nr. 4).
\nAls nader geduid in noot 3 van het arrest.
\nToevoeging A-G: hier doelt het hof i.h.b. op de volgende passage in rov. 6.7: “Statutaire en/of fiscale rechten, nog afgezien van de vraag wat deze rechten precies behelzen en/of deze rechten [eiser] toekomen, kunnen geen eigendomsrechten op de € 2,5 miljard of andersoortige goederrechtelijke rechten creëren en zullen slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak op kunnen leveren. Tussen partijen is niet in geschil dat verbintenisrechtelijke aanspraken ook na de fusie nog steeds bestaan en door de fusie niet zijn aangetast, gewijzigd of verloren gegaan. Deze aanspraken (waarbij de vraag aan de orde komt of [eiser] recht heeft op (onvoorwaardelijke) indexering van zijn pensioen) kunnen na de fusie jegens Aegon (in plaats van Optas Pensioenen) geldend gemaakt worden, omdat door de fusie alle rechten en verplichtingen van Optas Pensioenen zijn overgegaan op Aegon”.
\nDe klacht doet er ook op dit punt het zwijgen toe.
\nDus: “De pensioenrechten en de pensioenaanspraken van [eiser] zijn intact gebleven en die aanspraken kan [eiser] geldend maken bij Aegon”.
\nMet als opschrift: “Onbegrijpelijke, want te beperkte uitleg van de grieven (vervolg op onderdeel 0.5 t/m 0.9 en onderdeel I.1)”.
\nGewezen wordt op “rnrs. 10, 11, 19 t/m 21 en 80 en 81 van de MvG en grief III paragraaf 1”.
\nGewezen wordt op “MvG rnr. 80 sub a t/m d en f t/m k en grief III, § 3 t/m 8”.
\nDaarop volgt nog: “Zo er dan al geen sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid dan dient [eiser] middels schadevergoeding anders dan in geld in dezelfde rechten te worden hersteld als waarin hij zich vóór de fusie bevond, des dat zijn statutaire, fiscaalrechtelijke en eigendomsrechtelijke aanspraken op de € 2,5 miljard en de aangroei, die voor de fusie bestonden kunnen worden aangewend ter verbetering van de pensioenen van [eiser] en zijn medeverzekerden”.
\nNaar ik begrijp: ook in rov. 6.2-6.5.
\nNaar ik begrijp: dit dus in contrast met rov. 6.2-6.5 als bedoeld in klacht e.
\nGewezen wordt op “bijv. Grief III, § 4 t/m § 8 en Grief IV en (…) (Pleitnota pag. 2 en 3)”.
\nEen voorbeeld. Zo staat in rov. 6.6 onder meer: “Het gaat in deze zaak om een gepretendeerd - en betwist - recht op indexatie van ingegaan pensioen. Een dergelijk recht is een 'pensioenaanspraak' als gedefinieerd in art. 1 Pw. Een pensioenaanspraak is naar Nederlands recht een zelfstandig (voorwaardelijk) vermogensrecht dat rechtstreeks ontslaat op grond van het vervuld zijn van de in het toepasselijke pensioenreglement daartoe gestelde voorwaarden. Verbintenisrechtelijk is sprake van een verbintenis onder opschortende voorwaard tot het uitkeren van pensioen. De verbintenis heeft eerst werking nadat aan de voorwaarden die in het pensioenreglement worden gesteld is voldaan (vgl. artikel 6:22 BW en artikel 3:38 lid 1 BW)”. [zonder verwijzing in het origineel, A-G] Zie verder bijv. noot 44 hiervoor.
\nRov. 6.14 als geheel luidt: “Dit alles betekent dan ook voor zover de vorderingen van [eiser] tot nietig verklaren (dan wel vernietigen) van de fusie of een verklaring voor recht dat Aegon zich onrechtmatig heeft gedragen door toe-eigening van 2.5 miljard en gehouden is de schade te vergoeden, is gebaseerd op 'eigendom’ dit geen grondslag voor deze vorderingen kan vormen”.
\nZo staat in rov. 6.20.1 ook: “Evenmin kan Aegon veroordeeld worden tot het opnemen van een technische voorziening voor het indexeren van pensioenafspraken en -rechten van [eiser] en de overige Optas-verzekerden nu [eiser] heeft toegelicht en gesteld dat de vordering tot indexering in de onderhavige procedure niet aan de orde is gesteld”.
\nGeciteerd onder 3.10.4 hiervoor.
\nLaat staan conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.
\nZie ook de vorige noot.
\nZie ook noot 21 hiervoor.
\nMet als opschrift: “Hypothetische feitelijke grondslag en motiveringsklacht: geen eigen vermogen, maar winst”.
\nMet als opschrift: “Ad a”. Dit slaat terug op de opsomming a-d bij II.1 op p. 14 van de procesinleiding, met als opschrift: “Artikel 1 EP en art. 5:1 BW”; daarboven, bij II, staat weer het opschrift: “Eigendomsrechten”.
\nGewezen wordt op “Pleitnota eerste aanleg, Hoofdstuk VII en de daar genoemde rechtspraak, MvG punt 93 en Pleitnota tweede aanleg, pag. 9 punt 3”.
\nDit “wordt hierna bij de behandeling van overwegingen b t/m d” (dus bij subonderdeel II.1-2) “verder uitgewerkt”, zo staat nog aan het slot van het subonderdeel op p. 15 van de procesinleiding.
\nIn rov. 6.8 staat: “Artikel 1 EP EVRM en het equivalent daarvan in artikel 17 Handvest EU kennen een eigen verdragsautonome betekenis van het begrip eigendom die aanzienlijk ruimer is dan het Nederlandse eigendomsbegrip. Bij deze (ruimere) betekenis kan wel sprake zijn van een eigendomsrecht bij verbintenisrechtelijke aanspraken, dat bescherming verdient. Dat pensioenaanspraken en pensioenrechten als eigendomsrechten in deze zin moeten worden beschouwd is genoegzaam in de rechtspraak beslist. De vraag is echter tot welke conclusie dit in de onderhavige zaak dient te leiden”. [zonder verwijzingen in het origineel, A-G] Gevolgd door: “Wel kan het artikel indirect toepassing krijgen, bijvoorbeeld bij de invulling van open normen of contractuele bepalingen of in het geval een nationale wetsbepaling waarop een van de partijen zich beroept strijdig is met artikel 1 EP EVRM. Een betoog langs deze lijn is door [eiser] echter niet gevoerd en evenmin wordt uit het betoog van [eiser] duidelijk welke (indirecte) betekenis dan aan die toepassing zou moeten worden toegekend”. Daarmee doelt het hof dus op indirecte horizontale werking. In rov. 6.12 gaat het uit van directe horizontale werking (“(…) als wel van (rechtstreekse) horizontale werking (…) wordt uitgegaan”, etc.).
\nZie haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:183) voor HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:980, RvdW 2022/684, onder 5.31-5.32.
\nHieraan doet niet af de verwijzing in de klacht naar “HR 31 maart 2023, rov. 3.4” (ECLI:NL:HR:2023:520, NJ 2023/158) inzake “het recht op familylife”, waarbij ook art. 8 EVRM speelt (evenals bijv. art. 1:377a BW).
\nMet als opschrift: “Ad b t/m d”. Zie overigens noot 62, laatste zin hiervoor.
\nToevoeging A-G: ik begrijp dat dit terugslaat op (1), dus “(1) dat het hier gaat om een statutair recht op de winst van een verzekeraar”.
\nZie bijv. Guide on Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, Protection of property, 31 August 2024 (te vinden op: https://ks.echr.coe.int/documents/d/echr-ks/guide_art_1_protocol_1_eng), p. 20-42 (onder “Interference with the right to the peaceful enjoyment of one’s property”); p. 65, nr. 336 (onder “Social welfare cases”), waaronder (met weglating van de vele rechtspraakverwijzingen): “As to pension rights, Article 1 of Protocol No. 1 does not guarantee as such any right to a pension of a particular amount (…), any right to a pension in respect of activities carried out in a State other than the respondent State, and, indeed, any right to a pension at all (…)”. En verder bijv. HvJEU 13 juni 2017, C258/14, EU:C:2017:448, punten 50-51. In punt 50 wordt ingegaan op EHRM-rechtspraak inzake art. 1 EP EVRM, waaronder: “Het in genoemd artikel neergelegde eigendomsrecht kan echter niet aldus worden uitgelegd dat het een recht op een pensioen van een bepaald bedrag doet ontstaan (EHRM, 12 oktober 2004, Kjartan Ásmundsson/IJsland, CE:ECHR:2004:1012JUD006066900, § 39)”. In punt 51 staat o.a.: “Aangaande artikel 17 van het Handvest volgt uit vaste rechtspraak dat het door dat artikel gewaarborgde eigendomsrecht geen absolute gelding heeft en dat de uitoefening ervan kan worden onderworpen aan beperkingen die hun rechtvaardiging vinden in door de Unie nagestreefde doelstellingen van algemeen belang (…)”.
\nDat geldt dus ook voor zover de klacht in dit oordeel leest dat volgens het hof een statutaire toezegging niet kan vallen onder art. 1 EP EVRM of art. 17 Handvest EU.
\nZie reeds noot 71 hiervoor.
\nDit laatste ziet kennelijk op de in noot 48 hiervoor genoemde vindplaatsen.
\nHet hof zegt daarin niet dat “van belang is of er sprake is van een onherroepelijke indexatieplicht en/of er op grond van een pensioenreglement recht bestaat op indexering”, noch dat “voor de vaststelling van (…) het in het geding zijnde recht (…) van belang [is] wat exact de omvang daarvan is”.
\nIk citeer die opmerking maar: “Immers, indien statutair is bepaald dat de winst, in casu € 2,5 miljard, van Optas (behoudens € 23.000) ten goede dient te komen aan de verzekerden is dat zonder meer een ‘possession’ in de zin van artikel 1 EP en getuigt het dus van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onbegrijpelijk oordeel, dat [eiser] meer of anders zou moeten stellen (…)”.
\nHet subonderdeel heeft geen opschrift, anders dan “Eigendomsrechten” (bij II). Zie noot 62 hiervoor.
\nEn dan “in het bijzonder” de daarbij onder a-i opgesomde oordelen, neerkomend op het grootste deel van rov. 6.6 en verder rov. 6.7, 6.9, 6.12 vanaf de vierde zin en 6.13.
\nDit slaat terug op de in de vorige noot bedoelde oordelen als opgesomd in het subonderdeel onder a-i. Overigens dekt dat opschrift niet de lading van klacht a, waarin ook wordt geklaagd over het oordeel “sub f”.
\nZie de vorige noot.
\nDe klacht rept van een “statutaire toezegging”, daarmee kennelijk hetzelfde bedoelend als een statutair recht.
\nDat wil zeggen: “een statutaire toezegging in de statuten van Optas dat de winst en de reserves volgens de statuten (in artikel 23 lid 2) dienen te worden aangewend in overeenstemming met dit statutaire doel, dus ten behoeve van de verzekerden, en niet kunnen en mogen worden uitgekeerd aan de aandeelhouder (behoudens een dividenduitkering van maximaal 5% van het gestorte kapitaal, oftewel maximaal € 23.000), en dat dit volgens diezelfde statuten onverkort geldt als Optas, bijvoorbeeld door een fusie, ophoudt te bestaan (artikel 33 lid 4)”.
\nDe klacht rept van “hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, danwel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven”. De tweede “hetzij”, etc. veronderstelt kennelijk dat het hof in het bestreden oordeel de door de klacht voorgestane opvatting ook huldigt, maar niettemin oordeelt zoals het doet in rov. 6.6-6.7. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, want als gezegd redeneert het hof in het bestreden oordeel niet (ook) vanuit art. 1 EP EVRM.
\nZie bijv. Asser/S.E. Bartels & A.A. van Velten, Eigendom en beperkte rechten (5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 15.
\nUit art. 1 lid 1 EP EVRM volgt dat iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon recht heeft op het ongestoorde genot van zijn eigendom. En dat aan niemand zijn eigendom zal worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Uit art. 1 lid 2 EP EVRM volgt dat wat in lid 1 staat niet het recht aantast dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.
\nZie bijv. Asser/Bartels & Van Velten 2017, nrs. 5a, 7, waaronder: “Volgens art. 5:1 BW is eigendom het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Eigendom is mogelijk met betrekking tot zowel onroerende als roerende zaken”. En verder bijv. W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 34 en H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 34, 207.
\nZie bijv. H.D. Ploeger, ‘Eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlands burgerlijk recht: het nationale civielrechtelijke perspectief’, in: De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijke recht. Preadviezen voor de vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 111-112 en S.E. Bartels, ‘20 jaar Nieuw BW en het goederenrecht: er is in die tijd veel/weinig* gebeurd’, AA 2012, p. 484.
\nGewezen wordt op “Dagvaarding eerste aanleg pag. 10 punt C, Pleitnota eerste aanleg Hoofdstuk VII, Grief III, § 1 en § 2 en Pleitnota tweede aanleg pag. 9 punten 3 t/m 6” en op “de feiten en omstandigheden aangevoerd in punt 80 MvG en de verwijzing daarnaar in punt 89 MvG”.
\nBlijkens rov. 2.1 van het arrest heeft [eiser] o.a. deze producties overgelegd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep.
\nGewezen wordt op “pln. HB p.3-4 rnrs. 1 t/m 7”.
\nIk heb zo’n eerdere stelling niet aangetroffen in het procesdossier. De klacht wijst ook niet op andere vindplaatsen dan die genoemd in de vorige noot.
\nBij die “(…)” staat in het origineel: “(rovv. 6.7 en 6.12)”.
\nDaarboven, bij II.3, staat het opschrift: “artikel 17 Handvest EU”.
\nGewezen wordt op “Met name in Grief II”. Deze grief staat op p. 11-14 van de MvG.
\nIk vat samen: “Richtlijn EU 2017/1132 (…), in het bijzonder Titel II “Fusies en splitsingen van Kapitaalvennootschappen[“]”; “Richtlijn 2009/138/EG”; “IAS Verordening”; “Art 9 VWEU”; “Art 12 VWEU”; “Art 65 lid 1 sub b VWEU”; en “Art 151 jo 153 lid 1 sub b en d en 156 VWEU”. Onderdeel van de opsomming is ook “Asser 3-I nrs. 138 en 137”.
\nGewezen wordt op “onder meer in de MvG rnr 10, 80 en 89 t/m 90”.
\nDaarbij verwijst het hof naar HvJEU 26 februari 2013, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105.
\nBovendien op nogal vagelijke wijze. Zie noot 95 hiervoor.
\nZie bijv. HvJEU 10 juli 2014, C-198/13, ECLI:EU:C:2014:2055, punten 33-34.
\nZie bijv. HvJEU 19 november 2019, C-609/17, ECLI:EU:C:2019:981, punt 53.
\nZie HvJEU 6 maart 2025, C-647/21, ECLI:EU:C:2025:143, punt 38.
\nZie K. Jansen, ‘Het Handvest als privaatrechtelijk instrument’, in: Waarde, werking en potentie van het EU-grondrechtenhandvest in de Nederlandse rechtsorde, Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 252.
\nIn noot 10 daarbij staat: “Zie HvJ EU 26 februari 2013, zaak C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105 (Åkerberg Fransson), punt 17 e.v.; HvJ EU 10 juli 2014, zaak C-198/13, ECLI:EU:C:2014:2055 (Hernández), punt 34 e.v.; en HvJ EU 7 juli 2022, zaken C-257/21 en C-258/21, ECLI:EU:C:2022:529 (Coca-Cola European Partners), punt 40 e.v.”.
\nZie bijv. ook Hof Den Haag 28 november 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2301. Daarin ging het om de vraag of het niet indexeren van pensioenen ingeval van een reglement dat voorwaardelijke toeslagverlening inhoudt, een inbreuk is op het eigendomsrecht als bedoeld in art. 17 Handvest EU. Het gerechtshof oordeelde dat de bepaling toepassing mist vanwege het ontbreken van “connexiteit” met het Unierecht. S.H. Kuiper & P. Jansen schrijven over dat oordeel in hun annotatie, in PJ 2024/18: “Het oordeel van het hof is ook een begrijpelijk oordeel”. M. Heemskerk schrijft daarover in zijn annotatie, in JAR 2024/10: “Het hof vond de voorwaardelijke indexatie dus onvoldoende verbonden met regels uit het Unierecht. Daarvoor valt veel te zeggen”.
\nDe procesinleiding bevat tweemaal een randnummer IV.5, eenmaal op p. 28 en eenmaal op p. 29. Met de tweede zal zijn bedoeld: IV.6. Dit laatste houd ik daarom aan.
\nAchter IV.0 (dit staat op p. 23-26 van de procesinleiding) is, onder a en onder c, e.e.a. te vinden over het recht (dus geen feiten en omstandigheden). Onder b aldaar tref ik een stortplaats van stellingen aan, volgens de nummering maar liefst 14 in aantal. Ik teken daarbij aan dat de cassatierechter wat betreft de feiten is aangewezen op wat het hof daaromtrent heeft vastgesteld (art. 419 lid 2-3 Rv) en dat, tegen die achtergrond, het oplepelen van allerhande stellingen als van belang zijnde “feiten en omstandigheden” betrekkelijk weinig zin heeft. De Hoge Raad is, bij de beoordeling van klachten, geen derde feitelijke instantie. En overigens berust ons rechtssysteem gelukkig ook niet op het principe dat de partij die meer stellingen (en rechtsgrondslagen) te berde kan brengen om die reden in het gelijk moet worden gesteld. Ik beperk mij hierna dan ook tot de klachten in subonderdelen IV.1 t/m IV.6 en sla daarbij acht op wat achter IV.0 naar voren wordt gebracht voor zover de klachten daartoe met precisie en bepaaldheid aanleiding geven, wat, zoals zal blijken, nauwelijks het geval is.
\nDaarboven, bij III, staat het opschrift: “Gevolgen ontbreken toestemming DNB voor de fusie en artikel 3:40 lid 2 BW”.
\nBij de weergave van klacht a voeg ik ten behoeve van de leesbaarheid de nummering (i) t/m (v) toe.
\nGewezen wordt op “MvG punt 148 en Pleitnota tweede aanleg pag. 6 punt 1 met verwijzingen naar o.a. de wetsgeschiedenis”.
\nGewezen wordt op “m.n. om de redenen vermeld in de Pleitnota hoger beroep”, waarmee wordt gedoeld op “Pag. 11 punt 3 en pag. 8, 2e alinea”.
\nGewezen wordt op “pln HB zijdens [eiser] p. 6 rnrs. 2, 3 en 4”.
\nDe klacht rept van “art. 119 lid 4 Wft”. Bedoeld zal zijn art. 3:119 lid 4 Wft.
\nGewezen wordt op “Punten 122 en 151 MvG en Pleitnota tweede aanleg pag. 6 punt 5”.
\nArt. 1:23 lid 2 Wft, dat ziet op een verordening als bedoeld in art. 1:24 lid 2, 1:25 lid 3 of 1:25a lid 2 Wft, is voor deze zaak niet van belang.
\nOverigens is er geen twijfel over dat “aantastbaar” betekent: nietig of vernietigbaar. Zie vooral Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 304, 392.
\nZie art. 1:1 Wft. ‘Financiële onderneming’ is de ruimste categorie ondernemingen die in de Wft voorkomt. Het omvat, onder veel meer, verzekeraars.
\nOp de daar genoemde vindplaatsen wordt - als ik het goed zie - verwezen naar Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 304, 346-348, 390-395.
\nZie Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 393.
\nZie bijv. Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 392: “Voor [de voorloper van art. 1:23 lid 1 Wft, A-G] is gekozen omdat toepassing van het tweede lid van artikel 3:40 van het BW leidt tot grote rechtsonzekerheid op de financiële markten. Rechtshandelingen kunnen immers nog geruime tijd worden vernietigd of nietig worden verklaard. Dit is ongewenst. Goed functionerende financiële markten zijn gebaat bij vertrouwen en continuïteit. Verder geldt dat wanneer een overeenkomst op dergelijke wijze wordt aangetast reeds gepresteerde handelingen ongedaan gemaakt dienen te worden. Dit is in de financiële toezichtwetgeving in de meeste gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk. (…) Behoudens uitzonderingen is het niet de bedoeling dat aan overtredingen van de bij of krachtens deze wet gestelde publiekrechtelijke regels (ook) civielrechtelijke gevolgen worden verbonden”.
\nZie bijv. S.C.J.J. Kortmann & B.F.L.M. Schim, ‘De (on)aantastbaarheid van met de Wft strijdige rechtshandelingen’, in: Onderneming en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2010, p. 943-959; E.M. Dieben, Toezicht Financiële Markten, Deventer: Kluwer 2012 (actueel t/m 17 september 2012), art. 1:23 Wft, aant. 5.2; L.J. Silverentand & F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 24-25; en Asser/V.P.G. de Serière, Effectenrecht (2-IV), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 11.5.
\nZie Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 392.
\nZie Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 392.
\nZo werkt wetgeving nu eenmaal niet in onze rechtsorde. De rechter is niet gehouden telkens opnieuw na te gaan of de uit de wetsgeschiedenis blijkende ratio van een categorisch geformuleerde wetsbepaling zoals art. 1:23 lid 1 Wft eigenlijk wel ten volle opgaat in het voorliggende geval. Vgl. art. 11 Wet algemene bepalingen. Iets anders is dat een wetsbepaling soms evident niet is geschreven voor het voorliggende geval. Dat speelt hier niet.
\nZie bijv. Kamerstukken II 1980/81, 16453, 3, p. 15: “Wanneer de fusie eenmaal voltrokken is, de baten en schulden zijn vermengd, er nog slechts één vennootschap is, dan is er een nieuwe toestand ontstaan die in beginsel niet meer ongedaan kan worden gemaakt. (…) De nietigheid of vernietiging van een fusie zou een hoogst onzekere situatie met zich meebrengen en zou niet alleen juridisch maar ook - en vooral - economisch tot ernstige gevolgen kunnen leiden. (…)”. “Tussen partijen is niet in geschil dat de Wft niet [ik lees: met zo veel woorden, A-G] bepaalt dat het ontbreken van instemming van DNB tot gevolg heeft dat de fusie aantastbaar is of niet bestaat. Een en ander valt ook niet af te leiden uit lid 4 van artikel 3:119 Wft. Anders dan [eiser] betoogt volgt hier namelijk niet uit dat het uiteindelijk ontbreken van aanvankelijk wel gegeven toestemming waarna de overdracht plaatsvond, leidt tot aantastbaarheid van de fusie op die grond”.
\nIn art. 1:1 Wft wordt t.z.v. ‘levensverzekering’ verwezen naar art. 7:975 BW. Daartoe wordt ook wel, althans mogelijkerwijs, de uitvoeringsovereenkomst in het kader van een pensioenverzekering gerekend. Zie bijv. Asser/E. Lutjens, Pensioen (7-XI), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 4.5, i.h.b. nrs. 260-261.
\nZie diepgaand A.M.M. Menken, Rechten van polishouders bij portefeuilleoverdracht, juridische fusie en juridische splitsing door verzekeraars (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2024, hfst. 3, maar bijv. ook G.R. Boshuizen & B.H. Jager, Verzekerd van toezicht, Deventer: Kluwer 2010, p. 231; M. Huizingh, Contractsoverneming (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 73-74; B.M. van Wijk & W.G. de Haan, ‘De verzekeringsportefuille’, in: Zicht op toezicht in de verzekeringssector, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 185-195; en Silverentand & Van der Eerden 2018, p. 148-149. Op de negentiende-eeuwse Britse oorsprong (Life Assurance Companies Act 1870) wordt gewezen door G.R. Boshuizen, Verzekeringen, overheidstoezicht en privaatrecht (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 259.
\nIk doel op de Wet op het Levensverzekeringsbedrijf (Stb. 1922/716). Zie Kamerstukken II 1921/22, 60, 3, p. 32-33, waar wordt gesproken over een bijzondere regeling ten opzichte van (destijds nog) schuldoverneming. Indicatief is ook Kamerstukken II 1921/22, 60, 4, p. 49-50.
\nWat er wél voor een fusie is vereist, volgt uit art. 2:312-318 BW, naast bijzondere bepalingen voor fusies van naamloze en besloten vennootschappen en voor grensoverschrijdende fusies. Instemming van schuldeisers en/of schuldenaars behoort niet daartoe. Denkelijk zou zo’n vereiste ook ondoenlijk zijn.
\nArt. 3:116 Wft bepaalt dat de aanvraag van instemming geschiedt onder opgave van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen gegevens.
\nZoals in hoger beroep is betoogd. Zie vooral de MvG, nrs. 120-134, i.h.b. nr. 124. “In afwijking van artikel 1:23 zijn rechtshandelingen in strijd met de bij of krachtens de artikelen 1:121, eerste tot en met zesde lid, 1:122, 1:124, 1:125, 1:127, tweede en derde lid of 1:128, eerste lid, gestelde regels, nietig”. “Artikel 1:23 is niet van toepassing ten aanzien van het tweede lid”. “Artikel 1:23 is niet van toepassing ten aanzien van de regels, bedoeld in het tweede lid”.
\nIn de schriftelijke toelichting van Aegon, nr. 4.5.10 wordt in dit verband terecht gewezen op de chronologie van de Wft-totstandkoming. Wat nu art. 3:119 Wft is, werd voorgesteld in Kamerstukken II 2004/05, 29708, 10. Het huidige art. 1:23 lid 1 Wft werd voorgesteld in Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, waarbij werd voorzien in specifieke uitzonderingen op die bepaling (zie onder i hiervoor), maar niet wat betreft art. 3:119 Wft.
\nStb. 1994/252. De slotzin van die bepaling luidde: “De overdracht kan dan volgen en is van kracht ten aanzien van alle belanghebbenden”. Vgl. art. 54 lid 4 Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf (Stb. 1995/368) en art. 53c Wet toezicht schadeverzekeringsbedrijf (zoals gewijzigd in 1986; Stb. 1986/637).
\nStb. 1922/716. De slotzin van die bepaling luidde ook: “De overdracht kan dan volgen en is van kracht ten aanzien van alle belanghebbenden”. Zij komt voort uit een gewijzigd ontwerp van wet (Kamerstukken II 1921/22, 60, 6).
\nMet ‘overdracht’ werd gelijkgesteld een ‘samensmelting’, dus een fusie (art. 38).
\nDat zit als volgt. Het ontwerp (Kamerstukken II 1921/22, 60, 2) bevatte destijds nog niet wat in het latere art. 37 was opgenomen. In de Tweede Kamer waren volgens Kamerstukken II 1921/22, 60, 4, p. 50 verschillende leden “van oordeel, dat de overdracht of samensmelting in geen geval doorgezet moet kunnen worden, indien de Verzekeringskamer of, in hooger beroep, de Kroon, zich daartegen hebben verklaard”. De regering heeft zich daarmee verenigd, zo blijkt uit Kamerstukken II 1921/22, 60, 5, p. 60: “Overweging van de door vele leden tegen het stelsel van overdracht te berde gebrachte bezwaren heeft de ondergeteekenden tot de conclusie gebracht, dat het ontwerp op dit punt behoort te worden gewijzigd. (…) Wel schijnt het praktischer om niet voor de overdracht te eischen eene positieve verklaring van toestemming van drie-vierden der polishouders, doch de overdracht buiten te sluiten wanneer een vierde der polishouders zich tegen de overdracht verzet”. En bij het nieuwe art. 37: “(…) Het tweede lid zegt ondubbelzinnig, dat, indien een vierde zich verzet, geen overdracht kan volgen. Ook zij die zich niet hebben verzet blijven dus bij de oorspronkelijke onderneming”. Daarmee was de Tweede Kamer kennelijk content. Zie Kamerstukken II 1921/22, 60, 7 en Kamerstukken II 1921/22, 25, 1. Zie ook Menken 2024, p. 51-56.
\nBoshuizen 2001, p. 267 brengt hier contrast aan tussen de contractsoverneming (nietigheid) en de fusie of splitsing (geen nietigheid) en koppelt dit aan de vereiste medewerking voor contractsoverneming, waarvoor de instemming van destijds de Verzekeringskamer een vervanging is. De wetsgeschiedenis is niet erg behulpzaam. In het ontwerp voor (destijds nog) art. 129 lid 2 (Kamerstukken II 1992/93, 23199, 2, p. 52) was eenzelfde bepaling als in art. 37 lid 2 Wet op het Levensverzekeringsbedrijf te vinden. Dit werd niet specifiek toegelicht in Kamerstukken II 1992/93, 23199, 3, i.h.b. p. 40-41. In de parlementaire behandeling daarna is het artikel slechts terloops aan de orde gekomen. Zie Kamerstukken II 1992/93, 23199, 3, p. 7. Zie ook Menken 2024, p. 74-79.
\nThans is in art. 3:119 lid 2 Wft te vinden: “Indien een vierde of meer van de polishouders zich binnen [de termijn] tegen de voorgenomen overdracht door een levensverzekeraar of natura-uitvaartverzekeraar heeft verzet, verleent de Nederlandsche Bank geen instemming”. De relevante wetsgeschiedenis bevat op dat punt het volgende. In Kamerstukken II 2004/05, 29708, 10, p. 299-300 (de toelichting bij destijds art. 2:151 Wft, nu art. 3:119 Wft) is te vinden: “Dit artikel is naar inhoud grotendeels gelijk aan (…) [art.] 131, eerste tot en met vierde lid, zevende en achtste lid, van de Wtv 1993. Het artikel bevat de verzetprocedure voor polishouders bij een voorgenomen overdracht door een levensverzekeraar of een natura-uitvaartverzekeraar”. In Kamerstukken II 2004/05, 29708, 32, p. 34-35 is nader ingegaan op o.a. het tweede lid, maar niet op het relevante punt.
\nZie bijv. ook Van Wijk & De Haan 2016, p. 196: “Indien bij een juridische fusie of splitsing wordt verzuimd om instemming van DNB te vragen conform de procedure in de Wft, kan de juridische fusie of splitsing rechtsgeldig tot stand komen. De betrokken verzekeraars hebben dan echter wel in strijd met de Wft gehandeld, hetgeen DNB de mogelijkheid biedt om in het kader van het toezicht op naleving van de Wft handhavend op te treden”.
\nZie daarover bijv. Asser/M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 435. Zo’n verzetprocedure heeft in het voorliggende geval overigens ook, zonder succes, plaatsgevonden (zie rov. 3.16 van het arrest).
\nIk kan daarlaten of die bepaling compleet is ten aanzien van de vernietigingsgronden, zoals in HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122, NJ 2014/222, rov. 4.1.3-4.1.4 aan de orde was voor de splitsing. Zie over de vernietigingsgronden van art. 2:323 lid 1 BW bijv. Asser/Kroeze 2021, nr. 438. Niet ter discussie is dat een wildgroei van vernietigingsgronden niet in het stelsel past.
\nZie bijv. Kamerstukken II 1980/81, 16453, 3, p. 15, waaronder: “De richtlijn beperkt daarom de mogelijkheden tot vernietiging van een eenmaal feitelijk tot stand gekomen fusie zoveel mogelijk. De nietigheid moet door de rechter worden uitgesproken en kan slechts op zeer beperkte gronden worden gevorderd”. Zie verder bijv. Asser/Kroeze 2021, nr. 438.
\nZie art. 99 respectievelijk 108 lid 1, aanhef en onder a, Richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht. Te benadrukken is, dat deze bepalingen niet alleen van toepassing zijn op een grensoverschrijdende fusie. Ik wijs op overwegingen (49)-(54) en art. 1 en 87 lid 1. Zie bijv. H. Koster, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 1 januari 2021), art. 2:316 BW, aant. 1 en H. Koster, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 1 januari 2021), art. 2:323 BW, aant. 3. Ik kan de betekenis van HvJEU 30 januari 2020, ECLI:EU:C:2020:56, RvdW 2020/658 daarlaten.
\nZie bijv. Boshuizen & Jager 2010, p. 231-232, 238 en Menken 2024, p. 356. Zie in deze zin bijv. ook CBb 14 december 2021, ECLI:NL:CBB:2021:1063, AB 2022/205, rov. 6.4.4, eveneens verband houdend met deze zaak. Het CBb verwijst daar naar art. 6:155 BW betreffende schuldoverneming, dat net als art. 6:159 lid 1 BW medewerking van de wederpartij verlangt.
\nZie bijv. Huizingh 2016, p. 73-74; Silverentand & Van der Eerden 2018, p. 148; en Menken 2024, p. 356.
\nMenken 2024, p. 356 maakt het ingewikkelder door dit nog te koppelen aan art. 3:40 lid 2 BW, nu in strijd wordt gehandeld met art. 6:159 lid 1 BW, maar dat lijkt mij onnodig. Art. 6:159 lid 1 BW draagt al in zich dat er geen contractsoverneming kan plaatsvinden zonder medewerking van de contractuele wederpartij. Zie Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 584-585 (TM), waar contractsoverneming wordt aangemerkt als een driezijdige rechtshandeling die wilsovereenstemming tussen alle drie betrokken partijen verlangt, geaccentueerd in HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9687, NJ 2004/316, rov. 3.3.2. Waaraan niet afdoet dat die medewerking vormvrij is. Zie over dat laatste bijv. HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2897, NJ 1999/497, rov. 3.3.2. Zie ook Asser/C.H. Sieburgh, De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte (6-II), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 308 en, met een rijke overvloed aan subtiliteiten, Huizingh 2016, p. 128-150. Is er medewerking verleend (een rechtshandeling), maar valt deze achteraf weg, om wat voor reden dan ook, dan is er simpelweg geen rechtsgeldige contractsoverneming. Zie uitdrukkelijkst en meest uitgewerkt, met kanttekeningen, M.G.A. Stolze & W.B. van Rees, ‘Actuele perikelen in de overdracht van verzekeringsportefeuilles’, TFRP 2024, p. 22-24.
\nArt. 3:115 lid 1 Wft, de schakelbepaling, dwingt daar op dit punt ook niet toe. Afd. 3.5.1a Wft moet op grond daarvan gelijkelijk worden toegepast op contractsoverneming en fusie. Het is echter niet afd. 3.5.1a Wft die erin resulteert dat contractsoverneming zonder instemming van DNB niet rechtsgeldig is, maar art. 6:159 lid 1 BW, dat bij gebreke van die instemming van toepassing is en dan dús medewerking van de polishouder verlangt. Art. 3:115 lid 1 Wft verlangt niet dat er in privaatrechtelijk opzicht geen onderscheid meer zou bestaan tussen contractsoverneming en fusie.
\nZie Menken 2024, p. 354-356. Zij bespreekt de onderhavige zaak en betrekt die eventuele ongeldigheid op “de voor de juridische fusie vereiste besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Optas respectievelijk Aegon Levensverzekering”, die volgens haar - en ik ben het daarmee eens - niet worden aangetast door strijd met art. 3:119 lid 4 Wft. De fusie zelf is evenwel ook een rechtshandeling. Daarvoor geldt m.i. niets anders.
\nZie Boshuizen & Jager 2010, p. 254.
\nZie Van Wijk & De Haan 2016, p. 196.
\nZie onder 3.3 van de annotatie van A.M.M. Menken in Ondernemingsrecht 2022/22 onder CBb 14 december 2021, ECLI:NL:CBB:2021:1063; onder 3 van de annotatie van H. Koster in JOR 2022/281 onder Rechtbank Den Haag 29 september 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:10376; en de annotatie van S.H. Kuiper in PJ 2023/39 onder Rechtbank Rotterdam 13 februari 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:914.
\nVerwezen wordt naar art. 14 Handvest EU, maar bedoeld zal zijn art. 47 Handvest EU.
\nGewezen wordt op de MvG, nrs 20-21 en de spreekaantekeningen van [eiser] in hoger beroep, p. 6-7, nrs. 7-8. “Een ieder wiens rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, heeft recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, ook indien deze schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie”.
\nZie bijv. S. Mirgaux, Sdu Commentaar EVRM, Den Haag: Sdu 2020, art. 13 EVRM, aant. C.2.1-C.2.2. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41, rov. 5.5.2, dat de klacht aanhaalt, werpt daarop geen ander licht.
\nAls art. 1 EP EVRM wordt bedoeld, dan gaat dat niet op mede gelet op wat onder 3.27-3.32.13 hiervoor is opgemerkt. “Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden”.
\nDe schriftelijke toelichting van Aegon, nr. 4.6.3 wijst terecht op de mogelijkheid van een onrechtmatigedaadsvordering.
\nZie bijv. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167, rov. 3.8; HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396, rov. 4.2.1; HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376, rov. 3.7.2-3.8.1; HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, NJ 2018/401, rov. 3.4.2; en HR 7 oktober 2022 ECLI:NL:HR:2022:1374, NJ 2022/321, rov. 3.2.1.
\nDe noot daarbij bevat: “Het hof noemt in 6.16.3 3:40 BW als geheel (zonder vermelding van een lid). Het hof onderkent dit overigens weer in rov 6.16.4, zodat dit kennelijk berust op een verschrijving. Bij gebreke daarvan getuigt dit oordeel ook om die reden van een onjuiste rechtsopvatting”.
\nIn een noot daarbij wordt verwezen naar Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 390-395.
\nZie de vorige noot.
\nZie Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 393.
\nDaarboven, bij IV, staat het opschrift: “Rechtens onjuist en onbegrijpelijk oordeel ter zake van de ‘andere redenen’”.
\nBij de weergave van klacht a voeg ik ten behoeve van de leesbaarheid de nummering (i) t/m (iii) toe.
\nGewezen wordt op de MvG, nrs. 20-21 en de spreektaantekeningen van [eiser] in hoger beroep, p. 4, laatste zin.
\nZie CBb 14 december 2021, ECLI:NL:CBB:2021:1063, AB 2022/205.
\nIk merk overigens nog op dat de klacht op raadselachtige gronden poneert dat DNB instemt in de plaats van de verzekerden, nu art. 6:159 BW niet van toepassing is. Dat laatste klopt uiteraard (het gaat hier om een fusie); het eerste niet, want de verzekerden hebben bij een fusie geen instemmingsrecht en dus komt de instemming van DNB ook niet in de plaats daarvan. Zie onder 3.46.3 en 3.46.6 sub v hiervoor.
\nDus: HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650, NJ 2015/290.
\nBij dit e.e.a. wordt gewezen op “MvG rnrs. 71, 181”, “Pln Hb p. 8, rnr. 5” en “Pln HB p. 6 punt 3”.
\nIets anders is dat de rechter kenbare aandacht moet besteden aan essentiële stellingen, opdat de motivering van zijn beslissing controleerbaar en aanvaardbaar is. Zie bijv. HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659, rov. 3.4. “Zie Grief III, § 8, waarin [eiser] zich o.a. heeft beroepen op strijd met de Pensioenwet en de wettelijke vereisten voor vrijstelling van vennootschapsbelasting”. [Noot in het origineel, A-G:] Zie MvG grief IV toelichting 5 (rnr 154) , wegens het ontbreken van instemming van de DNB en MvG en Grief VII (rnrs 166). In rnr. 166 wordt abusievelijk verwezen naar 2:323 sub b. Dit moet zijn sub c”.
\nDaarboven, bij V, staat het opschrift: “Is de fusie vernietigbaar op grond van artikel 2:323 BW?”
\nDit e.e.a. betreft subonderdeel V.1.
\nDit e.e.a. betreft subonderdeel V.2.
\nDit e.e.a. betreft subonderdeel V.3.
\nZie ook noot 174 hiervoor. “Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht”. Zie over de reikwijdte daarvan bijv. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 11, 24-25 met verwijzing naar o.a. Parl. Gesch. Boek 3 BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1052-1055. Hoewel art. 3:14 BW vooral is geschreven voor de normering van overheidshandelen normeert het ook gedragingen van burgers.
\nDaarboven, bij VI, staat het opschrift: “Schadevergoeding anders dan in geld: herstel van rechten”.
\nBij II sub a gaat het, kort gezegd, om veroordeling van Aegon inzake het aanmerken van de € 2,5 miljard in haar jaarrekeningen vanaf datum fusie als schuld (aan [eiser] en de overige Optas-verzekerden) althans als een technische voorziening (voor indexering van de pensioenaanspraken en -rechten van [eiser] en de overige Optas-verzekerden).
\nBij II sub b gaat het, kort gezegd, om het bevel aan Aegon inzake het opnemen in haar statuten van een bepaalde regeling over de aanwending van de € 2,5 miljard en de aangroei daarvan (voor indexering van de pensioenen van de Optas-verzekerden, niet voor andere zaken).
\nBij II sub c gaat het, kort gezegd, om veroordeling van Aegon tot vergoeding van de schade die [eiser] lijdt als gevolg van de fusie en de verzuimen (waaronder het ontbreken van rechtsgeldige instemming van DNB) die daarbij aan de orde zijn geweest, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
\nZie ook rov. 6.12: “Zoals hierboven in r.o. 6.7 al is opgemerkt, is tussen partijen niet in geschil dat pensioenaanspraken door de fusie niet zijn aangetast, gewijzigd of verloren gegaan. [eiser] kan deze aanspraken onverkort geldend maken omdat door de fusie alle rechten en verplichtingen van Optas Pensioenen zijn overgegaan op Aegon”.
\nZie noot 185 hiervoor.
\nBij dit laatste wordt gewezen op “pln HB zijdens [eiser] c.s. p. 12 en p-v HB d.d. 19 mei 2023, p. 5, 4e gedachtestreepje”.
\nDaarin zet het hof dus o.a. uiteen dat tussen partijen niet in geschil is dat pensioenaanspraken door de fusie niet zijn aangetast, gewijzigd of verloren gegaan, en dat [eiser] deze aanspraken onverkort geldend kan maken, omdat door de fusie alle rechten en verplichtingen van Optas Pensioenen zijn overgegaan op Aegon.