Subonderdeel 6.1 strandt voor zover zij behelst dat de OK moest ingaan op wat Windward c.s. heeft uiteengezet over de voorwaarden voor toewijzing van een uittreedvordering uit hoofde van art. 2:343 lid 1 BW (pre-2025). De OK moest die bepaling juist toepassen. De OK heeft in rov. 3.32 van het arrest uiteengezet hoe zij die bepaling begrijpt en toepast: voor toewijzing van de uittredingsvordering van Windward is vereist en voldoende dat zij als aandeelhouder door gedragingen van een of meer medeaandeelhouders zodanig in haar rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd, waarbij de OK overweegt dat Windward terecht aanvoert dat bijkomende zwaarwegende omstandigheden niet zijn vereist. In de klacht wordt niet concreet uiteengezet wat daar mis mee is, behoudens (in nr. 6.1.1) dat de OK een rechtsoverweging van de Hoge Raad niet uitvoerig genoeg weergeeft. Maar uit dat laatste volgt nog niet dat en waarom de OK het recht onjuist toepast. Ook overigens wordt in nrs. 6.1.1-6.1.4 van de procesinleiding niet concreet gemaakt dat en waarom de OK het recht schendt. De klacht voldoet in zoverre dus niet aan de daaraan uit hoofde van art. 407 lid 2, aanhef en onder d RV te stellen eisen. Voor zover een motiveringsklacht wordt gericht tegen het rechtsoordeel in rov. 3.32 ontbeert zij belang.
\n3.87.2 Blijft over waar het in beide subonderdelen eigenlijk om gaat: wijst de OK de uittreedvordering af met een - tegen de achtergrond van art. 2:343 lid 1 BW (pre-2025) - rechtens houdbare en begrijpelijke motivering? De OK ziet volgens Windward c.s. voorbij aan het betoog dat - in de kern - onrealistisch is dat uitzicht bestaat op een redelijke oplossing en dat Junzheng c.s. joint venture-verplichtingen heeft geschonden, wat een gedraging aan de zijde van Junzheng c.s. is die voor toewijzing van een uittreedvordering voldoende kan zijn.
\n3.87.3 Voor zover voldoende concreet, blijkt in nr. 6.2.2 van de procesinleiding dat het Windward c.s. wat betreft die joint venture-verplichtingen te doen is om de afspraak dat Junzheng c.s. en Windward de vloot zouden laten uitbreiden en dat dat niet is gebeurd. In nrs. 79-86 van de dagvaarding in eerste aanleg worden daaromtrent concrete stellingen betrokken. Een en ander betreft de periode tot en met 2020. In nrs. 89-90 van de dagvaarding in eerste aanleg worden deze ten grondslag gelegd aan de uittreedvordering. In nr. 147 van de memorie van grieven heeft Windward op dit betoog met betrekking tot de joint venture-verplichtingen gewezen.
\n3.87.4 Welnu, de klachten ketsen erop af dat de OK in rov. 3.33 overweegt dat de verstoring van de verhoudingen tussen de joint venture-partners juist in belangrijke mate aan Windward c.s. is te wijten, die in strijd met de SHA heeft gehandeld bij het selectief betalen van aan haar gelieerde entiteiten en zich ten onrechte in haar eigen belang heeft verzet tegen een overeengekomen en gerechtvaardigde herkapitalisatie van NST. Uit rov. 2.20-2.27, 3.12, 3.16 en 3.24 volgt dat deze Windward c.s. verweten gedragingen eveneens (mede) de periode tot en met 2020 betreffen. Kortom, de OK is van oordeel dat niet (in overwegende mate) door gedragingen van Junzheng c.s. de toestand is ontstaan dat het voortduren van het aandeelhouderschap van Windward in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd. Uiteraard brengt de omstandigheid dat de verhouding tussen de aandeelhouders inmiddels uitzichtloos is, zoals Windward mede heeft betoogd, niet mee dat haar uittreedvordering toewijsbaar is ondanks de door de OK vastgestelde verwijtbare bijdrage van Windward aan die toestand. Kortom, het oordeel van de OK in rov. 3.31-3.37 is niet rechtens onjuist en ook niet onbegrijpelijk.
\n3.87.5 De subonderdelen falen m.i. dus ook in zoverre.
\n3.87.6 Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de subonderdelen.
\n3.88 Daarmee is gegeven dat onderdeel 6 faalt.
\nOnderdeel 7 (“Algemene voortbouwklacht”) 3.89 Onderdeel 7 voert aan dat als een klacht uit onderdeel 1, 2, 3 of 4 slaagt, de rov. 3.38 e.v. van het arrest evenmin in stand kunnen blijven.
\nBehandeling 3.90 Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdelen 1-4, die dus falen. Zie onder 3.2-3.75 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n3.91 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 7 faalt.
\nSlotsom 3.92 Het cassatiemiddel van Windward c.s. is derhalve vergeefs voorgesteld.
\n3.93 Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.
\n4Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie Hof Amsterdam (OK) 5 maart 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1553, ARO 2024/33.
\nZie Rb. Rotterdam 13 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5913.
\nZie bijv. M.Y. Schaub, Wilsgebreken, Deventer: Kluwer 2015, p. 63-65. In de bepaling worden enkele voorbeelden genoemd van bijzondere omstandigheden: noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid. Asser/C.H. Sieburgh, Algemeen overeenkomstenrecht (6-III), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 261 onderkent in die voorbeelden grofweg twee categorieën. Enerzijds “situaties waarin iemand op de hulp of medewerking van een ander is aangewezen om uit een benarde positie bevrijd te worden; gevallen waarin hij wel moet contracteren en waarbij de inhoud van de overeenkomst dientengevolge in belangrijke mate door de wederpartij kan worden gedicteerd.” Anderzijds “gevallen waarin iemand door geestelijke of psychische factoren, zoals een abnormale geestestoestand, onervarenheid of afhankelijkheid, niet bij machte is zijn zakelijke belangen te overzien of naar behoren te behartigen en door een wederpartij die in een positie van geestelijk overwicht verkeert tot een voor hem nadelige overeenkomst wordt bewogen, terwijl hij anders in het geheel niet of in elk geval niet op de bedongen voorwaarden gecontracteerd zou hebben.”
\nZie Parl. Gesch Boek 3 BW, p. 207.
\nZie Parl. Gesch. Boek 3 BW (Invoering Boeken 3, 5 en 6) (1990), p. 1148 (MvA II Inv.). Zie ook Parl. Gesch Boek 3 BW, p. 213 (V.V. II).
\nZie bijv. HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, JOR 2017/120, rov. 3.3.
\nIets anders is dat het oordeel dat een persoon zich van het tot stand brengen van een rechtshandeling had behoren te onthouden in zich draagt dat die rechtshandeling voor de wederpartij (naar verwachting) nadelig is. Zie Parl. Gesch. Boek 3 BW (Invoering Boeken 3, 5 en 6) (1990), p. 1148 (MvA II Inv.). Zie ook Parl. Gesch Boek 3 BW, p. 207 (Handelingen II): “De onredelijke invloed kan inderdaad herhaaldelijk worden afgeleid uit de benadeling en dat is in vele gevallen een van de sterkste aanwijzingen, dat er een onredelijke invloed moet zijn geweest. Het is echter niet de enige aanwijzing.” En p. 208 (Handelingen II): “Ik geloof dat men moeilijk misbruik van omstandigheden kan denken zonder benadeling. Als iemand er door bevoordeeld is, dan is misschien van een omstandigheid gebruik gemaakt, maar dan zal men bezwaarlijk van misbruik kunnen spreken.” Zie ook Asser/Sieburgh 2022, nrs. 267, 269-270.
\nZie HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, JOR 2017/120, rov. 3.3, waar wordt overwogen dat “is vereist dat hij zonder het misbruik van omstandigheden de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.”
\nZie bijv. Schaub 2015, p. 65 en Asser/Sieburgh 2022, nr. 266.
\nDit veronderstelt niet wetenschap van alle details. Zie bijv. HR 30 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6175, NJ 1978/227.
\nZie bijv. Schaub 2015, p. 65-66 en Asser/Sieburgh 2022, nr. 267.
\nZie bijv. HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AF9656, NJ 2004/141, rov. 3.6; HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, JOR 2017/120, rov. 3.3; en HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:963, NJ 2023/222, rov. 3.1.2.
\nZie bijv. Schaub 2015, p. 69-70 en Asser/Sieburgh 2022, nr. 271, die uiteenzet dat daarvan in bepaalde gevallen moet worden afgeweken.
\nZie de procesinleiding, nr. 1.1.2.
\nZie de memorie van grieven, nr. 68.
\nZie de memorie van grieven, nr. 80.
\nZie de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nrs. 3-15 en de memorie van grieven, nr. 77.
\nIn noot 10 van de procesinleiding wordt verwezen naar HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:963, NJ 2023/222.
\nIn noot 12 van de procesinleiding wordt verwezen naar de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nrs. 3-16 en de memorie van grieven, nr. 68.
\nIn noot 13 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 69, 80 onder (viii) en (ix) en de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nrs. 4-5.
\nDaaraan voegt de procesinleiding toe een verwijzing naar de memorie van grieven, nrs. 68, 72.
\nHet gaat om citaten uit rov. 3.9. Omstandigheid (6): “Daar komt bij dat niet is gesteld of gebleken dat het voor Windward in verband met haar financiële noodtoestand cruciaal was om de gehele koopprijs van € 6,75 miljoen direct bij de overdracht te ontvangen, laat staan dat Sinochem c.s. [Junzheng c.s.] dat wisten of hadden behoren te weten.” Omstandigheid (7): “Omtrent een financiële noodtoestand van Windward is in het geheel niets gesteld.” Omstandigheid (8): “De overige stellingen van Windward c.s. behoeven geen nadere bespreking in het licht van het voorgaande. Meer in het bijzonder kan aan het voorgaande niet afdoen dat Windward voorafgaand aan het sluiten van de Interim Agreement al afwijzend had gereageerd op voorstellen van Junzheng c.s. om (een deel van) de koopprijs in NST te storten.
\nHet stellen van een deadline voor het bereiken van overeenstemming levert in de geschetste omstandigheden ook geen misbruik van omstandigheden op.” Omstandigheid (9): “Het bewijsaanbod terzake van de stelling dat “Windward de Interim Agreement bepaald niet met graagte en uit vrije wil [heeft] gesloten” is niet voldoende specifiek en niet ter zake dienend zodat de Ondernemingskamer dit verwerpt.” Omstandigheid (1): “Hierbij is in de eerste plaats van belang dat Windward een professionele, ervaren partij is die zich gedurende het gehele onderhandelingstraject met Sinochem en Junzheng tot aan de totstandkoming van de SPA heeft laten bijstaan door advocaten (van een gerenommeerd kantoor).”
\nOok niet in omliggende tekst van de toelichting van grief 2 (zie de memorie van grieven, nrs. 66-86).
\nDat is bijv. niet zo waar Windward c.s. heeft gesteld dat Junzheng en Sinochem “redelijke tegenvoorstellen” resoluut afwezen.
\nZie bijv. HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766, NJ 2013/261, rov. 3.7; HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075, NJ 2014/485, rov. 3.3.2; HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009, NJ 2015/426, rov. 3.5; HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1313, NJ 2020/310, rov. 3.2.1; en HR 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:856, NJ 2021/216, rov. 3.2.
\nZie noot 22 hiervoor.
\nIn noot 17 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 70, 71, 76, 78 en de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 134-136, 138-139.
\nIn noot 18 van de procesinleiding wordt verwezen naar de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 17, 21-27, 136; de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nrs. 4, 5, 33; en de memorie van grieven, nrs. 19-24, 59-62, 71, 78, 80 onder (i) en (v), 90.
\nIn noot 19 van de procesinleiding wordt verwezen naar HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67.
\nIn noot 20 van de procesinleiding wordt vermeld: “Zie 5 januari 1996, NJ 1996/320 ([…]/Stingel). Zie over het moment van het bieden van de steun rov. 2.7 van het bestreden arrest. De periode waarin steun werd geboden was nog vóór afronding van de privatisering en dus ruim voor het moment waarop de Interim Agreement en de SPA tot stand is gekomen. Zie rov. 2.10 van het bestreden arrest.”
\nIn noot 21 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 61-63 en rov. 3.7 van het arrest.
\nIn noten 22, 23 en 25 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 39, 70, 78-79, 85-86, 103, 132, 135-136; de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nr. 48; en de akte vermeerdering van eis en uitlating producties, nr. 31.
\nIn noot 27 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 39, 68, 85, 86 103, 132, 136; de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nr. 48; en de akte vermeerdering van eis en uitlating producties, nr. 31.
\nTe weten: “(3) dat de BOL geen binding effect had met betrekking tot de beoogde transactie, (4) dat Junzheng c.s. niet onaanzienlijke steun heeft verleend, (5) dat de koopprijs niet (wezenlijk) is veranderd door de overeenkomst.”
\nDát Windward de SPA is aangegaan - tegen de achtergrond van art. 3:33 BW i.v.m. art. 3:35 BW - staat niet ter discussie.
\nOok op de andere in noot 17 van de procesinleiding genoemde vindplaatsen komen niet de woorden “tegen de wil” voor.
\nNamelijk: de memorie van grieven, nrs. 70, 71, 76, 78 en de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 134-136, 138-139.
\nEn die lezing van de clausule is ook al op het eerste gezicht onaannemelijk: het gaat immers om de bindende werking van de BOL, niet van de latere afspraken. Het op voorhand beperken van de bindende werking van latere afspraken oogt bovendien niet zonder méér zinnig.
\nPartijen kunnen, verondersteld dat er reeds binding aan een overeenkomst is, immers hun rechtsverhouding door middel van een latere overeenkomst wijzigen. Dat partijen dat doen, is, anders dan besloten ligt in de klacht, nog geen bijzonderheid die in de context van art. 3:44 lid 4 BW zelfstandig gewicht in de schaal legt.
\nDe OK kon en moest immers alle omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de rechtshandeling, in onderling verband en samenhang bezien, in de beoordeling betrekken. Zie onder 3.3 sub iv hiervoor.
\nZie i.h.b.: “Wat ook slecht te rijmen valt met het betoog van Windward is, dat de koopprijs voor haar aandelen in NST na 2017 niet (wezenlijk) is veranderd; bedongen is slechts dat minder dan 1/3 deel van de koopprijs niet direct door Junzheng aan Windward zou worden betaald maar zou worden achtergehouden als zekerheid of bron voor (onder meer) een eventueel door Windward te verrichten kapitaalstorting in NST, waarbij Junzheng altijd pro rata van haar aandelenbezit ook in de kapitaalstorting zou moeten participeren. Dat was, gelet op de verslechterde financiële positie van NST sinds 2017, geenszins een opmerkelijke uitkomst van de onderhandelingen. Een kapitaalstorting verhoogt de intrinsieke waarde van de aandelen en zal dikwijls ook tot een verbeterde winstgevendheid leiden en kan daarmee juist het belang van de aandeelhouders dienen.”
\nIk doel op deze passage in de klacht: “Aandeelhouders zijn de meest achtergestelde ‘schuldeisers’ van de vennootschap. Als er niet in concreto sprake is van uitkeerbaar vermogen of aandeelhouderswaarde, valt niet te verwachten dat er van storting op aandelen iets ‘terugkomt’ naar de aandeelhouders, laat staan dat er dan rendement op de storting zal zijn. Windward heeft op deze voor haar concreet bestaande risico’s ook gewezen.” [zonder verwijzing in het origineel, A-G] Het blijft (ook) in de klacht bij deze blote stellingname van Windward c.s.
\nIn de schriftelijke toelichting van de zijde van Junzheng c.s., nr. 63 wordt erop gewezen dat zij dat heeft betoogd in de memorie van antwoord, nrs. 2.2, 4.34, 4.68. Daar is dat betoog inderdaad te vinden.
\nZie de memorie van antwoord, nr. 4.68.
\nDoor al in mei 2018 over te gaan tot uitkoop van Embarcadero als aandeelhouder van NST, terwijl zij wist dat Sinochem op dat moment in een privatiseringstraject zat en onduidelijk was wanneer de joint venture met Sinochem tot stand zou kunnen komen. “Uit HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, rov. 4.1 volgt slechts dat relevant kan zijn of de partij die misbruik maakt, de omstandigheden heeft veroorzaakt”, aldus noot 29 van de procesinleiding.
\nIn noot 31 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 14.
\nIn noot 32 van de procesinleiding wordt verwezen naar de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nrs. 28-37 en de memorie van grieven, nrs. 19, 59, 60.
\nIn noot 33 van de procesinleiding wordt verwezen naar de dagvaarding in eerste aanleg, nr. 10; de memorie van grieven, nr. 22; en de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nr. 27.
\nIn noot 34 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 19-21, 58, 59.
\nIn noot 35 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 29 en de dagvaarding in eerste aanleg, nr. 14.
\nIn noot 36 van de procesinleiding wordt verwezen naar de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 17-26 en de memorie van grieven, nrs. 21-24.
\nZie bijv. Schaub 2015, p. 68.
\nZie noot 46 hiervoor. In dit arrest ging het o.a. erom dat het gerechtshof volgens de Hoge Raad had moeten betrekken of de partij jegens wie een beroep werd gedaan op misbruik van omstandigheden had bijgedragen aan omstandigheden die leiden tot benadeling van haar wederpartij. Maar daarmee is niet gezegd dat alleen dát een rol speelt. Zie bijv. ook de JOR-annotatie onder dit Hoge Raad-arrest van C. Spierings, onder 5.
\nDe klacht maakt ook niet duidelijk waaruit zou volgen dat de ‘root cause’ moet worden bepaald. De schriftelijke toelichting van de zijde van Windward c.s. bevat daarover ook niets. Ook in de memorie van grieven, nrs. 32, 62, 63, waarnaar de klacht verwijst, staat dat niet.
\nIk citeer: “Grief 1 houdt in dat de rechtbank niet (kenbaar) in haar beoordeling heeft betrokken dat de ernstige vertraging in de totstandkoming van de joint venture met Sinochem tot grote problemen leidde voor NST en dat die door Sinochem veroorzaakte problemen uiteindelijk reden waren om de nabetalingen om te zetten in kapitaal en [eiser 2] te schorsen en te ontslaan. Uit het voorgaande blijkt reeds dat en waarom die grief niet tot vernietiging van het Vonnis kan leiden. Daar komt nog bij dat Windward in artikel 9 van de Interim Agreement uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van haar recht om zich te beroepen op de vertraging in de totstandkoming van de joint venture tot dat moment, ook voor het geval de beoogde joint venture tot stand zou komen. In artikel 18.5 SPA wordt nog eens bevestigd dat die bepaling van kracht blijft na de totstandkoming van de SPA.”
\nDat wil zeggen: of Windward de Interim Agreement en de SPA ook zou hebben gesloten indien de bijzondere omstandigheden worden weggedacht. Zie onder 3.3 sub ii hiervoor.
\nDe onderstrepingen voegde ik toe.
\nNoot 39 van de procesinleiding bevat: “Zie de kop van grief 2; zie verder het petitum van de memorie van grieven; zie ook de memorie van grieven, sub 66 en 67 en 164 (“De overweging van de rechtbank dat Windward met het sluiten van de Interim Agreement afstand heeft gedaan van oude aanspraken jegens Sinochem is onjuist vanwege het beroep van Windward op vernietiging van de Interim Agreement wegens misbruik van omstandigheden. Ook ten aanzien van artikel 18.5 SPA, dat de rechtbank in r.o. 4.35 noemt, heeft Windward een beroep op (partiële) vernietiging gedaan en doet zij dat nog steeds (zie de brief in Productie 41).” Zie ook de spreekaantekeningen van Windward c.s. in eerste aanleg, sub 16.”
\nIn noot 40 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 71, 89 en de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 134-136, 139.
\nDe eerste zin van rov. 3.11 luidt: “De Ondernemingskamer verwerpt het betoog van Windward dat de op Windward uitgeoefende dwang om af te wijken van de afspraken die waren opgenomen in de BOL, reeds meebrengt dat de nieuwe afspraken buiten toepassing moeten worden gelaten op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 en 6:248 BW.”
\nZie i.h.b. de memorie van grieven, nrs. 100-104.
\nZie productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
\nArt. 149 lid 1 Rv laat immers - binnen de grenzen van hoor en wederhoor - toe dat de rechter die (ondersteunende) feiten aan zijn beslissing ten grondslag legt die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen. Zie bijv. HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5381, NJ 2006/507, rov. 3.4.4; HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9550, NJ 2004/672, rov. 3.5.2; en HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6344, NJ 2000/675, rov. 3.6. Art. 24 Rv doet daaraan niet af zolang de rechter niet zelf een betoog construeert dat geen van partijen heeft aangevoerd. In de in noot 41 van de procesinleiding aangehaalde bron, P.A. Fruytier, ‘De eigen uitleg van de overeenkomst door de rechter en de grenzen van de rechtsstrijd’, in: Middelen voor Meijer, Den Haag: BJu 2013 staat niets wat daarvan afwijkt. Daar gaat het voornamelijk om de situatie waarin partij A uitleg X verdedigt, partij B uitleg Y verdedigt en de rechter tot uitleg Z komt. Dat is iets anders dan wat hier aan de orde is, te weten het onschuldige geval waarin de rechter aan het opschrift van een litigieuze bepaling een (overigens bijkomend) argument ontleent voor de uitleg die door één van partijen is verdedigd.
\nZie de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 28-29, 59, 134-135 en de memorie van grieven, nrs. 67-68. Nr. 11 van de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s. kan wel degelijk ook - binnen de grenzen van het begrijpelijke - bijdragen aan het beeld van ‘scherpe onderhandelingen’ over art. 3.3.3 SPA. Daar staat onder andere: “Vervolgens is er die zomer verder onderhandeld en is de SPA totstandgekomen en uitgevoerd, inclusief een eerste betaling van USD 4 miljoen aan WW.” Welnu, dat de OK overweegt dat uit de eigen stellingen van Windward c.s. volgt dat over art. 3.3.3 SPA scherp is onderhandeld, is te minder onbegrijpelijk tegen de achtergrond van de in cassatie onbestreden vaststellingen in rov. 2.9-2.11, waaruit volgt dat de betaling van de koopprijs in de tijd waarin de SPA tot stand kwam een heikel onderwerp was tussen partijen en dat de wijze waarop de koopprijs zou worden betaald expliciet een onderwerp was van de term sheet bij de Interim Agreement, wat leidde tot art. 3.3.3 SPA.
\nIk citeer uit rov. 3.9: “Wat ook slecht te rijmen valt met het betoog van Windward is, dat de koopprijs voor haar aandelen in NST na 2017 niet (wezenlijk) is veranderd; bedongen is slechts dat minder dan 1/3 deel van de koopprijs niet direct door Junzheng aan Windward zou worden betaald maar zou worden achtergehouden als zekerheid of bron voor (onder meer) een eventueel door Windward te verrichten kapitaalstorting in NST, waarbij Junzheng altijd pro rata van haar aandelenbezit ook in de kapitaalstorting zou moeten participeren. Dat was, gelet op de verslechterde financiële positie van NST sinds 2017, geenszins een opmerkelijke uitkomst van de onderhandelingen. Een kapitaalstorting verhoogt de intrinsieke waarde van de aandelen en zal dikwijls ook tot een verbeterde winstgevendheid leiden en kan daarmee juist het belang van de aandeelhouders dienen.”
\nHierin schuilt een temporeel aspect. De OK leidt uit art. 3.3.3 SPA niet af dat er een plan voor de aanwending van de kapitaalstorting moet zijn zodra dat artikel wordt ingeroepen. Maar daaruit volgt niet dat de OK meent dat de kapitaalstorting (uiteindelijk) zonder plan kan worden aangewend. Dat is iets anders.
\nHet kopje in de procesinleiding ontbreekt, kennelijk abusievelijk.
\nDe klacht verwijst o.a. naar HR 9 juli 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0960, NJ 1991/51, Asser/M. van Olffen & G.J.C. Rensen, NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen (2-lla), Deventer: Wolters Kluwer 2024, nrs. 14, 17 en B. Bier, Uitkeringen aan aandeelhouders, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 77.
\nZie de memorie van grieven, nrs. 105-113 (grief 6) en de akte vermeerdering van eis en uitlating producties, nrs. 22-41.
\nOverigens kan ik goed volgen hoe de OK in rov. 3.12 en 3.16-3.19 omspringt met de in de vorige noot genoemde vindplaatsen.
\nIn noot 55 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 123 onder b i.c.m. nr. 126.
\nDaarbij verwijst de procesinleiding naar de memorie van grieven nrs. 36-41, 56-65, 132-134 en - in noot 56 - naar de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 122 en de memorie van grieven, nrs. 4, 56-65 (meest specifiek nr. 65).
\nIn nr. 5.10 wordt nog eens overkoepelend geklaagd dat door “met de hiervoor genoemde omstandigheden” geen rekening te houden, ofwel de OK blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 2:8 BW ofwel haar beslissing niet begrijpelijk is gemotiveerd, althans de OK deze essentiële stellingen heeft verzuimd te betrekken bij haar oordeel. Dit kan, gelet op de overlap, rusten.
\nWindward c.s. verwijst daarbij naar de memorie van grieven, meer specifiek nr. 126, waaruit volgens haar blijkt dat Windward c.s. ook de stellingen die zij in eerste aanleg aan haar betoog ten grondslag heeft gelegd, alsnog beoordeeld wenste te zien. In eerste aanleg heeft Windward c.s. betoogd, aldus de klacht, dat de totstandkomingsvereisten niet zijn nageleefd, aldus Windward. In noot 57 van de procesinleiding wordt daartoe verwezen naar de dagvaarding in eerste aanleg, nr. 123 en de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nr. 54.
\nIn noot 58 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 137.
\nIn noot 59 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 126 en de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nr. 53.
\nIn noot 60 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 124.
\nIn noot 61 van de procesinleiding wordt verwezen naar HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, JOR 2019/123.
\nIn noot 62 van de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van grieven, nr. 126 en de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s., nr. 53.
\nZie art. 2:134 lid 1 BW voor de nv. De bepaling komt voort uit het vervallen art. 48b lid 1 WvK: “Ieder bestuurder kan door de algemeene vergadering van aandeelhouders te allen tijde worden geschorst of ontslagen.” Zie Stb. 1928/216. Zij is op haar beurt terug te voeren op een daarvóór geldend art. 44 lid 2 WvK, zo blijkt uit Handelingen II 1909/10, 217, 3, p. 37, waar overigens t.a.v. het ontslag van een bestuurder te ontwaren is dat het ontbreken van “dringende redenen” leidt tot schadeplichtigheid, maar niet automatisch het ontslagbesluit ongeldig maakt. Dat voor schorsing iets anders zou gelden, is daar niet aan te treffen. De aangehaalde wetsredactie is ook recenter, bij de wijzigingen door de Wijzigingswet Burgerlijk Wetboek Boek 2 (aanpassing regels over bestuur en toezicht bij nv’s en bv’s) (Stb. 2011/275 en Stb. 2012/455), in essentie (“iedere bestuurder”; “te allen tijde”) nog gehandhaafd. Zie Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 19, waaruit niet blijkt van enige inhoudelijke wijziging t.a.v. de mogelijkheid tot schorsing van (uitvoerend) bestuurders.
\nIk citeer: “Ingevolge artikel 2:244 lid 1 in verbinding met artikel 2:239a BW was het bestuur van NST “te allen tijde” bevoegd tot schorsing van [eiser 2] als uitvoerend bestuurder. Van die bevoegdheid heeft het bestuur van NST gebruik gemaakt op 25 november 2020.”
\nZie bijv. J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2024 (bijgewerkt t/m 31 juli 2024), art. 2:244 BW, aant. 22.1.
\nZie bijv. Asser/M.P. Nieuwe Weme & T. Salemink, NV en BV. Corporate Governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2025, nr. 220.
\nZie bijv. B. Wachter & L. Timmerman in hun rechtspraakoverzicht in WPNR 1987/5813, p. 41, waar zij Rb. ’s-Hertogenbosch (pres.) 7 november 1983, RvdW/KG 1983/353 bespreken.
\nAldus P.J. Dortmond e.a., Van der Heijden. Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 253.
\nZie HR 22 december 1961, ECLI:NL:HR:1961:AG2054, NJ 1962/43 voor een geval waarin werd geoordeeld dat een lichtvaardige schorsing van een bestuurder door een commissaris aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van laatstgenoemde opleverde. Het lichtvaardig schorsen speelde ook een rol in HR 28 juni 1963, ECLI:NL:HR:1963:AG2061, NJ 1963/483.
\nIk citeer: “Gelet op de tekst en het systeem van de wet zal de rechter bij de inhoudelijke toetsing van een schorsingsbesluit als dit aan de eisen van redelijkheid en billijkheid een zekere terughoudendheid in acht moeten nemen.” Zie in deze zin bijv. ook Wachter & Timmerman 1987, p. 41, die schrijven dat “de rechter slechts een marginale toetsing toekomt” (daarbij aantekenend, kort gezegd, dat denkbaar is dat de rechter bij schorsing wat strenger zal zijn dan bij ontslag). Te wijzen valt hier ook nog op de overweging in HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461, rov. 3.4.3 “dat de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen”.
\nZie noot 73 hiervoor.
\nEen ‘klein detail’ in dat verband: Windward, het vehikel van [eiser 2], heeft 75% van de aandelen in NST verkocht aan Junzheng met het oog op een joint venture. Zie onder 1.3 en 1.10-1.12 hiervoor.
\nDus: dat [eiser 2] zich als uitvoerend bestuurder van NST schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling doordat hij vanuit NST selectieve betalingen heeft gedaan aan vennootschappen waarin hij een belang hield, terwijl overige crediteuren van NST, waaronder Sinochem-entiteiten, onbetaald bleven.
\nZie ook de repliek, nr. 5.7.
\nZie noot 79 hiervoor.
\nDie bepaling luidt voor zover van belang als volgt (zie rov. 2.17): “In the event that a Director has a (potential) conflict of interest he or she shall abstain from participation in the decision-making process on such matter. The Management Board excluding the conflicted Director(s) will - to the extent possible - decide on such matter. (...) Parties agree that any decisions or acts of representation vis-à-vis an Affiliate of [[eiser 2], A-G] or [Windward] shall be considered a conflict of interest for [[eiser 2]].”
\nAlthans, in de procesinleiding wordt niet duidelijk waarom dit zou volgen uit de stelling dat [eiser 2] een belang van 8% had in de bedoelde ondernemingen. In nr. 5.7 van de repliek licht Windward c.s. dit opeens nog toe, maar dat is een beetje laat, te laat.
\nIn nr. 123 van de dagvaarding in eerste aanleg is onder a) o.a. te vinden: “Hier komt bij dat de redenen die waren opgenomen in de uitnodiging tot de vergadering waarin tot schorsing van Windward besloten is (zie Productie 32), buitengewoon vaag en algemeen waren geformuleerd. [eiser 2] heeft dat ter vergadering ook aangegeven en er bezwaar tegen gemaakt dat er alsnog andere redenen aan de schorsing ten grondslag zouden worden gelegd (zie zijn verklaring in Productie 33). Toch werden er ter vergadering andere redenen aangevoerd, althans werden de reeds aangevoerde redenen op zodanige wijze geconcretiseerd dat Windward zich daar in redelijkheid niet op heeft kunnen voorbereiden.” Dit volgt echter op de stelling dat “[d]e voor de schorsing aangevoerde redenen (…) allereerst inhoudelijk onterecht [waren]”, zodat de OK hierin geen procedureel bezwaar hoefde te onderkennen. Nr. 54 van de spreekaantekeningen in eerste aanleg van de zijde van Windward c.s. leidt niet tot een ander beeld.
\nHet artikel is per die datum vergaand gewijzigd door de Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure (Stb. 2024/174 en Stb. 2024/175). Zo is nu de OK in eerste aanleg de bevoegde rechter. Art. III van de wijzigingswet voorziet erin dat, kort gezegd, het oude recht van toepassing blijft op lopende procedures. Zie uitvoerig over de geschillenregeling ‘nieuwe stijl’ C.D.J. Bulten, N. Kreileman, G.C. Makkink & M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek Geschillenregeling, Deventer: Wolters Kluwer 2025.
\nDe OK stelt, anders dan in nr. 6.1.1 van de procesinleiding en in nr. 3.1 van de schriftelijke toelichting van de zijde van Windward c.s. lijkt te worden gesuggereerd, maar niet kenbaar betoogd, niet het vereiste van verwijtbaarheid.
\nPreciezer: dat zonder toewijzing van de uittreedvordering volstrekt onrealistisch is dat uitzicht bestaat op een redelijke oplossing en dat de toestand in NST onhoudbaar is, aangezien van een goede samenwerking in het vennootschapsverband allang geen sprake meer is en de kans op verbetering van de relatie nihil is.