Anders dan de stellers van het middel lijken te veronderstellen, was het hof niet gehouden om in te gaan op alles wat NS had aangevoerd. Uit de motivering van het hof is voldoende duidelijk waarom voor het hof de sommaties van vóór 27 december 2018 en de bedoelde uitlatingen van Ferotrans niet van overwegende betekenis zijn. In de betrokken periode trokken partijen samen op in de zoektocht naar de EBR-1998 en subsidiair het traject voor een nieuwe EBR. In het licht daarvan hadden de door NS bedoelde sommaties en uitlatingen volgens het hof niet het gewicht dat NS daaraan meent te mogen hechten. Ik wijs erop dat volgens de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg nog in de bespreking op 30 oktober 2018 door NS was toegezegd nog eens naar de EBR-1998 op zoek te gaan.
\n4.25 Subonderdeel 2.3 varieert op het thema dat Ferotrans de EBR-1998 mogelijk reeds op 20 december 2017, althans 18 juni 2018 in haar bezit had. Het zal inmiddels duidelijk zijn waarom ik meen dat dat niet overtuigend is.
\n4.26 Subonderdeel 2.4 knoopt aan bij de mogelijkheid dat de treinstellen niet meteen via Duitsland naar Roemenië zouden worden vervoerd, maar eerst tijdelijk elders zouden worden gestald. Volgens het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof is dat wat betreft de sommatie van 19 april 2019 niet van wezenlijk gewicht omdat Ferotrans in die fase met medeweten en (impliciete) instemming van NS koerste op het verkrijgen van een transportvergunning voor vervoer door Duitsland.
\n4.27 Subonderdeel 2.5 heeft een vergelijkbare strekking en faalt om dezelfde redenen.
\n4.28 Subonderdeel 2.6 leest in rechtsoverweging 5.42 dat het hof ervan is uitgegaan dat ook voor het vervoer en het stallen van de treinstellen elders in Nederland LB’s nodig waren en betoogt dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat geen van partijen dat heeft aangevoerd.
\n4.29 Ik lees het arrest van het hof zo niet. De LB’s waren nodig voor het verkrijgen van een vergunning voor vervoer door Duitsland. Vervoer door Duitsland was de voorkeursoptie van Ferotrans waarin NS langere tijd was meegegaan. Volgens het hof waren daarom de in de sommaties van 19 april 2019 en 12 juni 2019 gestelde termijnen te kort. Dat oordeel berust op een waardering van feitelijke aard die in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.
\n4.30 Subonderdeel 2.7 knoopt aan bij stellingen in feitelijke aanleg volgens welke de LB’s op afroep van Ferotrans door NS werden afgegeven. Dat neemt niet weg dat ook volgens die stellingen het afgeven van de LB’s volgens NS enige tijd kost (twee weken). Ook houden die stellingen in dat voor het afgeven van de LB’s de vertrekdatum, eindstation en de Nederlandse transporteur bekend moesten zijn. Het subonderdeel bestrijdt niet dat (zoals het hof heeft vastgesteld) verder nog (kleine) reparaties aan de treinstellen nodig waren. Dit alles biedt steun aan het kennelijke oordeel van het hof dat ook na het beschikbaar komen van de EBR (8 maart 2019) en de transportvergunning (13 juni 2019) aan Ferotrans nog enige tijd behoort te worden gegund voor het weghalen van de treinstellen. Het oordeel dat in dat licht de termijnen zoals gesteld in de sommaties van 19 april 2019 en 12 juni 2019 redelijkerwijs te kort waren, is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is dat oordeel mijns inziens niet.
\n4.31 Ook subonderdeel 2.8 komt neer op een poging tot heroverweging van oordelen die bij uitstek behoren tot het domein van de feitenrechter. Die poging slaagt mijns inziens niet.
\n4.32 Subonderdeel 2.9 houdt ons voor dat uit de omstandigheid dat een schuldeiser nog niet ontbindt, niet volgt dat hij ervan uitgaat dat de schuldenaar nog niet in verzuim verkeert. Juist is dat op zichzelf dat daaruit niet volgt. Daarmee is echter nog niet onbegrijpelijk dat het hof de houding van NS in de gegeven omstandigheden in die zin heeft uitgelegd. Die omstandigheden blijken onder meer uit de door het hof van de rechtbank overgenomen feitenvaststelling, hiervoor 2.1. Daaruit volgt dat partijen voortdurend in overleg waren en bleven. In welke zin de houding van NS van destijds moet worden geïnterpreteerd, is een vraag die is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof mijns inziens niet.
\n4.33 Los hiervan nog: de overweging van het hof over de mening van NS van destijds zoals blijkend uit het late tijdstip waarop is ontbonden, laat zich lezen als een overweging ten overvloede. Daarom bestaat bij de klacht van het subonderdeel ook geen belang.
\n4.34 De voorbouwklacht van het derde onderdeel behoeft geen bespreking.
\n5Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Onder 3.4 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 28 mei 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:3574, merkt het hof op dat het uitgaat van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank in rechtsoverwegingen 3.1-3.54, voor zover niet door het hof gecorrigeerd. Verder merkt het hof op dat het enkele aanvullende feiten bij de overwegingen zelf heeft vastgesteld. Zie voor het vonnis: Rb. Midden-Nederland, locatie Utrecht, 3 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5384.
\nECLI:NL:RBMNE:2019:4565.
\nECLI:NL:GHARL:2020:7599.
\nECLI:NL:RBAMS:2020:5110.
\nZoals gedaan bij conclusie van antwoord in reconventie.
\nECLI:NL:RBMNE:2021:5384.
\nGerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 25 oktober 2022, zaaknummer 200.306.768 (niet gepubliceerd).
\nECLI:NL:GHARL:2024:3574.
\nBedoeld zal zijn 21 augustus 2019.
\nRechtsoverweging 5.28-5.30 betreffen de positie van Prorail en spelen in Onderdeel 1 geen rol.
\nBedoeld moet zijn: 21 augustus 2019. A-G HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, NJ 2020/197 m.nt. J.L. Smeehuijzen (Fraanje/Alukon), onder 3.2.1.
\nHR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 m.nt. J. Hijma (Eigen Haard), onder 3.8.1: ‘De afweging die in het kader van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW plaatsvindt bij beantwoording van de vraag of de ontbinding in het concrete geval gerechtvaardigd is, geschiedt niet slechts (zoals de eerste prejudiciële vraag het formuleert) “aan de hand van de in de wet genoemde gezichtspunten”. Naast de in art. 6:265 lid 1 BW genoemde gezichtspunten (bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming; gevolgen van de ontbinding) kunnen immers alle overige omstandigheden van het geval van belang zijn.’ De cassatieadvocaten van NS betogen in hun schriftelijke toelichting onder 3.17 dat de leer van het Inscharingsarrest, HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43, niet zou gelden voor de kwalificatie als boetebeding op de grond dat art. 6:91 BW regelend recht bevat. Ik betwijfel of dat overtuigend is. In de eerste plaats veronderstelt ook de toepassing van regelend recht kwalificatie en die toepassing geschiedt door de rechter zo nodig ambtshalve. Art. 25 Rv is niet beperkt tot dwingend recht. In de tweede plaats is de regel die art. 6:94 lid 1 BW (matiging) aan een kwalificatie als boetbeding verbindt, wel van dwingend recht.
\nVergelijk P.S. Bakker, GS Verbintenissenrecht, art. 6:86 BW, aant. 7 (actueel t/m 08-04-2025).
\nVergelijk voor deze uitleg van het subonderdeel de schriftelijke toelichting van de zijde van Ferotrans onder 27.
\nF.J.P. Lock, Schuldeisersverzuim (Mon. BW nr. B32c), 2023/35.
\nHet origineel heeft abusievelijk: ‘overgekomen’, AG.
\nOnder meer HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012/75 m.nt. P. van Schilfgaarde (Dierenartspraktijk). Vergelijk H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20), 2022/1.5.2.
\nProces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 7-12.