Na letter b. klaagt het subonderdeel dat het oordeel rechtens onjuist is, omdat het zou gaan om essentiële informatie die Media Concept niet aan de consument ter beschikking heeft gesteld. Daarnaast klaagt het subonderdeel dat de mogelijkheid om een restrictie te omzeilen niet kan meebrengen dat misleidende mededelingen of restricties daardoor rechtens toelaatbaar zouden worden, zodat sprake is (aldus de klacht) van een onjuiste rechtsopvatting.
\n4.88 Het subonderdeel faalt bij gebrek aan belang. Het oordeel dat het weglaten van de restrictie tot één exemplaar per klant per bestelling niet is aan te merken als een misleidende omissie wordt voldoende gedragen door de overwegingen van het hof in rov. 4.2.3. De daartegen gerichte klachten (subonderdeel 2.2) falen.
\n4.89 Subonderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 4.2.5.
\n4.90 Subonderdeel 2.4.1 herhaalt de rechtsklachten uit onderdeel 1 (in het bijzonder subonderdeel 1.1), maar richt deze nu tegen rov. 4.2.5. Volgens het subonderdeel is het oordeel dat het niet zonder meer als misleiding is aan te merken dat bij een rechtstreeks bezoek aan prindo.nl een andere prijs geldt daarnaast onbegrijpelijk.
\n4.91 Wat de volgens Digital Revolution onjuiste rechtsopvatting betreft, verwijs ik naar de behandeling van onderdeel 1 hiervoor.
\n4.92 Het subonderdeel licht niet kenbaar toe waarom het bestreden oordeel onbegrijpelijk zou zijn. Ik citeer de toelichting uit de procesinleiding (met oorspronkelijke cursiveringen): “Het op Google Shopping ongeclausuleerd adverteren van een op de Prindo-website geldende productprijs is misleidend, wanneer die geadverteerde prijs niet overeenkomt met – en met name lager is dan – de op die website bij een regulier bezoek geldende prijs. De prijsinformatie in die advertentie is dan immers onjuist, zodat de advertentie “berust op onwaarheden” in de zin van artikel 6(1) OHP-richtlijn en deze reclame-uiting “misleidt of kan misleiden” in de zin van artikel 2 Reclamerichtlijn. Dat brengt met zich dat sprake is van een misleidende handelspraktijk en van misleidende reclame.”
\n4.93 Mogelijk neemt het subonderdeel tot uitgangspunt dat de op Google Shopping vermelde prijs onjuist was. Het hof heeft anders geoordeeld in rov. 4.2.2. Zoals ik hiervoor heb vermeld, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
\n4.94 Het subonderdeel faalt.
\n4.95 Subonderdeel 2.4.2 valt uiteen in alinea’s na de letters a.-c.
\n4.96 Na letter a. klaagt het subonderdeel dat de overweging van het hof over prijsdifferentiatie in rov. 4.2.5 niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een misleidende prijsadvertentie, althans dat het hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van een misleiding bij het aangaan van een koopovereenkomst moet worden onderscheiden van de vraag of adverteren met een op een website geldende prijs een misleidende handelspraktijk of misleidende reclame is. Hieruit blijkt volgens Digital Revolution van een onjuiste rechtsopvatting over misleidende handelspraktijken en reclame.
\n4.97 De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De klacht heeft klaarblijkelijk het oog op de volgende overwegingen van het hof: “Het is echter geenszins ongebruikelijk om eenzelfde product aan te bieden tegen verschillende prijzen, al naar gelang de wijze waarop de potentiële koper met de verkoper in contact treedt. Dit is niet zonder meer als misleiding aan te merken. De verkoper dient de potentiële koper wel juist in te lichten over de prijs waartegen zij haar product onder de gegeven omstandigheden aanbiedt zodat de potentiële koper die in die omstandigheden verkeert een geïnformeerd aankoopbesluit kan nemen. Daaraan schort het in dit geval niet.”
\n4.98 Ik begrijp uit deze overwegingen dat het hof heeft geoordeeld dat het tegen verschillende prijzen aanbieden van hetzelfde product niet misleidend is als de aanbieder de potentiële koper in staat stelt “een geïnformeerd aankoopbesluit” te nemen en dat Media Concept daaraan heeft voldaan. Met de zinsnede “een geïnformeerd aankoopbesluit kan nemen” zal het hof naar ik aanneem hebben bedoeld dat de potentiële koper over de vereiste essentiële informatie beschikt. Essentiële informatie is immers alle informatie die een consument (of voor toepassing van art. 6:194 BW: iemand die handelt in de uitoefening van beroep, bedrijf of organisatie) nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen over een transactie. Het hof heeft kortom geoordeeld dat geen sprake is van een misleidende omissie of handeling.
\n4.99 De klacht faalt.
\n4.100 Volgens de klacht na letter b. geldt hetzelfde voor de overweging in rov. 4.2.5 dat de verkoper de koper bij prijsdifferentiatie dient in te lichten over de prijs waartegen hij zijn product onder de gegeven omstandigheden aanbiedt, zodat de koper een geïnformeerd besluit kan nemen. Dit ziet volgens Digital Revolution op het tegengaan van kopersmisleiding of dwaling bij de totstandkoming van een koopovereenkomst.
\n4.100 Volgens de klacht na letter c. geldt hetzelfde voor het oordeel dat het daaraan in dit geval niet schort (kennelijk is bedoeld het oordeel van het hof dat aan de potentiële koper voldoende inlichtingen zijn verschaft zodat deze een geïnformeerd besluit tot aankopen kan nemen). Of een koper een geïnformeerd besluit kan nemen is volgens Digital Revolution een dwalingsvraag die los staat van de vraag of al dan niet sprake is van een misleidende prijsadvertentie. Voor art. 6 OHP-richtlijn en art. 2 Reclamerichtlijn is alleen van belang of sprake is van misleiding zoals aldaar bedoeld. Daarvoor is bij een misleidende praktijk (art. 6 OHP-richtlijn) beslissend of de gemiddelde consument kan worden gebracht tot een besluit over een transactie dat hij anders niet had genomen. Bij misleidende reclame is beslissend of het misleidend karakter economisch gedrag kan beïnvloeden. Volgens de klacht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting daaromtrent en is zijn oordeel daarnaast onbegrijpelijk, omdat tussen partijen vaststaat dat het gaat om een productadvertentie, geen verkoopaanbod.
\n4.100 Deze klachten falen in het kielzog van de klacht onder a., nu zij uitgaan van dezelfde onjuiste lezing van het bestreden arrest.
\n4.100 Subonderdeel 2.4.3 bestrijdt het oordeel van het hof dat niet valt in te zien dat Media Concept potentiële kopers moet inlichten over de gebruikelijke prijs van de aangeboden producten en dat er geen rechtsregel is waaruit een dergelijke verplichting volgt. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat op grond van art. 6 lid 1, aanhef en onder d, OHP-richtlijn als misleidend wordt beschouwd onjuiste informatie of bedrog ten aanzien van de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel. Volgens Digital Revolution brengt deze rechtsregel mee dat Media Concept dus bezoekers moet informeren over wat de gebruikelijke prijs op haar website is. Het andersluidende oordeel van het hof is volgens subonderdeel 2.4.3 rechtens onjuist.
\n4.100 Art. 6 lid, aanhef en onder d, OHP-richtlijn brengt niet in het algemeen mee dat een aanbieder steeds bij een product moet vermelden wat de voor dat product gebruikelijke prijs is. Doorslaggevend criterium voor zowel misleidende handelingen als misleidende omissies in de zin van de OHP-richtlijn is steeds of de consument door de handeling of omissie van de handelaar een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Het hof heeft dit niet miskend, maar geoordeeld dat geen sprake is van misleiding in die zin (zie randnummer 4.98 van deze conclusie).
\n4.100 Subonderdeel 2.4.4 bevat geen zelfstandige klacht maar verwijst slechts naar subonderdeel 1.3.
\n4.100 Subonderdeel 2.4.5 richt motiveringsklachten tegen het oordeel aan het slot van rov. 4.2.5 dat uit de stellingen van Digital Revolution niet duidelijk is geworden waarom Google Shopping een ongeschikt medium zou zijn voor de werkwijze van Media Concept. Het subonderdeel verwijst daartoe naar randnummer 2.2.2 van het cassatiemiddel en voert aan dat het hof is voorbijgegaan aan (onder meer) grief F van Digital Revolution in hoger beroep. Digital Revolution stelt te hebben aangevoerd dat Media Concept ‘dynamic pricing’ toepast, inhoudende dat zij de prijzen op haar website (mijn cursivering) meerdere keren per dag wijzigt. Dit zou meebrengen dat Google Shopping als medium “ongeschikt is voor het adverteren met een van de op de website algemeen geldende prijs afwijkende speciale lage prijs, waarvoor één of meerdere specifieke prijsrestricties gelden”.
\n4.100 Voor zover het subonderdeel verwijst naar randnummer 2.2.2 van het cassatiemiddel, volsta ik met verwijzing naar de bespreking van dat randnummer van het cassatiemiddel in randnummer 4.70 en volgende van deze conclusie.
\n4.100 De aangehaalde vindplaats in de dagvaarding bevat geen stellingen over veranderende prijzen. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft Digital Revolution blijkens de aangehaalde plaats in de spreekaantekeningen van 20 april 2022 juist betoogd dat Media Concept dynamic pricing toepaste op Google Shopping, maar heeft zij niets gesteld over toepassing daarvan op prindo.nl. Hetzelfde geldt voor de aangehaalde plaats (grief F) in de memorie van grieven, zeker wanneer deze wordt gelezen in het licht van de met die grief bestreden rechtsoverweging. Pas bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Digital Revolution blijkens de aangehaalde plaats uit de notities van 9 november 2023 de stelling ingenomen dat Media Concept dynamic pricing toepast op haar website, terwijl zij op Google Shopping juist een vaste prijs hanteert: “Bovendien gaat het er niet om dat de op Google Shopping geadverteerde prijs wordt gehanteerd voor de klant die toevallig via “site bezoeken” naar Prindo gaat. Dat is alleen van belang als Google Shopping een verkoopkanaal is als Marktplaats.nl, Amazon Marketplace of Bol.com. Het gaat erom dat de prijzen op Prindo.nl continue worden aangepast. Het adverteren van een andere – niet veranderende – prijs op Google is dan te meer misleidend.”
\n4.109 Dit betekent dat het betoog waarnaar Digital Revolution in cassatie verwijst pas voor het eerst is gevoerd na het eerste processtuk. Dat zich één van de uitzonderingen op de tweeconclusieregel heeft voorgedaan, is niet gebleken. Dit betekent dat het hof op het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep voor het eerst gevoerde betoog geen acht mocht slaan. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.
\n4.110 Ten overvloede merk ik op dat het oordeel van het hof dat uit de stellingen van Digital Revolution niet duidelijk is geworden waarom Google Shopping een ongeschikt medium zou zijn voor de werkwijze van Media Concept niet onbegrijpelijk is. Als de potentiële koper van alle essentiële informatie omtrent de op Google Shopping aangeboden prijs is voorzien en er ook anderszins geen sprake is van misleiding, valt immers niet in te zien waarom veranderingen in de prijs die langs andere weg aan potentiële kopers zou worden aangeboden relevant zijn voor de beoordeling van de advertentie op Google Shopping. Ook daarom faalt de klacht.
\n4.110 Subonderdeel 2.5 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2.6. Het hof heeft aldaar het betoog van Digital Revolution dat bij ondernemingen de persoon die feitelijk inkoopt niet dezelfde hoeft te zijn als degene die een leverancier selecteert, waarbij Google Shopping voor de leveranciersselectie gebruikt kan worden en de daaropvolgende inkopen vervolgens rechtstreeks op prindo.nl plaatsvinden, van de hand gewezen. In de aanhef van het subonderdeel wijst Digital Revolution erop dat zij in haar memorie van grieven, randnummer 5.2., heeft aangevoerd dat een koper wordt misleid wanneer de aanbeveling of selectie van een leverancier direct of indirect is gebaseerd op een vergelijking van de op Google Shopping door prindo.nl geadverteerde lage prijzen die niet representatief zijn voor de op prindo.nl zelf gehanteerde prijzen.
\n4.110 In randnummer 2.5.1 en randnummer 2.5.2 heeft Digital Revolution de betwistingen van respectievelijk Media Concept en Google samengevat. Deze beide randnummers van de procesinleiding bevatten geen klachten.
\n4.110 Randnummer 2.5.3 bevat de klacht dat het hof in rov. 4.2.6 ten onrechte heeft overwogen dat het betoog van Digital Revolution niet opgaat, omdat Media Concept en Google niet hebben betwist dat er misleiding heeft plaatsgehad in het geschetste hypothetische scenario. Dit levert volgens de klacht schending op van art. 149 Rv, althans het oordeel is onbegrijpelijk of niet toereikend gemotiveerd.
\n4.110 De klacht ziet eraan voorbij dat Media Concept in haar memorie van antwoord bij het verweer tegen grief C van Digital Revolution heeft verwezen naar onder meer haar conclusie van antwoord, randnummers 120-128. Daar heeft Media Concept betwist dat het door Digital Revolution geschetste hypothetische scenario zich voordeed. De vraag of sprake is van misleidende reclame of van een misleidende omissie in de zin van art. 6:194 BW moet worden beantwoord aan de hand van het criterium van de gemiddelde potentiële koper die handelt in uitoefening van beroep, bedrijf of organisatie als maatmens. Het hof heeft kennelijk met zijn oordeel dat de gang van zaken “niet zozeer voor de hand [ligt] dat van misleiding kan worden gesproken” bedoeld dat de maatmens niet handelt op de geschetste wijze. Daarin is geen schending van art. 149 Rv gelegen.
\n4.115 Volgens randnummer 2.5.4 van de procesinleiding getuigt rov. 4.2.6 van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor misleidende reclame of een misleidende handelspraktijk niet is vereist dat deze een deel of het grootste deel van het relevante publiek betreft. Volgens dit randnummer heeft het hof bovendien miskend dat het een niet of niet voldoende betwist feit op grond van art. 149 Rv als vaststaand dient aan te nemen. Althans dient in elk geval in cassatie als hypothetische feitelijke grondslag te worden uitgegaan van de juistheid van de in rov. 4.2.6 genoemde aannames en suggesties van Digital Revolution, zodat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het betoog van Digital Revolution niet zou mogen opgaan, aldus het randnummer.
\n4.115 Ik herhaal dat de vraag of sprake is van misleidende reclame of van een misleidende omissie in de zin van art. 6:194 BW moet worden beantwoord met als maatmens de gemiddelde potentiële koper die handelt in uitoefening van beroep, bedrijf of organisatie. Deze norm kan eventueel worden ingevuld met door partijen aangedragen, zogenaamde hulpfeiten. Ik begrijp de bestreden overweging zo dat het hof heeft geoordeeld dat het betoog van Digital Revolution niet heeft geleid tot een inkleuring van de norm die meebrengt dat toch sprake is van misleiding. Daarin is geen onjuiste rechtsopvatting over de te hanteren norm te ontwaren.
\n4.117 De klacht licht in het geheel niet toe welk niet of onvoldoende betwiste feit het hof op grond van art. 149 Rv als vaststaand had moeten aannemen, zodat niet kenbaar is tegen welk oordeel zij is gericht. Daarnaast geldt, nog daargelaten of de opmerkingen over wat in cassatie tot de al dan niet hypothetische feitelijke grondslag behoort juist zijn, dat niet blijkt wat Digital Revolution op de genoemde hypothetische feitelijke grondslag wil baseren. In zoverre voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie.
\n4.117 De klachten in dit randnummer stranden op het voorgaande.
\n4.117 Randnummer 2.5.5 klaagt dat het hof buiten het partijdebat is getreden en daarmee art. 24 en 149 Rv heeft miskend door te overwegen dat het betoog van Digital Revolution (over een potentiële koper die afgaat op enkel de mededeling van een derde zonder zichzelf te informeren) niet zozeer voor de hand ligt dat van misleiding kan worden gesproken, omdat dit (volgens de klacht) door Media Concept en Google niet is aangevoerd. Bovendien is volgens dit randnummer onbegrijpelijk of onjuist dat een zekere mate van voor de hand liggen vereist zou zijn.
\n4.117 Ook hier geldt dat de vraag of sprake is van misleidende reclame of van een misleidende omissie in de zin van art. 6:194 BW moet worden beantwoord met het criterium van de gemiddelde potentiële koper die handelt in uitoefening van beroep, bedrijf of organisatie als maatmens. Digital Revolution heeft hypothetische scenario’s aangedragen die, zo begrijp ik het oordeel van het hof, niet noodzakelijkerwijs overeenkomen met de handelwijze van de gemiddelde potentiële koper die handelt in uitoefening van beroep, bedrijf of organisatie. In dat oordeel van het hof ligt geen schending van art. 24 Rv of art. 149 Rv besloten. Ook de klacht over het al dan niet vereiste voor de hand liggen stuit hierop af.
\n4.117 Randnummer 2.5.6 klaagt dat het oordeel dat de geschetste handelwijze in onvoldoende verband staat met Media Concept en haar niet is aan te rekenen, het feit van algemene bekendheid of de ervaringsregel miskent dat het bereik en effect van een reclame-uiting groter is dan het aantal personen dat daadwerkelijk de uiting waarneemt. Onbegrijpelijk is volgens het randnummer waarom het bedoelde handelen Media Concept niet zou zijn aan te rekenen, aangezien het (volgens Digital Revolution) een voorzienbaar gevolg van een reclame-uiting op Google Shopping is dat de gevolgen daarvan zich ook uitstrekken tot anderen dan de bezoekers zelf. Dit is daarnaast volgens het randnummer niet aangevoerd, zodat het hof art. 24 en 149 Rv heeft geschonden.
\n4.117 Gelet op het falen van de hiervoor behandelde klachten, faalt deze klacht bij gebrek aan belang. Of de handelwijze al dan niet in verband staat met Media Concept en haar is toe te rekenen is immers irrelevant als er geen sprake is van misleiding.
\n4.117 Volgens randnummer 2.5.7 is het hof buiten het partijdebat getreden en heeft het art. 24 en 149 Rv miskend met zijn overweging dat niet voor de hand ligt dat de koper eerst de doorklikroute via Google Shopping volgt en daarna een tweede bestelling direct via de site plaatst.
\n4.117 Het met deze klacht bestreden oordeel heeft – anders dan de andere door subonderdeel 2.5 bestreden oordelen – betrekking op de gemiddelde consument. Uit de weergave in randnummer 2.5.1 van wat Media Concept heeft aangevoerd blijkt reeds dat Media Concept de stellingen van Digital Revolution uitgebreid heeft betwist. Reeds daarom kan de klacht niet slagen.
\n4.125 Randnummer 2.5.8 bevat slechts een voortbouwklacht en behoeft geen verdere zelfstandige bespreking.
\n4.125 Subonderdeel 2.6 is gericht tegen rov. 4.2.7 en het daarin vervatte oordeel dat de beperking tot één product per bestelling en het prijsverschil ten opzichte van een regulier bezoek aan prindo.nl ook in samenhang beschouwd niet leiden tot het oordeel dat sprake is van misleiding. Deze twee omstandigheden staan volgens het hof los van elkaar en versterken elkaar niet.
\n4.125 Volgens randnummer 2.6.1 is niet aangevoerd dat de omstandigheden los van elkaar staan en elkaar niet versterken. Het randnummer klaagt dat het hof daarom in strijd met art. 24 en 149 Rv heeft geoordeeld.
\n4.125 Het randnummer klaagt kort gezegd dat het hof de feitelijke grondslag van het verweer heeft aangevuld. Het komt mij veeleer voor dat het hof heeft onderzocht of verschillende door Digital Revolution aangevoerde omstandigheden gezamenlijk inderdaad leiden tot het rechtsgevolg dat Digital Revolution daaraan verbonden wil zien en tot de conclusie is gekomen dat dit niet het geval is. Daarin is geen aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer te ontwaren, zodat de klacht faalt.
\n4.125 Volgens randnummer 2.6.2 is ook de slotsom van het hof in rov. 4.2.7 in strijd met art. 24 en 149 Rv, omdat geen van de partijen deze slotsom heeft aangevoerd. Daarnaast getuigt ze volgens het randnummer van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (zo betoogt het randnummer) voor misleidende handelingen of reclame niet relevant is of sprake kan zijn van een geïnformeerd besluit, maar enkel of sprake is van misleiding zoals gedefinieerd in de relevante bepalingen van de OHP-richtlijn en de Reclamerichtlijn. Verder is het beoordelingskader van deze richtlijnen volgens het randnummer niet beperkt tot aankoopbesluiten, maar is sprake van misleiding als de gemiddelde consument ertoe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen of zijn economisch gedrag kan worden beïnvloed. Daarvan is volgens Digital Revolution ook sprake als op onjuiste gronden een leverancier van een product wordt geselecteerd. Het randnummer verwijst terug naar randnummer 2.4.2 van de procesinleiding.
\n4.125 Ook hier geldt dat het hof in de bestreden rechtsoverweging heeft geoordeeld dat de door Digital Revolution aangevoerde grondslag het door haar ingeroepen rechtsgevolg niet kan dragen. Hierin is geen schending van art. 24 Rv of art. 149 Rv te ontwaren, zodat de klacht in zoverre niet tot cassatie kan leiden. Daarnaast herhaal ik dat een handelspraktijk volgens art. 6:193b lid 2 BW oneerlijk is als een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In het licht van deze wettekst is de door het hof gebruikte formulering dat het een en ander niet leidt tot de conclusie dat de potentiële koper niet een geïnformeerd besluit neemt of kan nemen niet anders te lezen dan als verkorte weergave van het oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten voor misleiding in de zin van afd. 6.3.3A of 6.3.4 BW. Voor het overige is het randnummer een herhaling van wat in randnummer 2.4.2 van de procesinleiding is aangevoerd, zodat ik volsta met verwijzing naar randnummer 4.95 en volgende van deze conclusie.
\n4.125 Het voorgaande leidt ertoe dat de klacht faalt.
\n4.125 Randnummer 2.6.3 herhaalt de klacht van subonderdeel 2.1 na letter b., maar richt deze thans tegen rov. 4.2.7. Ik volsta met verwijzing naar randnummers 4.56, 4.63 en 4.64 van deze conclusie.
\n4.125 Onderdeel 2 is vergeefs voorgesteld.
\nOnderdeel 3 4.134 Onderdeel 3 heeft betrekking op rov. 4.3.1-4.3.4. In deze rechtsoverwegingen is het hof ingegaan op twee door Digital Revolution overgelegde rapporten, die zijn gebaseerd op twee marktonderzoeken. Het hof is aan de resultaten van het eerste marktonderzoek voorbijgegaan (rov. 4.3.2) en heeft geoordeeld dat het tweede marktonderzoek kennelijk de gevoelens van de groep respondenten over de verschillende wijzen van aanbieden heeft gemeten, hetgeen van onvoldoende betekenis is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een misleidende mededeling als bedoeld in art. 6:194 BW en heeft opgemerkt dat de situatie die de groep respondenten in dit onderzoek is voorgesteld gekunsteld aandoet (rov. 4.3.3).
\n4.134 Zoals ik in randnummer 4.26 van deze conclusie heb vermeld is het criterium van de gemiddelde consument uitdrukkelijk geen statistisch criterium. Het gaat immers om een “fictieve doorsneeconsument”. Hoe deze maatmens zich gedraagt of wanneer hij is misleid, blijft een vraag van rechterlijke waardering en leent zich niet voor bewijslevering. Het staat de rechter vrij om bij deze waardering gebruik te maken van onderzoeksresultaten, maar hij kan daartoe niet verplicht worden geacht. Het komt mij voor dat het voorgaande meebrengt dat het hof niet had hoeven ingaan op de door Digital Revolution overgelegde marktonderzoeken, zodat geen belang bestaat bij onderdeel 3. Voor het geval Uw Raad hierover anders oordeelt, behandel ik de subonderdelen 3.1 en 3.2 hierna kort.
\n4.136 Subonderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 4.3.2, waarin het hof is ingegaan op een van de marktonderzoeken waarop Digital Revolution zich heeft beroepen (het ‘eerste marktonderzoek’). Volgens het hof miskent Digital Revolution in haar beroep op het eerste marktonderzoek dat de beperkingen van een communicatiekanaal dienen mee te wegen bij de beoordeling of de reclame misleidend is en dat de wijze van aanbieden in de volledige context dient te worden bezien. Het onderzoek lijkt bovendien (aldus het hof) vooral te meten wat de verwachting van het publiek is over de wijze van aanbieden. Het hof is daarom voorbijgegaan aan de resultaten van dit onderzoek en heeft daargelaten of de vraagstelling en de methodologie die bij het onderzoek zijn gebruikt aan de daaraan te stellen eisen voldoen.
\n4.136 Randnummer 3.1.1 van het subonderdeel bevat in de eerste plaats de klacht dat het bestreden oordeel blijk geeft van de – volgens Digital Revolution onjuiste – rechtsopvattingen die ook in subonderdelen 1.2, 1.3 (over de wijze van aanbieden) en 2.2 (over het meewegen van de beperkingen van het communicatiemedium) zijn bestreden. In zoverre bouwt de klacht voort op deze subonderdelen.
\n4.136 Hetzelfde randnummer bevat daarnaast de klacht dat het hof met het bestreden oordeel buiten het debat van partijen is getreden en zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten, zodat het heeft geoordeeld in strijd met de art. 24 en 149 Rv door te beslissen op niet door Media Concept aangevoerde feitelijke gronden.
\n4.136 In hetzelfde randnummer is op de derde plaats geklaagd dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is en onvoldoende is gemotiveerd, omdat de overwegingen van het hof volgens het randnummer niet meebrengen dat de conclusie van Digital Revolution dat het onderzoek bewijst dat de advertenties van Media Concept op Google Shopping onvolledig zijn, wordt ontkracht. Volgens de klacht is door Media Concept niet bestreden (i) dat advertenties op Google Shopping onvolledig zijn, noch (ii) dat dit uit het onderzoek blijkt, zodat het hof ten onrechte buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Verder is in het randnummer geklaagd dat het hof heeft miskend dat indien (als hypothetische feitelijke grondslag) als vaststaand heeft te gelden dat de advertenties van Media Concept op Google Shopping onvolledig zijn ter zake van de voor de geadverteerde prijs essentiële informatie, misleiding eveneens als een vaststaand feit heeft te gelden.
\n4.140 Over de klachten in randnummer 3.1.1 van de procesinleiding is het volgende op te merken.
\n4.140 De verwijzing in de klacht naar de rechtsklacht in subonderdeel 1.2 kan niet tot cassatie leiden op de in randnummer 4.28 en volgende van deze conclusie genoemde gronden.
\n4.140 Met de verwijzing naar subonderdeel 1.3 is kennelijk bedoeld dat het hof heeft geoordeeld dat op Google Shopping sprake is van een verkoopaanbod in die zin dat door het klikken op de knop “Site bezoeken” een koopovereenkomst (op afstand) wordt gesloten. Zoals ik hiervoor in randnummers 4.19 en 4.20 van deze conclusie al heb opgemerkt, bevat het bestreden arrest geen aanknopingspunten voor deze lezing van het arrest. De klacht is kennelijk gebaseerd op een lezing van de zinsnede “Digital Revolution miskent hiermee (…) dat de wijze van aanbieden in de volledige context dient te worden bezien”. Gelezen in de context van het bestreden arrest – niet in de laatste plaats de uiteenzetting van het juridisch kader in rov. 4.2.1 – biedt ook deze zinsnede uit de bestreden rov. 4.3.2 geen grond voor de lezing die de klacht tot uitgangspunt neemt.
\n4.140 Met de verwijzing naar de rechtsklachten uit subonderdeel 2.2 is kennelijk bedoeld dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de beperkingen van een communicatiekanaal dienen mee te wegen bij de beantwoording van de vraag of de communicatie misleidend is. Digital Revolution heeft zelf aangevoerd dat het rapport volgens haar bewijst dat de advertenties van Media Concept op Google Shopping onvolledig zijn – met andere woorden, dat sprake is van een omissie. In dat kader is relevant dat art. 6:193d lid 4 BW uitdrukkelijk voorschrijft dat de feitelijke context en de beperkingen van het communicatiemedium dienen mee te wegen bij de beantwoording van de vraag of essentiële informatie is weggelaten of verborgen gehouden. De bestreden rechtsopvatting is dus niet onjuist.
\n4.144 Voor zover de klacht aanvoert dat het hof buiten het partijdebat is getreden en zich heeft schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten door te beslissen op niet door Media Concept aangevoerde feitelijke gronden, geldt het volgende.
\n4.144 Het is de rechter op grond van art. 24 Rv niet toegestaan om buiten de rechtsstrijd van partijen te treden. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd staat het de rechter op grond van art. 149 Rv vrij om feiten aan zijn beslissing ten grondslag te leggen die hem in het geding ter kennis zijn gekomen. Uw Raad heeft dit als volgt verwoord: “Deze algemene klacht van het onderdeel ziet eraan voorbij dat het de rechter vrijstaat, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beoordeling van het hem voorgelegde punt van geschil te betrekken, en dat de rechter bij die beoordeling niet is beperkt tot de feiten en omstandigheden die door ieder van de partijen voor het door haar ingeroepen rechtsgevolg zijn aangevoerd.”
\n4.146 In een ander arrest heeft Uw Raad een vergelijkbaar oordeel gegeven, te weten: “dat de rechter aan stukken die een partij ter ondersteuning van haar stellingen heeft overgelegd, respectievelijk aan door een partij gestelde en door de wederpartij niet betwiste omstandigheden, zodanige gevolgtrekkingen mag verbinden als hij juist acht, zulks ook ten nadele van de partij die het stuk heeft overgelegd, respectievelijk die omstandigheden heeft gesteld.”
\n4.147 In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 4.3.2 op basis van wat het in het eerste marktonderzoek aantrof vastgesteld dat het niet de (juridische) conclusie kon dragen die Digital Revolution eraan verbond, omdat in het eerste marktonderzoek geen rekening is gehouden met de beperkingen van het communicatiemedium en dat de wijze van aanbieden niet in de volledige context is bezien. Hierin ligt geen schending van de art. 24 en 149 Rv besloten.
\n4.147 Wat ten slotte de klacht betreft dat het hof heeft miskend dat indien (als hypothetische feitelijke grondslag) als vaststaand heeft te gelden dat de advertenties van Media Concept op Google Shopping onvolledig zijn ter zake van de voor de geadverteerde prijs essentiële informatie, misleiding eveneens als een vaststaand feit heeft te gelden, merk ik op dat feiten in hoger beroep niet als hypothetische grondslag kunnen dienen en daarnaast dat onvolledigheid van een mededeling op zich niet meebrengt dat sprake is van een misleidende omissie.
\n4.149 Gelet op het voorgaande falen alle klachten uit randnummer 3.1.1 van de procesinleiding.
\n4.149 Randnummer 3.1.2 formuleert een klacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3.2 dat het eerste marktonderzoek vooral lijkt te meten wat de verwachting van het publiek is over de wijze van aanbieden. Volgens het randnummer is dit niet door Media Concept gesteld (zodat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden) en heeft het hof met dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het begrip ‘aanbieden’. Daarnaast betoogt Digital Revolution in het randnummer dat het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof kennelijk van oordeel is dat wat de verwachting van het publiek is bij het zien van de advertenties niet relevant is voor de vraag of sprake is van misleiding.
\n4.149 De klacht faalt bij gebrek aan belang, aangezien het oordeel dat de conclusie die Digital Revolution aan het onderzoek verbindt onjuist is voldoende is om het oordeel te dragen dat het hof aan de resultaten van het onderzoek voorbijgaat. Daarnaast geldt dat het hof zelf uit het onderzoek heeft afgeleid dat het vooral de verwachting van het publiek lijkt te meten en het dit – gelet op wat ik in randnummers 4.145-4.147 van deze conclusie heb opgemerkt – ook uit het eerste marktonderzoek mocht afleiden.
\n4.149 Randnummer 3.1.3 bevat enkel klachten die zijn gericht tegen de frase aan het slot van de laatste volzin van rov. 4.3.2: “(…) daargelaten of de vraagstelling en de methodologie die bij het onderzoek zijn gebruikt aan de daaraan te stellen eisen voldoen.”
\n4.149 De bestreden overweging is (uitdrukkelijk) geheel ten overvloede, zodat de ertegen gerichte klachten belang missen.
\n4.149 Randnummer 3.1.4 bevat alleen een voortbouwklacht die zelfstandige betekenis mist.
\n4.149 Subonderdeel 3.2 bestrijdt het oordeel van het hof over het tweede door Digital Revolution ingeroepen marktonderzoek (het ‘tweede marktonderzoek’). Met haar beroep op dit tweede marktonderzoek miskent Digital Revolution volgens het hof in rov. 4.3.3 dat van belang is of de potentiële koper door de wijze van aanbieden een geïnformeerd aankoopbesluit neemt of kan nemen. In de vraagstelling is niet gerefereerd aan een te nemen aankoopbesluit. Uit de onderzoeksresultaten valt dan ook niet af te leiden dat de onderzoeksgroep door de inrichting van de aanbieding geen geïnformeerd aankoopbesluit neemt of kan nemen, aldus het hof. Het marktonderzoek heeft kennelijk de gevoelens van de groep respondenten over de verschillende wijzen van aanbieden gemeten, hetgeen naar het oordeel van het hof van onvoldoende betekenis is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een misleidende mededeling als bedoeld in art. 6:194 BW.
\n4.149 In rov. 4.3.4 heeft het hof hieraan toegevoegd dat bij het tweede marktonderzoek kan worden opgemerkt dat de situatie die de groep respondenten is voorgeschoteld gekunsteld aandoet. Eerst zagen de respondenten de productaanbieding via doorklikken en daarna die via het rechtstreeks benaderen van de website. Het ligt naar het oordeel van het hof niet voor de hand dat een potentiële koper die via Google Shopping naar een bepaald product zoekt, de via Google Shopping geboden doorklikmogelijkheid naar de website van de aanbieder negeert en via de taakbalk van de webbrowser rechtstreeks naar de website van de aanbieder navigeert. Nog minder voor de hand ligt het volgens het hof dat de potentiële koper de doorklikmogelijkheid initieel wel gebruikt maar vervolgens een bestelling plaatst door rechtstreeks naar de website van de aanbieder te gaan.
\n4.149 Volgens het subonderdeel (in randnummer 3.2.1) getuigt dit oordeel van het hof van onjuiste rechtsopvattingen over ‘aanbieden’ (het randnummer verwijst naar subonderdeel 1.3) en inzake misleidende reclame en handelspraktijken enerzijds en dwaling inzake aankoopbeslissingen anderzijds (het randnummer verwijst terug naar subonderdeel 1.2 en randnummer 2.4.2 van de procesinleiding), alsmede over de relevantie van het kunnen nemen van een geïnformeerd aankoopbesluit (het randnummer verwijst naar randnummer 2.6.2 van de procesinleiding). Daarnaast bevat randnummer 3.2.1 de klacht dat hetgeen het hof heeft overwogen niet is gesteld door Media Concept, zodat het hof volgens Digital Revolution heeft geoordeeld in strijd met art. 24 en 149 Rv.
\n4.149 De klacht over ‘aanbieden’ is kennelijk ingegeven door de volzin “Uit de onderzoeksresultaten valt dan ook niet af te leiden dat de onderzoeksgroep door de inrichting van de aanbieding geen geïnformeerd aankoopbesluit neemt of kan nemen”. Uit de verwijzing naar subonderdeel 1.3 maak ik op dat Digital Revolution aanneemt dat het hof heeft geoordeeld dat op Google Shopping sprake is van een verkoopaanbod in die zin dat door het klikken op de knop “Site bezoeken” een koopovereenkomst (op afstand) wordt gesloten. Ik verwijs naar wat ik dienaangaande heb opgemerkt in randnummers 4.19, 4.20, en 4.142 van deze conclusie en voeg daaraan toe dat ik ook in de thans bestreden rechtsoverweging geen aanknopingspunten zie voor deze lezing van het bestreden arrest. Wat betreft de klacht die kennelijk is ingegeven door het gebruik van de term ‘geïnformeerd aankoopbesluit’ en verwijst naar subonderdeel 1.2 en randnummers 2.4.2 en 2.4.6 van de procesinleiding, meen ik te kunnen volstaan met verwijzing naar randnummer 4.95 en volgende van deze conclusie. De klacht over art. 24 en 149 Rv strandt op de gronden die zijn genoemd in randnummer 4.145 en volgende van deze conclusie.
\n4.149 Randnummer 3.2.2 formuleert klachten tegen de overweging van het hof in rov. 4.3.3 dat het marktonderzoek kennelijk de gevoelens van de groep respondenten over de verschillende wijzen van aanbieden heeft gemeten, hetgeen van onvoldoende betekenis is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een misleidende mededeling als bedoeld in art. 6:194 BW. Ten eerste is de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en daarmee art. 24 en 149 Rv heeft miskend. Bovendien is het oordeel van het hof dat het feit dat aangegeven wordt dat een deel van de groep respondenten zich misleid voelt niet van betekenis is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van misleiding volgens het randnummer onbegrijpelijk en bij gebreke van een nadere toelichting die ontbreekt onvoldoende gemotiveerd en getuigend van een onjuiste rechtsopvatting. Zonder nadere toelichting valt niet in te zin dat er een rechtens relevant verschil zou zijn tussen iemand die zich misleid voelt en iemand die misleid is. Volgens Digital Revolution leert de rechtspraak van het Hof van Justitie dat de perceptie beslissend is voor het antwoord op de misleidingsvraag en is het gevoelen misleid te zijn hetzelfde als iemands perceptie.
\n4.149 Ook de hier geformuleerde klacht over art. 24 en 149 Rv strandt op de gronden die zijn genoemd in randnummer 4.145 en volgende van deze conclusie.
\n4.149 Voor het overige is erop te wijzen dat het hof niet heeft geoordeeld dat de gevoelens van de groep respondenten niet van betekenis zijn voor de beantwoording van de misleidingsvraag, maar dat deze betekenis onvoldoende is, waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld: van onvoldoende betekenis om te leiden tot een andere beantwoording van de vraag of sprake is van een misleidende mededeling of omissie.
\n4.149 Daarnaast miskent de klacht dat het criterium voor misleiding bij consumenten is dat de gemiddelde consument ten gevolge van de onjuistheid, onduidelijkheid of omissie een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Voor toepassing van art. 6:194 BW kan hetzelfde gelden, maar dan met betrekking tot de gemiddelde persoon die handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf (of organisatie, als het om een onduidelijkheid of omissie gaat). Het spreekt voor zich (en behoeft dus geen nadere motivering) dat dit criterium verschilt van het antwoord op de vraag of een aandeel van het onderzochte onderzoekspubliek zich misleid voelt. Anders dan Digital Revolution suggereert, leert de rechtspraak van het Hof van Justitie niet dat het gevoelen misleid te zijn beslissend is voor het antwoord op de vraag of de gemiddelde consument misleid is.
\n4.149 De klachten falen.
\n4.149 Randnummer 3.2.3 is gericht tegen de oordelen van het hof in rov. 4.3.4, waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat de in het tweede marktonderzoek aan respondenten voorgelegde situaties gekunsteld aandoen. Het hof zou volgens het randnummer hebben miskend dat Digital Revolution heeft gesteld dat het tweede marktonderzoek de vraag betreft “wat de reactie is van diegenen die de (Prindo) advertenties op Google Shopping zien (Productie 18, DR, p. 4)’’ en vervolgens krijgen uitgelegd dat en waarom er sprake is van een prijsverschil bij een rechtstreeks bezoek aan prindo.nl en van een één-exemplaar-per-bestelling-restrictie. Dat dit de onderzoeksvraag is, is volgens Digital Revolution evenmin weersproken als de uitkomst. De vraag of het in de praktijk wel of niet voor de hand ligt (a) dat de doorklikmogelijkheid op Google Shopping wordt gevolgd of prindo.nl rechtstreeks wordt bezocht, dan wel (b) dat na doorklikken op Google Shopping een bezoeker een (tweede) bestelling rechtstreeks op prindo.nl plaatst, gaat volgens het randnummer over consumentengedrag. Die vraag staat los van de vraag hoe de consument de inhoud van de advertenties binnen de context van Google Shopping percipieert en daaruit begrijpt of daardoor sprake is van misleiding. Het oordeel van het hof is daarom volgens Digital Revolution onbegrijpelijk en bij gebreke van een nadere toelichting onvoldoende gemotiveerd.
\n4.165 Daarnaast klaagt het randnummer dat het hof heeft miskend dat Digital Revolution nadrukkelijk heeft gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat slechts een fractie van de bezoekers van Google Shopping doorklikt – minder dan 10% – en daarvan zo nodig bewijs heeft aangeboden. Daaraan is het hof volgens Digital Revolution in rov. 4.3.4 zonder enige motivering ten onrechte voorbijgegaan. Evenzeer is het hof volgens Digital Revolution ten onrechte zonder enige nadere toelichting voorbijgegaan aan het feit dat Digital Revolution heeft verzocht om – indien het hof zou twijfelen – een deskundigenbericht te gelasten indien het hof zou oordelen dat de bewijslast op Digital Revolution rust.
\n4.165 Het oordeel dat uit het tweede marktonderzoek niet is af te leiden dat de onderzoeksrespondenten door de inrichting van de aanbieding geen geïnformeerd besluit over een transactie neemt of kan nemen wordt niet gedragen door de overwegingen in de in dit randnummer van de procesinleiding bestreden rov. 4.3.4. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat geen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk of misleidende reclame. In dat licht kunnen de klachten vanwege gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
\n4.165 Alle klachten van onderdeel 3 falen.
\nOnderdeel 4 4.168 Onderdeel 4 (bestaande uit het randnummer 4.1) is gericht tegen rov. 4.4, waarin het hof heeft overwogen dat “gelet op hetgeen hiervoor is overwogen inzake de gestelde misleidende reclame” niet is voldaan aan de voorwaarde “dat de gemiddelde koper, in dit geval de gemiddelde consument, door de oneerlijkheid, de misleiding of de misleidende omissie een besluit neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.” In het onderdeel zijn verschillende klachten te onderscheiden.
\n4.168 Het oordeel in rov. 4.4 dat de koper/consument tijdig wordt geïnformeerd over de beperking van het aantal producten per bestelling is volgens het onderdeel kennelijk gebaseerd op hetgeen het hof in rov. 4.2.3 heeft overwogen over het zichtbaar zijn van deze beperking nadat via de doorklikroute prindo.nl wordt bezocht. Bij het slagen van subonderdeel 2.2 kan dit oordeel niet in stand blijven, zo begrijp ik het onderdeel.
\n4.168 De overweging in rov. 4.4 dat de koper/consument juist wordt geïnformeerd over de prijs is volgens het randnummer kennelijk met name gebaseerd op hetgeen het hof in rov. 4.2.2 en rov. 4.2.5 heeft overwogen, zodat dit oordeel volgens het onderdeel niet in stand kan blijven als respectievelijk de subonderdelen 1.1 en 2.4 slagen.
\n4.168 De overweging in rov. 4.4 dat prijsdifferentiatie op zichzelf genomen geen misleidende handelspraktijk oplevert, kan volgens het onderdeel niet in stand blijven als de klachten in de randnummers 2.4.2-2.4.5 van de procesinleiding terecht zijn voorgesteld.
\n4.168 Onderdeel 4 bevat kortom alleen voortbouwklachten. Deze behoeven geen nadere behandeling.
\nOnderdeel 5 4.173 Blijkens de aanhef van onderdeel 5 (de alinea met randnummer 6.0) is het onderdeel gericht tegen rov. 4.5, waarin het hof heeft overwogen dat Media Concept zich niet bedient van ongeoorloofde vergelijkende reclame, omdat kort gezegd gelet op het eerder overwogene geen sprake is van misleidende reclame of handelspraktijken, aangezien sprake is van een objectieve vergelijking en niet is gesteld of gebleken dat de aanbieding op Google Shopping een tijdelijke actie is (zodat art. 6:194a lid 3 BW niet van toepassing is).
\n4.173 De in onderdeel 5 vervatte klachten tegen de oordelen in rov. 4.5 kunnen niet slagen bij gebrek aan belang. Er kan immers niet worden gezegd dat de advertentie op Google Shopping vergelijkende reclame is in de zin van art. 6:194a BW. De resultatenpagina op Google Shopping toont reclame-uitingen van verschillende bedrijven, waaronder die van Media Concept en Digital Revolution. De aldaar weergegeven reclame-uiting van Media Concept bevat geen mededelingen die herleidbaar zijn tot Digital Revolution zodat van vergelijkende reclame door Media Concept geen sprake kan zijn. Bij die stand van zaken kan slagen van de klachten in geen geval leiden tot het oordeel dat wel sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame.
\n4.175 Subonderdeel 5.4 heeft bovendien uitdrukkelijk enkel betrekking op de procedure tussen Digital Revolution en Google. Ook daarom heeft Digital Revolution bij dit subonderdeel in de onderhavige procedure geen belang.
\nOnderdeel 6 4.176 In rov. 4.7.1 heeft het hof geoordeeld dat nu het misleidende karakter van de mededeling dan wel de ongeoorloofdheid van de vergelijkende reclame niet uit de stellingen van Digital Revolution kan worden afgeleid of op andere wijze is gebleken, niet wordt toegekomen aan bewijslevering. Tegen dit oordeel is subonderdeel 6.1 gericht.
\n4.176 In de eerste plaats bevat het subonderdeel een voortbouwklacht, die geen zelfstandige bespreking behoeft.
\n4.176 Daarnaast getuigt het bestreden oordeel van het hof volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 6:195 BW volgens Digital Revolution meebrengt dat het niet aan Digital Revolution maar aan Google en Media Concept is om eerst de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd te bewijzen. Volgens het subonderdeel betekent dit dat de bodemrechter bij gebreke van dat bewijs als vaststaand heeft aan te nemen dat de in de mededeling vervatte of daardoor gesuggereerde feiten onjuist en onvolledig zijn. Vervolgens dient de rechter volgens het subonderdeel, uitgaande van de onjuistheid en onvolledigheid, te beoordelen of de mededeling een misleidend karakter heeft, dan wel de vergelijking ongeoorloofd is. Volgens Digital Revolution dient bij gebreke van bewijs van de juistheid of volledigheid van het geadverteerde te worden aangenomen dat sprake is van misleidende mededelingen en een ongeoorloofde vergelijking.
\n4.176 Het oordeel van het hof is niet alleen rechtens onjuist, maar ook onvoldoende gemotiveerd, vervolgt het subonderdeel. Het voert daartoe aan dat Digital Revolution het voorgaande heeft aangevoerd en het hof daaraan geheel is voorbijgegaan. Het oordeel van het hof dat niet aan bewijslevering wordt toegekomen omdat het misleidende karakter van de mededeling of de ongeoorloofdheid van de vergelijking niet is gebleken is volgens het subonderdeel ook onbegrijpelijk omdat het hof heeft miskend dat pas aan de beoordeling van het misleidend karakter van een mededeling of de ongeoorloofdheid van een vergelijking wordt toegekomen als eerst de juistheid en volledigheid van de gesuggereerde feiten is gebleken.
\n4.176 Ik zie geen aanleiding om art. 6:195 BW ook van toepassing te achten op een vordering gebaseerd op een onrechtmatige daad in de verhouding tussen twee concurrenten. In die verhouding is immers geen behoefte aan een maatregel die een in beginsel bestaand verstoord evenwicht tussen ongelijke contractspartijen in de procedure herstelt. In zoverre falen de klachten omdat de ingeroepen rechtsregel in het onderhavige geding niet van toepassing is.
\n4.181 Mocht Uw Raad aannemen dat Digital Revolution wel een beroep op de bewijslastomkering uit art. 6:195 BW kan doen, dan geldt het volgende.
\n4.181 Het subonderdeel miskent dat art. 6:195 BW betrekking heeft op de verdeling van de bewijslast, maar de verdeling van de stelplicht volgens de hoofdregel van art. 150 Rv onverlet laat. Dit betekent dat het aan de partij die zich op art. 6:194 of 6:194a BW beroept, is om voldoende onderbouwd te stellen op welke wijze inbreuk is gemaakt op de genoemde bepalingen. Als de aangesproken partij vervolgens de gestelde onjuistheid of onvolledigheid van de in de mededeling vervatte of gesuggereerde feiten voldoende gemotiveerd betwist, is het – krachtens de bijzondere regel van art. 6:195 BW in afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv – aan de aangesproken partij om bewijs te leveren van de juistheid of volledigheid van deze feiten.
\n4.183 Hierop strandt het subonderdeel. Het hof heeft immers geoordeeld dat het misleidende karakter van de mededeling dan wel de ongeoorloofdheid van de vergelijkende reclame niet uit de stellingen van Digital Revolution kan worden afgeleid of op andere wijze is gebleken. In dat geval is er – zoals het hof terecht heeft geoordeeld – geen ruimte voor bewijslevering.
\n4.183 Na de dikgedrukte tekst “Slotsom” bevat de procesinleiding nog enige voortbouwklachten, die geen zelfstandige bespreking vergen.
\nSlotsom 4.185 De slotsom van het voorgaande is dat geen van de klachten tot cassatie kan leiden. Ik zal concluderen tot verwerping.
\n4.185 Digital Revolution heeft bij schriftelijke toelichting herhaaldelijk aangedrongen op het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Ik meen dat Uw Raad daartoe in het onderhavige geval niet is gehouden. Er hebben zich geen vragen van uitleg van bepalingen uit de richtlijnen voorgedaan die niet reeds zijn beantwoord in de eerder in deze conclusie aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie. In zoverre is sprake van “actes éclairés”. De overige vragen die in de schriftelijke toelichting door Digital Revolution zijn opgeworpen, zijn vragen waarvan beantwoording niet relevant is voor berechting van de voorliggende zaak. Aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen zie ik daarom niet.
\n5Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De feitenweergave is, met een enkele redactionele aanpassing, ontleend aan het bestreden arrest: hof Amsterdam 16 juli 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1978, rov. 3.1-3.8. Ik wijs ook op rov. 3. van hetzelfde arrest, alwaar het hof (voor zover van belang voor de onderhavige zaak) onder verwijzing naar de feitenvaststellingen in Rb. Amsterdam 1 juni 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3112, rov. 2.1.-2.12., heeft overwogen dat de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank in eerste aanleg in hoger beroep niet in geschil waren en daarom tot uitgangspunt moesten strekken.
\nDit randnummer is ontleend aan rov. 3.3 van het bestreden arrest. Het cassatiemiddel vermeldt deze rechtsoverweging in zijn opsomming van bestreden overwegingen (in onderdeel B.1., sub v), maar er zijn geen klachten tegen gericht. Zie hierna, randnummer 4.13 van deze conclusie.
\nHet hof lijkt de afbeelding te hebben ontleend aan de inleidende dagvaarding, randnummer 4.6.
\nHet hof lijkt de afbeelding te hebben ontleend aan de inleidende dagvaarding, randnummer 4.6.1.
\nHet hof lijkt de afbeelding te hebben ontleend aan de inleidende dagvaarding, randnummer 4.6.2.
\nHof Arnhem-Leeuwarden 18 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1556.
\nHR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1040, RvdW 2021/733 (Digital Revolution/Media Concept) (art. 81 RO).
\nRb. Amsterdam 10 november 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:8027 (niet gepubliceerd).
\nRb. Amsterdam 9 februari 2022, zaaknummer C/13/706516 / HA ZA 21/779 (niet gepubliceerd).
\nRb. Amsterdam 1 juni 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3112 (de onderhavige zaak) en ECLI:NL:RBAMS:2022:3111 (de Google-zaak) Bij dynamic pricing stelt de verkoper de prijs van het product voortdurend bij afhankelijk van het gedrag van de consument.
\nHof Amsterdam 16 juli 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1978.
\nIngebracht in hoger beroep als productie 13 en productie 14 bij akte houdende overlegging producties van 18 april 2023. De rapporten zijn respectievelijk getiteld Consumentenonderzoek naar het begrip van voorwaarden van de prijzen van inktcartridges in Google Shopping (“Consumentenbegrip prijsvoorwaarden”) en Consumentenonderzoek naar reacties op voorwaarden van de prijzen van inktcartridges in Google Shopping (“Consumentenreacties prijsvoorwaarden”).
\nVoor Digital Revolution is het standpunt mede toegelicht door mr. Th.C.J.A. van Engelen. De schriftelijke toelichting van Digital Revolution houdt niet dezelfde nummering van klachten en subonderdelen aan als de procesinleiding, althans ze verwijst geregeld naar randnummers die in de procesinleiding niet voorkomen.
\nIn het gefourneerde B-dossier ontbreken de spreekaantekeningen van Digital Revolution in eerste aanleg en in hoger beroep.
\nZie ook randnummer 2.2 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:334) voor HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1040, RvdW 2021/733 (Digital Revolution/Media Concept) (art. 81 RO), in de eerder gevoerde kortgedingprocedure tussen de partijen in de onderhavige zaak, genoemd in randnummer 1.9 van deze conclusie.
\nRichtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijn en 97/7/EG,98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad.
\nMededeling van de Europese Commissie van 29 december 2021: ‘Richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging en toepassing van Richtlijn 25/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt’, PbEU 2021/C 526/01, p. 26.
\nIn die zin, naar de opschriften van onderscheidenlijk art. 6 en 7 OHP-richtlijn, Asser Vermogensrecht/A.S. Hartkamp, Deel 3-I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 290.
\nArt. 6:193c lid 1 BW.
\nMvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 20.
\nD.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW B49a), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 38.
\nZo ook uitdrukkelijk HvJ EU 19 december 2013, C-281/12, ECLI:EU:C:2013:859, Zeitschrift für Europäisches Unternehmens- und Verfahrensrecht 2014/1, p. 49 e.v. m.nt. C. Piroutek, IER 2015/34 m.nt. A.M.F. Verschuur en TvC 2014/4 m.nt. B.B. Duivenvoorde (Trento Sviluppo), punt 30: “Aangezien de in artikel 6 van richtlijn 2005/29 genoemde misleidende handelspraktijken een specifieke categorie van de in artikel 5, lid 2, van die richtlijn bedoelde oneerlijke handelspraktijken vormen, moeten zij noodzakelijkerwijze alle wezenlijke kenmerken van een dergelijke oneerlijke praktijk vertonen en bijgevolg het kenmerk dat de praktijk het economische gedrag van de consument wezenlijk kan verstoren door hem ertoe te brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.”
\nHvJ EU 19 december 2013, C-281/12, ECLI:EU:C:2013:859, Zeitschrift für Europäisches Unternehmens- und Verfahrensrecht 2014/1, p. 49 e.v. m.nt. C. Piroutek, IER 2015/34 m.nt. A.M.F. Verschuur en TvC 2014/4 m.nt. B.B. Duivenvoorde (Trento Sviluppo), punt 36 en 38.
\nMededeling van de Europese Commissie van 29 december 2021: ‘Richtsnoeren met betrekking tot de uitlegging en toepassing van Richtlijn 25/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt’, PbEU 2021/C 526/01, p. 31.
\nArt. 6:193d lid 4 BW, art. 7 lid 3 OHP-richtlijn en HvJ EU 26 oktober 2016, C-611/14, ECLI:EU:C:2016:800, AB 2017/37 m.nt. S.W. Haket & M.J.M. Verhoeven en IER 2017/19 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Canal Digital Danmark), punt 61.
\nHvJ EU 26 oktober 2016, C-611/14, ECLI:EU:C:2016:800, AB 2017/37 m.nt. S.W. Haket & M.J.M. Verhoeven en IER 2017/19 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Canal Digital Danmark), punt 63: “Daaruit volgt dat de handelspraktijk, wanneer het wegens de intrinsieke kenmerken van het betrokken product en de beperkingen die eigen zijn aan het gebruikte communicatiemedium onmogelijk is om alle essentiële informatie over dat product te verstrekken, slechts bepaalde aspecten daarvan mag vermelden, mits de handelaar voor het overige naar zijn website verwijst en de essentiële informatie over de voornaamste kenmerken van het product, over de prijs en de overige voorwaarden daarop te vinden is, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van richtlijn 2005/29.”
\nVaste rechtspraak sinds HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369, NJ 2000/374 m.nt. D.W.F. Verkade (Gut Springenheide), punt 31. Zie onlangs in dezelfde zin HvJ EU 14 november 2024, C-646/22, ECLI:EU:C:2024:957, NJ 2025/185 m.nt. D.W.F. Verkade (Compass Banca). Zie ook considerans (18) van de OHP-richtlijn.
\nHvJ EU 14 november 2024, C-646/22, ECLI:EU:C:2024:957, NJ 2025/185 m.nt. D.W.F. Verkade (Compass Banca), punt 52.
\nHvJ EU 12 mei 2011, C-122/10, ECLI:EU:C:2011:299, IER 2011/49 m.nt. P.G.F.A. Geerts en TvC 2012/3 m.nt. W.H. van Boom (Ving Sverige), punt 49: “[A]an de voorwaarde inzake vermelding van de productkenmerken kan zijn voldaan wanneer in woord of beeld naar het product wordt verwezen, ook wanneer met één enkele aanduiding in woord of beeld naar een product met verschillende uitvoeringen wordt verwezen. Het staat aan de verwijzende rechter om in elk concreet geval, rekening houdend met de aard en de kenmerken van het product en de gebruikte communicatiedrager, vast te stellen of de consument over voldoende informatie beschikt om het product te identificeren en te onderscheiden, teneinde een besluit over een aankoop te nemen.”
\nHvJ EU 12 mei 2011, C-122/10, ECLI:EU:C:2011:299, IER 2011/49 m.nt. P.G.F.A. Geerts en TvC 2012/3 m.nt. W.H. van Boom (Ving Sverige), punt 41: “aan de voorwaarde van aanduiding van de prijs van het product kan zijn voldaan indien de commerciële boodschap een vanafprijs vermeldt, dat wil zeggen de laagste prijs waartegen het geadverteerde product of de geadverteerde categorie producten kan worden gekocht, terwijl dit product of deze categorie ook wordt aangeboden in andere uitvoeringen of met een andere inhoud, tegen prijzen die niet worden vermeld. Het staat aan de verwijzende rechter om, naargelang van de aard en de kenmerken van het product en de voor de commerciële communicatie gebruikte drager, na te gaan of de consument op basis van deze vanafprijs een besluit over een aankoop kan nemen.”
\nHvJ EU 12 mei 2011, C-122/10, ECLI:EU:C:2011:299, IER 2011/49 m.nt. P.G.F.A. Geerts en TvC 2012/3 m.nt. W.H. van Boom (Ving Sverige), punt 30: “In het licht van deze preciseringen, mag in de uitdrukking ‘de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen’ geen bijkomende voorwaarde voor een uitnodiging tot aankoop worden gelezen. Zij geeft slechts de doelstelling aan van de vereisten inzake de kenmerken en de prijs van het product, zodat de consument over de nodige informatie zou beschikken om tot een aankoop te kunnen overgaan.”
\nHvJ EU 12 mei 2011, C-122/10, ECLI:EU:C:2011:299, IER 2011/49 m.nt. P.G.F.A. Geerts en TvC 2012/3 m.nt. W.H. van Boom (Ving Sverige), punt 41 en punt 49.
\nHvJ EU 26 oktober 2016, C-611/14, ECLI:EU:C:2016:800, AB 2017/37 m.nt. S.W. Haket & M.J.M. Verhoeven en IER 2017/19 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Canal Digital Danmark), punt 68. Het HvJ EU verduidelijkte in punt 71 van hetzelfde arrest dat aanwezigheid van alle essentiële informatie niet uitsluit dat een handelspraktijk kan worden aangemerkt als misleidend. De informatie zou (zoals annotator Geerts in nr. 8 van zijn IER-noot opmerkte) immers bijvoorbeeld op onduidelijke of onbegrijpelijke wijze gepresenteerd kunnen zijn.
\nHvJ EU 23 januari 2025, C-518/23, ECLI:EU:C:2025:35 (NEW Niederrhein Energie und Wasser), punt 28. Zo ook eerder HvJ EU 12 mei 2011, C-122/10, ECLI:EU:C:2011:299, IER 2011/49 m.nt. P.G.F.A. Geerts en TvC 2012/3 m.nt. W.H. van Boom (Ving Sverige), punt 28.
\nHvJ EU 23 januari 2025, C-518/23, ECLI:EU:C:2025:35 (NEW Niederrhein Energie und Wasser), punt 29.
\nHvJ EU 26 oktober 2016, C-611/14, ECLI:EU:C:2016:800, AB 2017/37 m.nt. S.W. Haket & M.J.M. Verhoeven en IER 2017/19 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Canal Digital Danmark), punt 70.
\nRichtlijn 98/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende de bescherming van de consument inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten.
\nHvJ EU 7 juli 2016, C-476/14, ECLI:EU:C:2016:527, IER 2017/9 m.nt. B.B. Duivenvoorde, punten 43-44. Zie daarover ook L.B.A. Tigelaar, ‘De meerwaarde van de prijsaanduidingsplicht uit de Richtlijn prijsaanduiding’, in R. Leuyerink, S.E. Bartels en W.H. van Boom (red.), Prijs en privaatrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 185-187. In vergelijkbare zin HvJ EU 26 september 2024, C-330/23, ECLI:EU:C:2024:804 (Aldi Süd), punt 28 – een zaak waarin de verwijzende rechter nog had opgemerkt (aldus het HvJ in punt 16 van het arrest) dat “aangezien richtlijn 98/6 niet de specifieke aspecten van de informatieverstrekking regelt, met uitzondering van het gebied dat onder artikel 6 bis valt, het meer passend zou zijn om te beoordelen of de betrokken informatie aan de consumenten overeenkomstig de relevante bepalingen van richtlijn 2005/29 [de OHP-richtlijn, A-G] is verstrekt”. Zie over het arrest Aldi Süd in het algemeen R. de Vrey, ‘Black friday – zwarte kijk op kortingen?’, Ars Aequi 2025, p. 254-256, en uitgebreider L. Peek, ‘The price is right! Right …?!’, IER 2025/20, p. 202 e.v.
\nHvJ EU 7 juli 2016, C-476/14, ECLI:EU:C:2016:527 en IER 2017/9 m.nt. B.B. Duivenvoorde, punt 37, herhaald in HvJ EU 29 juni 2023, C-543/21, ECLI:EU:C:2023:527, NJ 2024/219 met redactionele aantekening (Verband Sozialer Wettbewerb/famila-Handelsmarkt), punt 19.
\nT. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 165e (S.D. Lindenbergh).
\nZie hierover vooral HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677, NJ 2022/89 m.nt. C.M.D.S. Pavillon, JOR 2022/52 m.nt. F.P.C. Strijbos en Ars Aequi 2023, p. 282 e.v. m.nt. W.H. van Boom (Arvato).
\nAsser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 314, T&C Burgerlijk Wetboek, afd. 6.3.4, Inl. opm., aant. 1, en art. 6:194a BW, aant. 1 (G.H. Lankhorst), C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper & T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom. Deel 3. Vormen, namen en reclame, Deventer: Kluwer 2012, par. 5.3.2.1. Vergelijk randnummer 2.2 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:334) voor HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1040, RvdW 2021/733 (Digital Revolution/Media Concept) (art. 81 RO), in de eerder genoemde kortgedingprocedure tussen de partijen in de onderhavige zaak.
\nC.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper & T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom. Deel 3. Vormen, namen en reclame, Deventer: Kluwer 2012, par. 5.2.1.
\nDit randnummer is ontleend aan randnummer 2.3 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:334) voor HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1040, RvdW 2021/733 (Digital Revolution/Media Concept) (art. 81 RO), in de eerder genoemde kortgedingprocedure tussen de partijen in de onderhavige zaak.
\nAsser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 316, GS Onrechtmatige daad, art. 6:194 BW, aant. 3.1 (C.J.J.C. van Nispen), GS Onrechtmatige daad, en art. 6:194a BW, aant. 9 (C.J.J.C. van Nispen), T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194 BW, aant. 3 (G.H. Lankhorst) en C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper & T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom. Deel 3. Vormen, namen en reclame, Deventer: Kluwer 2012, par. 5.3.2.6. Vergelijk D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 2.22-2.24, 2.27. Zie ook HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1979, NJ 2011/8, JOR 2011/53 m.nt. J.B.S. Hijink en Ondernemingsrecht 2011/41 m.nt. M.A. Verbrugh ([…]/TMF), rov. 4.2.
\nT&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194 BW, aant. 3 en 5 (G.H. Lankhorst).
\nVergelijk HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron, Ondernemingsrecht 2010/21 m.nt. H.M. Vletter-van Dort, JOR 2010/43 m.nt. K. Frielink en Ars Aequi 2010, p. 336 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (World Online), rov. 4.10.4.
\nAsser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nrs. 316-317, GS Onrechtmatige daad, art. 6:194 BW, aant. 6 en 10 (C.J.J.C. van Nispen), T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194 BW, aant. 3 (G.H. Lankhorst), D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 2.30 en C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper & T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom. Deel 3. Vormen, namen en reclame, Deventer: Kluwer 2012, par. 5.3.2.3 en 5.3.2.7.
\nHR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron, Ondernemingsrecht 2010/21 m.nt. H.M. Vletter-van Dort, JOR 2010/43 m.nt. K. Frielink, Ars Aequi 2010, p. 336 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers en BIE 2010/27, p. 163 e.v. m.nt. C.J.J.C. van Nispen (World Online), rov. 4.10.2: “(…) Opmerking verdient dat met de inwerkingtreding per 15 oktober 2008 van de art. 6:193a-j BW, in welke bepalingen richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken is geïmplementeerd, de aansprakelijkheid voor misleidende reclame jegens consumenten beoordeeld moet worden aan de hand van deze nieuwe bepalingen, en dat art. 6:194 thans alleen nog van toepassing is op misleiding van iemand “die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf”.” Van Nispen noemde dit in zijn hiervoor aangehaalde BIE-noot “een misvatting”.
\nZie ook GS Onrechtmatige daad, art. 6:194 BW, aant. 2.1 (C.J.J.C. van Nispen) met literatuurverwijzingen. De opvatting van Van Nispen vindt steun in de Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2006-2007, 30928, nr. 8, p. 5 (“Overigens, een onderneming kan een beroep doen op afdeling 4 ongeacht de doelgroep van de reclame (ondernemingen, consumenten of beide).”). In dezelfde zin als Uw Raad D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 1.8 (onder verwijzing naar onder meer MvT, Kamerstukken II 2006-2007, 30928, nr. 8, p. 18) en par. 2.14. Aldaar heeft Verkade er nog op gewezen dat ook mededelingen door consumenten gericht op ondernemers buiten het toepassingsgebied van art. 6:194 BW vallen.
\nDit randnummer is grotendeels ontleend aan randnummer 2.4 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:334) voor HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1040, RvdW 2021/733 (Digital Revolution/Media Concept) (art. 81 RO), in de eerder genoemde kortgedingprocedure tussen de partijen in de onderhavige zaak.
\nDe definitie is gelijk aan die uit art. 2, aanhef en onder c, Reclamerichtlijn.
\nGS Onrechtmatige daad, art. 6:194a BW, aant. 3.2 (C.J.J.C. van Nispen). De Reclamerichtlijn definieert in art. 2, aanhef en onder a, reclame als iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen.
\nT&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194a BW, aant. 5 (G.H. Lankhorst), GS Onrechtmatige daad, art. 6:194a BW, aant. 4 (C.J.J.C. van Nispen) en D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 3.87.
\nZie ook GS Onrechtmatige daad, art. 6:194a BW, aant. 10 en 12 (C.J.J.C. van Nispen).
\nEen “spookbepaling”, aldus D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 3.113.
\nHvJ EU 8 mei 2025, C-697/23, ECLI:EU:C:2025:338 (HUK-COBURG/Check24), punt 39 en de beantwoording van de gestelde vraag. Deze beslissing is in de Duitse literatuur al gesignaleerd en (kritisch) besproken. Zie GRUR 2025, p. 1001 e.v. m.nt. Christian Alexander (alwaar bijvoorbeeld op p. 1006: “Die Entscheidung reißt eine (unnötige) Lücke in den Anwendungsbereich der RL 2006/114/EG.”), GRUR-Prax 2025/367 m.nt. Patrick Baronikians en FD-VersR 2025/808292 m.nt. Holger Grams. Zie daarnaast Julien Delayen, ‘Les comparateurs d’assurance ne font pas de publicité comparative!’, Dalloz actualité 03 juin 2025.
\nHvJ EU 8 mei 2025, C-697/23, ECLI:EU:C:2025:338 (HUK-COBURG/Check24), punt 39 en de beantwoording van de gestelde vraag.
\nZie randnummer 3.14 van deze conclusie.
\nIn die zin randnummer 2.5 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:334) voor HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1040, RvdW 2021/733 (Digital Revolution/Media Concept) (art. 81 RO), in de meergenoemde kortgedingprocedure tussen de partijen in de onderhavige zaak. Evenzo D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 2.35. Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194 BW, aant. 5d (G.H. Lankhorst), wiens opmerkingen evenwel vooral op het art. 6:194 BW van vóór 2008 (toen het nog mede op B2C-verhoudingen zag) lijken te zijn toegespitst.
\nMvT, Kamerstukken II 1975-1976, 13611, nr. 3, p. 10. Deze passage is ook aangehaald in D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 2.33.
\nHvJ EU 8 februari 2017, C-562/15, ECLI:EU:C:2017:95, NJ 2018/2 en IER 2017/42 m.nt. E.H. Hoogenraad en B.B. Duivenvoorde, punt 31, HvJ EG 19 september 2006, C-356/04, ECLI:EU:C:2006:585, NJ 2007/18 m.nt. M.R. Mok (Lidl/Colruyt), punten 77-79 en HvJ EU 18 november 2010, C-159/09, ECLI:EU:C:2010:696, NJ 2011/53 m.nt. M.R. Mok (Lidl/Vierzon), punten 46-50.
\nZo ook D.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 2.44.
\nWet van 29 maart 2016 tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van acquisitiefraude door het doen van misleidende mededelingen jegens diegenen die handelen in de uitoefening van hun beroep, bedrijf of organisatie en wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van acquisitiefraude, Stb. 2016/133.
\nZie ook MvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 18.
\nDe regeling verbindt daaraan niet uitdrukkelijk het gevolg dat deze niet-openbaar gemaakte misleidende mededeling onrechtmatig is. Dat was echter wel de bedoeling van de initiatiefnemers van de wetswijziging. Zie bijvoorbeeld MvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 19.
\nMvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 19.
\nMvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 19. Zie nader T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194 BW, aant. 7.b. (G.H. Lankhorst).
\nMvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 19. Ook hier geldt dat de regeling vaststelt dat een mededeling door of namens een organisatie een misleidende mededeling kan zijn, maar aan die kwalificatie niet uitdrukkelijk het gevolg verbindt dat de mededelende persoon daarmee onrechtmatig handelt.
\nDe tekst van art. 6:194 lid 4 BW verwijst naar art. 6:193e, onderdeel a. tot en met d., BW. Na de invoering van art. 6:194 lid 4 BW in 2016 is het aangehaalde art. 6:193e BW gewijzigd, waarbij de tekst van het voorheen geldende wetsartikel is terechtgekomen in lid 1 (en aangevuld met een onderdeel f.), waarachter twee artikelleden zijn toegevoegd. De tekst van art. 6:194 BW is aan deze sinds 2022 bestaande situatie niet aangepast.
\nMvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 20. Zie randnummers 3.7-3.9 van deze conclusie en D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW B49a), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 38.
\nMvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 20, Sdu Commentaar Vermogensrecht, art. 6:194 BW, aant. 3.5 (B.J.V. Lukaszewicz), T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:194 BW, aant. 9.b. (G.H. Lankhorst) en GS Onrechtmatige daad, art. 6:194 BW, aant. 40 (C.J.J.C. van Nispen).
\nMvT, Kamerstukken II 2013-2014, 33712, nr. 6, p. 20, Sdu Commentaar Vermogensrecht, art. 6:194, aant. 3.5 (B.J.V. Lukaszewicz) en GS Onrechtmatige daad, art. 6:194 BW, aant. 40 (C.J.J.C van Nispen).
\nMvT, Kamerstukken II 2006-2007, 30928, nr. 3, p. 17-18: “Inhoudelijk komt het artikel [6:193j BW, A-G] overeen met artikel 195 betreffende de bewijslastverdeling in procedures inzake misleidende en vergelijkende reclame.”
\nAsser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 320. Dit volgt uit HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron, Ondernemingsrecht 2010/21 m.nt. H.M. Vletter-van Dort, JOR 2010/43 m.nt. K. Frielink, Ars Aequi 2010, p. 336 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers en BIE 2010/27, p. 163 e.v. m.nt. C.J.J.C. van Nispen (World Online), rov. 4.17.4, maar ook rov. 4.19.2: “In die stellingen ligt derhalve naar het oordeel van het hof niet besloten dat het prospectus onjuiste of onvolledige informatie geeft over (de berekening van) de door de beleggers bij inschrijving in feite te betalen prijs. Dit oordeel is in cassatie op zichzelf niet bestreden.
\nDit brengt mee dat de stellingen van VEB met betrekking tot de introductieprijs niet beoordeeld moeten worden aan de hand van de art. 6:194-195 BW, maar aan de hand van de algemene regels inzake onrechtmatige daad. Anders dan onderdeel 8g betoogt, komt VEB dan ook geen beroep toe op de in art. 6:195 voorziene omkering van de bewijslast.” Zie ook reeds HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1562, NJ 1996/246 m.nt. D.W.F. Verkade (ABN AMRO/Coopag Finance), rov. 4.2: “Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het aan de Vereniging was te stellen dat en waarom de prospectussen tekort schoten in juistheid of volledigheid van de mededelingen die daarin zijn vervat. Heeft zij aan die stelplicht voldaan dan rust vervolgens, ingevolge het bepaalde bij art. 1416b [thans art. 6:195 BW, A-G], in beginsel op de Bank de bewijslast van de juistheid of volledigheid van die mededelingen, aangenomen dat zij inhoud en inkleding van die mededelingen zelf heeft bepaald of doen bepalen.”
\nZie in het bijzonder GS Onrechtmatige daad, afd. 6.3.3A, aant. 13 (C.J.J.C. van Nispen), C.J.J.C. van Nispen, J.L.R.A. Huydecoper & T. Cohen Jehoram, Industriële eigendom. Deel 3. Vormen, namen en reclame, Deventer: Kluwer 2012, par. 6.2.6 en W.H. van Boom, Privaatrecht en markt, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 91, voetnoot 27. In deze zin mogelijk ook het hof in het bestreden arrest, rov. 4.4.
\nBijvoorbeeld D.W.F. Verkade, Oneerlijke reclame jegens consumenten (Mon. BW B49a), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 74 en P.G.F.A. Geerts, ‘Ongeoorloofde mededinging’, in P.G.F.A. Geerts & A.M.E. Verschuur (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 758 (maar zie in dit verband ook nr. 744). Zie ook T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 165e (S.D. Lindenbergh), onder verwijzing naar HvJ EG 23 april 2009, ECLI:EU:C:2009:244, NJ 2009/373 m.nt. M.R. Mok en AB 2009/195 m.nt. R. Ortlep & M.J.M. Verhoeven (VTB/Total). Het HvJ EG heeft in dat arrest weliswaar geen uitdrukkelijk oordeel met die strekking gegeven, maar de aan het Hof gestelde vragen waren gerezen in twee Belgische procedures waarin een concurrent staking van een handelspraktijk had gevorderd.
\nZonder pretentie van volledigheid is voor dit onderwerp nog te wijzen op M.J. Heerma van Voss, ‘Geen enkele reden (meer) om concurrenten een beroep op artikelen 6:193a-j BW te ontzeggen’, IER 2017/23, p. 175 e.v. (met verwijzingen naar oudere literatuur in voetnoot 9), M.S.A. Faraj & L.B.A. Tigelaar, ‘Naar een hanteerbare vordering voor een concurrent tegen een ondernemer die zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken’, TvC 2018, afl. 6, p. 284 e.v., C. van Druenen & Ch. Jeloschek, ‘Civielrechtelijke handhaving door concurrenten van de regels over oneerlijke handelspraktijken: nu en in de toekomst’, Tijdschrift voor Internetrecht 2020, afl. 2, p. 40 e.v. en L.B.A. Tigelaar & N. Bolt, ‘Het optreden van concurrenten tegen misleidende handelspraktijken.
\nHoe hebben concurrenten de afgelopen jaren de vordering om op te treden tegen oneerlijke handelspraktijken gehanteerd? Een jurisprudentie-analyse’, TvC 2024, afl. 5, p. 285 e.v.
\nD.W.F. Verkade, Misleidende (B2B) reclame en vergelijkende reclame (Mon. BW B49b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 1.8 en P.G.F.A. Geerts, ‘Ongeoorloofde mededinging’, in P.G.F.A. Geerts & A.M.E. Verschuur (red.), Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 779. Mogelijk anders Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 314, alwaar gesuggereerd lijkt dat de bescherming zich niet uitstrekt tot contractspartijen, maar slechts tot concurrenten.
\nAnders, zij het zonder argumenten of verwijzingen, Sdu Commentaar Vermogensrecht, art. 6:194 BW, aant. 1 (B.J.V. Lukaszewicz): “Voor wat betreft de bepalingen omtrent acquisitiefraude, art. 6:194 lid 2 t/m 4 BW, staat buiten kijf dat hierop alleen een beroep kan worden gedaan door de professionele partij tot wie de misleidende mededeling is gericht.”
\nVergelijk D.W.F. Verkade, Oneerlijke reclame jegens consumenten (Mon. BW B49a), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 74.
\nAldus ook W.H. van Boom, ‘Marktpraktijkenrecht – over ongeoorloofde mededingings- en contracteerpraktijken tussen ondernemingen’, in C.M.D.S. Pavillon en W.H. van Boom, Privaatrechtelijke bescherming herijkt, preadviezen VBR, Zutphen: Paris 2021, p. 118, voetnoot 4. Ik meen deze route ook gesuggereerd te zien in de opmerkingen van W.H. van Boom, ‘Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijken’, TvC 2008, afl. 1, p. 17-18. Zie ongeveer in deze zin hof Arnhem-Leeuwarden 20 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10382, IER 2017/29 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Trebs/Food & Fun), rov. 5.43-5.44 (via de correctie Langemeijer). Geerts is kritisch in zijn noot (nrs. 10-12).
\nZie bestreden arrest, rov. 3.3-3.4.
\nZie over de definitie van deze term randnummer 3.17 van deze conclusie.
\nZie randnummer 3.19 van deze conclusie en HvJ EU 26 oktober 2016, C-611/14, ECLI:EU:C:2016:800, AB 2017/37 m.nt. S.W. Haket & M.J.M. Verhoeven en IER 2017/19 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Canal Digital Danmark), punt 68.
\nZie randnummers 2.11-2.17 van deze conclusie.
\nBedoeld zijn Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijn en 97/7/EG,98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, respectievelijk Richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame.
\nBedoeld is Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad.
\nProcesinleiding, p. 6, onder a.
\nProcesinleiding, p. 6, onder a.
\nProcesinleiding, p. 7, onder b.
\nProcesinleiding, p. 7-8, onder d.
\nZie randnummer 3.6 van deze conclusie.
\nZie randnummer 3.11 en volgende van deze conclusie.
\nVergelijk HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014/201 m.nt. C.E. du Perron, Ondernemingsrecht 2010/21 m.nt. H.M. Vletter-van Dort, JOR 2010/43 m.nt. K. Frielink en Ars Aequi 2010, p. 336 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (World Online), rov. 4.10.4.
\nZie ook randnummer 4.20 van deze conclusie.
\nConsiderans (18) bij de OHP-richtlijn. Deze overweging is onlangs aangehaald en bevestigd in HvJ EU 14 november 2024, C-464/22, ECLI:EU:C:2024:957, NJ 2025/185 m.nt. D.W.F. Verkade (Compass Banca), punt 50. Mogelijk is er sprake van een verschrijving: de Italiaanse, Nederlandse, Deense, Franse, Griekse, Spaanse en Zweedse taalversies vermelden dat het criterium niet statisch is, terwijl de Duitse, Engelse en Portugese taalversies (in lijn met de aangehaalde overweging (18)) inhouden dat het criterium niet statistisch is. Over deze discrepantie ook reeds L.J.J. van der Grinten, ‘Bias bij de gemiddelde consument? Een bespreking van de mogelijke betekenis van cognitieve vertekeningen bij de toepassing van de standaard van de gemiddelde consument naar aanleiding van het Compass Banca-arrest (C-646/22)’, NTBR 2025/24, p. 214.
\nZie zonder aanleiding voor twijfel HvJ EU 23 januari 2025, C-518/23, ECLI:EU:C:2025:35 (NEW Niederrhein Energie und Wasser), punt 36: “Daarbij komt dat het criterium van de „gemiddelde consument” blijkens overweging 18 van richtlijn 2005/29 geen statistisch criterium is en dat nationale rechtbanken en autoriteiten hun eigen oordeel moeten volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is.” Alle door mij onderzochte taalversies van dit laatste arrest wijzen in dezelfde richting. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor punt 39 van HvJ EU 26 oktober 2016, C-611/14, ECLI:EU:C:2016:800, AB 2017/37 m.nt. S.W. Haket & M.J.M. Verhoeven en IER 2017/19 m.nt.
\nP.G.F.A. Geerts (Canal Digital Danmark).
\nHvJ EU 14 november 2024, C-464/22, ECLI:EU:C:2024:957, NJ 2025/185 m.nt. D.W.F. Verkade (Compass Banca), punt 46. Ook dit begrip komt voor in considerans (18) bij de OHP-richtlijn.
\nDeze spreekaantekeningen ontbreken in het B-dossier. De spreekaantekeningen van Digital Revolution van 20 april 2022 (mondelinge behandeling in eerste aanleg) vermelden na randnummer 1.2 (de cursivering en vetgedrukte tekst zijn ontleend aan het origineel): “De reclameboodschap. De boodschap is helder: dit model cartridge is bij deze webwinkel tegen die prijs te koop en er gelden geen “kleine lettertjes” (“details en speciale aanbiedingen”). Oftewel: bij Prindo is dit product goedkoper dan 123inkt.nl.”
\nHR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5889, NJ 2003/707 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.1.2, 3.1.4 en 3.1.5. Zie tevens de aangehaalde noot van Asser, nrs. 7-8 en B.T.M. van der Wiel, ‘Het cassatiemiddel’, in B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 117 (p. 125).
\nZie B.T.M. van der Wiel, ‘Het cassatiemiddel’, in B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 103 (p. 109 e.v.) met uitvoerige verwijzingen.
\nSubonderdeel 1.2 onder b. verwijst eveneens naar deze weergave.
\nHet in de procesinleiding aangehaalde randnummer 6.2 van de memorie van grieven luidt als volgt: “Kunnen kopen voor de op Google Shopping geadverteerde Prindo prijs (Vonnis onder 4.8). Het feit dat het op Google Shopping geadverteerde merkproduct op prindo.nl te verkrijgen is wanneer (en op voorwaarde dat) prindo.nl bezocht wordt via de doorklikroute vanaf Google Shopping, zoals de rechtbank onder 4.8 van het Vonnis vaststelt, doet niet ter zake voor de vraag of Prindo op Google Shopping misleidt. In dat geval is degene die op die wijze het geadverteerde product ter zake van die specifieke aankoop “in zoverre” niet misleid, maar de rechtbank miskent dat dit een geval is van “meer geluk dan wijsheid”.
\nDe rechtbank ziet over het hoofd dat de misleiding door Prindo op Google Shopping gelegen is in het feit dat op Google Shopping verzwegen wordt (a) dat de daar geadverteerde Prindo prijs lager is dan de prijs bij een rechtstreeks bezoek aan prindo.nl, (b) dat voorwaarde voor de geadverteerde prijs is dat prindo.nl bezocht wordt via de doorklikroute vanaf Google Shopping en (c) dat voor de geadverteerde prijs een 1-exemplaar-per-bestelling-restrictie geldt. Daarnaast is de misleiding door Prindo op Google Shopping gelegen in het feit dat deze drie bijzonderheden niet gelden voor advertenties van derden, zoals 123inkt, waarmee de Prindo prijzen op Google Shopping vergeleken worden. Dat betekent dat degene die het op Google Shopping geadverteerde product via de Google Shopping route heeft aangekocht niet weet dat het volgen van die route een vereiste was voor het kunnen kopen voor de op Google Shopping geadverteerde prijs.
\nDat betekent dat die persoon dus ook misleid is, omdat die persoon ten onrechte in de veronderstelling verkeert dat het product bij een rechtstreeks bezoek aan prindo.nl ook voor de op Google Shopping geadverteerde prijs te verkrijgen is en dat de op Google Shopping geadverteerde Prindo prijs representatief zou zijn voor de prijsverschillen tussen prindo.nl en andere aanbieders, zoals 123inkt.”
\nHet in de procesinleiding aangehaalde randnummer 7.1 van de memorie van grieven luidt als volgt (voetnoot weggelaten): “Kunnen afzien van aankoop. Onder 4.10 van het Vonnis overweegt de rechtbank dat de stelling van 123inkt dat het tijdig kunnen afzien van een aankoop op prindo.nl niet wegneemt dat de advertenties op Google Shopping misleidend zijn niet slaagt. Wat de rechtbank miskent is dat de vraag of de advertentie op Google Shopping al dan niet misleidend is op zichzelf staand moet worden beoordeeld. De rechtbank miskent hier met name – evenals onder 4.6 van het Vonnis – dat voor een misleidende handelspraktijk (artikel 6:193c BW) enkel vereist is dat “informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde misleidt of kan misleiden”.
\nVoor misleidende reclame (artikel 6:194 BW geldt dat het enkele “in een of meer opzichten misleidend” zijn van een mededeling voldoende is. Voor misleidende reclame of een misleidende handelspraktijk is dus niet vereist dat die misleiding ook nog heeft geleid tot het aangaan van een transactie die men anders niet was aangegaan. In dat geval is mogelijk sprake van dwaling in de zin van artikel 6:228 BW, wat een grond kan zijn voor vernietiging van de overeenkomst. Dwaling is echter geen vereiste voor misleidende reclame of misleidende handelspraktijken. Het recht inzake misleidende handelspraktijken en misleidende reclame beoogt het onder dwaling aangaan van overeenkomsten juist in de fase voorafgaand aan het aangaan van een overeenkomst te ondervangen.
\nHet al dan niet tijdig kunnen afzien van een aankoop is echter irrelevant voor het antwoord op de vraag of op Google Shopping sprake is van misleidende reclame of een misleidende handelspraktijk door Prindo.”
\nHvJ EU 7 september 2016, C-310/15, ECLI:EU:C:2016:633, (Deroo-Blanquart), punt 49: “Bovendien vloeit uit artikel 7, lid 1, van deze richtlijn [bedoeld is de OHP-richtlijn, A-G] voort dat of informatie essentieel is, moet worden beoordeeld vanuit de context waarbinnen een handelspraktijk zich afspeelt, en rekening houdend met al de kenmerken ervan.”
\nHvJ EU 26 oktober 2016, C-611/14, ECLI:EU:C:2016:800, AB 2017/37 m.nt. S.W. Haket & M.J.M. Verhoeven en IER 2017/19 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Canal Digital Danmark).
\nZie randnummers 4.103-4.104 van deze conclusie.
\nDit lijkt mij trouwens terecht in verband met wat ik in randnummers 3.19 en 4.9 heb opgemerkt en HvJ EU 26 oktober 2016, C-611/14, ECLI:EU:C:2016:800, AB 2017/37 m.nt. S.W. Haket & M.J.M. Verhoeven en IER 2017/19 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Canal Digital Danmark), punt 68.
\nHvJ EU 26 oktober 2016, C-611/14, ECLI:EU:C:2016:800, AB 2017/37 m.nt. S.W. Haket & M.J.M. Verhoeven en IER 2017/19 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Canal Digital Danmark).
\nHet randnummer verwijst naar memorie van grieven, randnummer 7.1.
\nMemorie van grieven, randnummer 6.3.1: “1-exemplaar-per-bestelling-restrictie. Het oordeel van de rechtbank onder 4.9 dat “de enkele omstandigheid dat\" de 1-exemplaar-per-bestelling-restrictie \"niet op Google Shopping staat vermeld” niet zou beteken[en] “dat daarom sprake is van misleiding” is dan ook onjuist. Dit oordeel getuigt van de ook onder 4.6 van het Vonnis geuite onjuiste rechtsopvatting dat “een enkele onjuistheid of onvolledigheid” onvoldoende zou zijn voor misleiding, zoals hiervoor onder 6.1 aangegeven. Het getuigt ook van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de rechtbank miskent dat dit informatie is die nodig is om een geïnformeerd besluit over een transactie te kunnen nemen en het weglaten daarvan met zich brengt dat een besluit over een overeenkomst genomen wordt of genomen kan worden dat anders niet genomen zou zijn.
\nArtikel 6:193d(2) BW en artikel 6:194(2) BW leren dat dan sprake is van misleiding door omissie. De daaropvolgende overweging van de rechtbank – dat na het doorklikken de restrictie wel zichtbaar wordt – is feitelijk onjuist, zoals hiervoor aangegeven (onder 3). Bovendien miskent de rechtbank dat artikel 6:193d(3) BW en artikel 6:194(3) BW ook expliciet bepalen dat van een misleidende omissie “eveneens sprake [is] indien essentiële informatie [...] verborgen wordt gehouden of op onduidelijke [...] wijze dan wel laat verstrekt wordt [...] waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet genomen had.” Het pas vermelden van de 1-exemplaar-per-bestelling-restrictie na het doorklikken vanaf Google Shopping betekent dat die essentiële informatie “laat verstrekt wordt”. Die informatie wordt daar bovendien maar door een zeer gering deel van het publiek gezien (2,5%), zodat die informatie “op onduidelijke [...] wijze [...] verstrekt wordt.””
\nEr is verwezen naar de inleidende dagvaarding, randnummers 5.3 en 5.3.1 en naar de spreekaantekeningen van Digital Revolution van 20 april 2022, randnummers 2.1-2.3.
\nEr is verwezen naar de inleidende dagvaarding, randnummer 5.3.1, de spreekaantekeningen van Digital Revolution van 20 april 2022, randnummers 2.1 en 2.3, memorie van grieven, randnummer 5.2 en de notities van Digital Revolution van 9 november 2023, randnummers 1.1 en 1.4.
\nZo blijkt uit voetnoot 55 van de procesinleiding.
\nZie randnummers 4.22-4.23 van deze conclusie.
\nInleidende dagvaarding, randnummer 5.3.4 (met weglating van voetnoten): “Misleidende reclame op Google Shopping door ongeschiktheid Google Shopping. Het Hof heeft overigens in haar Arrest [bedoeld is: het arrest in de eerder tussen partijen gevoerde kortgedingprocedure: hof Arnhem-Leeuwarden 18 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1556, A-G] misken[d] dat het door Prindo adverteren op Google Shopping met prijzen waaraan beperkingen kleven die daar niet kunnen worden aangegeven, per definitie een vorm van misleidende (vergelijkende) reclame oplevert. Het Hof constateerde dat vaststaat dat het op Google Shopping feitelijk “niet mogelijk is aan te geven dat aan de geadverteerde prijs beperkingen kleven, zoals de afnamebeperking”. Het Hof had daaraan de conclusie moeten verbinden dat het desondanks reclame maken voor en met die prijzen misleidend is, met name in het geval van vergelijkende reclame die daardoor per definitie “misleidend door omissie” is (artikel 6:194a(2)(a) en artikel 6:194a(3) BW juncto artikel 6:193d(2) BW en artikel 6:194(2) BW).”
\nSpreekaantekeningen van 20 april 2022, randnummers 1.4.2 (“Dynamic pricing. Bovendien is de geadverteerde Prindo prijs “beperkt houdbaar”, omdat Prindo op Google Shopping \"dynamic pricing\" toepast en de daar geadverteerde prijzen van Prindo (…) meerdere keren per dag kunnen wijzigen (CvA onder 25).”) en 2.3 (“Misleiding verkopersselectiebesluit. Hetzelfde geldt voor het besluit om Prindo te selecteren in plaats van 123inkt.nl (of een andere aanbieder). Het gaat om de aanschaf van een merkartikel bij een webshop, waarbij de koper zijn keuze vooral door de prijs laat bepalen. Het verzwijgen dat de Prindo-prijzen bovendien tijdgebonden zijn (dynamic pricing) maakt de vergelijking evenzeer misleidend.”).
\nMemorie van grieven, randnummer 8.1 (onder de kop “Grief F: dynamic pricing (Vonnis onder 4.12)”): “Dynamic pricing. Hetgeen voor prijsdifferentiatie geldt, geldt in versterkte mate voor ‘dynamic pricing’. Zoals de rechtbank overweegt stelt de verkoper bij ‘dynamic pricing’ de “prijs van het product voortdurend bij afhankelijk van het gedrag van de consument” Dat brengt met zich dat het adverteren van een ‘statische prijs’ naar zijn aard misleidend is in geval van ’dynamic pricing’. Ook hier geldt dat het feit dat ‘dynamic pricing’ op zichzelf is toegestaan geen vrijbrief oplevert voor misleidende handelspraktijken of misleidende reclame. De rechtbank overweegt onder 4.12 van het Vonnis het feit dat de op Google Shopping geadverteerde prijs “van tijd tot tijd kan verschillen\" nog niet maakt dat sprake is van misleiding.
\nDe rechtbank miskent echter dat als (a) de prijs van tijd tot tijd kan verschillen – wat bij ‘dynamic pricing’ meerdere keren per dag kan zijn – en (b) die prijs ook afhankelijk is van het gedrag van de potentiële koper het adverteren van een statische vaste prijs naar zijn aard misleidend is. Dit ligt slechts anders indien tevens de voor de geadverteerde prijs relevante essentiële informatie in de advertentie is opgenomen. Het feit dat op Google Shopping niet mogelijk is die essentiële informatie te vermelden, brengt met zich dat Google Shopping dus een ongeschikt medium is voor prijsadvertenties in geval van dynamic pricing. Nu vast staat dat Prindo gebruik maakt van dynamic pricing, staat daarmee tevens vast dat Google Shopping voor Prindo een ongeschikt advertentieplatform is.”
\nEindvonnis, rov. 4.12.: “Tot slot betoogt Digital Revolution dat sprake is van misleiding omdat Media Concept aan dynamic pricing doet zonder de consument daarvan op de hoogte te stellen en ondanks dat Google Shopping daarvoor niet het juist[e] platform is. Bij dynamic pricing stelt de verkoper de prijs van het product voortdurend bij afhankelijk van het gedrag van de consument. Ook dit verwijt gaat niet op. Partijen zijn het erover eens dat dynamic pricing op zichzelf is toegestaan. Daarnaast wordt op Google Shopping duidelijk de te betalen prijs van het product weergegeven en is dit ook de prijs die de consument uiteindelijk betaalt nadat hij via de knop “Site bezoeken” op prindo.nl een bestelling plaatst. Dat die prijs van tijd tot tijd kan verschillen maakt nog niet dat sprake is van misleiding.”
\nNotities van Digital Revolution van 9 november 2023, randnummer 3.5.
\nZie Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Deel 4. Hoger beroep, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 106 e.v. en de kernachtige weergave van de tweeconclusieregel in randnummers 4.4-4.8 van de conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2024:1282) voor HR 31 januari 2025, ECLI:NL:HR:2025:161, RvdW 2025/235 (art. 81 RO).
\nZie randnummer 3.38 van deze conclusie.
\nZie randnummer 3.38 van deze conclusie.
\nZie daarnaast bijvoorbeeld conclusie van antwoord, randnummers 114-115.
\nHvJ EU 14 november 2024, C-464/22, ECLI:EU:C:2024:957, NJ 2025/185 m.nt. D.W.F. Verkade (Compass Banca), punt 46. Ook dit begrip komt voor in considerans (18) bij de OHP-richtlijn.
\nZo ook A-G Wissink in randnummer 3.40 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:2812) voor HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178, NJ 2015/377 m.nt. S.D. Lindenbergh en Ars Aequi 2015, p. 784 e.v. m.nt. W.H. van Boom (Staatsloterij).
\nDit gaat ook terug op HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369, NJ 2000/374 m.nt. D.W.F. Verkade onder NJ 2000/375 (Gut Springenheide), punt 30-32 en 36-37. Verkade vatte in nr. 10 van zijn noot samen: “De door de Duitse rechter in Gut Springenheide geopperde methode van ‘misleide neuzen tellen’ (en hoeveel dan?) wordt door het Hof nadrukkelijk niet overgenomen. Zelf de afweging maken aan de hand van de meergenoemde maatman, is wat het Hof meer dan eens gedaan heeft, en dat moet ‘de nationale rechter’ als regel ook kunnen (r.ovv. 30–32). Alleen in moeilijke gevallen kan een deskundigenbericht en eventueel een opinieonderzoek geïndiceerd zijn: dit laatste (r.o. 36–37) als de nationale rechter het ‘onontbeerlijk’ acht resp. ‘bijzondere moeilijkheden ondervindt’. (…)” Zie ook M.Th. Beumers & W.H. van Boom, ‘De gemiddelde consument’, in M.Th. Beumers, W.H. van Boom en M.A. Loth, Aansprakelijkheid en maatmens, Preadviezen VASR, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 9-10.
\nEr is terugverwezen naar onderdeel 2.
\nZie randnummer 3.7 en volgende van deze conclusie.
\nHR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2525, NJ 1998/224 (Slokker/Wolvega), rov. 3.5.
\nHR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149 (Schoevers), rov. 3.6. Zie verder onder meer M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 115 e.v. en Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 93. Vergelijk daarnaast HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9550, NJ 2004/672, rov. 3.5.2.
\nZie randnummers 3.11 en 3.34 van deze conclusie. Zie ook HvJ EU 19 december 2013, C-281/12, ECLI:EU:C:2013:859, Zeitschrift für Europäisches Unternehmens- und Verfahrensrecht 2014/1, p. 49 e.v. m.nt. C. Piroutek, IER 2015/34 m.nt. A.M.F. Verschuur en TvC 2014/4 m.nt. B.B. Duivenvoorde (Trento Sviluppo), punt 30.
\nHier is verwezen naar de memorie van grieven, randnummer 2.1.2.
\nZie in deze zin reeds randnummers 2.9.1-2.9.2 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:334) voor HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1040, RvdW 2021/733 (Digital Revolution/Media Concept) (art. 81 RO), in de eerder vermelde kortgedingprocedure tussen de partijen in de onderhavige zaak.
\nZie randnummer 3.52 van deze conclusie.
\nZie randnummer 3.47 van deze conclusie.