Dus: “Het is de Ondernemingskamer niet duidelijk geworden welk gerechtvaardigd belang [eiser] heeft om zich te blijven verzetten tegen de uitgevoerde hersteloperatie. [eiser] voert daartegen het technisch-juridische bezwaar aan dat bekrachtiging van het besluit tot de Aandelenuitgifte en van het Conversiebesluit - zoals in de visie van ICTS heeft plaatsgevonden bij het besluit van de raad van commissarissen van 17 november 2023, al dan niet in combinatie met het besluit van de algemene vergadering van 20 december 2023 - niet mogelijk was omdat hij, [eiser] , zich voordien al op de ongeldigheid van de besluiten zou hebben beroepen.”
\nDaaraan voegt de OK dus e.e.a. toe, zie het citaat onder 3.37 hiervoor (“Hierbij is van belang”, etc.). Zie bijv. ook rov. 4.13, waarin zij verwijst naar “de herstelmaatregelen die ICTS inmiddels heeft getroffen (als bedoeld in 3.38 e.v.).” Dit laatste betreft rov. 3.38-3.48 onder het opschrift “De bij ICTS genomen maatregelen na de beschikking van de Ondernemingskamer van 22 juni 2022”. Zie i.h.b. rov. 3.42-3.43 over die bekrachtiging in 2023.
\nDaarmee strookt ook dat de OK blijkens rov. 4.7 “met [eiser] van oordeel [is] dat uit het verslag blijkt dat de besluitvorming die in mei/juni 2019 heeft plaatsgevonden over de Aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs voor een deel van de Spencer lening ernstige gebreken vertoont, zowel van formele als van materiële aard en dat daarbij onvoldoende oog is geweest voor het belang van ICTS en haar minderheidsaandeelhouders.” Op die gebreken van formele aard gaat de OK vervolgens in rov. 4.8 in. Let wel, daarbij rept zij niet van (ver)nietig(baar)heid van de desbetreffende besluiten, wat past bij haar oordeel in rov. 4.26 dat niet de OK, maar de gewone civiele rechter bevoegd is te oordelen over de (ver)nietig(baar)heid van besluiten op grond van art. 2:14-2:15 BW. Op o.a. die gebreken van formele aard doelt de OK in rov. 4.31 (over “de geconstateerde gebreken bij de besluitvorming (…) in mei/juni 2019”, etc.).
\nZie ook rov. 4.26, eerste zin: “Het is de Ondernemingskamer niet duidelijk geworden welk gerechtvaardigd belang [eiser] heeft om zich te blijven verzetten tegen de uitgevoerde hersteloperatie.”
\nDe klacht verwijs hier naar het tweedefaseverzoekschrift, nr. 62.
\nDe klacht verwijst hier naar het onderzoeksverslag, p. 45, nr. 1.17. Het gaat om deze enkele zin aldaar: “Mocht het besluit tot Aandelenuitgifte als nietig worden bestempeld, dan is dit besluit mogelijk niet meer vatbaar voor bekrachtiging nu een derde (Verzoeker) zich op de ongeldigheid daarvan heeft beroepen.”
\nDe klacht verwijst hier naar het eerstefaseverzoekschrift, nrs. 39-55, en ook nog naar de eerstefasebeschikking van de OK (ik neem aan van 22 juni 2022), rov. 3.1 onder b-c.
\nOok niet in het tweedefaseverzoekschrift, nr. 62, laatste zin: “Onbesproken is ook gebleven dat, zoals het Verslag terecht constateert, de pogingen die bestuurders en commissarissen van ICTS [ik lees: hebben gedaan, A-G] om de gebreken te helen, stranden op het feit dat bekrachtiging van de gebreken niet mogelijk is omdat niet alle onmiddellijk belanghebbenden de bekrachtigde rechtshandelingen als geldig hebben aangemerkt (art. 3:58 BW).”
\nZie het tweedefaseverweerschrift, nrs. 172-173, waaronder: “Voor (de besluiten tot) de Aandelenuitgifte en de Conversieverlaging geldt dat [eiser] zich in die periode tussen het verrichten van de rechtshandeling en de bekrachtiging niet op de nietigheid heeft beroepen”, etc.
\nZie noot 74 hiervoor. Het onderzoeksverslag dateert van 7 november 2023.
\nOverigens wordt die lacune evenmin opgevuld in de tweedefasespreekaantekeningen van [eiser] , nrs. 25-36 onder het opschrift “Bekrachtiging is niet mogelijk”.
\nIk citeer het subonderdeel: “De OK heeft in rov. 4.8 vastgesteld dat in mei/juni 2019 uitsluitend de algemene vergadering bevoegd was tot het nemen van besluiten tot uitgifte van aandelen, het toekennen van rechten tot het nemen van aandelen (waaronder het verlagen van de conversieprijs als hier aan de orde) en het uitsluiten van de voorkeursrechten van de aandeelhouders bij een aandelenuitgifte of bij het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen. Tot de Aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs had daarom de algemene vergadering moeten besluiten, onder uitsluiting van het voorkeursrecht van de bestaande aandeelhouders. \"Vaststaat dat een dergelijk besluit niet is genomen.\", aldus de OK.
\nVervolgens stelt de OK (in wezen ten overvloede) vast dat \"ook van destijds genomen besluiten van de raad van commissarissen tot de Aandelenuitgifte en tot de verlaging van de conversieprijs niet is gebleken\" en dat slechts is komen vast te staan dat de gezamenlijke vergadering van het audit committee en het compensation committee op 17 mei 2019 \"heeft ingestemd\" met de Aandelenuitgifte en met de verlaging van de conversieprijs zoals door de OK omschreven. \"Daarmee zijn echter geen rechtsgeldige besluiten tot de Aandelenuitgifte en de verlaging van de conversieprijs tot stand gekomen.\", aldus de OK. Aansluitend gaat de OK nog in op de tegenstrijdige belangen van de leden van het audit committee en het compensation committee en van de raad van commissarissen en stelt zij vast dat de algemene vergadering ten onrechte is gepasseerd en niet vooraf is geïnformeerd.”
\nZie noot 69 hiervoor.
\nDit laatste in lijn met mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:17) voor HR 9 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:221, RvdW 2024/196, onder 3.43.2-3.43.6.
\nZie rov. 2.7, aanhef en vierde gedachtestreepje.
\nDaarmee ontvalt ook de bodem aan het verzoek van [eiser] vast te stellen dat [verweerder 2] en alle medecommissarissen en bestuurders van ICTS verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid. Evenmin ziet de OK dus aanleiding nader onderzoek te gelasten naar de omgang met tegenstrijdige belangen bij ICTS in de periode 1 januari 2018 tot en met 20 december 2023. Zie ook rov. 2.7, aanhef en eerste en tweede gedachtestreepje.
\nDaarbij zij bedacht - ik citeer nu rov. 2.9 - dat “ [eiser] zijn verzoek ter zitting [heeft] verminderd, in die zin dat zijn verzoek niet meer strekt tot ontslag van [betrokkene 1] en tot nietigverklaring van besluiten.” Zie ook rov. 2.7, aanhef en derde gedachtestreepje.
\nAls hoofdverantwoordelijke voor het wanbeleid. Zie ook rov. 2.7, aanhef en tweede gedachtestreepje.
\nZie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de OK van 19 september 2024, p. 8.
\nIk citeer: “Daarbij hecht de Ondernemingskamer er veel waarde aan dat ICTS maatregelen heeft genomen die ertoe hebben geleid dan wel - wat de Aandelenuitgifte betreft - er naar verwachting op zo kort mogelijke termijn toe zullen leiden dat alle (mogelijk) nadelige gevolgen van de Aandelenuitgifte en het Conversiebesluit voor ICTS en haar minderheidsaandeelhouders ongedaan worden gemaakt. Voor zover [eiser] zou twijfelen aan het voornemen van ICTS om de materiële gevolgen van de Aandelenuitgifte zo spoedig mogelijk geheel ongedaan te maken (wat hij niet met zoveel woorden heeft gesteld), had hij in kunnen gaan op de suggestie van de Ondernemingskamer om deze beslissing op de voet van artikel 2:355 lid 5 BW aan te houden totdat de hersteloperatie bij ICTS ook voor de Aandelenuitgifte geheel voltooid is. Daarvan wilde [eiser] echter niet weten. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om te twijfelen aan dat voornemen.” [onderstreping toegevoegd, A-G] Dus: “Niet is gebleken van enige resterende of dreigende schade bij ICTS of haar minderheidsaandeelhouders (zoals [eiser] ), afgezien van de kosten van het onderzoek en van deze procedure, waarover hierna.”