“De hypothetische situatie is dus niet altijd met volkomen zekerheid vast te stellen, te meer nu ook van belang kan zijn welke beslissingen partijen in de hypothetische situatie zouden hebben genomen. Gevolg is dat schadebegroting (de vaststelling van de omvang van het nadeel) geheel of gedeeltelijk zal berusten op inschattingen. Hier valt niet aan te ontkomen: dit volgt nu eenmaal uit wat schade in essentie is. Het overleggen van deskundigenrapporten voor de schadeberekening maakt dit niet anders: ook deskundigen zullen hun cijfers uiteindelijk moeten baseren op bepaalde inschattingen. De hoop is hooguit dat de deskundige iets betere schattingen kan verrichten dan de rechter. Een echt wetenschappelijke benadering van schadebegroting is dan ook meestal een fictie.
\nMen kan niet meer doen dan een deel van de elementen waarop de schadebegroting berust beter te funderen door bijvoorbeeld het uitvoeren van grondig empirisch onderzoek. Een mogelijkheid is dat het nadeel wordt gerelateerd aan statistisch materiaal. Wat men dan echter doet is niet de werkelijke schade begroten alswel de schade te stellen op een fictieve norm die aan de statistiek is ontleend: men veronderstelt dan omwille van de billijkheid, hanteerbaarheid of om andere reden dat de hypothetische situatie overeenkomt met de statistisch bepaalde situatie. Praktisch gezien is dit een zinvolle aanpak, er vindt hier echter een versimpeling plaats van de theoretische eis van volledige schadevergoeding.
\nIn de rechtspraak wordt steeds gesproken over ‘de’ hypothetische situatie. Dit veronderstelt dat er één hypothetische situatie is die in aanmerking komt. Dit lijkt voorbij te gaan aan de mogelijkheid dat er verschillende hypothetische situaties zijn die enigszins plausibel zijn. Men kan spreken van ‘scenarios’. Wat deze norm uitdrukt is echter dat de rechter verplicht is om het meest waarschijnlijke scenario te volgen. Dit is alleen anders als er twee radicaal tegenstrijdige scenario’s zijn waar de relatieve waarschijnlijkheid elkaar niet te zeer ontloopt. Dan kan men werken met de leer van verlies van een kans (zie § 3.6).” [voetnoten overgenomen en doorgenummerd, A-G] 4.59 Ik zou aan de laatste alinea de volgende twee opmerkingen willen toevoegen. De eerste is dat het uiteindelijk aan de rechter, die ingevolge art. 6:97 BW een grote mate van vrijheid heeft bij de schadebegroting, is om te bepalen welk hypothetisch scenario het meest aannemelijke is. De tweede is dat de rechter in een concreet geval vaak inschattingen zal moeten maken ten aanzien van verschillende onzekere factoren.
\n4.60 In deze zaak staat tussen partijen vast dat Internazionale aan [verweerder] op basis van de gesloten arbeidsovereenkomst een bedrag van € 37.540.000,-- aan salaris heeft betaald (voor vijf speelseizoenen), en dat Internazionale aan SEG op basis van de gesloten Commissieovereenkomst een commissiebedrag van € 9.500.000,-- heeft betaald. Internazionale heeft derhalve aan partijen gezamenlijk een bedrag van in totaal € 47.040.000,-- betaald. Dit is, in de woorden van het hiervoor geschetste kader, het ‘feitelijke scenario’.
\n4.61 Het hof heeft in r.o. 5.16 overwogen dat [verweerder] claimt dat van het meerdere boven zijn salaris (€ 9.500.000,--) ten minste een deel onderwerp van verdere onderhandelingen tussen hem en Internazionale had kunnen zijn, indien hij had geweten (op grond van door SEG ten onrechte aan hem onthouden informatie) dat die ruimte er was. Het hof heeft vervolgens een aantal stellingen van partijen zelf weergegeven. Het hof heeft onder meer overwogen dat [verweerder] heeft aangevoerd dat hij in de (her)onderhandelingen met Internazionale had kunnen inbrengen dat het door SEG geclaimde bedrag aanmerkelijk hoger was dan de provisie die SEG redelijkerwijs mocht verwachten op basis van enerzijds de eerdere arbeidsovereenkomsten van [verweerder] (bij Feijenoord, waarbij SEG voor hem was opgetreden), alsmede het aanbod van Lazio (waarin voor SEG 8,5% provisie gereserveerd was). Het hof heeft overwogen dat SEG heeft betoogd dat zij met betrekking tot de deal bij Internazionale 12% zou hebben willen berekenen. Het hof heeft met betrekking tot die stelling geoordeeld dat SEG geenszins heeft aangetoond dat [verweerder] daarmee akkoord zou zijn gegaan, noch dat er goede gronden waren voor een zoveel hoger percentage dan voorheen was gerealiseerd (bij Feijenoord), dan wel aangeboden (door Lazio). Het hof overwoog vervolgens: “Het hof acht het schattenderwijs niet onaannemelijk dat [verweerder] (die immers wel tevreden was over de met behulp van SEG gerealiseerde transfer naar Internazionale) in onderhandelingen met SEG akkoord zou zijn gegaan met een percentage van 10%. Deze op 10% geschatte provisie zou dan de redelijkerwijs aan SEG toekomende provisie zijn, berekend op basis van het totaalbedrag dat Internazionale feitelijk betaald heeft (aan salaris en provisie: de bonus blijft, zoals hierboven overwogen, buiten beschouwing). Als salaris (100%) en provisie (10% daarover) optellen tot € 47.040.000,00, dan komt de 10% redelijke provisie voor SEG neer op 10/110e deel, dus € 4.276.363,64. Het hof acht op die grond de kans groot dat [verweerder] , had hij tijdig geweten van de niet aan hem gecommuniceerde provisie-afspraak tussen SEG en Internazionale, een hogere beloning (in de vorm van salaris of éénmalig ‘tekengeld’) had kunnen bedingen ter hoogte van het na aftrek van de redelijke provisie resterende bedrag van de € 9.500.000,00, zijnde € 5.223.636,36 bruto.” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.62 Het hof heeft in r.o. 5.15 onder meer geoordeeld (i) dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld of Internazionale daadwerkelijk een salaris van € 50.000.000,-- zou hebben betaald aan [verweerder] , indien [verweerder] ten tijde van de onderhandelingen met Internazionale over zijn salaris op de hoogte was geweest van de hoge commissie die SEG zou ontvangen van Internazionale, en (ii) dat evenwel niet ondenkbaar is dat indien [verweerder] bij het voeren van die onderhandelingen had geweten van de hoogte van de commissie die aan SEG zou worden betaald, de vergoedingen vanuit Internazionale zowel aan [verweerder] als aan SEG anders (verdeeld) waren geweest. Het hiervoor in 4.61 weergegeven oordeel is het resultaat van een inschatting van onzekerheden. Blijkens de door het hof weergegeven stellingen hebben beide partijen het hof wel de nodige ‘bouwstenen’ aangereikt. Zoals gezegd is het aan de feitenrechter, die ingevolge art. 6:97 BW een grote mate van vrijheid heeft bij de schadebegroting, om te bepalen welk hypothetisch scenario het meest aannemelijke is. Het hof heeft dat in deze zaak gedaan. Het oordeel is in hoge mate feitelijk. Niet kan worden gezegd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.
\n4.63 Het voorgaande brengt mee dat het subonderdeel faalt. Ik merk daarbij nog op dat het betoog dat het hof uitgaat van “de zekerheid” dat de door het subonderdeel genoemde omstandigheden onder (i) t/m (iii) zich zouden hebben voorgedaan, feitelijke grondslag mist. De genoemde omstandigheden maken onderdeel uit van (dan wel zijn verdisconteerd in) de door het hof gemaakte inschatting.
\n4.64 Volgens subonderdeel 3.3 is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel stelt dat het hof de goede en kwade kansen die [verweerder] zou hebben gehad in zijn oordeel diende te betrekken, doch dat het alleen kenbaar aandacht besteedt aan de goede kansen en deze niet, althans niet met toereikende motivering, afzet tegen de kwade kansen. In het bijzonder zet het hof volgens het subonderdeel slechts uiteen met welke beloning [verweerder] in de hypothetische situatie akkoord zou zijn gegaan, maar onderbouwt het niet dat en waarom Internazionale in de hypothetische situatie bereid zou zijn geweest hem die hogere beloning te betalen. Het subonderdeel stelt dat het oordeel van het hof temeer motivering behoefde in het licht van de betwisting door SEG dat de in het vorige subonderdeel onder (i) t/m (iii) bedoelde omstandigheden zich in de hypothetische situatie zouden hebben voorgedaan.
\n4.65 Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest van het hof en mist derhalve feitelijke grondslag. In de overwegingen ligt allereerst besloten het oordeel dat Internazionale ook na verdere onderhandelingen niet bereid zou zijn geweest om voor het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst met [verweerder] aan salaris en commissie méér uit te geven dan het bedrag dat zij heeft betaald, derhalve € 47.040.000,--. In de overwegingen ligt voorts besloten de inschatting/het vermoeden dat Internazionale bereid zou zijn geweest om na heronderhandeling [verweerder] (nog) betere arbeidsvoorwaarden aan te bieden, omdat de club [verweerder] graag wilde contracteren. Het hof heeft in dat verband klaarblijkelijk waarde gehecht aan de hiervoor in 4.32 weergegeven stellingen van [verweerder] en aan hetgeen de rechtbank eerder in r.o. 4.27 van het eindvonnis heeft overwogen (zie hiervoor in 4.44 en 4.45).
\nHet hof heeft op basis van de stellingen van partijen geoordeeld dat “schattenderwijs niet onaannemelijk” is dat [verweerder] in onderhandelingen met SEG akkoord zou zijn gegaan met een percentage van 10% en dat deze geschatte provisie de redelijkerwijs aan SEG toekomende provisie zou zijn, berekend op basis van het totaalbedrag dat Internazionale feitelijk heeft betaald. De provisie zou derhalve lager zijn uitgevallen. Het hof heeft vervolgens aan de hand hiervan berekend (geschat) welk bedrag [verweerder] aan hogere beloning had kunnen bedingen. Herhaald zij dat de omstandigheden die het subonderdeel noemt, onderdeel uitmaken van de door het hof gemaakte inschatting en dat het oordeel het resultaat is van een inschatting van onzekerheden.
\nDe motivering van de begroting van schade is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Dit geldt ook ten aanzien van de hypothetische feiten die ten grondslag liggen aan de schatting van de schade. Aan de motivering kunnen geen strenge eisen worden gesteld. Het oordeel van het hof behoefde naar mijn mening geen nadere motivering dan is gegeven.
\nOnderdeel 4; schending van verbod van ‘reformatio in peius’ of miskenning grenzen rechtsstrijd in hoger beroep?
\n4.66 Het vierde onderdeel bevat drie subonderdelen. Subonderdeel 4.1 neemt het volgende tot uitgangspunt:
\n4.67 Het subonderdeel bevat de klacht dat het hof, door in hoger beroep een hoger bedrag aan schadevergoeding toe te wijzen dan in eerste aanleg, hetzij het reformatio in peius-verbod heeft geschonden, hetzij de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend, althans ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de rechtsstrijd in hoger beroep zich tot de hoogte van de schadevergoeding uit hoofde van art. 7:418 BW uitstrekte. De klacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 4.2 t/m 4.3.3.
\n4.68 Subonderdeel 4.2 veronderstelt dat het oordeel van het hof over de hoogte van de schadevergoeding is gebaseerd op het hoger beroep van SEG, althans mede daarop. In dat geval miskent het hof volgens het subonderdeel dat de appellant niet slechter kan worden van zijn hoger beroep. Subonderdeel 4.3 gaat uit van de veronderstelling dat het oordeel van het hof is gebaseerd op het door [verweerder] ingestelde incidenteel hoger beroep. Volgens het subonderdeel heeft het hof in dat geval de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep miskend. Althans is het oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, nu [verweerder] in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de schadevergoeding, althans niet tegen het oordeel over de hoogte van de schadevergoeding op grond van art. 7:418 BW.
\nIn de subonderdelen 4.3.1 en 4.3.2 wordt deze klacht toegelicht aan de hand van passages uit het procesdebat in hoger beroep. Subonderdeel 4.3.3 veronderstelt dat het hof de stellingen van [verweerder] bij mondelinge behandeling in hoger beroep zo heeft begrepen dat [verweerder] daarmee alsnog is opgekomen tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding op grond van art. 7:418 BW. Volgens het subonderdeel miskent het hof in dat geval dat het in dit stadium van de procedure te laat was voor [verweerder] om zijn grieven aldus uit te breiden, mede gelet op de omstandigheid dat SEG een dergelijke uitbreiding van de rechtsstrijd niet heeft aanvaard.
\n4.69 Ik zal de klachten gezamenlijk bespreken. Daarvoor is het noodzakelijk het partijdebat in met name het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep nader weer te geven. Daarbij neem ik met subonderdeel 4.1 tot uitgangspunt dat de rechtbank SEG heeft veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 4.750.000,-- aan schadevergoeding te betalen. De grondslag voor deze veroordeling is geweest schending van art. 7:418 lid 1 BW. De rechtbank heeft de stelling van [verweerder] dat SEG ook art. 7:417 BW (dienen van twee heren) heeft geschonden, verworpen.
\n4.70 SEG heeft in het door haar ingestelde hoger beroep onder meer gevorderd dat het hof de vorderingen van [verweerder] alsnog integraal afwijst. Grief 4 van SEG richtte zich tegen r.o. 4.23 t/m 4.28 van het eindvonnis. Daarin oordeelde de rechtbank, samengevat, dat [verweerder] schade heeft kunnen lijden door toedoen van SEG, dat die schade moet worden begroot door de kans op een betere uitkomst te schatten, dat de kans op een betere uitkomst 50% is, en dat de betere uitkomst moet worden begroot op het bedrag dat SEG heeft ontvangen voor de transactie, zodat SEG [verweerder] € 4,75 miljoen moet betalen.
\n4.71 [verweerder] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis. In de bestrijding van grief 4 heeft hij onder meer aangevoerd: “91. [verweerder] handhaaft in dat verband nadrukkelijk dat uit zowel de commissieovereenkomst van SEG met Internazionale als bijvoorbeeld de presentatie die als productie 21 bij dagvaarding is gevoegd blijkt dat Internazionale voor [verweerder] EUR 50 miljoen over had en handhaaft nadrukkelijk dat de commissie van SEG van neerwaartse invloed is geweest op het salaris dat hij heeft kunnen bedingen van Internazionale. Sterke aanwijzing daarvoor is nogmaals dat ten opzichte van het indicatieve aanbod en het eindresultaat slechts een verschil van EUR 250.000,-- is bereikt over het eerste speeljaar bij Internazionale. In zoverre Uw Hof ook niet aannemelijk zou vinden dat [verweerder] EUR 50 miljoen zou verdienen bij Internazionale dan stelt [verweerder] subsidiair (dat is ook in lijn met zijn schadebegroting in eerste aanleg) als hypothetisch scenario dat zijn salaris zou hebben bedragen EUR 50 miljoen minus een redelijke commissie voor SEG.” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.72 [verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de grieven in principaal hoger beroep slagen. De grief van [verweerder] richtte zich tegen r.o. 4.18 van het eindvonnis. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat de schade die [verweerder] meent te hebben geleden, is ontstaan doordat SEG het belang van Internazionale (teveel) heeft behartigd (geen dienen van twee heren). In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] het hof verzocht: “het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2022 […] te vernietigen uitsluitend in zoverre de vorderingen van [verweerder] gebaseerd op schending van artikel 7:417 BW (rechtsoverweging 4.18) zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [verweerder] zoals ingesteld bij inleidende dagvaarding alsnog toe te wijzen, althans het vonnis mede op de grondslag van artikel 7:417 BW te bekrachtigen, met veroordeling van SEG in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.73 In de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft SEG onder meer gesteld: “14. Ook grieft [verweerder] niet tegen het oordeel over de omvang van zijn schade (rov. 4.28), dat de Rechtbank als de “maximale schade” duidt, terwijl hij in principaal appel tot bekrachtiging van het vonnis concludeert. [verweerder] heeft dus berust in het schadebedrag dat de Rechtbank heeft toegewezen.”
\n[cursief origineel, onderstreping toegevoegd, A-G] 4.74 Voor zover van belang heeft de advocaat van [verweerder] ter zitting in hoger beroep aangevoerd: “Dan nog een laatste korte opmerking over de schade. […] 43. Als [verweerder] in 2018 op de hoogte was geweest van de achter zijn rug om gemaakte afspraken tussen Inter en SEG, dan had hij zich zonder enige twijfel daarbij niet neergelegd en dan had hij zeker bedongen dat die vergoeding dan wel een groot gedeelte daarvan in ieder geval aan zijn salaris zou worden toegevoegd, gelijk [verweerder] dat ook afgelopen zomer heeft bedongen. […] 45. Tot slot staat vast dat [verweerder] door het handelen van SEG schade heeft geleden. legt zich primair neer bij de schadeberekening van de Rechtbank. Indien uw Hof om wat voor reden dan ook tot de conclusie zou komen dat één of meer grieven van SEG zouden moeten worden gehonoreerd, dan is [verweerder] van mening dat als een paal boven water staat dat SEG twee heren heeft gediend en dat de totale commissie die SEG bij de transactie heeft ontvangen aan [verweerder] toekomt.”
\n4.75 De hiervoor weergegeven stellingen van [verweerder] zijn niet eenduidig. Na een eerste lezing ervan zou men zeker tot de conclusie kunnen komen dat [verweerder] daarin bepleit dat zijn vorderingen zoals ingesteld bij de inleidende dagvaarding uitsluitend alsnog moeten worden toegewezen als het hof zou oordelen dat SEG art. 7:417 BW heeft geschonden. Een tweede lezing van de stellingen, en met name de formulering van het petitum, laat wellicht ook de conclusie toe dat [verweerder] wenste dat de vorderingen die hij in eerste aanleg had ingediend, in hoger beroep alsnog integraal zouden worden toegewezen. Als wordt uitgegaan van laatstgenoemde lezing, brengt dat mee dat [verweerder] in zijn voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ook de omvang van de door de rechtbank toegekende schadevergoeding aan de orde heeft gesteld en dat hij daarbij niet van belang achtte op welke grondslag de eventueel toe te kennen hogere vergoeding zou worden gebaseerd. Het hof heeft in r.o. 5.22 het petitum weergegeven en het heeft de stellingen van [verweerder] blijkens hetgeen daarna is overwogen kennelijk gelezen in laatstgenoemde zin. De uitleg van de stellingen en vorderingen van partijen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Ik acht de uitleg van het hof niet onbegrijpelijk, althans niet in cassatietechnische zin.
\n4.76 Uit het voorgaande volgt dat het hof tot toewijzing van een hogere schadevergoeding heeft kunnen komen op basis van het door [verweerder] ingestelde incidenteel hoger beroep. Dit leidt tot de slotsom dat de subonderdelen falen, (groten)deels bij gebrek aan feitelijke grondslag in het bestreden arrest.
\nOnderdeel 5; fiscale vrijwaring 4.77 Het vijfde onderdeel is gericht tegen r.o. 5.19. Daar beoordeelt het hof grief 5 van SEG. Met deze grief betoogde SEG dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat SEG [verweerder] moet vrijwaren voor eventuele naheffingen van de Italiaanse belastingdienst wegens ‘fringe benefits’ die hij zou hebben genoten. Het hof heeft geoordeeld dat grief 5 faalt. Voor een goed begrip van de klachten geef ik r.o. 5.19 hier nogmaals weer: “Vastgesteld wordt dat [verweerder] in december 2020 van de Italiaanse belastingdienst daadwerkelijk een aanslag heeft ontvangen betreffende de door SEG van Lazio ontvangen commissie over de jaren 2014 en 2015. Dat er derhalve geen sprake was van (enige) fiscale risico’s voor [verweerder] , zoals SEG betoogt, kan onder deze omstandigheden niet worden aangenomen. Het verweer van SEG dat [verweerder] geen grondslag had voor de gevorderde vrijwaring/schadeloosstelling faalt derhalve. Het hof ziet evenmin voldoende aanleiding voor de conclusie dat [verweerder] geen belang heeft bij de gevorderde fiscale vrijwaring van de zijde van SEG. Vastgesteld kan worden dat Internazionale op 8 september 2021 aan [verweerder] een vrijwaring heeft gegeven voor eventuele fiscale naheffingen door de Italiaanse belastingdienst.
\nNiet kan worden uitgesloten dat deze vrijwaring van Internazionale inhoudelijk afwijkt van een (naar het hof begrijpt: aanvullende) vrijwaring door SEG en dat daarmee niet dezelfde (belastingtechnische) risico’s worden gedekt. Hoewel het hof de kans dat de vrijwaring van Internationale onvoldoende dekking geeft voor de door [verweerder] eventueel te lijden fiscale schade in de toekomst zeer beperkt acht, kan deze omstandigheid niet de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] geen enkel belang meer heeft bij de door hem gevorderde (aanvullende) vrijwaring. Uit het verweer van SEG vloeit bovendien voort dat SEG zelf geen belang heeft bij haar verzet tegen de door [verweerder] gevorderde fiscale vrijwaring. [verweerder] heeft, ook al is dat vooral theoretisch, toch voldoende belang bij zijn vordering.
\nGrief 5 faalt derhalve.”
\n4.78 Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen. Subonderdeel 5.1 is gericht tegen (i) de verwerping van het verweer van SEG dat [verweerder] geen grondslag had voor de gevorderde vrijwaring/schadeloosstelling en (ii) het uitgewerkte oordeel dat er geen voldoende aanleiding bestaat voor de conclusie dat [verweerder] geen belang heeft bij de gevorderde fiscale vrijwaring van de zijde van SEG. Het subonderdeel bevat de algemene klacht dat de oordelen van het hof blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend zijn gemotiveerd. De klacht wordt toegelicht in de opvolgende subonderdelen.
\n4.79 Subonderdeel 5.2 veronderstelt dat de verwerping door het hof van het verweer van SEG dat [verweerder] geen grondslag had voor de gevorderde vrijwaring/schadeloosstelling blijkens het woord “derhalve” in de tweede zin van r.o. 5.19 alleen is gebaseerd op het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat er “geen sprake was van (enige) fiscale risico’s voor [verweerder] .” Volgens het subonderdeel gaat het hof daarmee ten onrechte voorbij aan (i) het betoog van SEG dat er geen rechtsbasis voor de vrijwaring bestaat, en (ii) het betoog dat de beweerde schade die [verweerder] zou kunnen lijden niet aan SEG kan worden toegerekend.
\n4.80 Het hof heeft in r.o. 5.18 de stellingen weergegeven die SEG heeft aangevoerd in het kader van grief 5: “Volgens SEG ontbreekt een grondslag voor het verstrekken van een dergelijke fiscale vrijwaring, aangezien [verweerder] naar Italiaans fiscaal recht geen risico loopt. Hiertoe heeft zij verwezen naar een memorandum van 4 oktober 2022 van [betrokkene 9] , een Italiaanse fiscalist. Volgens SEG heeft [verweerder] bovendien, na de van Internazionale alsnog ontvangen vrijwaring, geen belang meer bij deze gevorderde vrijwaring.” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.81 Deze overweging wordt in cassatie niet zelfstandig bestreden. Betoogd zou kunnen worden dat het subonderdeel reeds om die reden faalt.
\n4.82 Blijkens de vindplaats die het subonderdeel noemt, heeft SEG in het kader van het betoog dat [verweerder] geen grondslag had voor de gevorderde vrijwaring/schadeloosstelling in hoger beroep aangevoerd “dat er geen contractuele relatie tussen SEG en [verweerder] bestond ten tijde van de Transactie, zodat SEG geen bijzondere zorgplicht (als intermediair) jegens [verweerder] in acht te nemen had.” Het hof heeft dit standpunt eerder verworpen: het heeft in r.o. 5.8 (en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen) gemotiveerd geoordeeld dat er ten tijde van de onderhandelingen tussen [verweerder] en Internazionale sprake is geweest van een bemiddelingsovereenkomst tussen partijen. In het licht van dit oordeel, dat in cassatie niet wordt bestreden, was het hof mijns inziens niet gehouden om nog afzonderlijk in te gaan op de hiervoor in 4.79 weergegeven stelling onder (i).
\nOok was het hof niet gehouden om afzonderlijk te responderen op de daar weergegeven stelling onder (ii), omdat die stelling te vaag is. Blijkens de vindplaats die het subonderdeel noemt, heeft SEG in het bijzonder aangevoerd dat SEG óók risicoaansprakelijk wordt voor (eventuele) fouten van de Italiaanse belastingdienst in verhouding tot [verweerder] (en andersom), en dat daarvoor geen rechtsbasis bestaat. Het hof heeft in r.o. 5.19, eerste zin, vastgesteld dat [verweerder] in december 2020 van de Italiaanse belastingdienst een aanslag heeft ontvangen betreffende de door SEG van Lazio ontvangen commissie over de jaren 2014 en 2015. Gesteld noch gebleken is dat bij die aanslag fouten zijn gemaakt.
\nEr was geen enkele grond om te veronderstellen dat dit bij eventuele toekomstige aanslagen anders zal zijn. De slotsom is dat het subonderdeel faalt.
\n4.83 Subonderdeel 5.3 is gericht tegen het uitgewerkte oordeel dat er geen voldoende aanleiding bestaat voor de conclusie dat [verweerder] geen belang heeft bij de gevorderde fiscale vrijwaring van de zijde van SEG. Het subonderdeel stelt dat het hof met dit oordeel ten onrechte de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] heeft aangevuld. Het subonderdeel stelt daartoe dat het hof heeft overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat de door Internazionale gegeven vrijwaring inhoudelijk afwijkt van een aanvullende vrijwaring door SEG en dat daarmee niet dezelfde (belastingtechnische) risico’s worden gedekt, maar dat [verweerder] een dergelijk standpunt niet heeft ingenomen. Het subonderdeel stelt dat uit de stellingen van [verweerder] juist voortvloeit dat de vrijwaring die Internazionale heeft gegeven, de(zelfde) risico’s afdekt die [verweerder] met zijn vordering tot een vrijwaring van SEG beoogt af te dekken.
\nVolgens het subonderdeel valt een andere lezing van de stellingen van [verweerder] niet te verenigen met zijn standpunt dat SEG hoofdelijk, althans voor gelijke delen, met Internazionale verbonden zou zijn om [verweerder] te vrijwaren. Nu [verweerder] niet heeft gesteld dat de vrijwaring die Internazionale heeft gegeven, voor minder fiscale risico’s dekking biedt dan de vrijwaring die hij van SEG beoogt te verkrijgen, kan het op deze veronderstelling voortbouwende oordeel van het hof dat [verweerder] belang heeft bij een aanvullende vrijwaring van SEG volgens het subonderdeel niet in stand blijven. Dit geldt temeer, zo vervolgt het subonderdeel, nu [verweerder] niet heeft onderbouwd waarom hij er belang bij heeft dat SEG hoofdelijk of in gelijke delen aansprakelijk is naast Internazionale.
\n4.84 [verweerder] heeft de vrijwaring die Internazionale heeft gegeven overgelegd bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. [verweerder] heeft toen onder meer aangevoerd dat de omstandigheid dat Internazionale (ook) een vrijwaring heeft afgegeven, niet betekent dat hij geen recht en belang heeft bij (ook) een vrijwaring door SEG. Hij heeft in dat verband gesteld dat SEG (a) primair hoofdelijk is verbonden om [verweerder] te vrijwaren, althans (b) voor gelijke delen met Internazionale. Het bestreden oordeel komt erop neer dat niet geheel is uitgesloten dat de vrijwaring van Internationale onvoldoende dekking geeft voor de door [verweerder] eventueel te lijden fiscale schade in de toekomst, en dat er (mede) daarom belang bestaat bij een hoofdelijke veroordeling van SEG. In het licht van de stellingen van [verweerder] kan niet worden gezegd dat het hof met het bestreden oordeel op ontoelaatbare wijze de feitelijke grondslag van diens vordering heeft aangevuld. In dat verband zij opgemerkt dat SEG geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de stellingen van [verweerder] . Zij heeft uitsluitend aangevoerd dat [verweerder] art. 21 Rv heeft veronachtzaamd en dat zijzelf na overlegging van de gegeven vrijwaring geen belang meer heeft bij haar inzagevordering. Het subonderdeel faalt.
\n4.85 Subonderdeel 5.4 bevat de klacht dat het hof met de overweging dat SEG zelf geen belang heeft bij haar verzet tegen de door [verweerder] gevorderde vrijwaring, miskent dat het op grond van art. 3:303 BW (primair) aan [verweerder] is om belang te hebben bij zijn rechtsvordering tot een vrijwaring. De toewijzing van een vordering tot vrijwaring als de onderhavige berust niet op een belangenafweging, aldus het subonderdeel. Bij gebrek aan voldoende belang van [verweerder] moest zijn vordering volgens het subonderdeel worden afgewezen, los van de vraag of SEG er belang bij heeft dat de fiscale vrijwaring niet wordt gegeven.
\n4.86 Ik stel voorop dat het oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat de vrijwaring van Internazionale inhoudelijk afwijkt van een (aanvullende) vrijwaring door SEG, en dat daarmee niet dezelfde (belastingtechnische) risico’s worden gedekt, niet inhoudelijk wordt bestreden. Het hiervoor besproken subonderdeel 5.3 stelt alleen dat het hof met (onder meer) dit oordeel de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] heeft aangevuld. Bij de bespreking van dat subonderdeel is uiteengezet dat [verweerder] heeft aangevoerd dat SEG hoofdelijk is verbonden om hem te vrijwaren. Daarmee is het belang van [verweerder] bij zijn vordering gegeven. Het is mij niet helemaal duidelijk was het hof in het bestreden oordeel precies tot uitdrukking heeft willen brengen. Ik lees het in die zin dat SEG geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de stellingen van [verweerder] . Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van de akte van SEG. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof een belangenafweging heeft gemaakt, mist dat betoog feitelijke grondslag. Het subonderdeel faalt.
\n4.87 Subonderdeel 5.5 bevat in de kern de klacht dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het betoog van SEG dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in art. 21 Rv door het bestaan van de op 8 september 2021 door Internazionale gegeven vrijwaring (‘tax indemnity’) voor de rechtbank te verzwijgen, en zijn daarmee verband houdende stellingen en vorderingen niet te wijzigen respectievelijk in te trekken. Volgens het subonderdeel had het hof dit betoog moeten betrekken bij de beoordeling van de vraag of het oordeel van de rechtbank dat SEG [verweerder] fiscaal dient te vrijwaren, in stand kan blijven.
\n4.88 Art. 21 Rv bepaalt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (eerste zin). Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (tweede zin). Het hof heeft niet vastgesteld dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met art. 21 Rv. Ik merk op dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] heeft gehandeld in strijd met de waarheidsplicht. [verweerder] heeft in hoger beroep aangevoerd dat SEG hoofdelijk is verbonden om hem te vrijwaren. Betoogd kan worden dat gelet hierop niet van belang is of Internazionale [verweerder] al dan niet eerder een vrijwaring heeft gegeven. Zodoende was [verweerder] niet gehouden om tegen het eind van de procedure bij de rechtbank melding te maken van het feit dat Internazionale inmiddels een ‘tax indemnity’ had gegeven. Het subonderdeel ziet er verder aan voorbij dat de mogelijkheid om uit schending van de verplichting van art. 21 Rv de gevolgtrekking te maken die de rechter geraden acht, is geformuleerd als een discretionaire bevoegdheid (“kan”). Het staat de rechter derhalve vrij om te kiezen of, en zo ja, welke sanctie hij aan een schending van art. 21 Rv verbindt. In cassatie kan niet met succes erover worden geklaagd dat de rechter heeft nagelaten om (ambtshalve) consequenties aan een gestelde schending van art. 21 Rv te verbinden. Het subonderdeel faalt.
\n4.89 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de middelonderdelen slaagt en dat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen.
\n5Bespreking van het middel in het incidenteel cassatieberoep 5.1 Het middel in het incidenteel cassatieberoep is opgebouwd uit drie onderdelen. Onderdeel 1 is onvoorwaardelijk ingesteld, de onderdelen 2 en 3 zijn ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale cassatiemiddel slaagt en tot vernietiging van het bestreden arrest leidt.
\nOnderdeel 1; ingangsdatum wettelijke rente 5.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen r.o. 5.21, hiervoor weergegeven in 3.16. Daar oordeelt het hof over de ingangsdatum van de wettelijke rente over het bedrag van de schadevergoeding waarop [verweerder] aanspraak heeft. Voor een goed begrip van de klachten geef ik een deel van de rechtsoverweging hier nogmaals weer: “[…] Voor de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente is van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een vordering tot vergoeding van toekomstige inkomensschade. Indien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens moet volgens vaste jurisprudentie (zie HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7884) deze schade geacht worden te zijn geleden op de bij de kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak de datum van het vonnis, en niet de datum van het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale, heeft te gelden als de bij de kapitalisering tot uitgangspunt te nemen peildatum. Over het gekapitaliseerde bedrag van € 5.223.636,36 bruto is derhalve de wettelijke rente vanaf 6 april 2022 verschuldigd.”
\n5.3 Het onderdeel valt uiteen in zeven subonderdelen. Voordat ik die bespreek, maak ik eerst enkele inleidende opmerkingen over de (verschuldigdheid van) wettelijke rente. Daarbij zal ik ook stilstaan bij de begroting van toekomstige schade.
\nWettelijke rente; verbintenis tot schadevergoeding opeisbaar op moment waarop de schade geacht moet worden te zijn geleden 5.4 De verplichting tot schadevergoeding is een verbintenis tot betaling van een geldsom. Dat betekent volgens art. 6:111 BW dat zij naar haar nominale bedrag moet worden voldaan, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling anders voortvloeit. Wanneer vertraging optreedt in de voldoening van deze geldsom is volgens art. 6:119 lid 1 BW een schadevergoeding verschuldigd, bestaande in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Aldus wordt grotendeels voorkomen dat de schade als gevolg van geldontwaarding voor rekening van de benadeelde komt. De wet fixeert derhalve de vergoeding voor vertragingsschade op het percentage van de wettelijke rente. Het werken met een vast percentage heeft tot gevolg dat concrete omstandigheden, zoals bijvoorbeeld door de benadeelde genoten voordelen, in beginsel buiten beschouwing moeten worden gelaten.
\n5.5 Het tijdstip waarop de schuldenaar in verzuim raakt, moet worden bepaald aan de hand van art. 6:81 e.v. BW. Volgens art. 6:81 BW is de schuldenaar in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van art. 6:82 en 6:83 BW is voldaan. Art. 6:82 BW hanteert als uitgangspunt dat een ingebrekestelling nodig is, waarin de benadeelde een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld. Art. 6:83 BW bepaalt evenwel dat het verzuim in een aantal gevallen zonder ingebrekestelling intreedt. Wanneer het gaat om een verbintenis tot schadevergoeding die voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW, dan treedt het verzuim volgens art. 6:83, aanhef en onder b, BW in zonder ingebrekestelling, wanneer de prestatie opeisbaar is geworden en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen.
\n5.6 De verbintenis tot schadevergoeding is volgens de parlementaire geschiedenis opeisbaar op het moment waarop de schade ‘geacht moet worden te zijn geleden’. Daartoe is niet vereist dat het bedrag van de schade vaststaat: “Wanneer de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, zal in de regel worden bepaald door de vraag wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden. De wijze waarop zij wordt begroot kan daarbij van groot belang zijn. Wordt de schade abstract berekend naar het tijdstip van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust (bijv. in geval van waardevermindering van een zaak, H.R. 13 december 1963, N.J. 1964,449), dan zal zij terstond opeisbaar worden, ook al staat het bedrag van de schade nog niet vast (H.R. 2 februari 1962, N.J. 1964, 329). Maar wordt de schade vastgesteld op bepaalde in concreto gemaakte kosten (bijv. in geval van letselschade, ziekenhuiskosten), dan zal men kunnen aannemen dat de opeisbaarheid pas ontstaat, doordat de benadeelde deze kosten opeisbaar verschuldigd wordt. Zo zal het ook bij schade die van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhangt (artikel 6.1.9.10), verschil maken of deze schade bij voorbaat wordt vastgesteld op een bedrag ineens, dan wel aan de aansprakelijke persoon een uitkering wordt opgelegd waarvan de termijnen pas in de toekomst telkens opeisbaar zullen worden.” [onderstreping toegevoegd, A-G] 5.7 Voor de vraag op welk moment de schade geacht moet worden te zijn geleden, is volgens de Hoge Raad de wijze van begroting van de schade bepalend. De wijze van begroting zal dan ook bepalen welke schade op welk moment moet worden geacht te zijn ontstaan en wanneer ten aanzien van de verplichting tot vergoeding sprake is van verzuim. Dat betekent dat, al naargelang de wijze van begroting, voor verschillende schadeposten verschillende momenten kunnen gelden. Gaat het om concrete kosten, dan ontstaat de schade op het moment dat daadwerkelijk kosten worden gemaakt.
\nProbleem bij de schadebegroting: toekomstige schade 5.8 De benadeelde kan nu reeds vergoeding van schade vorderen die hij pas in de toekomst lijdt. Denk aan inkomensverlies in geval van letselschade of in de toekomst te derven winst als gevolg van het uitblijven van de levering van de gewenste goederen. De rechter is echter niet verplicht tot toewijzing over te gaan. Ingevolge art. 6:105 BW kan hij de begroting van de nog niet ingetreden schade uitstellen. Veelal zal hij echter bij voorbaat de toekomstige schade begroten. Daarbij dienen goede en kwade kansen te worden afgewogen.
\n5.9 Gaat de rechter over tot begroting bij voorbaat, dan kan hij de schuldenaar veroordelen tot vergoeding van een bedrag ineens, waarbij dat bedrag betrekking heeft op de contante waarde van de toekomstige schade, dan wel tot betaling van periodieke uitkeringen (art. 6:105 lid 1).
\n5.10 Indien de rechter overgaat tot afwikkeling in de vorm van een bedrag ineens, wordt dat bedrag vastgesteld door de toekomstige schadebedragen te kapitaliseren (contant te maken). Gaat de rechter er inderdaad toe over de in de toekomst te lijden schade op een gekapitaliseerd bedrag ineens te begroten, dan wordt deze schade geacht te zijn geleden op de bij de kapitalisatie tot uitgangspunt genomen peildatum: “Deze wijze van schadebegroting strekt ertoe de benadeelde ter vergoeding van zijn schade een zodanig bedrag ineens toe te kennen dat dat, hem op de peildatum uitbetaalde, bedrag inclusief het daarover na de peildatum te realiseren rendement, toereikend zal zijn voor de betaling van alle toekomstige schadeposten. Indien dit bedrag eerst na de peildatum aan de benadeelde wordt uitgekeerd lijdt hij dus, door gemis aan rendement, nadeel dat door betaling van wettelijke rente behoort te worden vergoed.”
\n5.11 Bij de afwikkeling van (ook deels) toekomstige schade in de vorm van een bedrag ineens dient dus een peildatum te worden bepaald. Het gekozen tijdstip is niet alleen bepalend voor de vraag welke schade (mogelijk) reeds is verschenen (en die daarom geen toekomstschade is en op reguliere wijze kan worden vastgesteld), maar ook voor de vraag welke schade nog niet is geleden maar (vermoedelijk) wel aanstaande is. Het gekozen tijdstip bepaalt in zoverre tevens het perspectief waarmee en het moment waarop naar de toekomst wordt gekeken.
\n5.12 In een arrest van 17 oktober 1997 heeft Uw Raad geoordeeld dat het bij de begroting van schade als gevolg van letsel niet bij voorbaat is uitgesloten om als peildatum de – ten tijde van de begroting in het (verre) verleden liggende – datum van het ongeval te kiezen: “3.8 […] De wijze waarop wettelijke rente over het bedrag van een geldvordering tot schadevergoeding moet worden berekend, hangt in belangrijke mate af van de wijze waarop de schade door de rechter wordt begroot. De wijze van begroting bepaalt immers op welk tijdstip de betreffende schade geacht moet worden te zijn geleden.
\nIn de onderhavige zaak is in dit verband in het bijzonder van belang dat inkomensschade zowel begroot kan worden op de concrete bedragen die periodiek aan inkomen zouden zijn verkregen, wanneer het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, en ter zake waarvan de vervangende schadevergoeding dan ook periodiek verschuldigd wordt, als op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, die dan geacht moet worden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum te zijn geleden. Het is niet bij voorbaat uitgesloten dat als peildatum de dag van het ongeval mag worden gekozen, in het bijzonder wanneer terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden. Aan de rechter komt naar huidig recht zowel als naar het voor 1992 geldende recht met betrekking tot de wijze van begroting een grote mate van vrijheid toe, terwijl zijn beslissing te dier zake in belangrijke mate verweven is met een feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval. […]”
\n5.13 In het zes jaar later gewezen arrest V/T, waarnaar het hof in de bestreden rechtsoverweging verwijst, heeft Uw Raad bevestigd dat in geval van kapitalisatie de schade wordt geacht in zijn geheel te zijn ontstaan op de voor de kapitalisatie aangehouden dag, zodat de vordering tot schadevergoeding vanaf dat moment opeisbaar is: “3.5 […] In zijn arrest van 17 oktober 1997, nr. 16.413, NJ 1998, 508, heeft de Hoge Raad geoordeeld over de vraag wanneer een vordering tot vergoeding van toekomstige inkomensschade van het slachtoffer van een ongeval rentedragend wordt naar het voor 1 januari 1992 toepasselijke recht. Het antwoord op deze vraag is in belangrijke mate afhankelijk van de wijze waarop de schade door de rechter wordt begroot. De wijze van begroting bepaalt immers op welk tijdstip de desbetreffende schade geacht moet worden te zijn geleden.
\nIndien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, moet deze schade geacht worden te zijn geleden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. Dit geldt zowel indien de rechter als peildatum voor de dag van het ongeval kiest, als wanneer hij in verband met de omstandigheden van het geval daarvoor een later moment aangewezen acht. In al deze gevallen wordt de vordering rentedragend op het moment waarop de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim komt, waarvoor naar oud recht niet alleen was vereist dat de vordering opeisbaar was geworden, maar ook dat door of namens de schuldeiser de in art. 1286 lid 3 (oud) BW bedoelde aanmaning en mededeling waren gedaan. In het arrest ligt besloten dat ook indien de rechter de schade begroot met als peildatum een later moment dan de dag van het ongeval, de vordering rentedragend wordt door de zojuist bedoelde aanmaning en mededeling, ongeacht of deze is uitgebracht voor de datum waartegen de rechter de schade kapitaliseert, of daarna. Ook in dat eerste geval is immers voldaan aan de strekking van deze aanmaning en mededeling, namelijk de schuldenaar te waarschuwen dat de schuldeiser nakoming verlangt en, bij uitblijven daarvan, aanspraak maakt op de wettelijke rente.
\nIndien de rechter de schade evenwel begroot op concrete bedragen die periodiek opeisbaar worden, zal telkens na opeisbaar worden daarvan opnieuw moeten worden aangemaand, zo is in meergenoemd arrest beslist.” [onderstreping toegevoegd, A-G] 5.14 In beide zaken was oud recht van toepassing. Naar oud BW werden ‘wettelijke interessen’ in beginsel berekend vanaf de dag dat zij in rechte worden gevorderd, tenzij de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand met de mededeling dat de schuldeiser in geval van verdere vertraging aanspraak maakt op vergoeding van interessen. In geval van zo’n aanzegging werd de wettelijke rente berekend van de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand (art. 1286 lid 3 BW (oud)). Een tijdige aanmaning was naar het regime van het BW (oud) dus van groot belang voor het veiligstellen van de vordering ter zake van wettelijke rente.
\n5.15 In de literatuur zijn de arresten kritisch ontvangen. Ik citeer uit de aangehaalde Conclusie van Hartlief voor het arrest van 30 augustus 2019: “3.24 […] Daarbij wordt er onder meer op gewezen dat berekening tegen een kapitalisatiepeildatum in het (verre) verleden onvermijdelijk een hybride karakter krijgt, omdat weliswaar een schadebedrag wordt berekend per peildatum in het verleden, maar niet mag worden weggekeken van later optredende feiten en omstandigheden. Behalve dat die berekening inconsistent is, immers ex ante en ex post door elkaar laat lopen en daarmee ook verschenen en toekomstige schade vermengt, kan zij leiden tot onzekerheid en discussie. Van welke nieuwe feiten en omstandigheden mag eventueel nog wel worden geabstraheerd en van welke niet (meer)? Welke vrijheid heeft de feitenrechter op dit punt werkelijk?
\n3.25 Hebly en Lindenbergh sluiten hun beschouwingen over dit thema in hun recente preadvies af met de retorische vraag of vanuit het oogpunt van consistentie met de uitgangspunten van het schadevergoedingsrecht niet moet worden uitgesloten dat de peildatum voor de kapitalisatie van voortdurende schade (ruim) vóór het tijdstip van de uitspraak kan worden gesteld, en dus als uitgangspunt moet gelden dat de kapitalisatiemethode uitsluitend wordt toegepast ten aanzien van daadwerkelijk toekomstige schade.
\n3.26 Ik zou me daarbij willen aansluiten, in ieder geval voor het huidige recht. Men krijgt sterk de indruk dat Uw Raad met de eerdere Peildatum-arresten heeft willen voorkomen dat de benadeelde verstoken zou blijven van serieuze bedragen aan wettelijke rente, doch de gevonden oplossing verdient, ik ben geneigd de critici te volgen, geen schoonheidsprijs. Het lijkt daarom verstandig de toepassing ervan te beperken tot de gevallen waarin de problematiek van de verschuldigdheid van wettelijke rente krachtens art. 1286 BW (oud) nog aan de orde is. Naar huidig recht kan zij beter achterwege blijven.
\n3.27 Om de praktijk helderheid op dit punt te verschaffen zou ik Uw Raad in overweging willen geven aan te geven dat de in de Peildatum-arresten aangenomen ‘vrijheid’ van de feitenrechter om toekomstige schade te kapitaliseren naar een peildatum in het verleden beperkt is tot de genoemde gevallen van toepassing van oud recht.
\n3.28 Waar de kapitalisatiemethode dan (naar huidig recht) uitsluitend zou worden toegepast ten aanzien van daadwerkelijk toekomstige schade (zodat enkel schade die na de beslissing zal worden geleden, contant wordt gemaakt en op die voet wordt vergoed), wordt de schade, die ten tijde van de beslissing over de toe te kennen vergoeding reeds is geleden, op reguliere wijze vergoed, dat wil zeggen in de vorm van een bedrag dat overeenkomt met het totaal van de reeds verschenen schadeposten vermeerderd met wettelijke rente per schadepost vanaf het moment waarop deze zich heeft gemanifesteerd.”
\n5.16 In het arrest lijkt Uw Raad evenwel ook voor het huidige recht vast te houden aan het oordeel dat het bij de begroting van schade niet bij voorbaat is uitgesloten om een peildatum in het verleden te kiezen: “Volgens art. 6:97 BW begroot de rechter schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter bij het begroten van schade de vrijheid om de geleden en te lijden schade te kapitaliseren in een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Ook bij een dergelijke wijze van begroting blijft het uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade wordt begroot. Bij dit uitgangspunt past niet dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over wat de toekomst zou kunnen brengen. Het staat hem derhalve vrij rekening te houden met feiten en ontwikkelingen die zich nadien daadwerkelijk hebben voorgedaan.”
\n5.17 Tot zover de inleidende opmerkingen.
\n5.18 De subonderdelen 1.1 t/m 1.4 bevatten geen klacht. Subonderdeel 1.4 stelt dat het hof in de bestreden overweging “op zichzelf terecht” verwijst naar het hiervoor in 5.13 genoemde arrest van 11 juli 2003 in de zaak V/T.
\n5.19 Subonderdeel 1.5 bevat de klacht dat de beoordeling door het hof van de ingangsdatum van de wettelijke rente onjuist is, omdat die beoordeling niet strookt met de toepasselijke norm van het arrest V/T, althans dat de beoordeling onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. De klacht wordt uitgewerkt onder (a) t/m (c).
\n5.20 Het subonderdeel stelt onder (a) dat het oordeel dat het “in het onderhavige geval gaat om een vordering tot vergoeding van toekomstige inkomensschade” onjuist is, althans onbegrijpelijk. Volgens het subonderdeel gaat het in deze zaak om inkomensschade over een periode van maximaal vijf jaar die ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest in zijn geheel was verstreken. Hier is, zo stelt het subonderdeel, derhalve geen sprake van een geval waarin “de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens terzake van toekomstige schade” als bedoeld in het arrest V/T.
\n5.21 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat in deze zaak de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 7 mei 2021. [verweerder] vorderde in vordering I.b. allereerst dat de rechtbank SEG veroordeelt tot vergoeding van de door hem geleden schade in de seizoenen 2018/2019, 2019/2020 en 2020/2021. Deze schade heeft [verweerder] gespecificeerd. [verweerder] heeft verder gevorderd dat de rechtbank SEG met betrekking tot de seizoenen 2021/2022 en 2022/2023 veroordeelt tot vergoeding van de door hem geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Laatstgenoemde vordering hield ten opzichte van de datum van uitbrengen van de inleidende dagvaarding in elk geval de vergoeding van toekomstige schade in.
\n5.22 De rechtbank heeft op 6 april 2022 eindvonnis gewezen. Op dat moment speelde [verweerder] voor Internazionale in zijn vierde seizoen (seizoen 2021/2022). De rechtbank heeft in r.o. 4.33 (onder het kopje ‘Slotsom en kosten’) onder meer geoordeeld: “SEG heeft door niet aan [verweerder] mede te delen wat haar exacte vergoeding zou zijn voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale haar mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 7:418 BW geschonden. [verweerder] heeft schade geleden, doordat SEG niet transparant is geweest, de onderhandelingen met Internazionale zouden dan anders zijn verlopen. De rechtbank begroot deze schade op totaal € 4,75 miljoen. Vordering I b. zal dan ook tot dit bedrag worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente hierover zal worden toegewezen vanaf 8 maart 2018. Dat is de dag na het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale waarin de commissievergoeding voor SEG is vastgelegd, en kan daardoor worden aangemerkt als de datum waarop SEG tekort is geschoten. Het verzuim is direct ingetreden, omdat correcte nakoming toen reeds blijvend onmogelijk was.”
\n5.23 De begrote schadevergoeding bestond op dat moment dus uit een vergoeding voor reeds verschenen schade én toekomstige schade, te weten de schade over het restant van het seizoen 2021-2022 en de schade over het hele seizoen 2022-2023. De rechtbank heeft als peildatum gekozen 8 maart 2018, de dag na het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale waarin de commissievergoeding voor SEG is vastgelegd.
\n5.24 Op de datum waarop het hof eindarrest wees, 9 april 2024, was de periode waarover [verweerder] schadevergoeding heeft gevorderd, de seizoenen 2018-2019 t/m 2022-2023, geheel verstreken. Op dat moment kon strikt genomen niet meer worden gesproken van enige toekomstige schade. Ten opzichte van (i) de periode waarin SEG volgens het hof haar mededelingsplicht had geschonden, (ii) de dag na die waarop SEG de contracten met Internazionale had getekend, (iii) de dag van uitbrengen van de inleidende dagvaarding en (iv) de datum van het eindvonnis van de rechtbank, kon wel worden gesproken van (enige) toekomstige schade. In de woorden van Hartlief: “Vanuit het perspectief van de peildatum in het verleden bekeken gaat het om toekomstige schade. Vanuit het perspectief van het waardering- of vaststellingstijdstip (bijvoorbeeld datum uitspraak) gaat het dan (in ieder geval deels) om reeds verschenen schade. […]”
\n5.25 Het hof heeft de ‘kansschade’ van [verweerder] berekend op een iets andere manier dan de rechtbank: “5.16 […] Het hof acht het schattenderwijs niet onaannemelijk dat [verweerder] […] in onderhandelingen met SEG akkoord zou zijn gegaan met een percentage van 10%. Deze op 10% geschatte provisie zou dan de redelijkerwijs aan SEG toekomende provisie zijn, berekend op basis van het totaalbedrag dat Internazionale feitelijk betaald heeft (aan salaris en provisie: de bonus blijft, zoals hierboven overwogen, buiten beschouwing). Als salaris (100%) en provisie (10% daarover) optellen tot € 47.040.000,00, dan komt de 10% redelijke provisie voor SEG neer op 10/110e deel, dus € 4.276.363,64. Het hof acht op die grond de kans groot dat [verweerder] , had hij tijdig geweten van de niet aan hem gecommuniceerde provisie-afspraak tussen SEG en Internazionale, een hogere beloning (in de vorm van salaris of éénmalig ‘tekengeld’) had kunnen bedingen ter hoogte van het na aftrek van de redelijke provisie resterende bedrag van de € 9.500.000,00, zijnde € 5.223.636,36 bruto.”
\n5.26 [verweerder] heeft in zijn verweer tegen grief 7, waarin SEG opkwam tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de wettelijke rente, het volgende aangevoerd: “111. Hetgeen SEG in randnummer 99 stelt stuit volgens [verweerder] af op het feit dat de rechtbank de schade (in feite) op een in eenmaal gekapitaliseerd bedrag heeft vastgesteld. Omdat op 8 maart 2018 het schadebrengende feit zich (in elk geval) heeft voorgedaan – de tekortkoming van SEG, trad het verzuim direct in op grond van artikel 6:81 BW en was de schadevergoeding terstond opeisbaar. Vgl. T & C BW Commentaar op artikel 6:119 BW aantekening 3b onder verwijzing naar HR 17 oktober 1997, NJ 1998/508. De schade moet dan geacht worden te zijn geleden op de bij kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. […] Zoals uit het voorgaande voortvloeit, dient een advocaat die voor de vraag staat wanneer en voor welke schade hij een aanmaning en mededeling met het oog op de wettelijke rente zal doen uitgaan, in beginsel rekening te houden met alle redelijkerwijs in aanmerking komende mogelijkheden die de rechter te zijner tijd ter zake van de wijze van begroting van de schade zal kunnen kiezen.” [onderstreping toegevoegd, A-G] 5.27 Aldus heeft [verweerder] in hoger beroep in wezen zelf het standpunt ingenomen dat de rechtbank de schade (in feite) op een gekapitaliseerd bedrag ineens heeft vastgesteld (begroot). Tegen dát (veronderstelde) oordeel heeft hij geen grief gericht. Dat het hof vervolgens net als de rechtbank de schadevergoeding ‘kapitaliseert’ (begroot), is in het licht hiervan niet onjuist of onbegrijpelijk, ook al kon ten tijde van de datum van het bestreden arrest strikt genomen niet meer worden gesproken van ‘toekomstige schade’. De klacht van het subonderdeel faalt.
\n5.28 Het subonderdeel stelt onder (b) dat het oordeel dat de datum van het vonnis in eerste aanleg “heeft te gelden als de bij de kapitalisering tot uitgangspunt te nemen peildatum,” onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Volgens het subonderdeel is het hof uitgegaan van een onjuiste uitleg of betekenis van het begrip ‘kapitalisering’, zoals bedoeld in economische handboeken en zoals ook is toegepast in het arrest V/T. Het subonderdeel stelt daartoe dat kapitaliseren in de kern is “het maken van een berekening waarbij de inkomsten over vele jaren in de toekomst bij elkaar worden opgeteld,” waarbij wel correcties moeten worden toegepast, in het bijzonder omdat een vandaag ontvangen geldbedrag meer waard is dan een aanspraak op eenzelfde geldbedrag over één of twee jaar. Het subonderdeel betoogt dat het hof bij de begroting van de schade in deze zaak “helemaal niets” heeft gekapitaliseerd en dat het ook geen berekening heeft gemaakt waarin gebruik is gemaakt van een peildatum die gelijk is aan de datum van het vonnis.
\n5.29 Het subonderdeel faalt op de hiervoor in 5.27 uiteengezette grond. [verweerder] heeft in hoger beroep zelf het standpunt ingenomen dat de rechtbank de schade (in feite) op een gekapitaliseerd bedrag ineens heeft vastgesteld. Nu hij tegen dát (veronderstelde) oordeel in hoger beroep geen grief heeft gericht, kon het hof hetzelfde doen, zij het dat het een iets andere wijze van begroting van de schade heeft gehanteerd en daarbij heeft gekozen voor een latere peildatum.
\n5.30 Ik merk ter aanvulling het volgende op. In deze zaak hebben rechtbank en hof geoordeeld dat de kansschadeleer moet worden toegepast. Ik herhaal dat de Hoge Raad in het hiervoor in 4.24 genoemde arrest van 21 december 2012 heeft overwogen dat deze leer is geëigend “om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”
\n5.31 Gelet op de genoemde onzekerheid komt het mij niet vreemd voor dat het hof de datum van schadewaardering heeft vastgesteld op de datum waarop de schade met toepassing van de kansschadeleer voor het eerst is begroot: de dag waarop de rechtbank eindvonnis heeft gewezen. Het lijkt mij aan de feitenrechter om bij de begroting van schade met toepassing van de kansschadeleer de peildatum te kiezen. Het lijkt mij verstandig om die te zetten op een datum die zo dicht mogelijk ligt bij de datum van schadewaardering (uitspraakdatum). Door dit te doen wordt immers een evenwicht gevonden tussen de belangen van de aansprakelijke en de benadeelde. Het zou gelet op de onzekerheid of de tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt niet billijk zijn om uit te gaan van een peildatum in het (verre) verleden.
\n5.32 Het subonderdeel stelt onder (c) dat het hof miskent dat het antwoord op de vraag vanaf welk moment rente is verschuldigd, afhankelijk is van “de wijze waarop de schade door de rechter wordt begroot.” Het subonderdeel stelt dat het hof bij de begroting van de schade heeft geconstateerd dat de schade het gevolg is van het feit dat een hogere beloning zou zijn bedongen in de vorm van (i) eenmalig tekengeld of (ii) een hoger periodiek salaris (r.o. 5.16, slot). Eenmalig tekengeld, zo vervolgt het subonderdeel, zou zijn verschuldigd na het tekenen van het arbeidscontract (8 maart 2018) en een hoger salaris zou hebben geleid tot hogere periodieke betalingen gedurende de looptijd van het contract. Volgens het subonderdeel valt “hoe dan ook” niet in te zien waarom de rente pas is gaan lopen op het moment van het wijzen van het eindvonnis.
\n5.33 In het door het subonderdeel aangehaalde arrest V/T heeft Uw Raad overwogen dat, indien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, deze schade geacht moet worden te zijn geleden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum (tweede alinea, eerste zin). Dit geldt, zo is aansluitend geoordeeld, zowel indien de rechter als peildatum voor de dag van het ongeval kiest, “als wanneer hij in verband met de omstandigheden van het geval daarvoor een later moment aangewezen acht.” De door de rechtbank in het eindvonnis bepaalde schadevergoeding bestond uit een vergoeding voor ‘verschenen schade’ én op dat moment nog ‘toekomstige schade’. Hiervoor is uiteengezet waarom het hof de bevoegdheid had om tot ‘kapitalisatie’ over te gaan, ook al kon van toekomstige schade niet meer worden gesproken ná de datum van het bestreden arrest. Het hof had daarbij de vrijheid om als peildatum de datum van het eindvonnis te kiezen. De keuze voor die datum is niet onjuist en gelet op hetgeen hiervoor in 5.31 is overwogen, allerminst onbegrijpelijk. De klacht faalt.
\n5.34 Subonderdeel 1.6 stelt dat beide partijen niet hebben bepleit dat de wettelijke rente over het gehele totaalbedrag pas “zou zijn gaan lopen” op het moment van de datum van het vonnis. Het subonderdeel stelt dat het hof, door desondanks rente toe te kennen vanaf deze datum, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans het grievenstelsel heeft miskend, althans het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.
\n5.35 Het subonderdeel faalt. SEG is in grief 7 uitdrukkelijk opgekomen tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de wettelijke rente. Het hof was niet gebonden aan de (uiteenlopende) stellingen van partijen met betrekking tot de ingangsdatum en had de vrijheid om zelfstandig een datum te kiezen.
\n5.36 Subonderdeel 1.7 bevat geen zelfstandige klacht, doch doet twee alternatieve voorstellen om de zaak met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijk rente zelfstandig af te doen. Het subonderdeel veronderstelt dat één of meer van de vorige subonderdelen slaagt. Nu dat blijkens hetgeen hiervoor is overwogen niet het geval is, zal ik niet op de voorstellen ingaan.
\nOnderdeel 2; begroting van de schade 5.37 Het tweede onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat de onderdelen 2 en/of 3 van het principale cassatieberoep slagen. Die onderdelen zijn gericht tegen het oordeel dat de kansschadeleer wordt toegepast respectievelijk de begroting door het hof van de kansschade. Uit het voorgaande blijkt dat aan de voorwaarde niet is voldaan. Voor het geval Uw Raad mocht oordelen dat de onderdelen 2 en/of 3 van het principale cassatieberoep wel slagen, bespreek ik onderdeel 2.
\n5.38 Subonderdeel 2.4 stelt dat, als de klachten van de onderdelen 2 en/of 3 van het principale cassatieberoep slagen, dat vermoedelijk zal meebrengen dat het verwijzingshof de schade opnieuw zal begroten. Het subonderdeel betoogt dat het verwijzingshof tot een veel hoger schadebedrag “zou kunnen en moeten komen” en stelt dat [verweerder] wil voorkomen dat hem in de procedure na cassatie en verwijzing zal worden tegengeworpen dat hij geen incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld. Het subonderdeel vermeldt hier tussen haakjes: “verbod van reformatio in peius”. Subonderdeel 2.5 bevat tegen deze achtergrond de klacht dat, als één van de onderdelen van het principale cassatieberoep met betrekking tot de begroting van de schade zou slagen, daarmee ook de grondslag is ontvallen aan de daarop voortbouwende overwegingen. Het subonderdeel concludeert: “ [verweerder] vordert dan ook zijnerzijds vernietiging van de overwegingen die strekken tot gedeeltelijke afwijzing van zijn oorspronkelijke vordering.” In een voetnoot bij de passage staat: “Lees: [verweerder] komt dan in zoverre op tegen de alsdan met succes bestreden overweging 5.16 en de daarop voortbouwende overweging rov. 5.17, alsook de daaraan ontleende conclusie in rov. 5.23 en in het dictum van het arrest: “wijst af het meer of anders gevorderde.” [cursivering origineel, A-G] 5.39 Bij de beoordeling van de klacht en de klachten van het hierna te bespreken onderdeel kan het volgende tot uitgangspunt dienen: (i) De verwijzingsrechter is gebonden aan eerdere in de zaak gegeven eindbeslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden. Deze beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen dus niet opnieuw worden bestreden. (ii) De verwijzingsrechter moet de behandeling van het geding voortzetten en beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad (art. 424 Rv). De vernietiging door de Hoge Raad van een uitspraak treft niet alleen de in die uitspraak voorkomende beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden, maar brengt ook mee dat alle beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen, hun kracht verliezen omdat daaraan de grondslag is ontvallen. (iii) In het systeem van het burgerlijk procesrecht ligt besloten dat de taak van de verwijzingsrechter in zoverre is begrensd dat zijn uitspraak voor de procespartij die als eiser in cassatie een vernietiging heeft weten te bewerkstelligen, niet mag leiden tot een ongunstiger resultaat dan die partij in de in cassatie vernietigde uitspraak had verkregen (verbod van reformatio in peius (verslechtering)). Dit is uiteraard anders als sprake is van succesvolle (incidentele) cassatieklachten van de wederpartij. Op het verbod van reformatio in peius bestaan uitzonderingen. Zo is een ongunstiger resultaat mogelijk in geval zich in de verwijzingsprocedure een herroepingsgrond voordoet of een nieuwe juridische situatie ontstaat. Van een reformatio in peius in strikte zin is geen sprake in zaken waar de verwijzingsrechter op basis van de actuele situatie tot een herbeoordeling moet komen en op basis daarvan tot een ongunstiger beslissing komt dan de feitenrechter voor cassatie.
\n5.40 Het is mij niet duidelijk wat subonderdeel 2.4 precies voor ogen staat met het betoog aan het slot. Het is SEG die principaal cassatieberoep heeft ingesteld. Indien [verweerder] in een eventuele verwijzingsprocedure een beter resultaat wil krijgen dan hij heeft gekregen op grond van het eindarrest van 9 april 2024, dan dient hij van zijn kant zelfstandig klachten te richten tegen overwegingen waarmee hij het niet eens is.
\n5.41 Volgens vaste rechtspraak dient een cassatiemiddel te vermelden waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden of deze niet naar behoren zijn gemotiveerd. Een rechtsklacht dient met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Een motiveringsklacht dient met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. De subonderdelen 2.4 en 2.5, in samenhang bezien, maken niet duidelijk waaróm r.o. 5.16-5.17 en 5.23 en het dictum onjuist of onbegrijpelijk zouden zijn. Zij voldoen derhalve niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt. Reeds hierom falen de klachten.
\nOnderdeel 3; verklaringen voor recht 5.42 Het derde onderdeel is blijkens de subonderdelen 3.2 t/m 3.4 ingesteld onder de voorwaarde dat (één van de klachten van) onderdeel 1 van het principale cassatieberoep slaagt. In dat onderdeel komt SEG op tegen het oordeel van het hof dat zij haar mededelingsplicht als bedoeld in art. 7:418 in verbinding met art. 7:427 BW heeft geschonden. Uit het voorgaande blijkt dat aan de voorwaarde niet is voldaan. Voor het geval Uw Raad mocht oordelen dat onderdeel 1 van het principale cassatieberoep wel slaagt, bespreek ik onderdeel 3.
\n5.43 Subonderdeel 3.2 stelt dat, als de klachten van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep slagen, de zaak opnieuw moet worden beoordeeld. Het subonderdeel betoogt dat het verwijzingshof dan alle door [verweerder] gevorderde verklaringen voor recht zou moeten kunnen toewijzen – de verklaring voor recht dat sprake is van onrechtmatig handelen, althans ongerechtvaardigde verrijking, en de verklaring voor recht dat SEG heeft gehandeld in strijd met art. 7:417 BW – en dat daarbij ook belang bestaat, omdat dit kan leiden tot een hogere toewijzing. Het subonderdeel stelt dat [verweerder] wil voorkomen dat hem dan zal worden tegengeworpen dat hij geen incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld. Subonderdeel 3.3 bevat tegen deze achtergrond de klacht dat, als één van de klachten van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep slaagt, daarmee de grondslag is ontvallen aan de daarop voortbouwende overwegingen waarvan de strekking is dat geen (zelfstandig) belang bestaat bij de eerder gevorderde verklaringen voor recht dat onrechtmatig is gehandeld en dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Als met succes wordt opgekomen tegen het oordeel dat sprake is geweest was van schending van art. 7:418 in verbinding met art. 7:427 BW, vordert [verweerder] vernietiging van alle daarop voortbouwende overwegingen en het oordeel in het dictum dat het meer of anders gevorderde is afgewezen.
\n5.44 In r.o. 5.23 heeft het hof geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht dat SEG jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat SEG ten koste van [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt, “bij gebrek aan zelfstandig belang” wordt afgewezen, aangezien reeds een toerekenbare tekortkoming door SEG als bedoeld in art. 6:74 BW is vastgesteld. Daarbij verwijst het hof naar r.o. 5.10-5.13. In die rechtsoverwegingen is geoordeeld dat SEG de mededelingsplicht van art. 7:418 BW heeft geschonden. Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat onderdeel 1 van het principale cassatieberoep (toch) slaagt, en de zaak op het punt van de mededelingsplicht naar een ander gerechtshof wordt verwezen ter verdere beoordeling en beslissing, dan zal het verwijzingshof de zaak (op dat punt) opnieuw moeten beoordelen met inachtneming van de beslissing van Uw Raad.
\nMocht het verwijzingshof tot het oordeel komen dat van schending van de mededelingsplicht van art. 7:418 BW geen sprake is, dan zal het m.i. alsnog een oordeel moeten geven over de gevorderde verklaring voor recht dat SEG jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat SEG ten koste van [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt. In dat geval kan namelijk niet langer worden gezegd dat een zelfstandig belang bij de gevorderde verklaringen voor recht ontbreekt. Voor het hiervoor beschreven scenario was incidenteel cassatieberoep (met de vordering tot vernietiging van alle daarop voortbouwende overwegingen en het oordeel in dictum dat het meer of anders gevorderde is afgewezen) echter niet nodig.
\n5.45 Subonderdeel 3.4 bevat een zelfstandige klacht. Deze klacht is gericht tegen de afwijzing door het hof van de door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht dat SEG in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in art. 7:417 BW. Het subonderdeel stelt dat het hof deze vordering in r.o. 5.23 “in één enkele zin” heeft afgewezen: “Op basis van de stukken kan niet worden vastgesteld dat SEG zowel namens Internazionale als namens [verweerder] is opgetreden als bedoeld in artikel 7:417 lid 1 BW.”
\nVolgens het subonderdeel is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De klacht wordt uitgewerkt onder (a) en (b).
\n5.46 Het subonderdeel stelt onder (a) dat het hof op geen enkele wijze toelicht waarom en op welke wijze het tot het bestreden oordeel komt. Volgens het subonderdeel was een dergelijke toelichting wel nodig, reeds omdat het hof zelf heeft vastgesteld dat SEG optrad voor zowel [verweerder] als Internazionale (r.o. 5.3-58). Als het hof bedoelt dat niet is voldaan aan één of meer specifieke (andere) vereisten voor toepassing van art. 7:417 BW is dat oordeel volgens het subonderdeel ook onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet inzichtelijk maakt aan welk vereiste niet is voldaan en waarom niet.
\n5.47 Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt het subonderdeel onder (b) dat het oordeel ook onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de volgende stellingen van [verweerder] met betrekking tot de regeling en voorwaarden als bedoeld in art. 7:417 BW: (i) SEG trad op voor Internazionale, (ii) SEG heeft erkend te hebben op getreden voor Internazionale, (iii) SEG heeft voor de transfer een specifieke commissieovereenkomst met Internazionale gesloten, (iv) SEG heeft met Internazionale ook een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een eventuele latere transfer van [verweerder] , (v) SEG trad ook op voor [verweerder] , en (vi) de inhoud van de overeenkomst tussen SEG en [verweerder] en die tussen SEG en Internazionale stond niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen de belangen van beide lastgevers was uitgesloten.
\n5.48 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Bij de beoordeling neem ik tot uitgangspunt dat de rechtbank eerder heeft geoordeeld over het beroep van [verweerder] op art. 7:417 BW: “4.17. Er is sprake van een situatie waarbij SEG optrad voor zowel [verweerder] als de club, zoals SEG ook zelf erkent. De vraag is of daarbij sprake is van belangenverstrengeling, doordat ofwel SEG niet alleen het belang van [verweerder] behartigde maar ook van Internazionale (het dienen van twee heren) ofwel SEG ook een eigen belang had en dit niet heeft medegedeeld (andere belangenverstrengeling).
\n4.18.
\nDe rechtbank komt niet tot de conclusie dat SEG bij haar optreden in de onderhandelingen te veel het belang van Internazionale heeft behartigd. SEG heeft ter zitting wel gesteld dat met Internazionale is onderhandeld over het arbeidscontract met [verweerder] , maar niet toegelicht wat die onderhandelingen inhielden. Daarom kan niet worden vastgesteld dat de schade die [verweerder] meent te hebben geleden, is ontstaan doordat SEG het belang van Internazionale (te veel) heeft behartigd (geen dienen van twee heren). […]”
\n5.49 De grief in het voorwaardelijk incidentele hoger beroep richtte zich tegen r.o. 4.18. In de toelichting op die grief is [verweerder] in het bijzonder ingegaan op de gevolgen van de gestelde schending van art. 7:417 BW. Met betrekking tot de schending zelf heeft hij het volgende gesteld: “116. [verweerder] is van mening dat de rechtbank hier ten onrechte voorbij gaat aan het verbod ex artikel 7:417 BW om twee heren te dienen indien de inhoud van de rechtshandeling niet zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van beide lastgevers is uitgesloten. Dat laatste is te dezen uiteraard niet het geval waartoe [verweerder] verwijst naar hetgeen in de MVA in het principaal hoger beroep is gesteld onder randnummer 78 tot en met 80. Het enkele feit dat artikel 7:417 BW is geschonden levert al wanprestatie op en reden tot schadeplichtigheid van SEG. Daarbij komt nog dat SEG daarover niet transparant is geweest. Daarbij is voor de wanprestatie c.q. schadeplichtigheid van SEG als zodanig niet van belang dat SEG geen inzicht heeft geboden (of heeft willen bieden) in de onderhandelingen met Internazionale. Derhalve acht [verweerder] het onjuist om het oordeel dat geen sprake is geweest van het dienen van twee heren te baseren op de vaststelling dat in feite door toedoen van SEG de schade die uit het dienen van twee heren is voortgevloeid niet kan of zou kunnen worden vastgesteld.”
\n5.50 In deze passage verwijst [verweerder] naar de volgende stellingen die hij in het principale hoger beroep heeft aangevoerd als verweer tegen grief 3 van SEG: “78. Meer subsidiair stelt SEG dat mocht artikel 7:418 BW van toepassing zijn en mocht worden vastgesteld dat [verweerder] niet van alle commissieonderdelen op de hoogte was dat dan nog steeds is uitgesloten dat SEG een aan [verweerder] tegenstrijdig belang zou hebben kunnen gehad. Dit omdat – aldus nog steeds SEG – de inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale al vanaf eind 2017 nagenoeg vast stond. SEG betoogt dat aan de hand van een chronologisch overzicht dat er op neerkomt dat medio december 2017 het indicatieve bod van Internazionale werd ontvangen, begin januari 2018 door Internazionale conceptdocumentatie aan SEG werd toegezonden voor de vaste commissie van EUR 7,5 miljoen en EUR 2 miljoen flexibele voorwaardelijke commissie en dat op 26 februari 2018 [verweerder] met Internazionale heeft getekend, waarbij slechts 1 verschil ten opzichte van het indicatief aanbod was opgenomen te weten een EUR 250.000,- hoger jaar salaris voor het eerste seizoen dat [verweerder] voor Internazionale ging spelen.
\n5.52 Het bovenstaande leidt tot de volgende slotsom.
\n6Conclusie De conclusie strekt zowel in het principaal cassatieberoep als in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Amsterdam 9 april 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:860, JAR 2024/122, m.nt. R.C. Branco Martins.
\nTe weten de in 2015 door de wereldwijde voetbalbond FIFA ingevoerde ‘Regulations on Working with Intermediaries’, welke regeling door de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond (KNVB) is geïmplementeerd in het ‘Reglement Intermediairs’.
\nZie het vonnis van de rechtbank van 6 april 2022, r.o. 3.2.1. Zie voor een verkorte weergave van de overige stellingen r.o. 3.2.2-3.2.4.
\nZie het vonnis van 6 april 2022, r.o. 4.23.
\nZie voor een weergave van de stellingen van SEG het vonnis van 6 april 2022, r.o. 3.3.1-3.3.4.
\nRechtbank Amsterdam 6 april 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:1770, JOR 2022/195, m.nt. W.T.N. Vlasveld, RCR 2022/47.
\nSEG heeft in de memorie van grieven ook een voorwaardelijke incidentele vordering op grond van art. 843a Rv ingediend. Deze vordering hield in dat [verweerder] wordt veroordeeld om aan SEG een afschrift te verstrekken van de door Internazionale aan [verweerder] gegeven vrijwaring voor eventuele fiscale naheffingen (onder welke noemer dan ook) door de Italiaanse (of een andere) belastingdienst. SEG heeft de voorwaardelijke vordering nadien ingetrokken.
\nHet subonderdeel verwijst naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, p. 5 en 6, de memorie van grieven, onder 55, en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, p. 4.
\nHet subonderdeel verwijst naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, p. 4, de memorie van grieven, onder 22 en 56, de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, onder 40, en de spreekaantekeningen van mrs. Klinkhamer en Kolstee ten behoeve van de mondelinge behandeling bij het hof, onder 2.8-2.10, onder verwijzing naar de door SEG overgelegde producties 41 en 42.
\nHet subonderdeel verwijst naar de hiervoor in voetnoot 8 genoemde vindplaatsen.
\nBestreden arrest, r.o. 5.5.
\nHet hieronder geschetste kader is deels ontleend aan de Conclusie van A-G Drijber (ECLI:NL:PHR:2021:724) vóór HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1725, NJ 2021/396, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, onder 2.3 t/m 2.6.
\nZie hierover: Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2022/232 e.v. (m.b.t. art. 7:416 BW), 238 e.v. (m.b.t. art. 7:417 BW), 242 e.v. (m.b.t. art. 7:418 BW) en 317 e.v. (m.b.t. belangenconflicten bij bemiddeling). Zie verder: S.Y.Th. Meijer, Bijzondere overeenkomsten (SBR 6), 2023/264 e.v.
\nMengvormen van lastgeving en bemiddeling zijn denkbaar. Zie: Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2022/226.
\nVgl. Toelichting Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting, vierde gedeelte (Boek 7), 1972, p. 1010: “De opdrachtnemer moet als tussenpersoon transacties voorbereiden en eventueel afsluiten.”
\nZie: HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, NJ 2016/108, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Duinzigt), r.o. 4.4.4, onder verwijzing naar TM, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting, vierde gedeelte (Boek 7), 1972, p. 1011.
\nMvT, Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p. 16.
\nHR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5440, NJ 2008/493, m.nt. Jac. Hijma (Savills/B&S).
\nZie nadien ook: HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366, NJ 2018/164, m.nt. S.D. Lindenbergh (De Alternatieve/ […] c.s.), r.o. 3.3.3.
\nS.Y.Th. Meijer, Bijzondere overeenkomsten (SBR 6), 2019/264. In de laatste druk uit 2023 staat: “een direct of indirect belang […] bij de totstandkoming van een rechtshandeling.”
\nVgl. HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998/666, m.nt. W.M. Kleijn (Antilliaanse woning).
\nBestreden arrest, randnummers 3.3 en 3.4.
\nBestreden arrest, r.o. 5.16. Zie ook het eindvonnis, r.o. 4.28.
\nBestreden arrest, randnummer 3.21.
\nHet subonderdeel verwijst specifiek naar een passage uit het proces-verbaal in eerste aanleg waar het gaat om de transfersom bij vroegtijdig vertrek bij Internazionale. Het subonderdeel verduidelijkt niet welke bedragen die worden genoemd in de producties 41 en 42 bij de memorie van grieven (appverkeer tussen SEG en [verweerder] ) betrekking hebben op aan SEG toekomende vergoedingen.
\nGroene Serie Schadevergoeding, art. 6:96 BW, aant. 9.1.1 (S.D. Lindenbergh).
\nAsser/Sieburgh 6-II 2021/79.
\nZie: A-G Hartlief in zijn Conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:871) vóór HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133, m.nt. S.D. Lindenbergh, par. 3.4.
\nOver het verschil tussen schade door verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid is veel geschreven. Ik noem hier: Groene Serie Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 2.10.1 e.v. (R.J.B. Boonekamp), met veel verwijzingen in aant. 2.10.6.2, Groene Serie Schadevergoeding, art. 6:96 BW, aant. 9 (S.D. Lindenbergh), Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), 2024/201a en 201b, en Klaassen, Schadevergoeding: algemeen 2 (Mon. BW nr. B35) 2017/58 e.v.
\nHR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237, m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2013/41, m.nt. Chr.H. van Dijk en A.J. Akkermans (Deloitte/H.). Zie over het arrest ook: C.J.M. Klaassen, ‘Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille’, AV&S 2013/14.
\nZie: Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), 2024/201a. Hartlief noemt in dat verband HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461, NJ 2021/127 (ISG Group/Natwest Markets). In dit arrest heeft de Hoge Raad benadrukt dat het ook mogelijk is kansschade vast te stellen in een geval waarin het van het gedrag van de benadeelde partij (denk aan keuzes die zij al dan niet zou hebben gemaakt) afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden. Hartlief wijst erop dat dit bij het verwante leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid niet anders is.
\nHR 25 september 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4233HR, NJ 1982/255, m.nt. C.J.H.B. Brunner [verzuim zich te stellen in procedure], HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 ([…]) [verzuim hoger beroep in te stellen], HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63 [verzuim tijdig instellen van vordering tot vernietiging overeenkomst o.g.v. dwaling], en HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007/256, m.nt. J.M.M. Maeijer ([…]) [verzuim hoger beroep in te stellen].
\nZie HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, NJ 2013/237, m.nt. S.D. Lindenbergh (Deloitte/H.) [beroepsfout accountant], hiervoor in 4.24 besproken, en HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133, m.nt. S.D. Lindenbergh (E./Erasmus MC) [medische aansprakelijkheid; verlies kans op beter behandelingsresultaat].
\nHR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, NJ 2016/1, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (O./Gemeente Zoeterwoude) [kans dat een bestemmingsplan zou zijn goedgekeurd als de gemeente dit conform toezegging had aangepast); HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1223, NJ 2019/356, m.nt. C.M.J. Ryngaert en J. Spier (Srebrenica); HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461, NJ 2021/127 [kans dat een bedrogen investeerder zijn geld nog had kunnen terughalen als de bank hem eerder had ingelicht over gerezen vermoedens van fraude]. Zie voor een overzicht onder meer: H.J.Th. Kolstee en J.B.R. Regouw, ‘Proportionele aansprakelijkheid en kansschade: spiegelbeeldige situaties, zelfde uitkomst’ MvV 2023/10, onder punt 3, en Groene Serie Schadevergoeding, art. 6:96 BW, aant. 9.1.4.1 (S.D. Lindenbergh).
\nHR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1223, NJ 2019/356, m.nt. C.M.J. Ryngaert en J. Spier (Srebrenica).
\nVgl. HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398 ([…] /De Alternatieve): “3.4.2 […] In een geval als het onderhavige – waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij bestaande betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd; onderdeel III.4 wijst terecht op het verband met art. 7:416, 417, 418 en 427 BW – kan voorts van degene die zich op de bedoelde vernietigingsgronden beroept, niet worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt – en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt – dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Aan de motivering van de betwisting door de wederpartij moeten voorts in zo’n geval verzwaarde eisen worden gesteld.” [onderstreping toegevoegd] Memorie van antwoord, p. 15 en 16, onder (het tweede) punt 61.
\nZie over de stelplicht en de bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband: Groene Serie Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 2.5.2 (R.J.B. Boonekamp), met vermelding van jurisprudentie.
\nHR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510, NJ 2020/359.
\nIn de woorden van de rechtbank (r.o. 4.26): “Er is echter wel sprake van een normschending door SEG. Zij heeft […] haar eigen belang behartigd en is hier niet open en eerlijk over geweest tegen [verweerder] door hem ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet de exacte hoogte van de door haar ontvangen commissie mede te delen. […]”
\nIk merk op dat een deel van de hiervoor in 4.32 weergegeven stellingen van [verweerder] uit de memorie van antwoord, en met name de passage vanaf “Deze verklaringen bevestigen” tot het eind, een gemotiveerde betwisting inhouden van de stellingen van SEG in eerste aanleg en de memorie van grieven.
\nOnderstaand kader is ontleend aan mijn Conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:286) vóór HR 27 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1314, alinea 3.25 e.v.
\nParl. Geschiedenis Boek 6 BW, 1981 p. 339 (MvA II).
\nOnder meer HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, NJ 2017/134, m.nt. S.D. Lindenbergh en JA 2017/56, m.nt. M.R. Hebly (D/New India), r.o. 3.3.3, HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315, NJ 2020/247, m.nt. S.D. Lindenbergh en JA 2020/63, m.nt. M.R. Hebly (Liander/Aon Meeùs), r.o. 3.1.1 en HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:956 (Evides/GKB Realisatie), r.o. 3.2.
\nAldus o.a. HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830, NJ 2013/48 ([…] / […]), r.o. 3.5 en HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:956, r.o. 3.2. Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, Schadebegroting 2017, p. 16 met verwijzing naar (een selectie uit) de rechtspraak (in voetnoot 76). Deze vergelijkingsmaatstaf was al vóór de invoering van art. 6:97 BW in 1992 algemeen aanvaard, zie A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. Utrecht) 1965, nr. 14 met verwijzing naar de (oude) vaste rechtspraak.
\nM.R. Hebly, Schadevaststelling en tijd (diss. Rotterdam), Den Haag 2019, par. 3.3.3, p. 50.
\nZie mijn conclusie van 22 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1203, onder 4.15 en C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen 2 (Mon. BW nr. B35) 2017, nr. 9, p. 11.
\nM. Hebly, Schadevaststelling en tijd, Den Haag 2019, par. 3.3.3, p. 50 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Schadebegroting 2017, p. 18.
\nZie mijn conclusie ECLI:NL:PHR:2023:1203, onder 4.14.
\nZie mijn conclusie ECLI:NL:PHR:2023:1203, onder 4.15. Zie tevens M.R. Hebly, Schadevaststelling en tijd (diss. Rotterdam), Den Haag 2019, par. 3.3.3, p. 51, T.F.E. Tjong Tjin Tai, Schadebegroting 2017, p. 16 en p. 88-89.
\nBijvoorbeeld HR 15 november 1996, NJ 1998/314 (Rummykub): de omvang van winstderving zal aan de hand van de in het geding naar voren gebrachte gegevens moeten worden geschat.
\nT.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Schadebegroting, verlies van een kans, en proportionele aansprakelijkheid’, NJB 2016/1605, p. 2239-2244.
\nZie vorige voetnoot.
\nT.F.E. Tjong Tjin Tai, Schadebegroting 2017, p. 17-18.
\nZie r.o. 5.16, tweede en derde zin. Het hof heeft vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de bonus buiten beschouwing blijft. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
\nT.F.E. Tjong Tjin Tai, Schadebegroting 2017, par 8.5, met verwijzing naar jurisprudentie.
\nHet subonderdeel verwijst naar het eindvonnis, r.o. 4.22-4.26, en het bestreden arrest, r.o. 5.10-5.13 en 5.15.
\nHet subonderdeel verwijst naar het eindvonnis, r.o. 4.18, en het bestreden arrest, r.o. 5.23 en het dictum.
\nEindvonnis, r.o. 4.22. Ik merk op dat de rechtbank in r.o. 4.21 heeft geoordeeld dat naast de schending van art. 7:418 lid 1 BW ook sprake is van een schending van de FIFA reglementen (artikelen 5.2 en 8.2) en de ProAgent regels.
\nEindvonnis, r.o. 4.18.
\nMemorie van grieven, onder 67.
\nHet hof heeft in r.o. 5.21 en 5.22 geoordeeld dat grief 7 van SEG met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente slaagt. Daarmee was voldaan aan de voorwaarde van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [verweerder] . Zie het bestreden arrest, r.o. 5.22. In de schriftelijke toelichting van SEG wordt in punt 72 naar mijn mening niet ten onrechte opgemerkt dat het hof “een zeer welwillende uitleg” aan het incidenteel hoger beroep van [verweerder] heeft gegeven. Het laat zich inderdaad moeilijk voorstellen dat [verweerder] het slagen van grief 7 voor ogen had toen hij zijn voorwaarde formuleerde. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep lijkt eerder te zijn ingesteld vanuit de gedachte dat het beroep op art. 7:417 BW alsnog zou moeten worden behandeld als het beroep op art. 7:418 BW niet zou slagen.
\nMemorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, onder 115.
\nZie ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Mrs. Klinkhamer en Kolstee hebben ter zitting het volgende verklaard (p. 4): “Ten slotte is niet gegriefd tegen de bindende eindbeslissing dat de onjuist begrote schade de maximale schade is. Dat valt buiten de grenzen van de rechtsstrijd.”
\nPleitnota van mr. Van Voskuilen ten behoeve van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 9 en 10.
\nR.o. 5.19, eerste drie volzinnen (“Vastgesteld wordt […] faalt derhalve.”) R.o. 5.19, vanaf de vierde volzin tot en met de één na laatste volzin (“Het hof ziet evenmin voldoende aanleiding […] toch voldoende belang bij zijn vordering”).
\nHet subonderdeel verwijst voor de stellingen van SEG naar de conclusie van antwoord, onder 5.50, en de memorie van grieven in principaal hoger beroep, onder 86 en 90.
\nMemorie van grieven, onder 86.
\nMemorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, onder 106.
\nZie daarover hierna bij de bespreking van subonderdeel 5.5.
\nMemorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel tevens houdende akte uitlating producties tevens houdende akte intrekking voorwaardelijke incidentele vordering op grond van art. 843a Rv, p. 13 en 14.
\nGroene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 21 Rv, aant. 3 (T.F.E. Tjong Tin Tai).
\nHR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706, r.o. 3.5.1.
\nZie het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep, p. 1 onderaan (punt II).
\nHet hieronder weer te geven kader is ontleend aan: Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Mon. BW nr. B34) 2020/49 en Groene Serie Schadevergoeding, afd. 10 Boek 6 BW, aant. 3 (S.D. Lindenbergh).
\nVoor handelstransacties kent art. 6:119a BW een eigen regime, dat ik hier niet zal bespreken.
\nMvA II, Parlementaire Geschiedenis BW Boek 6, 1981, p. 473.
\nHet is mogelijk om contractueel een rente te bedingen die hoger is dan de wettelijke rente. Die loopt door nadat de schuldenaar in verzuim is gekomen (art. 6:119 lid 3 BW).
\nVgl. HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4777, NJ 2000/275.
\nMvA II, Parlementaire Geschiedenis BW Boek 6, 1981, p. 475. Zie ook p. 458.
\nHR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461, NJ 1998/508, m.nt. J.B.M. Vranken (Beroepsfout advocaten), r.o. 3.5.
\nDe strafkamer van de Hoge Raad (bijv. HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. W.H. Vellinga; overzichtsarrest vordering benadeelde partij, r.o. 2.4.1 en 2.5) hanteert als regel dat wettelijke rente ‘in beginsel’ is verschuldigd vanaf het moment waarop de schade ‘is ingetreden’. Dat laat onverlet dat de wijze van begroting beslissend kan zijn voor het ingangsmoment van de wettelijke rente, omdat die wijze van begroting bepalend is voor het moment waarop de schade geacht moet worden te zijn geleden/‘ingetreden’.
\nZie over het ingangsmoment van wettelijke rente recentelijk ook de Conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2025:68) voor HR 21 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:422 (art. 81 lid 1 RO), onder 3.8 e.v.
\nHet hieronder weer te geven kader is grotendeels ontleend aan Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), 2024/211. Zie daarover uitvoerig de Conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2019:311) voor HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291, NJ 2020/120, m.nt. S.D. Lindenbergh (Vianen/X), onder 3.
\nZie over het kapitaliseren van toekomstschade: M.R. Hebly, Schadevaststelling en tijd (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 86 e.v.
\nHR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (Arts/Erven P.), r.o. 4.4.
\nHR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461, NJ 1998/508, m.nt. J.B.M. Vranken (Beroepsfout advocaten), r.o. 3.8.
\nHR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7884, NJ 2003/603 (V/T). Zie nadien: HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (Arts/Erven P.).
\nZie A-G Hartlief in zijn Conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:311) voor HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291, NJ 2020/120, m.nt. S.D. Lindenbergh (Vianen/X), onder 3.15.
\nZie voor een overzicht de genoemde Conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2019:311), voetnoot 63.
\nZie in dit verband bijvoorbeeld S.D. Lindenbergh, ‘Vaststelling van letselschade. Veel aandacht voor een fictieve toekomst, weinig voor daadwerkelijke financiële zekerheid’, MvV 2008, p. 121-122 en D.J. ten Boom, ‘Weet wat u meet. Rekenkundige kanttekeningen bij HR 11 juli 2003’, TvP 2004, p. 89 en ook C.E.C.J. Ponsioen, ‘Kapitalisatie van ‘toekomstige’ schade; de vrijheid van de rechter als toverformule?’, MvV 2008, p. 52-53.
\nZo ook A-G Wuisman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA4606) voor HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (Derde Peildatum-arrest), randnummer 2.7.
\nConclusie van A-G Hartlief voor HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291, NJ 2020/120, m.nt. S.D. Lindenbergh (Vianen/X). [voetnoten overgenomen en doorgenummerd] Vgl. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606 (derde peildatumarrest), rov. 5.3 en voor nog niet ingetreden schade ook art. 6:105 lid 1 BW.
\nHR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291, NJ 2020/120, m.nt. S.D. Lindenbergh (Vianen/X), r.o. 3.2. [voetnoot overgenomen en doorgenummerd] Zie kritisch hierover: Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), 2024/211, M.R. Hebly, Schadevaststelling en tijd (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 246 e.v., en ondergetekende in de NJ-noot, onder 2 e.v.
\nConclusie (ECLI:NL:PHR:2019:311) van A-G Hartlief voor HR 30 augustus 2029, ECLI:NL:HR:2019:1291, NJ 2020/120, m.nt. S.D. Lindenbergh (Vianen/X), voetnoot 32.
\nMemorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel.
\nMemorie van grieven, onder 99.
\nZie de subonderdelen 2.3 en 2.4. De subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 bevatten geen klacht.
\nHR 16 december 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0542, NJ 1989/180, r.o. 3.3 en HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5098, NJ 2011/391, r.o. 4.1. De rechter naar wie de zaak is verwezen, zal aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, hebben te beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden. Zie HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7229, m.nt. H.J. Snijders, NJ 1998/237, r.o. 4.1.
\nZie: Cassatie (BPP nr. 20) 2019/388.
\nHR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728, NJ 2019/127, m.nt. A.I.M. van Mierlo, r.o. 3.3.2 en HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2739, r.o. 3.6.2.
\nZie hierover: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/332 en Cassatie (BPP nr. 20) 2019/400.
\nZie: Cassatie (BPP nr. 20) 2019/400. Dempsey en Van der Voort Maarschalk merken daar op dat HR 20 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:922 (4-Ward/X) een bijzonder geval betrof. In deze uitspraak overweegt de Hoge Raad dat het verbod van reformatio in peius geen bescherming biedt tegen een daling van de economische waarde die de prestatie van de wederpartij heeft voor degene die hoger beroep respectievelijk cassatieberoep instelt (r.o. 3.6.2).
\nZie: Cassatie (BPP nr. 20) 2019/389 en 400.
\nZie onder meer: HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125, r.o. 3.1 en HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, NJ 2013/124.
\nSubonderdeel 3.1 bevat geen klacht.
\nHet onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding, onder 60, en de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, onder 35 (met verwijzing naar prod. 53 van [verweerder] ).
\nHet onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding, onder 65, en de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, onder 40 (met verwijzing naar prod. 54 van [verweerder] ).
\nHet onderdeel verwijst naar de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, onder 79-80 en 116.
\nMemorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, onder 117-118.