{"html": "

In de literatuur wordt erop gewezen dat er hiermee een zekere spanning in het wettelijke systeem zit voor wat betreft de toetsing van het gelijksoortigheidsvereiste. Enerzijds moet de rechter vooruitblikken en een voorlopig oordeel geven op de vraag of sprake is van gelijksoortige feitelijke vragen en rechtsvragen. Hiermee moeten vorderingen die zich absoluut niet lenen voor een collectieve actie buiten de deur worden gehouden. Om deze kwestie te beoordelen, zal wel enigszins duidelijk moeten zijn om welke feitelijke en rechtsvragen het gaat, wat al veel van de rechter kan vragen in deze fase van de procedure. Anderzijds hoeft nog geen inhoudelijke beoordeling te worden gegeven over de vraag of de positie van de verschillende belanghebbenden hetzelfde is. De rechter moet niet zo streng toetsen dat in de ontvankelijkheidsfase in feite al een inhoudelijke beoordeling wordt gegeven. Daarmee zou in de ontvankelijkheidsfase ook een te hoge drempel worden opgeworpen. In de literatuur wordt dit spanningsveld uitgebreid bediscussieerd. Sommige auteurs benadrukken het belang van een diepgravende inhoudelijke toetsing in de ontvankelijkheidsfase. Andere auteurs benadrukken juist dat de inhoudelijke toetsing in de ontvankelijkheidsfase naar geldend recht beperkt is.

\n

7.29 In de feitenrechtspraak is de trend dat soepel wordt omgegaan met het gelijksoortigheidsvereiste. Zie hierover de bevindingen in het Evaluatierapport 5 jaar WAMCA (met verdere verwijzingen): “Uit de rechtspraakanalyse over de beoordeling van de gelijksoortigheid van belangen van lid 1 blijkt dat: duidelijk is (geworden):

\n
•dat het vereiste van gelijksoortige belangen ruim wordt uitgelegd. Het gaat erom dat belangen voldoende gelijksoortig zijn. Een veelvuldig terugkerend citaat betreft: ‘Voldoende gelijksoortigheid van belangen hoeft niet mee te brengen dat de posities, achtergronden en belangen van degenen ten behoeve van wie een collectieve actie wordt ingesteld identiek of zelfs overwegend gelijk zijn. In een collectieve actie past een zekere abstracte toetsing.’
\n
•dat de posities, achtergronden en belangen van degenen ten behoeve van wie een 305a-actie wordt ingesteld niet identiek of grotendeels gelijk hoeven te zijn. Evenmin hoeft er sprake te zijn van dezelfde door 305a-organisaties aangesproken partijen of van gelijke ten grondslag liggende rechtsgronden. Vanwege het gegeven dat categorisering mogelijk is in een 305a-actie kan de gelijksoortigheidstoets ook worden doorstaan omdat de belangen binnen een subgroep voldoende gelijksoortig zijn. Dat geldt ook als de vorderingen strekken tot vergoeding van (immateriële) schade.
\n
•dat de rechter in de context van de collectieve schadevergoedingsvordering een ‘knip’ heeft gezet tussen de ontvankelijkheidsbeoordeling wat betreft de gelijksoortigheid en de inhoudelijke beoordeling van de aanspraak en de omvang daarvan. Doorslaggevend voor deze ontvankelijkheidsbeoordeling is niet of alle personen die behoren tot de nauw omschreven groep een aanspraak hebben en die aanspraak dezelfde omvang heeft. Doorslaggevend lijkt dat de rechter mogelijkheden ziet voor categorisering van de personen/vorderingen; de verdere beoordeling van de aanspraak en de schadevaststelling volgt in de inhoudelijke fase. De gelijksoortigheidstoets lijkt dus op dit punt ook ruim te worden geïnterpreteerd, maar dat betekent niet dat in de inhoudelijke fase de vordering niet alsnog afgewezen kan worden. onduidelijk is:
\n
•of voor de gelijksoortige belangentoets van artikel 3:305a lid 1 BW en de toets neergelegd in artikel 1018c lid 5 onder b Rv wat betreft de gemeenschappelijkheid van de feitelijke en rechtsvragen dezelfde maatstaf gebruikt moet worden. Beide begrippen (gelijksoortigheid en gemeenschappelijkheid) lijken door de rechterlijke interpretatie ervan in elkaars verlengde te liggen. Rechters toetsen wel beide ontvankelijkheidscriteria afzonderlijk.”
\n

7.30 Voor wat betreft deze laatste passage over de verhouding tussen art. 3:305a lid 1 BW en art. 1018c lid 5 onder b Rv, verwijs ik naar wat hiervoor is vermeld onder 7.14-7.15.

\n

Bespreking van de cassatieklachten over gelijksoortigheid Oracle en Salesforce hebben wel betwist dat de belangen bij de vorderingen tot verklaringen voor recht en verboden gelijksoortig zijn 7.31 Onderdeel 5.1 en 5.2 van Oracle zijn gericht tegen de overweging van het hof in rov. 4.13.2 (hiervoor geciteerd onder 7.3), dat Oracle en Salesforce niet gemotiveerd hebben betwist dat de nauw te omschrijven groep personen bij de tweede categorie vorderingen (verklaringen voor recht en verboden, zie rov. 4.12) gelijksoortige belangen heeft. Oracle heeft namelijk aangevoerd dat de belangen van de personen die beweerdelijk door Oracle zijn benadeeld niet gelijksoortig zijn aan die van de personen die beweerdelijk door Salesforce zijn benadeeld, gelet op het verschil in de producten die de twee partijen aanbieden. Ook is aangevoerd dat de vraag of jegens leden van de Oracle groep een norm is geschonden, alleen kan worden beantwoord na een analyse op individueel niveau van de website die het cookie heeft geplaatst en de situatie die zich na plaatsing heeft voorgedaan. De overweging van het hof dat het dit ook voldoende duidelijk acht, vormt een onvoldoende respons op dit betoog.

\n

7.32 Vergelijkbare klachten zijn te vinden in onderdeel 4.1 van Salesforce, onder 48-50. Geklaagd wordt dat Salesforce heeft aangevoerd (a) dat TPC uitgaat van een verkeerd begrip van het product dat Salesforce aanbiedt; (b) dat de feitelijke vragen en rechtsvragen per internetgebruiker te wezenlijk verschillen voor bundeling in een collectieve actie; (c) dat de vorderingen TPC wegens vermeende schendingen van privacy-normen zijn gebaseerd op verschillende bepalingen van de AVG en de Telecommunicatiewet, die elk weer uiteenvallen in verschillende deelaspecten. Per afzonderlijk geval moet de vraag worden beantwoord welke norm in het geding is: (d) de dienst die Salesforce levert verschilt wezenlijk van de omschrijving die TPC daaraan geeft en van de dienst van Oracle. In het licht van deze stellingen is het oordeel van het hof dat Salesforce niet gemotiveerd heeft betwist dat sprake is van gelijksoortige belangen, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Ook de daarop volgende overwegingen in rov. 4.13.2 kunnen ’s hofs oordeel niet dragen, omdat het hof in het midden heeft gelaten de stelling van Salesforce dat er sprake is van een zeer grote verscheidenheid aan mogelijke normschendingen die in de weg staan aan het aannemen van voldoende gelijksoortigheid.

\n

7.33 Voor zover geklaagd wordt dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat Oracle en Salesforce niet gemotiveerd hebben betwist dat voor wat betreft de gevorderde verklaringen voor recht en de gevorderde verboden sprake is van gelijksoortige belangen, bestaat geen belang bij die klacht. Het hof heeft na deze overweging immers in rov. 4.13.2 ook inhoudelijk gemotiveerd dat en waarom sprake is van gelijksoortige belangen met betrekking tot deze categorie van vorderingen.

\n

7.34 Voor de beoordeling of voldaan is aan het gelijksoortigheidsvereiste kon het hof op dit moment, waar het slechts gaat om de toetsing van de ontvankelijkheid van TPC, volstaan met het maken van een inschatting van het in voldoende mate gemeenschappelijk zijn van de te beantwoorden feitelijke vragen en rechtsvragen, waarbij er steeds mede oog moet zijn voor de vraag of een collectieve actie in dit geval bijdraagt aan een effectieve en efficiënte rechtsbescherming. Bij de beantwoording van die laatste vraag moet worden betrokken of het voeren van individuele rechtszaken een reële en haalbare mogelijkheid is (zie onder 7.25).

\n

7.35 In ’s hofs oordeel in rov. 4.13.2 ligt besloten dat het hof dit toetsingskader heeft aangelegd, en dat dit leidt tot het oordeel dat voldaan is aan het gelijksoortigheidsvereiste, omdat (i) de vraag naar de onrechtmatigheid van het gedrag/nalaten van Oracle en Salesforce voor alle belanghebbenden dezelfde is en (ii) het meer effectief en efficiënt is deze vraag in één procedure te beantwoorden dan in verschillende individuele procedures.

\n

7.36 Anders dan Oracle en Salesforce voorstaan, hoefde het hof niet op detailniveau in te gaan op de verschillende normschendingen die TPC aan haar vorderingen ten grondslag legt. Ook hoefde het hof niet reeds inhoudelijk te beoordelen of en in hoeverre de positie van Salesforce en Oracle (c.q. de door hen geleverde diensten) verschillen ten aanzien van de verschillende normschendingen die TPC aanvoert. Evenmin hoefde het hof reeds nu te bespreken of en in hoeverre een onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende internetgebruikers. Dergelijke vragen komen aan de orde in de inhoudelijke fase.

\n

7.37 Bij onderdeel 5.3 voert Oracle nog aan dat het hof ten onrechte aanneemt dat in elk geval waarin de rechter gevraagd wordt te oordelen of bepaald handelen of nalaten onrechtmatig is en op grond daarvan een verklaring voor recht of verbod uit te spreken, de belangen gelijksoortig zijn in de zin van art. 3:305a lid 1 BW. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus Oracle.

\n

7.38 De klacht berust op een onjuiste lezing van rov. 4.13.2. Die overweging moet zo worden begrepen dat het hof van oordeel is dat aannemelijk is dat in de voorliggende zaak sprake is van vragen (met betrekking tot de gestelde onrechtmatigheid van het handelen of nalaten van Oracle en Salesforce) die in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, waarmee het voeren van de collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van individuele vorderingen.

\n

Gelijksoortigheid immateriële schadevorderingen 7.39 Oracle betoogt met onderdeel 5.4 dat, gelet op het oordeel van het hof in rov. 4.15.1- 4.16.2 (deze overwegingen zijn hiervoor geciteerd onder 7.6) dat (i) punitive damages zowel naar Nederlands recht als op grond van de AVG niet kunnen worden toegewezen; (ii) voor het ontstaan van een recht op schadevergoeding meer nodig is dan de enkele normschending en (iii) de enkele omstandigheid dat een persoon niet langer de volledige controle over zijn/haar persoonsgegevens heeft niet betekent dat deze persoon schade lijdt, het hof tot geen ander oordeel had kunnen komen dan dat TPC onvoldoende heeft gesteld voor de gevolgtrekking dat schadevorderingen kunnen bestaan. In het verlengde daarvan kan het oordeel van het hof dat sprake is van gelijksoortige schadevorderingen niet in stand blijven.

\n

7.40 Op zijn minst behoefde dat oordeel, zo vervolgt onderdeel 5.5, nadere motivering. Geoordeeld is immers (i) dat er zeer grote individuele verschillen kunnen bestaan tussen de personen die deel uitmaken van de achterban van TPC, (ii) op dit moment niet kan worden aangenomen dat – kort gezegd – schade is geleden in de zin van het Nederlandse schadevergoedingsrecht of de AVG, (iii) immateriële schade in het algemeen sterk afhankelijk is van de omstandigheden van de persoon, en (iv) het zeer wel mogelijk is dat sommige leden van de achterban in het geheel geen schade hebben geleden (rov. 4.17). De vereiste motivering wordt niet geboden door de overwegingen dat met categorieën kan worden gewerkt en dat TPC subsidiair verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd (onderdeel 5.6).

\n

7.41 Vergelijkbare (voortbouw)klachten zijn te vinden in onderdeel 4.2 van Salesforce (onder 51-52 en 55).

\n

7.42 Verder klaagt in het incidenteel cassatieberoep ook TPC over deze overwegingen. Volgens TPC geeft het hof met zijn overwegingen in rov. 4.15 en 4.15.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting (onderdeel 2.1-2.2). Het hof ziet eraan voorbij dat de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor de benadeelden steeds kunnen meebrengen dat sprake is van de in art. 6:106 BW bedoelde aantasting in zijn persoon op andere wijze. Ook ziet het hof eraan voorbij dat de schending van fundamentele rechten, zoals de schending van persoonlijkheidsrechten of de persoonlijke levenssfeer, een aantasting van de persoon op andere wijze kan opleveren. Dit geldt in ieder geval bij schending van de rechten die hier in het geding zijn (art. 7 en 8 Handvest EU, art. 22 lid 1 AVG, art. 6 AVG, art. 12 t/m 14 AVG, art. 11.7a Telecommunicatiewet, art. 5 lid 1 onder c en art. 25 AVG en/of art. 44 e.v. AVG). Als schending van deze rechten aan de orde is, is het niet aan TPC om de geleden schade aannemelijk te maken, zoals het hof overweegt in rov. 4.15.

\n

7.43 Ook miskent het hof in rov. 4.16.2 dat reeds het verlies van controle over persoonsgegevens de conclusie kan rechtvaardigen dat sprake is van immateriële schade in de zin van art. 6:106 onder b BW dan wel art. 82 lid 1 AVG, aldus TPC (onderdeel 2.3).

\n

7.44 Ten slotte richt TPC klachten tegen rov. 4.17 (onderdeel 3.2-3.8). Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, of heeft zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, waar het heeft overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dat verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelden zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon jegens de hele achterban van TPC kan worden aangenomen, omdat tussen de daarvan deel uitmakende personen onderling grote verschillen kunnen bestaan terwijl de mogelijkheid van immateriële schade in het algemeen sterk afhankelijk is van de omstandigheden en van de persoon. Het hof ziet er namelijk aan voorbij dat de aard en de ernst van de normschending als zodanig kunnen meebrengen dat de in dat verband relevante gevolgen daarvan voor de benadeelden zo voor de hand liggen dat sprake is van een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 onder b BW.

\n

Ook heeft het hof onvoldoende meegewogen de specifieke gedragingen van Oracle en Salesforce die TPC aan haar stellingen ten grondslag heeft gelegd (genummerd i t/m ix). Verder valt niet in te zien waarom het hof oordeelt dat de ernst van de normschending nog niet is vast te stellen in de ontvankelijkheidsfase. Bovendien heeft het hof miskend dat sprake kan zijn van immateriële schade in de zin van art. 82 lid 1 AVG van iedereen die door die normschendingen is geraakt. In elk geval ziet het hof eraan voorbij dat voor art. 82 lid 1 AVG niet relevant is of personen op wier door de AVG beschermde rechten een inbreuk is gemaakt geen bezwaar hebben en wellicht per saldo de resulterende geïndividualiseerde reclame juist op prijs stellen.

\n

Dan zou nog steeds sprake kunnen zijn van immateriële schade in de zin van art. 82 AVG. Voorts heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als het heeft geoordeeld dat de aard en/of ernst van de normschending door de verwerkingsverantwoordelijke steeds als ondergrens een rol speelt bij de vraag of art. 82 AVG recht geeft op vergoeding van immateriële schade of relevant is voor de omvang van de immateriële schade. Hetzelfde geldt als het hof heeft geoordeeld dat immateriële schade in de zin van art. 82 AVG is beperkt tot een bepaalde aard en/of ernst, aldus steeds TPC.

\n

7.45 Voor deze klachten geldt het volgende. In rov. 4.15.2 van het tussenarrest van 18 juni 2024 overweegt het hof, samengevat, als volgt:

\n
-De enkele omstandigheid dat onrechtmatig is gehandeld, is niet voldoende om een recht op immateriële schadevergoeding te doen ontstaan.
\n
-De constatering dat onrechtmatig is gehandeld houdt een erkenning in dat een norm is geschonden, maar die schending is iets anders dan schade en schade vloeit daaruit niet noodzakelijkerwijs voort.
\n
-Weliswaar kunnen in voorkomend geval de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen, maar dat is niet de regel.
\n
-Van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106 onder b BW, is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.
\n

7.46 Daaraan voegt het hof toe in rov. 4.16.1-4.16.2:

\n
-Voor het ontstaan van schade wegens een inbreuk op de AVG is eveneens vereist dat daadwerkelijk schade is geleden; een enkele inbreuk op de AVG volstaat niet.
\n
-De enkele omstandigheid dat een persoon niet langer de volledige controle heeft over zijn of haar persoonsgegevens betekent niet dat deze persoon schade lijdt.
\n
-Over de vraag welke eisen moeten worden gesteld aan op basis van de AVG te vergoeden immateriële schade moeten wellicht prejudiciële vragen worden gesteld. Dat geldt ook voor het opdracht-vereiste van art. 80 lid 2 AVG.
\n

7.47 Hierop aansluitend overweegt het hof in rov. 4.17-4.19 dan het volgende: (i) er kunnen zeer grote individuele verschillen zijn tussen de personen die deel uitmaken van de achterban van TPC. Op dit moment kan niet worden geoordeeld dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen; (ii) ook in het kader van de art. 82 AVG-grondslag valt thans niet vast te stellen dat de achterban schade heeft geleden. Nu immateriële schade in het algemeen sterk afhankelijk is van de omstandigheden en van de persoon is zeer wel mogelijk dat sommige leden van de achterban in het geheel geen immateriële schade hebben geleden, waarbij kan meewegen dat zij geen bezwaar hebben tegen het aan Oracle en Salesforce verweten gedrag en wellicht per saldo de resulterende geïndividualiseerde reclame juist op prijs stellen. De ernst van de normschending is nog niet vast te stellen, maar de aard wel. Uit de wetsgeschiedenis van de WAMCA blijkt, dat de wetgever heeft voorzien dat niet elk lid van de achterban gelijke schade heeft geleden; (iii) in dat kader is de mogelijkheid van het werken met diverse categorieën opgenomen; (iv) daaruit volgt, dat niet noodzakelijk is dat de schade voor iedereen gelijk is; (v) TPC heeft voorts, subsidiair, vergoeding van nader bij staat op te maken schade gevorderd; (vi) ook de schadevorderingen voldoen daarmee aan het gelijksoortigheidsvereiste; een collectieve actie waarin ook wordt beslist over eventuele schadevergoeding is efficiënt, omdat het in het voordeel van alle partijen is dat kan worden volstaan met één procedure; (vii) het niet reeds in de ontvankelijkheidsfase laten stranden van het schadevergoedingsonderdeel past bij de ratio van de huidige WAMCA; (viii) dat betekent, dat de onduidelijkheid aangaande de gestelde schade op dit moment niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van TPC; (ix) het debat daarover dient nader te worden uitgediept in de inhoudelijke fase van het geschil, nadat de normschending, inclusief de ernst daarvan, is vastgesteld; (x) dit oordeel loopt dus op geen enkele wijze vooruit op de toewijsbaarheid van de vordering.

\n

7.48 Wanneer de overwegingen in rov. 4.15-4.16.2 worden gelezen in samenhang met de daarop aansluitende overwegingen in rov. 4.17-4.18, alle gegeven onder het kopje ‘Schadevorderingen’, kan daaruit geen andere conclusie worden getrokken dan dat het hof in deze overwegingen nog geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de toe- of afwijzing van de vorderingen tot schadevergoeding van TPC. Alle overwegingen in rov. 4.15-4.18 staan in de sleutel van de beoordeling van het gelijksoortigheidsvereiste, dat het hof blijkens het kopje ‘Gelijksoortigheid van de belangen’ vanaf rov. 4.11 aan de orde stelt. Daarbij beoordeelt het hof eerst de gelijksoortigheid voor de vorderingen in categorie (i), (iv) en (ii) (rov. 4.11-4.13.2). Vervolgens beoordeelt het hof in rov. 4.14-4.18 de gelijksoortigheid van de schadevorderingen die TPC heeft ingesteld (categorie iii).

\n

7.49 Dat het hof nog geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de schadevorderingen kan ook niet anders, omdat het hof tot nu toe slechts de ontvankelijkheid van TPC heeft beoordeeld. Het hof is nog niet toegekomen aan de inhoudelijke fase van de procedure. Zoals besproken volgt uit het wettelijke systeem dat de rechter eerst de ontvankelijkheid moet beoordelen voordat kan worden overgegaan tot een inhoudelijke beoordeling van de collectieve vorderingen (zie onder 4.8).

\n

7.50 Het voorgaande betekent dat de overwegingen in rov. 4.15-4.18 slechts betrekking hebben op de vraag of, in het kader van de ontvankelijkheidsbeoordeling, voldaan is aan het vereiste van gelijksoortigheid. Eerder is al opgemerkt dat de toetsing aan dit vereiste een zeker spanningsveld in zich draagt, doordat de rechter enerzijds slechts hoeft te beoordelen of de te beantwoorden feitelijke vragen en rechtsvragen in voldoende mate vergelijkbaar zijn, maar anderzijds die beoordeling pas kan uitvoeren door wel inhoudelijk te kijken naar wat die vragen eigenlijk behelzen. Dit is ook terug te zien in de overwegingen van het hof. Bij de beoordeling of de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, blikt het hof noodzakelijkerwijs vooruit op de inhoudelijke beoordeling. Dat is nodig om een inschatting te maken of sprake is voldoende gemeenschappelijkheid (vgl. hiervoor onder 7.28). Maar, zoals het hof in rov. 4.19 ook zelf nadrukkelijk overweegt, “dit oordeel loopt op geen enkele wijze vooruit op de toewijsbaarheid van de vordering.” Onduidelijkheid over de schade staat op dit moment niet in de weg aan ontvankelijkheid van TPC en het debat daarover dient nader te worden uitgediept in de inhoudelijke fase van het geschil, nadat de normschending en de ernst daarvan is vastgesteld (rov. 4.19).

\n

7.51 Daarmee is de conclusie dat TPC geen belang heeft bij de bespreking van de onderdelen 2 en 3. De overwegingen waartegen de klachten zich richten moeten worden gelezen in het kader van de door het hof uitgevoerde beoordeling van de gelijksoortigheid van de schadevorderingen van TPC. Die beoordeling is in het voordeel van TPC uitgevallen. Het hof heeft nog geen enkel inhoudelijk oordeel gegeven over de vraag of voldaan is aan de vereisten voor de toewijzing van immateriële schade en heeft daar ook op geen enkele wijze willen vooruitlopen. Dat betekent dat er thans geen reden is om in cassatie te bespreken of er een grondslag is voor de toewijzing van immateriële schadevergoeding. De feitenrechter zal daarover eerst zelf een oordeel moeten geven.

\n

7.52 Ook de klachten van Oracle (onderdeel 5.4) en Salesforce (onderdeel 4.2, onder 51-52) dat het hof had moeten concluderen dat niet aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan omdat uit de eigen overwegingen van het hof volgt dat TPC onvoldoende heeft gesteld voor de gevolgtrekking dat schadevorderingen kunnen bestaan, slagen niet. Het hof overweegt nadrukkelijk dat in de inhoudelijke fase nader debat over de gestelde schade moet plaatsvinden en dat het thans gegeven oordeel over de gelijksoortigheid op geen enkele wijze vooruitloopt op de toewijsbaarheid van de vordering (rov. 4.19). De veronderstelling dat uit de overwegingen van het hof volgt dat de vorderingen van TPC niet kunnen worden toegewezen, is dus niet juist.

\n

7.53 Het oordeel van het hof dat voldaan is aan het gelijksoortigheidsvereiste behoefde ook geen nadere motivering (Oracle, onderdelen 5.5-5.6). De vraag of en in hoeverre een belanghebbende schade heeft geleden behoeft niet te worden beantwoord in de ontvankelijkheidsfase. Bovendien staat het gegeven dat er grote individuele verschillen bestaan binnen de achterban voor wat betreft de geleden schade, niet in de weg aan het aannemen van gelijksoortigheid (zie onder 7.25). De vraag of en hoe de schadevorderingen van de belanghebbenden in categorieën kunnen worden ingedeeld, komt pas in de inhoudelijke fase aan de orde (zie onder 7.22). Ook daar hoefde het hof niet verder op vooruit te lopen.

\n

7.54 Voor wat betreft de klachten over immateriële schade onder de AVG (Salesforce, onder 53-54) zij verwezen naar 12.21 e.v.

\n

Vorderingen tot vergoeding materiële schade onbesproken gebleven 7.55 Bij onderdeel 1.2 in het incidenteel cassatieberoep voert TPC aan dat het hof er in rov. 4.14 en rov. 4.15 aan voorbij ziet dat TPC niet alleen vergoeding van immateriële maar ook van materiële schade heeft gevorderd. Oracle en Salesforce hebben zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

\n

7.56 De klacht slaagt. Op de door TPC vermelde vindplaatsen heeft zij ook vergoeding van materiële schade gevorderd (dan wel de grondslagen ervan toegelicht). Het hof heeft dit kennelijk over het hoofd gezien.

\n

7.57 Onderdeel 1.3 houdt in dat het hof dus niet kon volstaan met het beoordelen van de vraag of vordering tot vergoeding van immateriële schade voldoet aan het gelijksoortigheidsvereiste (rov. 4.14 t/m 4.19). Het hof had ook moeten beoordelen of de vordering tot vergoeding van materiële schade voldoet aan het gelijksoortigheidsvereiste.

\n

7.58 In het verlengde van onderdeel 1.2 slaagt ook deze klacht.

\n

7.59 Het verwijzingshof zal opnieuw moeten beoordelen en beslissen over de gelijksoortigheid van de vorderingen tot vergoeding van materiële schade.

\n

8Feitelijke belangenbehartiging (Oracle onderdeel 4.1 en Salesforce onderdeel 5) 8.1 In rov. 4.11 overweegt het hof dat TPC een stichting met volledige rechtsbevoegdheid is en dat niet ter discussie dat haar statutaire doelomschrijving voldoet aan de eis van art. 3:305a lid 1 BW. Volgens het hof blijkt uit de activiteiten die TPC sinds haar oprichting heeft ontplooid in voldoende mate dat zij het belang waar het in deze procedure om gaat, ook feitelijk behartigt.

\n

8.2 Zowel Oracle (onderdeel 4.1) als Salesforce richten klachten (onderdeel 5) tegen deze overweging.

\n

8.3 Ter bespreking van deze klachten is het volgende van belang.

\n

8.4 Art. 3:305a lid 1 BW vermeldt dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt (en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd). Als voorwaarde wordt dus gesteld dat een belangenorganisatie de belangen behartigt waarvoor zij volgens haar statuten opkomt.

\n

8.5 Deze voorwaarde van feitelijke belangenbehartiging heeft vanaf de inwerkingtreding van art. 3:305a BW in 1994 in de wet gestaan. De WAMCA heeft geen wijzigingen gebracht in de voorwaarde en in de parlementaire geschiedenis bij de WAMCA is daaraan verder ook geen aandacht besteed.

\n

8.6 In de parlementaire geschiedenis bij het oorspronkelijke art. 3:305a (oud) BW is over de voorwaarde van feitelijke belangenbehartiging het volgende te lezen: “Een belangenorganisatie kan ter bescherming van een bepaald belang een rechtsvordering instellen «voorzover de rechtspersoon deze belangen ingevolge haar statuten behartigt». (…) Ten slotte brengt de formulering met zich mee dat de organisatie het belang waarom het in de procedure gaat ook feitelijk moet behartigen. De enkele vermelding van het belang in de statuten is niet voldoende. De vlag moet de lading wel dekken. Gedacht kan hier bij voorbeeld worden aan het in lid 2 (waarover hieronder nader) bedoelde overleg. De voorwaarde van feitelijke werkzaamheid houdt overigens niet in dat de rechtspersoon zelf reeds een bepaalde tijdsperiode als belangenorganisatie werkzaam is geweest. Uit de enkele oprichting en de daarvoor vereiste activiteiten kan immers voldoende tot uiting komen dat de organisatie ook al voordat zij rechtspersoonlijkheid verwierf, zich feitelijk de desbetreffende belangen aantrok. Hiermee is tevens aangegeven dat ook aan een ad hoc in het leven geroepen organisatie niet zonder meer de weg naar de rechter wordt afgesneden.”

\n

8.7 En in de memorie van antwoord: “Allereerst moet opgemerkt worden dat de eis van feitelijke werkzaamheid ook in de rechtspraak van de Hoge Raad nog nauwelijks wordt gesteld. Hooguit is deze eis als bijkomende factor soms nog van belang. Het is ook weinig zinnig deze algemene eis in dit wetsvoorstel te stellen omdat door het vereiste van vooroverleg in lid 2 reeds ten tijde van het aanhangig maken van een procedure de facto aan de eis van feitelijke werkzaamheid is voldaan. (…)”

\n

8.8 Ten slotte in de nota n.a.v. het eindverslag: “Het komt de leden van de CDA-fractie op p. 2 en 6 van het voorlopig verslag voorts als ongewenst voor indien louter de oprichtingshandeling als voldoende indicatie voor de eis van feitelijke werkzaamheid wordt geaccepteerd bij de ontvankelijkheid van een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid. Als gezegd is in beginsel ook aan de eis van feitelijke werkzaamheid voldaan indien het tot een procedure komt. Dit dus nog afgezien van de oprichtingsactiviteiten. Vrees voor een te makkelijk gebruik van een vereniging zonder volledige rechtsbevoegdheid behoeft niet te bestaan, nu daarvoor in elk geval een oprichtingsbesluit aangetoond moet worden, alsook een uit de statuten blijkende voldoende concrete doelstelling. Een enkele losse actiegroep is daarom geen vereniging en voldoet zeker niet aan de concrete eis van statuten in artikel 3:305a.

\n
2.Voorts vonden de leden van de CDA-fractie dat voor de ontvankelijkheid wel van enige vorm van werkelijke belangenbehartiging moet zijn gebleken. Als zelfstandige voorwaarde is deze eis naast het vereiste van voorafgaand overleg goeddeels overbodig en zij zou een te grote inbreuk betekenen met de rechtspraak van de Hoge Raad. In steeds meer uitspraken van de Hoge Raad wordt immers geoordeeld dat een uitzondering moet worden aanvaard op de regel dat de doelomschrijving van een rechtspersoon deze niet zonder meer bevoegd maakt een collectieve actie in te stellen. Het stellen van nadere eisen, zoals bij voorbeeld ter zake van feitelijke werkzaamheid, wordt in deze uitspraken dan niet op zijn plaats geacht. Zie onder meer HR 27 juni 1987, NJ 1987, 743 (De Nieuwe Meer); HR 18 december 1992, RvdW 1993, 15 ( […] ) en HR 2 april 1993, RvdW 1993, 88 (NVPI). In dit licht bezien is het ook onverstandig naast het vereiste van voorafgaand overleg nog nadere vereisten ter zake van feitelijke werkzaamheid te stellen.”
\n

8.9 Uit deze passages is af te leiden dat de eis van feitelijke werkzaamheid weinig toegevoegde waarde heeft. Als een belangenorganisatie in lijn met haar statutaire doelstelling een collectieve procedure voert, is in de regel voldaan aan dit vereiste. Verder blijkt uit de geciteerde passages dat het de uitdrukkelijke bedoeling was om collectieve acties door ad hoc-organisaties mogelijk te maken. Dat impliceert eveneens dat aan de eis van feitelijke belangenbehartiging al snel is voldaan (namelijk met de oprichting van de ad hoc-organisatie).

\n

8.10 Ook in de literatuur wordt algemeen aangenomen dat art. 3:305a lid 1 BW nauwelijks inhoudelijke eisen stelt aan de feitelijke werkzaamheden van de belangenorganisatie en dat daardoor al snel voldaan is aan dit vereiste.

\n

8.11 Hierbij is nog op te merken dat het in 2013 in art. 3:305a BW ingevoerde waarborgvereiste (bedoeld om belangenorganisatie die alleen gedreven worden door hun eigen gewin buiten de deur te kunnen houden) een nadere invulling heeft gegeven aan de voorwaarden die gesteld worden aan (de feitelijke activiteiten van) de belangenorganisatie. Dat waarborgvereiste omvatte immers mede, als besproken, dat de rechter dient te onderzoeken in hoeverre erop vertrouwd mag worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren (zie onder 6.6). In de parlementaire geschiedenis is vermeld dat daarbij bijvoorbeeld acht kan worden geslagen op de overige werkzaamheden die de organisatie heeft verricht om zich voor de belangen van benadeelden in te zetten of op de vraag of de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk in staat is gebleken de eigen doestellingen te realiseren. Maar ook is opgemerkt dat bij een ad hoc opgerichte stichting van belang kan zijn of deze is opgericht door reeds bestaande organisaties die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen hebben behartigd.

\n

8.12 De in het waarborgvereiste besloten liggende eisen van kennis en vaardigheden zijn met de invoering van de WAMCA in de wet opgenomen, namelijk in art. 3:305a lid 2 onder e BW: de rechtspersoon moet beschikken over voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering. In de parlementaire geschiedenis is vermeld dat dit de rechter de mogelijkheid geeft om de track record te toetsen van belangenorganisaties die voor een groep gedupeerden een rechtsvordering instellen. Daarmee is duidelijk dat het vereiste van ervaring en deskundigheid in feite in de plaats is gekomen van het vereiste van feitelijke belangenbehartiging. Het toetsen van de track record houdt immers in dat gekeken wordt naar de eerder verrichte activiteiten of geleverde prestaties, met andere woorden: naar de feitelijke belangenbehartiging door de belangenorganisatie.

\n

8.13 Ook nu (in het kader van de WAMCA) is weer te lezen dat met het stellen van de eis van ervaring en deskundigheid níet is beoogd om ad hoc-organisaties (die geen track record hebben) buiten de deur te houden: “Dit betekent overigens niet dat de rechter geen ad hoc organisaties zou kunnen toestaan. Wel zullen deze organisaties moeten aantonen dat zij, bijvoorbeeld door personen met specifieke expertise aan hun organisatie te verbinden, beschikken over voldoende ervaring en deskundigheid. Het vereiste van voldoende ervaring kan blijken uit eerdere werkzaamheden op het terrein van de collectieve vordering voor de achterban, door eerder ingestelde collectieve vorderingen of door deelname aan het bestuur van personen die over deze ervaring beschikken.”

\n

8.14 Ook in het geval de belangenorganisatie een ad hoc-organisatie is, zal zij dus moeten laten zien dat zij over voldoende ervaring en deskundigheid beschikt, wat aan de hand van een veelheid aan feiten en omstandigheden kan worden aangetoond.

\n

8.15 De bevindingen in het Evaluatierapport 5 jaar WAMCA sluiten aan bij wat hiervoor uiteen is gezet: bij de beoordeling of een belangenorganisatie beschikt over voldoende ervaring en deskundigheid wordt in de feitenrechtspraak gekeken naar het track record van de organisatie. Dit betekent niet dat ad hoc-opgerichte 305a-organisaties hieraan niet kunnen voldoen.

\n

8.16 Verder heeft de voorwaarde van feitelijke belangenbehartiging grote overlap met het overlegvereiste, zo komt ook naar voren in de onder 8.6 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis. Door voorafgaand aan de collectieve actie in overleg te treden met de verweerder, laat de belangenorganisatie zien dat zij feitelijk de belangen van de achterban behartigt.

\n

8.17 Vanaf de invoering van art. 3:305a BW is dit overlegvereiste in de wet opgenomen geweest: lid 2 (oud) bepaalde reeds dat een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 niet ontvankelijk is, indien hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken. Later is hieraan de twee weken-termijn toegevoegd. Onder de WAMCA is het overlegvereiste en de twee weken-termijn ongewijzigd gebleven (art. 3:305a lid 3 onder c BW).

\n

8.18 Ten slotte is nog op te merken dat de Richtlijn representatieve vorderingen (zie onder 4.20) acties door ad hoc organisaties juist toestaat. De ontvankelijkheidseisen die de WAMCA stelt kunnen dus niet zó worden uitgelegd, dat zij feitelijk een belemmering vormen voor het instellen van een collectieve vordering door ad hoc-belangenorganisaties.

\n

8.19 Tegen deze achtergrond kunnen de klachten worden besproken.

\n

Bespreking klachten 8.20 Bij onderdeel 4.1 voert Oracle aan dat voor zover het hof met zijn overweging in rov. 4.11 dat uit de activiteiten die TPC sinds haar oprichting heeft ontplooid in voldoende mate volgt dat zij het belang waar het in deze procedure om gaat ook feitelijk behartigt, doelt op activiteiten die TPC heeft ontplooid in het kader van de onderhavige procedure, het hof miskent dat het vereiste van art. 3:305a lid 1 BW meebrengt dat de belangenorganisatie andere en aan de collectieve actie voorafgaande activiteiten moet ontplooien ter behartiging van het belang waarvoor zij volgens haar statuten zegt op te komen. Voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat TPC dergelijke activiteiten heeft ontplooid, is het onvoldoende gemotiveerd. Oracle heeft gemotiveerd betwist dat TPC dergelijke activiteiten heeft verricht.

\n

8.21 Salesforce voert vergelijkbare klachten aan bij onderdeel 5.

\n

8.22 De klachten slagen niet. Zoals hiervoor is besproken heeft het vereiste van feitelijke belangenbehartiging geen zelfstandige betekenis meer. Het belang van dit vereiste is altijd al beperkt geweest, maar heeft nog meer aan betekenis ingeboet met de invoering van het waarborgvereiste in art. 3:305a lid 2 (oud) BW in 2013. Onder de WAMCA is het vereiste in feite opgegaan in de (zwaardere) ontvankelijkheidseisen die zijn vermeld in art. 3:305a lid 2 onder e (voldoende ervaring en deskundigheid). Het vereiste van feitelijke belangenbehartiging vertoont bovendien grote overlap met het overlegvereiste (art. 3:305a lid 3 onder c BW, zie onder 8.16-8.17).

\n

8.23 Hierbij komt dat het nooit de bedoeling is geweest om ad hoc-organisaties, zoals TPC, die vanzelfsprekend niet beschikken over een track record, te laten struikelen op het vereiste van feitelijke belangenbehartiging (zie onder 8.11-8.12). Dat zou ook haaks staan op de Richtlijn representatieve vorderingen (zie onder 8.18).

\n

8.24 Niet ter discussie staat dat TPC voldoet aan het vereiste dat zij over voldoende ervaring en deskundigheid moet beschikken. Ook staat vast dat TPC in overleg is getreden met Oracle en Salesforce (zie feitelijke vaststelling hof in rov. 3.3). Tegen deze achtergrond hoefde het hof niet nader te onderzoeken of TPC voorafgaand aan het instellen van de collectieve vorderingen andere activiteiten heeft ontplooid ter behartiging van het belang waarvoor zij volgens haar statuten opkomt.

\n

8.25 Hierop stuiten zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht af.

\n

8.26 Verder klaagt Oracle bij onderdeel 4.2 en 4.3 dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of TPC heeft voldaan aan het actief-vereiste van art. 80 lid 1 AVG. Deze klachten zullen worden besproken in hoofdstuk 12 van deze conclusie.

\n
9.Governance en transparantie (onderdeel 6.1 t/m 6.3 Oracle en onderdeel 3 Salesforce) 9.1 Volgens het hof heeft TPC voldaan aan de ontvankelijkheidsvereisten op het gebied van governance en transparantie (rov. 4.8-4.10 en 4.22-4.23).
\n

9.2 Overwogen is, kort samengevat, dat op dit moment een voltallig bestuur en een voltallige raad van toezicht in functie zijn, van wie de kundigheid en geschiktheid niet aanleiding geven tot twijfel. Aan art. 3:305a lid 2 sub a en e BW is dan ook voldaan (rov. 4.9.1). Ten tijde van het instellen van het appel waren er weliswaar omstandigheden die te denken geven over de governance en invloed van de financier, maar het nadien ingestelde voltallige bestuur heeft de beslissing om appel in te stellen achteraf bezien overgenomen. Dat laatste volstaat. De enkele omstandigheid dat degene die als bestuurder optrad en bevoegdelijk appel instelde, was benoemd op voordracht van de financier is onvoldoende voor het oordeel dat de financier teveel invloed op het beleid had. Dat het inmiddels ingestelde voltallige bestuur commerciële motieven heeft die via TPC gerealiseerd worden (art. 3:305a lid 3 sub a BW), is gesteld noch gebleken (rov. 4.9.2).

\n

9.3 Verder heeft het hof overwogen dat het inschakelen van een procesfinancier op zichzelf is toegestaan en vaak noodzakelijk is vanwege de kosten van een procedure als de onderhavige (rov. 4.9.3).

\n

9.4 Het hof komt dan tot de slotsom dat voldoende aannemelijk is dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen. Het overleggen van de financieringsovereenkomst is niet nodig. Of dat in een later stadium anders wordt, valt nu nog niet te overzien (rov. 4.9.4). Op dit moment is aan de ontvankelijkheidseisen die de wet stelt op het gebied van governance en verhouding tot de financier voldaan (rov. 4.10).

\n

9.5 In cassatie richten zowel Oracle (onderdeel 6.1 tot en met 6.3) als Salesforce (onderdeel 3) klachten tegen deze oordelen. De klachten komen er in de kern op neer dat het hof voor wat betreft art. 3:305a lid 2 sub c BW is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

\n

9.6 Ter inleiding op de bespreking van de klachten is het volgende op te merken.

\n

Governance en transparantie 9.7 Een belangenorganisatie op de voet van art. 3:305a BW moet aan verschillende vereisten voldoen op het gebied van governance en transparantie. Deze vereisten zijn opgenomen in art. 3:305 lid 2 sub a tot en met f BW. De belangenbehartiger dient te beschikken over: a. een toezichthoudend orgaan; b. passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt; c. voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen, waarbij de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de rechtspersoon ligt; d. een algemeen toegankelijke internetpagina; e. voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering; en f. een financiering van de rechtsvordering die niet afkomstig is van een financier die een concurrent is van degene tegen wie de rechtsvordering zich richt of van een financier die afhankelijk is van degene tegen wie de rechtsvordering zich richt, indien het gaat om een rechtsvordering zoals bedoeld in art. 2 lid 1 van de Richtlijn representatieve vorderingen.

\n

9.8 In art. 3:305a lid 3 onder a BW wordt nog als eis gesteld dat de bestuurders die betrokken zijn bij de oprichting van de rechtspersoon, en hun opvolgers, geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd. Het hof heeft in rov. 4.9.2 van het bestreden arrest geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken van commerciële motieven van de bestuurders die via TPC gerealiseerd worden. Dit oordeel is in cassatie onbestreden en dit vereiste blijft hier daarom onbesproken.

\n

9.9 Deze vereisten vormen, samen met het representativiteitsvereiste, een uitwerking van het vereiste in art. 3:305a lid 1 BW, dat de belangen van de gedupeerden voldoende moeten zijn gewaarborgd (zie onder 4.6 en 6.14). De vereisten moeten ambtshalve door de rechter worden getoetst.

\n

Het waarborgvereiste pre-WAMCA 9.10 Zoals besproken bepaalde art. 3:305a lid 2 (oud) BW dat een belangenorganisatie niet ontvankelijk was indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. Het waarborgvereiste moest voorkomen, kort samengevat, dat belangenorganisaties het collectief actierecht zouden gebruiken om hun eigen commercieel gedreven motieven na te streven (zie nader onder 6.5).

\n

9.11 Het waarborgvereiste had nadrukkelijk niet tot doel om het oprichten van ad hoc belangenorganisaties te ontmoedigen. Dergelijke organisaties vervullen immers niet zelden een belangrijke rol bij de afwikkeling van massaschades en worden ook niet zelden opgericht door al bestaande belangenorganisaties die op deze wijze bijvoorbeeld goed in staat zijn bestuursleden aan te trekken die over de expertise beschikken die nodig is voor de afwikkeling van de betreffende zaak, zo valt te lezen in de parlementaire geschiedenis.

\n

9.12 Uit de parlementaire geschiedenis volgt verder dat de rechter bij de beoordeling of met de collectieve actie de belangen van de betrokken personen al dan niet voldoende zijn gewaarborgd, diende te onderzoeken (i) in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hadden bij de collectieve actie indien het gevorderde werd toegewezen en (ii) in hoeverre erop vertrouwd mag worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikte om de procedure te voeren.

\n

9.13 Vervolgens werden in de memorie van toelichting een aantal factoren genoemd die bij de beantwoording van deze vragen “in algemene zin” een rol konden spelen, zoals de overige werkzaamheden die de organisatie heeft verricht om zich voor de belangen van benadeelden in te zetten; of de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk in staat is gebleken de eigen doelstellingen te realiseren; het aantal benadeelden dat aangesloten is bij of lid is van de organisatie en in hoeverre benadeelden zelf de collectieve actie ondersteunen. Ook van betekenis kan zijn of de eisende organisatie aan de in de Claimcode opgenomen “principes” voldoet, aldus de parlementaire geschiedenis (zie voor de Claimcode 9.15 e.v.). Bij een ad hoc opgerichte stichting kan van belang zijn of deze is opgericht door reeds bestaande organisaties die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen hebben behartigd. Ook kan een aanwijzing zijn of de organisatie als gesprekspartner is opgetreden. Het optreden als spreekbuis in de media kan ook een aanwijzing zijn.

\n

9.14 De vraag of met de collectieve actie de belangen van de betrokken personen al dan niet voldoende gewaarborgd zijn, liet zich volgens de parlementaire geschiedenis alleen per concreet geval beantwoorden. De opsomming van factoren die daarbij een rol kunnen spelen, had geen limitatief karakter. Dit sluit aan bij de opmerking in de parlementaire geschiedenis dat het waarborgvereiste (“de norm”) zo is geredigeerd, “dat het de rechter de mogelijkheid biedt om in zijn beoordeling tal van relevante factoren te betrekken die erop wijzen dat de belangen van de personen ten behoeve van wie de collectieve actie is ingesteld, al dan niet voldoende gewaarborgd zijn.”

\n

De Claimcode 9.15 Zoals onder 9.13 is vermeld, kon volgens de minister voor de vraag of aan het waarborgvereiste is voldaan, van betekenis zijn of de belangenorganisatie voldoet aan de Claimcode en de daarin opgenomen ‘principes’. De minister doelde hiermee op de in 2011 tot stand gekomen Claimcode. Deze code is een vorm van zelfregulering en bevat ‘principes’ over de taken, transparantie, en verantwoordelijkheden van belangenbehartigers zoals bedoeld in art. 3:305a BW. De Claimcode is herzien in 2019.

\n

9.16 De zeven principes van de herziene code hebben betrekking op naleving en handhaving van de code (principe I), behartiging van collectieve belangen zonder winstoogmerk (principe II), externe financiering (principe III), onafhankelijkheid en vermijding van belangentegenstelling (principe IV), de samenstelling, taak en werkwijze van het bestuur (principe V), vergoedingen aan bestuurders (principe VI) en de Raad van Toezicht (principe VII). De voornaamste wijziging van de herziene code in 2019 ten opzichte van de versie in 2011 was de introductie van het principe over de externe financiering (principe III). De principes zijn uitgewerkt in concrete vereisten (‘uitwerkingen’).

\n

9.17 De Claimcode gaat uit van maatwerk: er mag afgeweken worden van de principes en uitwerkingen in de Claimcode, mits de rechtvaardiging in bijvoorbeeld de bijzondere omstandigheden adequaat worden uitgelegd (“pas toe of leg uit-beginsel”). De bedoeling van de code is niet om ad hoc stichtingen de toegang onmogelijk te maken, maar om gedupeerden en wederpartijen houvast te bieden en beter inzicht te geven in het functioneren van belangenbehartigers.

\n

9.18 Zeker in latere jaren is (pre-WAMCA) in de rechtspraak actief aan de Claimcode getoetst. Ook bij een verzoek tot verbindendverklaring op grond van de WCAM wordt betekenis toegekend aan de Claimcode. Veel stichtingen nemen de code op in hun statuten.

\n

Gedeeltelijke codificatie van de Claimcode in art. 3:305a lid 2 BW 9.19 Met de invoering van de WAMCA is het algemene waarborgvereiste van art. 3:305a lid 2 (oud) BW opgenomen in lid 1 van art. 3:305a BW. Het huidige lid 2, “preciseert en versterkt” de ontvankelijkheidseisen van lid 1 nader, aldus de memorie van toelichting. De aangescherpte ontvankelijkheidseisen passen bij de grotere verantwoordelijkheid die belangenbehartigers krijgen onder de WAMCA doordat collectieve schadevergoeding kan worden gevorderd (vgl. ook onder 6.9).

\n

9.20 De huidige vereisten van lid 2 ten aanzien van governance en transparantie vormen een gedeeltelijke wettelijke verankering van de Claimcode. Dit vond de minister nodig, omdat uit onderzoek zou blijken dat rechters de ontvankelijkheid van belangenorganisaties in de praktijk niet anders zijn gaan toetsen en slechts in een enkele zaak daadwerkelijk aan de eisen uit de Claimcode wordt getoetst. De zelfregulering via de Claimcode had volgens de minister dus niet het gewenste effect. Met de wettelijke verankering van een deel van de Claimcode is beoogd om de kwaliteit van belangenorganisaties te verbeteren, ter bescherming van zowel de personen voor wie wordt opgekomen als van aangesproken partijen. De ontvankelijkheidseisen voorkomen dat lichtvaardige en ongefundeerde massaclaims worden ingediend. Het gaat er dus om dat de ontvankelijkheid van een belangenorganisatie intensiever wordt getoetst. De rechter moet daarbij enerzijds oog hebben voor de belangen van gedupeerden en verweerders bij een kwalitatief deugdelijke representatieve belangenorganisatie en anderzijds voorkomen dat de ontvankelijkheidseisen van de eiser zodanig streng worden uitgelegd, dat de toegang tot de collectieve procedure daarmee feitelijk illusoir wordt.

\n

9.21 Voordat nader wordt ingegaan op het vereiste van art. 3:305a lid 2 sub c BW volgt hier eerst een korte bespreking van het verschijnsel procesfinanciering door derden. De rol van procesfinanciering komt namelijk voornamelijk ter sprake bij de toetsing van het vereiste van sub c.

\n

Procesfinanciering door derden (Third Party Litigation Funding) 9.22 De inschakeling van een (commerciële) procesfinancier is de laatste jaren in Nederland opgekomen. Er is geen wettelijke of vastomlijnde definitie van TPLF. Kenmerkend voor TPLF is de financiering van geschillen door commerciële derden.

\n

9.23 Procesfinanciers gebruiken in de praktijk verschillende modellen om de prijs van de financiering vast te stellen, zo schrijven Tzankova, Eljon en Berends. De twee meest gebruikte modellen zijn de vergoeding afhankelijk van een percentage van de uitkomst en de vergoeding gebaseerd op een factor van het geïnvesteerde bedrag. Bij professionele procesfinanciers gaat het in de regel niet alleen om de uitkomst, maar ook om de snelheid waarmee deze wordt behaald en hoe lang zij dus niet zelf over het geïnvesteerde kapitaal kunnen beschikken om het voor andere winstgevende doeleinden aan te wenden. Daarom ziet men nog weleens dat een vergoeding toeneemt naarmate de tijd verstrijkt, aldus steeds Tzankova, Eljon en Berends.

\n

9.24 Hoevenaars en Kramer signaleren (in 2024) dat mede door de komst van de WAMCA, Nederland, samen met het Verenigd Koninkrijk en Duitsland één van de koplopers is in de groei van de praktijk van TPLF. Bestudering van de aangebrachte zaken laat volgens hen zien dat massaschadeclaims zonder uitzondering worden gefinancierd door middel van overeenkomsten met commerciële funders.

\n

9.25 Michiels en Philips-Santman schrijven dat sinds de invoering van de WAMCA enkele tientallen collectieve acties zijn ingesteld met behulp van procesfinanciering. Op het door hen gemeten peilmoment (15 februari 2025) werd er voor 42 van de 113 in het WAMCA-register gepubliceerde collectieve vorderingen gebruik gemaakt van procesfinanciering.

\n

9.26 Een groot voordeel van TPLF is dat het de toegang tot het recht kan vergroten. Zo merkte de minister tijdens de parlementaire behandeling van de WAMCA op dat procespartijen met behulp van TPLF gemakkelijker in staat kunnen zijn procedures te (voor)financieren. In de literatuur worden nog andere voordelen van TPLF genoemd. Katan wijst op de versterking van de onderhandelingspositie van mindervermogende partijen (zij kunnen minder gemakkelijk tot ongunstige schikkingen worden bewogen door de dreiging van hoge kosten en slepende procedures) en versterking van hun procespositie doordat zij gebruik kunnen maken van de kennis en kunde van de procesfinancier als repeat player. Door Kramer e.a. wordt hier nog een mogelijke preventieve werking aan toegevoegd: de steun van een financier kan een signaal afgeven aan gedaagden over de kans van slagen van een zaak.

\n

9.27 Tegelijkertijd kent TPLF ook risico’s. In de memorie van toelichting van de WAMCA wordt gewezen op mogelijke negatieve gevolgen, zoals excessief procederen en de mogelijkheid dat gedupeerden zelf nauwelijks profiteren van de resultaten van een collectieve schadevergoedingsactie. Ook zou commerciële procesfinanciering een claimcultuur kunnen aanjagen, doordat vorderingen worden ingesteld waarvoor de leden van de achterban zich nooit actief hebben geïnteresseerd. Ook de relatief hoge beloning die financiers voor zichzelf bedingen, wordt bekritiseerd. Verder bestaat het risico dat de financier invloed uitoefent op de processtrategie of de inhoud van een schikkingsovereenkomst op een manier die in het voordeel werkt van de financier, maar in het nadeel van de achterban.

\n

9.28 De belangen van de procesfinancier en die van de belangenorganisatie en/of de achterban kunnen dus uit elkaar lopen. Tzankova, Eljon en Berends hebben in dit verband erop gewezen dat het risico van uiteenlopende belangen tussen een procesfinancier en de belangenbehartiger waarschijnlijk het grootst is in de schikkingsfase van een WAMCA-procedure. Dat kan bijvoorbeeld zijn, zo schrijven zij, omdat een financier een aangeboden schikking acceptabel vindt terwijl de belangenbehartiger wil doorprocederen.

\n

9.29 Ondanks de geschetste risico’s is door verschillende auteurs geconstateerd dat (grote) misstanden met procesfinanciering tot dusver zijn uitgebleven.

\n

9.30 Nederland kent op dit moment geen specifieke wetgeving voor TPLF. Inmiddels is duidelijk dat die er op Europees niveau voorlopig ook niet gaat komen. In 2022 nam het Europees Parlement een Resolutie aan waarin de Europese Commissie werd verzocht om TPLF te reguleren. Onderdeel van de resolutie was een richtlijnvoorstel. Dit voorstel bevatte waarborgen om belangenconflicten, misbruik van procesrecht en onevenredige toekenning van geldelijke vergoedingen aan procesfinanciering te voorkomen en waarborgen om eisers en beoogde begunstigden in staat te stellen naar behoren toegang te krijgen tot de rechter. Nadat de Europese Commissie een onderzoek heeft laten verrichten naar TPLF in verschillende (lid)staten, is in november 2025 duidelijk geworden dat er op Europees niveau (vooralsnog) geen specifieke regelgeving zal komen voor TPLF.

\n

Art. 3:305a lid 2 sub c BW: de financiering van en de zeggenschap over de rechtsvordering 9.31 De aanwezigheid van een procesfinancier speelt vooral een rol bij de toetsing aan het vereiste van art. 3:305a lid 2 sub c BW (geciteerd onder 9.7). Sub c valt in twee vereisten uiteen. Ten eerste moet de belangenbehartiger beschikken over voldoende middelen om de kosten voor de rechtsvordering te dragen. Daarbij moet, ten tweede, de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de belangenbehartiger liggen.

\n

9.32 Aanvankelijk bevatte het wetsvoorstel van de WAMCA alleen de eerste eis. In de memorie van toelichting valt over deze eis te lezen dat de rechter de mogelijkheid heeft om te toetsen of een rechtspersoon die een collectieve vordering instelt, beschikt over voldoende middelen om de procedure te kunnen voeren. De rechter kan daarvoor waar nodig inzage vragen in de boeken van de organisatie, zo nodig in te zien door een door hem aan te wijzen derde, zonder dat daarmee de verplichting ontstaat om deze gegevens ook aan de wederpartij te verschaffen. In het geval gekozen wordt voor een constructie met een procesfinancier kan de rechter op basis van deze eis in combinatie met het algemene vereiste van de voldoende gewaarborgde belangen, onder meer de financieringsovereenkomst opvragen om te bekijken hoe daarin de invloed van de financier op de procedure is geregeld en of die regeling niet in de weg staat aan een zorgvuldige behartiging van de belangen van de benadeelden. De toetsing van dit onderdeel kan vanzelfsprekend slechts marginaal zijn. Voldoende is dat een rechtspersoon kan aangeven dat hij, op het moment van toetsing, over voldoende middelen beschikt of kan beschikken om de procedure te kunnen voeren. Niet nodig is overigens dat ook de wederpartij inzage in de financieringsovereenkomst krijgt, aldus steeds de memorie van toelichting.

\n

9.33 De rechter kan dus de financieringsovereenkomst opvragen. Ook op andere momenten tijdens de parlementaire behandeling is dit herhaald. Zo wordt in de nota naar aanleiding van het nader verslag opgemerkt dat ‘voorstelbaar’ is dat een rechter een eventuele financieringsovereenkomst opvraagt. Ook tijdens de plenaire behandeling is benoemd dat een rechter de overeenkomst kan opvragen. Benoemd is dat de rechter in beginsel zelf mag invullen hoe hij toetst of aan de ontvankelijkheidsvereisten is voldaan, maar de minister merkt op dat hij zich kan voorstellen dat een rechter in de praktijk naar een financieringsovereenkomst vraagt of naar een begrotingssystematiek van rechtmatig opgevoerde kosten.

\n

9.34 In de nota naar aanleiding van het verslag is verder herhaald dat de toetsing op dit onderdeel in de regel slechts marginaal kan zijn. Ook is opgemerkt dat inzage ten behoeve van een andere procespartij deze inzicht zou geven in de mogelijkheden om de procedure verder te dragen (de “oorlogskas”). Een dergelijke inzage is niet wenselijk, omdat de aangesproken partij daarop zijn processtrategie kan aanpassen. Zo zou zij bijvoorbeeld kunnen proberen om financiers te benaderen om de financiering te stoppen of de procedure proberen te vertragen, omdat zij weet heeft van de beperkte financiële middelen van de verwerende partij, aldus de minister. Ook merkt de minister op dat de rechter daarnaast kan toetsen of de derdenfinancier geen buitensporige en ontransparante kosten in rekening brengt voor de financiering. De rechter kan hiertoe zelf stukken opvragen bij de exclusieve belangenbehartiger, zodat getoetst kan worden of sprake is van misbruik, bijvoorbeeld omdat de rechter daarvoor signalen heeft opgevangen. In dat geval kan de rechter ervoor kiezen om een andere partij in de procedure als exclusieve belangenbehartiger aan te wijzen of de exclusieve belangenbehartiger een kans te geven de situatie te herstellen, wanneer dit gerechtvaardigd is.

\n

9.35 Vervolgens is de minister ingegaan op de rol van TPLF in dit verband: “De wenselijkheid van Third Party Litigation Funding moet van geval van geval worden bekeken. Een financier moet bijvoorbeeld niet teveel invloed kan hebben op de procesvoering, omdat hij kan beslissen of een partij mag instemmen met een schikkingsvoorstel. Ook is niet wenselijk dat een financier een te hoge vergoeding vraagt voor de financiering, waardoor de gedupeerden relatief weinig vergoeding ontvangen. Het wetsvoorstel geeft de rechter in dat geval de mogelijkheid om te toetsen of met de gemaakte financieringsafspraken de belangen van de gedupeerden voldoende zijn gewaarborgd. Is dit niet het geval, dan kan de rechter tot het oordeel komen dat een belangenorganisatie met een dergelijke financieringsovereenkomst niet ontvankelijk is (artikel 3:305a, lid 2, onderdeel c). De rechter kan ook de representatieve belangenbehartiger in de gelegenheid stellen om de overeenkomst aan te passen. De rechter krijgt dus de mogelijkheid om de deugdelijkheid van de overeenkomst te toetsen. Zo kan hij kijken naar de redelijkheid van de gevraagde vergoeding door de procesfinancier. Ook kan hij toetsen of de procesfinancier geen oneigenlijke invloed kan uitoefenen op de representatieve belangenorganisatie en haar vertegenwoordigers in rechte. Ook voor de uiteindelijke vaststelling van de collectieve schadeafwikkeling of de goedkeuring van een collectieve schikking door de rechter kan de financieringsovereenkomst nog een rol spelen. (…) De representatieve belangenbehartiger zal de rechter op verzoek moeten inlichten over de financieringsafspraken die zijn gemaakt. Anderen dan de rechter krijgen op basis van dit wetsvoorstel geen inzage in de financieringsovereenkomst. De rechter kan andere partijen de toegang tot deze overeenkomst weigeren of niet laten deelnemen aan de beraadslagingen over de overeenkomst. Wel kan de rechter aan een verweerder vragen stellen over welke vergoedingen zij acceptabel achten voor procesfinanciers, zolang daarmee maar de vertrouwelijkheid van de overeenkomst tussen procesfinancier en representatieve belangenorganisaties blijft gegarandeerd. Ook kan de rechter een deskundige benoemen om zich hierover uit te laten.”

\n

9.36 Afsluitend merkt de minister nog op dat na invoering van de WAMCA procesfinanciers mogelijk meer interesse krijgen voor massazaken. Met het vereiste onder sub c kan de rechter controleren of geen sprake is van onredelijke afspraken of oneigenlijke prikkels die niet in het belang van gedupeerden zijn. De toets is of met de gemaakte financieringsafspraken de belangen van de gedupeerden voldoende zijn gewaarborgd.

\n

9.37 Bij de tweede nota van wijzing is vervolgens het tweede vereiste toegevoegd, dat inhoudt dat de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de rechtspersoon ligt. In de toelichting merkt de minister op dat het onwenselijk is als een ander dan de belangenorganisatie zelf bepaalt hoe met de collectieve vordering wordt omgegaan en hij voegt daar aan toe: “Dit betekent dat de belangenorganisatie (in overleg met de achterban) – en niet de eventuele financier – uiteindelijk beslist of kan worden ingestemd met een schikking of dat eventueel hoger beroep wordt ingesteld tegen een afwijzende beslissing. De rechter kan ambtshalve toetsen welke mate van invloed een eventuele derdenfinancier volgens de financieringsovereenkomst heeft op de procedure.”

\n

9.38 In de nota naar aanleiding van het nader verslag is over deze wijziging vermeld dat de financier geen bepalende invloed mag kunnen uitoefenen op de proceshouding van een belangenorganisatie.

\n

9.39 In de literatuur wordt terecht geconstateerd dat volgens de wetsgeschiedenis de rechter veel ruimte heeft om te toetsen of een financier niet teveel invloed kan hebben op de procesvoering en of hij niet een te hoge vergoeding vraagt. De rechter moet die ruimte dan ook wel nemen. Volgens Katan gebeurt dat te weinig. Wat haar betreft zouden rechters zich ‘serieus’ moeten gaan verdiepen in de financieringsovereenkomsten van belangenbehartigers en daadwerkelijk gaan toetsen of de belangen van de achterban voldoende gewaarborgd zijn. Zo nodig kan de rechter zich laten voorlichten door een deskundige. Gedaagden zouden inzage moeten krijgen in de financieringsovereenkomst en het deskundigenrapport waar dit redelijkerwijs verantwoord is. Inzage in bijvoorbeeld bepalingen over de invloed van de financier op de procesvoering lijken haar verantwoord; de bezwaren tegen inzage in de looptijd en het maximumbedrag gelden daarvoor niet, aldus Katan.

\n

9.40 Klaassen kijkt daar anders tegenaan. Zij vraagt zich af wat eigenlijk rechtvaardigt om in het kader van een WAMCA-procedure zó anders om te gaan met het risico dat een belangenorganisatie om financiële redenen niet in staat blijkt de procedure door te zetten dan bij andersoortige procedures (waarin dat risico ook bestaat), en daaraan de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid te verbinden. Hetzelfde geldt voor de zo gevreesde invloed van de procesfinancier; dat kan zich ook voordoen in bijvoorbeeld een aansprakelijkheidsprocedure, waarin de verzekeraar feitelijk degene is die aan de knoppen draait. De kennelijke intentie van art. 3:305a lid 2 sub c BW is om rotte appels buiten de deur te houden. Dat doel dient volgens Klaassen richtinggevend te zijn bij de toepassing van het zeggenschapscriterium als voorwaarde voor ontvankelijkheid. Daarbij past alleen dan aan te nemen dat belangenorganisatie onvoldoende zeggenschap heeft over de rechtsvordering, als er kennelijk sprake van is dat het niet de belangenorganisatie is die de koers bepaalt. Het enkele feit dat de procesfinancier een zekere invloed heeft, is daarvoor onvoldoende.

\n

9.41 In het Evaluatierapport 5 jaar WAMCA is een analyse gemaakt van de feitenrechtspraak over art. 3:305a lid 2 sub c BW. Te lezen is dat er niet vaak discussie bestaat of de belangenbehartiger voldoende middelen heeft om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen. Vaker bestaat er discussie over het vereiste dat de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de belangenbehartiger ligt. Ook wordt geconstateerd dat soms (maar niet altijd) door rechters inzage wordt gevraagd in de onderliggende financieringsovereenkomst, zowel ter onderbouwing dat sprake is van voldoende middelen als dat sprake is van zeggenschap die in voldoende mate bij de belangenbehartiger ligt. Ook wordt erop gewezen dat de beoordeling of en in welke mate de financieringsovereenkomst met de gedaagde gedeeld moet worden, eveneens verschillend uitpakt.

\n

9.42 Verder is vermeld dat de materiële discussie over procesfinanciering zich toespitst op twee deelaspecten: (i) de hoogte van de vergoeding voor de financier en (ii) de onafhankelijkheid van de belangenbehartiger ten opzichte van de financier. Voor wat betreft het eerste deelaspect wordt onder andere gewezen op de AbbVie-zaak en de Bayer-zaak, waarin wordt gerefereerd aan een in de eerder in de rechtspraak aangenomen bandbreedte van 10-25%. Voor wat betreft het tweede deelaspect wordt onder andere gewezen op de Airbus-zaak, waarin één van de eisers niet-ontvankelijk werd verklaard, omdat twee leden van de Raad van Toezicht banden hebben met andere belangenorganisaties terwijl een vergelijkbare constructie in de SBP/Google-zaak minder problematisch werd geacht.

\n

9.43 In het Evaluatierapport wordt geconcludeerd dat voor wat betreft art. 3:305a lid 2 sub c BW onduidelijk is: “• wat het toetscriterium is bij de vraag of er sprake is van voldoende mate van zeggenschap bij de 305a-organisatie over de rechtsvordering.

\n
•in welke gevallen en in welke mate de 305a-organisatie de gedaagde partij ook inzicht moet geven in de financieringsovereenkomst. Een bestendige lijn valt in de jurisprudentie (nog) niet vast te stellen.
\n
•waaraan de rechter toetst en moet toetsen of en wanneer in het licht van de overeengekomen vergoeding van de financier de belangen van de benadeelden voldoende gewaarborgd zijn. Een vergoeding met bandbreedte 10 % - 25 % is nu zichtbaar in de rechtspraak als voldoende ‘waarborgend’. Duidelijkheid hierover is van belang voor praktijk en rechtszekerheid.
\n
•of betrokkenheid van de financier bij een schikkingsovereenkomst problematisch wordt geacht. Hierin vertoont de jurisprudentie een wisselend beeld.
\n
•of het beperken van de vrije advocaatkeuze problematisch wordt geacht. In sommige zaken wordt dit als zodanig door de rechter bestempeld.”
\n

9.44 Als knelpunt wordt gesignaleerd dat de onduidelijkheid over het antwoord op de vraag hoe de rechter toetst en moet toetsen of de belangen van de benadeelden voldoende gewaarborgd zijn met de financier overeengekomen vergoeding.

\n

9.45 Tegen deze achtergrond kunnen de klachten worden besproken.

\n

Bespreking cassatieklachten 9.46 Onderdeel 6.1 van Oracle bevat alleen klachten voortbouwend op de klachten van onderdeel 1 (de ex nunc-toets) en onderdeel 2 (het representativiteitsvereiste). Aangezien de klachten van die onderdelen falen, falen ook de voortbouwklachten van onderdeel 6.1.

\n

9.47 Bij onderdeel 6.2 betoogt Oracle dat zij gemotiveerd heeft betwist dat de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij TPC ligt en dat de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd. Aangevoerd zijn de volgende omstandigheden: (i) de voorbereidingen van de collectieve actie moeten al zijn aangevangen voordat TPC was opgericht; (ii) de door de procesfinancier bedongen vergoeding is zeer hoog; en (iii) op cruciale momenten waren het bestuur en de raad van toezicht van TPC niet compleet, waardoor van een effectief functionerend toezicht geen sprake is geweest. Oracle heeft in dit kader in het bijzonder uiteengezet dat op het moment van dagvaarding en bij het aangaan van financieringsovereenkomst de raad van toezicht slechts bestond uit twee leden, waarvan één benoemd was door de financier, en dat na het vonnis in eerste aanleg alle leden van het bestuur en de raad van toezicht zijn opgestapt en vervangen, waarbij het door de financier benoemde lid van de raad van toezicht het langst is aangebleven. Oracle heeft in dat licht ook (tegen)bewijs aangeboden.

\n

9.48 In antwoord op het hiervoor weergegeven betoog is het hof slechts kenbaar ingegaan op de vereisten van art. 3:305a lid 2 sub a, e en f BW en art. 3:305a lid 3 sub a BW, waarna het vervolgens alleen in concluderende bewoordingen in rov. 4.9.4 het volgende overweegt: “4.9.4 In dit stadium van de procedure is voldoende aannemelijk dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen en is het overleggen van de financieringsovereenkomst niet nodig. Of dat in een later stadium anders wordt valt nu nog niet te overzien.”

\n

9.49 Hiermee heeft het hof volgens Oracle miskend dat het niet erom gaat of de belangen van de belangenorganisatie parallel lopen met die van de procesfinancier, maar om de vraag of de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de belangenorganisatie ligt als bedoeld in art. 3:305a lid 2 sub c BW en of de belangen van de beweerde gedupeerden mede daardoor voldoende zijn gewaarborgd in de zin van artikel 3:305a lid 2 BW. Daarnaast wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onvoldoende toereikend is gemotiveerd omdat het niet motiveert waarom het Oracle’s betoog verwerpt dat de zeggenschap niet in voldoende mate bij TPC ligt en dat de belangen van de beweerde gedupeerden niet voldoende zijn gewaarborgd. Deze motiveringsklacht komt erop neer dat de onder (i) tot en met (iii) genoemde stellingen essentiële stellingen zijn die het hof niet onbesproken had mogen laten.

\n

9.50 Bij de bespreking van deze klachten is voorop te stellen dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de toetsing van de ontvankelijkheid ex nunc dient te geschieden (zie hoofdstuk 5). Het hof heeft eveneens terecht overwogen dat als het gaat om gebreken die zich naar hun aard lenen voor herstel in de appelfase, zoals de governance, niet valt in te zien waarom anders geoordeeld zou moeten worden in de WAMCA-zaken dan in civiele dagvaardingszaken in het algemeen. De herstelfunctie van het appel komt daarmee naar behoren tot haar recht (rov. 4.7.4).

\n

9.51 In rov. 4.8.1-4.10, onder het kopje ‘governance en invloed financier’, heeft het hof vervolgens beoordeeld of aan de ontvankelijkheidseisen die de wet stelt op het gebied van governance en de verhouding tot de financier is voldaan. Daartoe is in rov. 4.8.1 eerst uiteengezet dat TPC stelt dat zij ‘nu’ aan alle eisen voldoet op het gebied van governance; er is een kundig bestuur en een kundige raad van toezicht. Het hof overweegt ook met expliciete verwijzing naar art. 3:305a lid 2 sub c BW dat TPC heeft gesteld dat zij beschikt over voldoende middelen, mede omdat zij gebruik maakt van een procesfinancier met wie afspraken gemaakt zijn, maar dat het beleid voornamelijk en zeker in voldoende mate door TPC zelf wordt bepaald.

\n

Daarna benoemt het hof, in rov. 4.8.2, het verweer van Oracle en Salesforce. Het hof vermeldt dat zij hebben gewezen op de omstandigheid dat TPC ‘ten tijde van het instellen van het appel’ niet beschikte over een voltallig bestuur en een (voltallige) raad van toezicht. Mede gelet op de omstandigheid dat de enige toen aanwezige bestuurder door de financier was benoemd kan TPC niet zelfstandig de zeer belangrijke beslissing om appel in te stellen, hebben genomen. Dat betekent, zo overweegt het hof, dat volgens Oracle en Salesforce het beleid in grote mate werd/wordt bepaald door de financier; de financier moet immers, samen met de advocaat, in feite de beslissing hebben genomen, niet TPC zelf.

\n

Ook overweegt het hof, voor zover van belang, dat Oracle en Salesforce inzage wensen in de financieringsovereenkomst en dat zij aanvoeren dat de aan de financier toegekende beloning zeer hoog is, gelet op de markt duidelijk te hoog.

\n

9.52 Daarna volgt in rov. 4.9.1-4.9.4 de beoordeling door het hof. Het hof stelt daarbij eerst vast dat er op het moment van de beoordeling van het hof een voltallig bestuur en een voltallige raad van toezicht in functie zijn. Aan de kundigheid en geschiktheid van het bestuur en de raad van toezicht wordt niet getwijfeld, zodat aan de vereisten van art. 3:305a lid 2 sub a en e BW is voldaan (rov. 4.9.1). Daarna respondeert het hof op het in rov. 4.8.2 weergegeven verweer van Oracle en Salesforce dat TPC niet zelfstandig de zeer belangrijke beslissing om appel in te stellen kan hebben genomen en dat dat betekent dat het beleid in grote mate werd/wordt bepaald door de financier: “4.9.2 Oracle en Salesforce kan worden toegegeven dat de situatie die bestond toen beslist moest worden over het instellen van appel te denken geeft. Er was toen geen sprake van een voltallig bestuur en evenmin van een volledige Raad van Toezicht. Degene die toen optrad als bestuurder was echter, gelet op de statuten, wel bevoegd om die beslissing te nemen en de appeltermijn dreigde te verstrijken, zodat haast was geboden. De enkele omstandigheid dat hij was benoemd op voordracht van de financier is onvoldoende voor het oordeel dat de financier teveel invloed op het beleid had. Voorts is van belang dat het huidige bestuur het eenmaal ingestelde appel niet had hoeven vervolgen, maar dat wel heeft gedaan. Dat bestuur heeft die beslissing aldus achteraf in feite overgenomen en dat volstaat. Dat de bestuurders commerciële motieven hebben die via TPC gerealiseerd worden (art. 3:305a lid 3 sub a BW) is gesteld noch gebleken.”

\n

9.53 Vervolgens overweegt het hof in rov. 4.9.3 dat het inschakelen van een procesfinancier op zichzelf is toegestaan en vaak noodzakelijk is vanwege de kosten van een procedure als de onderhavige, om vervolgens in rov. 4.9.4 te responderen op de wens van Oracle en Salesforce dat zij inzage wensen in de financieringsovereenkomst. Het hof acht die inzage op dit moment niet nodig, omdat in dit stadium van de procedure voldoende aannemelijk is dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen (zie ook citaat onder 9.48 hiervoor). Vervolgens concludeert het hof dat thans aan de ontvankelijkheidseisen die de wet stelt op het gebied van governance en de verhouding tot de financier is voldaan.

\n

9.54 Uit het voorgaande blijkt dat het hof in rov. 4.8.1-4.10 inhoudelijk heeft beoordeeld of ex nunc aan de ontvankelijkheidsvereisten van art. 3:305a lid 2 BW ten aanzien van de governance is voldaan, en daarmee ook of aan het vereiste van sub c is voldaan. Dat het hof niet expliciet overweegt dat aan de vereisten van sub c is voldaan (zie overigens rov. 4.23-4.24), is hierbij niet van belang.

\n

9.55 Het hof hoefde hierbij niet de stellingen genoemd onder (i) en (iii) te betrekken (zie onder 9.47). Deze stellingen hebben betrekking op de situatie vóór het appel. Het middel licht ook niet toe waarom deze omstandigheden het oordeel van hof dat volstaat dat het kundige en geschikte bestuur de beslissing om appel in te stellen achteraf in feite heeft overgenomen, anders zou kunnen doen uitvallen.

\n

9.56 In het oordeel van het hof ligt verder besloten dat het de stelling genoemd onder (ii), die ziet op de door de procesfinancier bedongen vergoeding, verwerpt. In de overweging van het hof dat het inschakelen van een procesfinancier op zichzelf is toegestaan en vaak noodzakelijk is, in samenhang met de overweging dat in dit stadium voldoende aannemelijk is dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen, ligt besloten dat het hof, in ieder geval op dit moment, van oordeel is dat de vergoedingen bedongen door de procesfinancier niet maken dat de zeggenschap in onvoldoende mate bij TPC ligt en/of dat de belangen van de gedupeerden daardoor niet voldoende zijn gewaarborgd. Voor zover er sprake is van een hoge bedongen vergoeding, maakt dit bovendien niet dat sprake is van onvoldoende zeggenschap van TPC over de rechtsvordering zoals bedoeld in art. 3:305a lid 2 sub c BW. Het hof hoeft in het kader van de vraag naar voldoende zeggenschap dus niet te reageren op de stelling van Oracle dat de door de procesfinancier bedongen vergoeding zeer hoog is.

\n

9.57 De motiveringsklacht slaagt daarmee niet.

\n

9.58 Ook de rechtsklacht slaagt niet. De klacht gaat uit van het onjuiste uitgangspunt dat het hof alleen in rov. 4.9.4 heeft beoordeeld of aan het vereiste van art. 3:305a lid 2 sub c BW is voldaan en of de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd. Uit het voorgaande volgt echter dat die beoordeling besloten ligt in rov. 4.9.2-4.9.4, en dat het hof in dit kader in rov. 4.9.4 expliciet respondeert op de stelling van Oracle en Salesforce dat zij inzage wensen in de financieringsovereenkomst.

\n

9.59 Tot slot bevat onderdeel 6.2 in de laatste alinea de klacht dat het oordeel van het hof dat het overleggen van de financieringsovereenkomst niet nodig is ook ontoereikend gemotiveerd is, omdat alleen door inzage in de financieringsovereenkomst definitief kan komen vast te staan of de zeggenschap over de rechtsvordering in feite in voldoende mate bij TPC ligt. Het onderdeel wijst erop dat TPC zich bereid heeft verklaard de financieringsovereenkomst desgewenst in het geding te brengen terwijl Oracle van haar kant om overlegging van de overeenkomst heeft verzocht. Bij gebreke van nadere motivering, valt zo niet in te zien hoe het hof zonder kennisname van deze overeenkomst tot zijn voornoemde oordeel heeft kunnen komen, zo wordt geklaagd.

\n

9.60 Deze klacht faalt omdat zij berust op het onjuiste uitgangspunt dat het overleggen van de financieringsovereenkomst noodzakelijk is om te beoordelen of aan de governance-vereisten van art. 3:305a lid 2 BW is voldaan. Uit de parlementaire geschiedenis volgt echter duidelijk dat het aan de feitenrechter is overgelaten of het overleggen van de financieringsovereenkomst nodig is (zie onder 9.32-9.34).

\n

9.61 Verder is nog op te merken dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op 8 februari 2024 de afspraken met de financier zijn besproken. Daar is namens TPC het volgende verklaard over de vergoedingen (zie p. 6 van het proces-verbaal): “TPC heeft geen commercieel oogmerk. De procesfinancier heeft dat wel. Op grond van de procesfinancieringsovereenkomst is het TPC die bepaalt en ontvangt de financier alleen een vergoeding als er betaling is ontvangen voor de achterban. Het belang van de internetgebruiker komt dus eerst, daarna dat van de procesfinancier. Met de procesfinancier is afgesproken dat zij krijgt:

\n
-Bij toewijzing tot € 200 miljoen: de financier ontvangt de projectkosten (harde uitgaven) + 25% van de schadevergoeding;
\n
-Over toegewezen bedrag daarboven, tussen € 200 en € 300 miljoen: 15%;
\n
-Over toegewezen bedrag boven € 300 miljoen: 10%.
\n

Ik verwijs naar het maatschappelijke belang dat collectieve acties kunnen worden gevoerd, zoals bevestigd in de Fortiszaak. Of een vergoeding redelijk is, hangt af van verschillende factoren waaronder de risico’s die aan een collectieve actie kleven. De wederpartijen vallen over de percentages, maar uiteindelijk moet de rechter daar wat van vinden.”

\n

9.62 Ook is besproken wat is overeengekomen indien de schadevergoeding komt te vervallen, zie p. 6 van het proces-verbaal: “Als de schadevordering afvalt, is het aan TPC om te beslissen of de procedure wordt voortgezet. Wat er dan beslist wordt kan ik nu niet zeggen. Het is volstrekt onjuist dat de procesfinancier aan de touwtjes trekt. TPC is desgewenst bereid de procesfinancieringsovereenkomst in het geding te brengen, na schoning van cijfers, commercieel gevoelige informatie, etc.”

\n

En ook nogmaals p. 7 van het proces-verbaal, onder “Mr. Peters”: “De financieringsovereenkomst voorziet niet in een einde van de zaak indien de schadevordering komt te vervallen. Als de procedure verder gaat zonder schadevordering, is dat een wezenlijke wijziging van de zaak. We zullen dan samen met de financier moeten kijken wat dat betekent. Als de schadevordering wegvalt, valt overigens ook de stok achter de deur jegens Salesforce en Oracle weg en daarvoor willen wij waken.”

\n

9.63 Het hof heeft dus wel degelijk, tot op zekere hoogte, inzicht gekregen in de afspraken tussen TPC en de procesfinancier en heeft op basis daarvan geoordeeld dat op dit moment voldoende aannemelijk is dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen en dat daarom het niet nodig is dat op dit moment in de procedure de financieringsovereenkomst wordt overgelegd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en hoefde ook niet nader gemotiveerd, ook niet gelet op het feit dat TPC zich bereid heeft verklaard de financieringsovereenkomst te overleggen en Oracle om inzage heeft gevraagd. De klacht faalt.

\n

9.64 Onderdeel 6.3 bevat een motiveringsklacht gericht tegen het oordeel van het hof dat TPC over voldoende middelen beschikt om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen, zoals bedoeld in art. 3:305a lid 2 sub c BW. Het onderdeel wijst erop dat TPC heeft gesteld dat zij over voldoende middelen beschikt maar dat Oracle deze stelling gemotiveerd heeft betwist, waarbij is aangevoerd dat TPC afhankelijk is van procesfinancier Innsworth. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het niet uiteen zet waarom het betoog van TPC wordt gevolgd. Onderbouwing was, zo vervolgt het onderdeel, temeer vereist gelet op de volgende stellingen van Oracle: (i) TPC heeft in eerste aanleg laten weten slechts over de financiering voor de procedure in eerste aanleg te beschikken; (ii) Niet in geschil is dat TPC in hoger beroep extra financiering heeft aangetrokken van Luminate Foundation Inc zodat zij zich daartoe kennelijk genoodzaakt zag en er aanwijzingen zijn dat Luminate de gelden kan terugvorderen als TPC bepaalde voorwaarden schendt; (iii) TPC bij de mondelinge behandeling in appel heeft verklaard dat “[d]e financieringsovereenkomst [niet] voorziet [...] in een einde van de zaak indien de schadevordering komt te vervallen. Als de procedure verder gaat zonder schadevordering, is dat een wezenlijke wijziging van de zaak. Wij zullen dan samen met de financier moeten kijken wat dat betekent.”

\n

9.65 Nu het hof de mogelijkheid openlaat dat later in de procedure blijkt dat de schadevorderingen niet ontvankelijk zijn, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom TPC over voldoende middelen beschikt om de procedure te kunnen voeren, aldus de klacht.

\n

9.66 Ook deze klacht slaagt niet. Zoals besproken heeft het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat de toetsing van de ontvankelijkheid ex nunc dient te geschieden. Voor de beoordeling of TPC beschikt over voldoende middelen om de kosten van de rechtsvordering te dragen dient dus ook gekeken te worden of TPC voldoende financiering heeft voor de procedure in hoger beroep. Op de stelling van Oracle genoemd onder (i), namelijk dat TPC heeft laten weten in eerste aanleg alleen over de financiering voor eerste aanleg te beschikken, heeft het hof dus niet hoeven responderen. Verder staat blijkens de eigen stelling van Oracle genoemd onder (ii) niet ter discussie dat TPC extra financiering heeft aangetrokken voor hoger beroep.

\n

Daaruit volgt dus dat TPC voldoende middelen heeft om de kosten van de rechtsvordering in hoger beroep te dragen. Met de stelling, eveneens onder (ii), dat er aanwijzingen zijn dat Luminate de gelden kan terugvorderen als TPC bepaalde voorwaarden schendt, wordt blijkens de vindplaatsen genoemd in voetnoot 44 van het middel gedoeld op de bij mondelinge behandeling ingenomen stelling van Salesforce dat uit de verklaring van de bestuursvoorzitter van TPC blijkt dat Luminate de gelden kan terugvorderen als TPC bepaalde voorwaarden schendt. Op een dergelijke algemene stelling ingenomen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep had het hof in dit geval niet nader hoeven te responderen. Ook de verklaring onder (iii) van TPC tijdens de mondelinge behandeling maakt het oordeel van het hof dat sprake is van voldoende middelen niet onbegrijpelijk.

\n

Uit de verklaring volgt dat de procedure wel doorgang kan vinden als de schadevordering komt te vervallen. Er is immers verklaard dat de financieringsovereenkomst niet voorziet in een einde van de zaak als de schadevordering komt te vervallen. Dat TPC dan wel, zoals verklaard, ‘samen met de financier’ zal moeten kijken wat dat betekent omdat het een wezenlijke wijziging is van de zaak, maakt niet dat het oordeel dat TPC over voldoende middelen beschikt, onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. De procesfinancier is immers een commerciële procespartij. De inschakeling daarvan is, zoals het hof terecht en onbestreden heeft overwogen in rov. 4.9.3, op zichzelf toegestaan en vaak noodzakelijk vanwege de kosten van een procedure als de onderhavige.

\n

Tegen deze achtergrond is begrijpelijk dat TPC met haar procesfinancier zal moeten bekijken wat het betekent als de schadevordering komt te vervallen.

\n

9.67 Ook onderdeel 3 van Salesforce bevat verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8-4.10.

\n

9.68 Onderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.9.4, dat in dit stadium van de procedure voldoende aannemelijk is dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen en dat het overleggen van de financieringsovereenkomst niet nodig is, op een onjuiste rechtsopvatting berust. Geklaagd wordt dat het juiste criterium voor de toetsing van art. 3:305a BW is of de belangen van de individuen in de groep voldoende gewaarborgd zijn en, meer specifiek, of een claimorganisatie over voldoende middelen beschikt om de procedure te voeren, terwijl de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de claimorganisatie ligt (art. 3:305a, lid 2 sub c BW). Het hof heeft dit miskend, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk nu niet valt in te zien dat het parallel lopen van de belangen van de procesfinancier en TPC maakt dat de belangen van de personen in de groep voldoende zijn gewaarborgd.

\n

9.69 Deze klachten slagen niet om de redenen genoemd onder 9.51 tot en met 9.56 (de bespreking van onderdeel 6.2 van Oracle). Daar is reeds uiteengezet dat het hof in rov. 4.8.1-4.10 beoordeeld heeft of aan de ontvankelijkheidsvereisten van art. 3:305a lid 2 BW ten aanzien van de governance is voldaan, en daarmee ook of aan het vereiste van sub c is voldaan.

\n

9.70 Onderdeel 3.1 bevat verder de klacht dat als het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, zijn oordeel bovendien ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft niet (voldoende) kenbaar de volgende essentiële stellingen van Salesforce in zijn oordeel betrokken: (i) De onderhavige collectieve actie komt niet voort uit een breed gevoeld maatschappelijk probleem, maar is opgestart door TPC’s financier, Innsworth, en haar advocaat; (ii) TPC heeft ermee ingestemd dat de financier een disproportionele vergoeding zal ontvangen die op kan lopen tot EUR 1 miljard, of zelfs nog veel hoger; (iii) TPC is slechts een instrument van haar financier, die met deze procedure uitvoering geeft aan haar eigen verdienmodel; en (iv) De procesfinancier heeft via haar vertegenwoordiger en via de raad van toezicht een disproportioneel (dus: te) grote invloed op cruciale beslissingen.

\n

9.71 Geklaagd wordt dat de hierboven verkort weergegeven stellingen er alle op zien dat de belangen van de individuen in de groep niet voldoende gewaarborgd zijn en dat TPC onvoldoende zeggenschap heeft over de collectieve vordering. Het hof is op deze stellingen niet ingegaan. Het hof heeft verder ook onvoldoende geadresseerd de stelling van Salesforce dat TPC haar financieringsdocumentatie weigert te overleggen, althans de omstandigheid dat TPC pas ter zitting in hoger beroep een dergelijk aanbod heeft gedaan (‘na schoning van cijfers, commercieel gevoelige informatie, etc.’), waarop het hof niet is ingegaan, terwijl er aanwijzingen zijn dat de financieringsovereenkomsten bepalingen bevatten die TPC’s zeggenschap over de rechtsvorderingen inperken (zoals een bepaling die investeerder Luminate toestaat om het verschafte kapitaal terug te vorderen als aan bepaalde voorwaarden niet is voldaan).

\n

9.72 Ook deze motiveringsklacht kan niet slagen. Wat betreft de stelling genoemd onder (i) heeft het hof in rov. 4.21 overwogen dat verschillende maatschappelijke organisaties zoals de Consumentenbond en diverse stichtingen steun voor deze collectieve actie hebben uitgesproken en dat daaruit blijkt dat de gebeurtenissen – wellicht na enige bewustwording – in de Nederlandse maatschappij en in het bijzonder door internetgebruikers in Nederland als problematisch worden ervaren. Het hof heeft dus wel degelijk gerespondeerd op deze stelling van Salesforce en de stelling verworpen. Dat dat is gebeurd onder het kopje ‘representativiteit’ en niet onder het kopje ‘governance en invloed financier’ is in dit verband niet van belang.

\n

9.73 Wat betreft stelling (ii) is onder 9.56 al opgemerkt dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat het hof deze stelling verwerpt. Het hof benoemt in rov. 4.9.3 dat het inschakelen van een procesfinancier op zichzelf is toegestaan en vaak noodzakelijk is vanwege de kosten van een procedure als de onderhavige en in rov. 4.9.4 dat in dit stadium voldoende aannemelijk is dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen. Daarin ligt besloten dat het hof, in ieder geval op dit moment, van oordeel is dat de vergoedingen bedongen door de procesfinancier niet maken dat de zeggenschap in onvoldoende mate bij TPC ligt en/of dat de belangen van de gedupeerden daardoor niet voldoende zijn gewaarborgd.

\n

9.74 Ook op stelling (iii) heeft het hof voldoende gerespondeerd, zie daarvoor wederom onder 9.51-9.55.

\n

9.75 Wat betreft stelling (iv) geldt dat het hof heeft geoordeeld dat op dit moment sprake is van een kundig en geschikt bestuur en raad van toezicht (rov.4.9.1). Dit oordeel is niet alleen onbestreden in cassatie, maar hierin ligt tevens een verwerping besloten van de stelling onder (iv). Verder geldt dat het hof niet expliciet hoefde te responderen op de stellingen van Salesforce dat TPC niet of althans in een laat stadium de financieringsovereenkomst wilde overleggen, ook niet nadat Salesforce de stelling had ingenomen dat er aanwijzingen zijn dat de financieringsovereenkomsten bepalingen bevatten die TPC’s zeggenschap over de rechtsvorderingen inperken (zoals een bepaling die investeerder Luminate toestaat om het verschafte kapitaal terug te vorderen als aan bepaalde voorwaarden niet is voldaan). Zie ook onder 9.61-9.63 en 9.66.

\n

9.76 Onderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat het overleggen van de financieringsovereenkomst niet nodig is, onjuist is omdat het met oog op (de ambtshalve toets van) het waarborgvereiste altijd – althans in ieder geval in de omstandigheden van dit geval, zoals hiervoor gememoreerd – nodig is dat de rechter de financieringsdocumentatie beoordeelt. Alleen door inzage in de financieringsdocumentatie kan komen vast te staan of de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij TPC ligt. Althans is het oordeel onjuist omdat het hof miskent dat de specifieke omstandigheden van deze zaak, zoals in onderdeel 3.1 verkort weergegeven achter (i) tot en met (iv) (zie onder 9.70), overlegging en beoordeling van de financieringsovereenkomst noodzakelijk maakte. Het oordeel is voorts onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, gelet op de reeds genoemde omstandigheden (i) tot en met (iv), die het hof niet (kenbaar) in zijn beoordeling meeweegt, aldus steeds het middel.

\n

9.77 De klachten falen. Ten eerste wordt uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat het altijd nodig is dat de rechter de financieringsdocumentatie beoordeelt. Zoals gezegd is het aan de feitenrechter overgelaten of de documentatie moet worden overgelegd. Ten tweede heeft het hof evenmin in de specifieke omstandigheden van dit geval miskend dat de financieringsdocumentatie moest worden overgelegd. Evenmin is het oordeel van het hof dienaangaande onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zie daarvoor 9.61-9.63 hiervoor.

\n

9.78 Onderdeel 3.2 bevat verder nog de klacht dat het oordeel van het hof in rov. 4.9.4 ten aanzien van het overleggen van de financieringsovereenkomst onjuist dan wel onbegrijpelijk is als het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat het aan Salesforce was om aannemelijk te maken dat de financieringsovereenkomst bepalingen bevat die TPC’s zeggenschap over de rechtsvordering beperken.

\n

9.79 Deze klacht faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat het aan Salesforce is om aannemelijk te maken dat de financieringsovereenkomst bepalingen bevat die TPC’s zeggenschap over de rechtsvordering beperken.

\n

9.80 Onderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof eraan voorbij is gegaan dat het hof ook diende te beoordelen of TPC een winstoogmerk heeft. Dit volgt niet alleen uit het waarborgvereiste en de Claimcode, maar ook uit de ontvankelijkheidsvereisten van art. 80 lid 1 AVG. Voorts wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, gelet op de stellingen van Salesforce dat TPC een ongeoorloofd winstoogmerk heeft. Gewezen wordt op de stellingen van Salesforce dat: (i) TPC niet kan worden gekwalificeerd als een organisatie zonder winstoogmerk omdat slechts een instrument is van haar financier, opgericht met het enkele doel om de onderhavige procedure te starten, waarin de financier zelf een groot commercieel belang heeft; (ii) TPC niet meer dan een instrument is van Innsworth, die met deze procedure uitvoering geeft aan haar verdienmodel (hetgeen blijkens het middel door het hof in het midden is gelaten zodat dit uitgangspunt in cassatie is), hetgeen ook blijkt uit de vergoedingen die Innsworth van TPC heeft bedongen.

\n

9.81 Het onderdeel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof op grond van art. 3:305a BW diende te toetsen of TPC een winstoogmerk heeft. Dat is niet het geval; het hof dient te toetsen aan de ontvankelijkheidsvereisten zoals genoemd in art. 3:305a BW en heeft dat gedaan. In dit verband is slechts van belang dat de bestuurders die betrokken zijn bij de oprichting van de belangenorganisatie, evenals hun opvolgers, geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk mogen hebben (art. 3:305a lid 3 BW). Ook dit heeft het hof getoetst (rov. 4.9.4).

\n

9.82 Het onderdeel neemt eveneens ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof verplicht is te toetsen aan de Claimcode. Zoals hiervoor al is toegelicht, is de Claimcode een vorm van zelfregulering (zie onder 9.15). Hoewel het al dan niet voldoen aan de Claimcode van belang kan zijn voor de vraag of aan de ontvankelijkheidsvereisten van art. 3:305a BW is voldaan, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting omdat niet (expliciet) aan de Claimcode is getoetst. De rechtsklacht faalt dus in zoverre.

\n

9.83 Voor wat betreft de klacht dat het hof heeft miskend dat het op grond van art. 80 lid 1 AVG moest toetsen of TPC een winstoogmerk heeft en de klacht dat het oordeel van het hof op dit punt ontoereikend is gemotiveerd, wordt verwezen naar de bespreking van onderdeel 6 (onder 62, zie onder 12.23) van Salesforce (zie onder 12.45-12.48). Daar wordt besproken dat deze rechtsklacht en motiveringsklacht niet slagen.

\n

9.84 Onderdeel 3.4 bevat een voortbouwklacht die inhoudt dat het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat aan de ontvankelijkheidseisen die de wet stelt op het gebied van de governance en de verhouding tot de financier is voldaan, niet in stand kan blijven bij het slagen van een of meer van de onderdelen 3.1 tot en met 3.3.

\n

9.85 Nu de klachten van de onderdelen 3.1 tot en met 3.3 falen, strandt ook de voortbouwklacht.

\n

9.86 De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 6.1 t/m 6.4 van Oracle en onderdeel 3 van Salesforce niet slagen.

\n
10.Mechanismen voor deelname en vertegenwoordiging (onderdeel 6.4 Oracle en onderdeel 7 Salesforce) 10.1 Het hof beoordeelt in rov. 4.22.1-4.22.3 of voldaan is aan het vereiste van passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van TPC (art. 3:305a lid 2 onder b BW). Dat is volgens het hof het geval, waartoe als volgt is overwogen.
\n

10.2 In rov. 4.22.1 noemt het hof de mechanismen voor deelname aan de besluitvorming waarin TPC heeft voorzien:

\n
-een internetpagina die steeds wordt bijgehouden;
\n
-het versturen van nieuwsbrieven;
\n
-het houden van AMA-sessies op reddit;
\n
-een publieksbijeenkomst georganiseerd op 10 december 2023; en
\n
-een klankbordgroep van ca. 10 personen.
\n

10.3 In rov. 4.22.2 geeft het hof de kritiek van Oracle en Salesforce op deze mechanismen weer.

\n

10.4 Het hof komt dan in rov. 4.22.3 tot de volgende conclusie: “Het hof acht de door TPC getroffen maatregelen voldoende, waarbij mede is gelet op hetgeen hiervoor onder 4.21 is overwogen. Een verplichting tot registratie, die sterke overeenkomst zou vertonen met een opt-in-systeem, gaat verder dan de wet vergt. Het is voldoende dat TPC haar achterban via de internetpagina, de nieuwsbrieven en de AMA- sessies op de hoogte houdt en via de klankbordgroep en de steunbetuigende organisaties voeling houdt met de achterban. Daarbij is van belang dat de organisaties in kwestie zelf ook een achterban hebben, die bijvoorbeeld bij de Consumentenbond uit een groot aantal eenvoudig te bereiken leden bestaat. In bekendmaking van de exclusieve belangenbehartiger, de nauw omschreven groep en de opt-out termijn is in het WAMCA-procesrecht voorzien, zodat de organisatie van TPC daarop niet ingericht behoeft te zijn.”

\n

10.5 Zowel Oracle (onderdeel 6.4) als Salesforce (onderdeel 7) richten klachten tegen dit oordeel. Ter bespreking van de klachten is het volgende van belang.

\n

Juridisch kader mechanismen voor deelname en vertegenwoordiging 10.6 Art. 3:305a lid 2 sub b BW houdt in dat de belangenbehartiger moet beschikken over “passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering beschikt”.

\n

10.7 Tijdens de parlementaire behandeling is dit vereiste niet uitgebreid toegelicht. In de memorie van toelichting is slechts het volgende opgemerkt: “Het is aan de belangenorganisatie zelf om te bepalen op welke manier zij invulling wenst te geven aan deze bepaling. Wanneer de belangenorganisatie als vereniging is georganiseerd, kan de vertegenwoordiging bij de besluitvorming worden geregeld via de ledenvergadering. Een stichting beschikt niet over een dergelijke vergadering. Stichtingen zullen daarom op een andere manier moeten borgen dat aangeslotenen voldoende inspraak hebben op de besluitvorming bij de stichting. Een mogelijkheid is om aangeslotenen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over bepaalde besluiten. Wanneer een belangenorganisatie is ingericht overeenkomstig de Claimcode, kan worden aangenomen dat is voldaan het vereiste van dit onderdeel.”

\n

10.8 Het is dus aan de belangenorganisatie zelf om invulling te geven aan het vereiste van art. 3:305a lid 2 sub b BW. Dat betekent dat een belangenorganisatie vrijheid heeft bij de inrichting van mechanismen voor inspraak en vertegenwoordiging. Verder kan uit de passage worden afgeleid dat er niet één recept is voor het borgen van inspraak en vertegenwoordiging. Daarmee ligt het in de rede dat de rechter niet heel gedetailleerd treedt in de keuzes die een belangenorganisatie heeft gemaakt bij het inrichten van mechanismen voor inspraak en vertegenwoordiging.

\n

10.9 Voor stichtingen die optreden als belangenorganisatie wordt het een mogelijkheid genoemd dat aangeslotenen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over bepaalde besluiten. Dit is dus niet in alle gevallen noodzakelijk. De opmerking in de geciteerde passage dat kan worden aangenomen dat wanneer een belangenorganisatie is ingericht overeenkomstig de Claimcode, voldaan is aan het vereiste, moet m.i. zo worden begrepen dat de in de Claimcode opgenomen ‘principes’ en de puntsgewijze uitwerking daarvan, als waarborg fungeren dat bij de besluitvorming binnen belangenorganisaties waar geen ledenvergadering is, in voldoende mate rekening wordt gehouden met de belangen van de achterban. Zie in dit verband onder meer principe II: de belangenorganisatie handelt in het collectieve belang van de (rechts-)personen ten behoeve van wie zij krachtens haar statutaire doelstelling optreedt. Ook is te wijzen op principe VII, dat er een raad van toezicht moet zijn die toezicht houdt op het beleid en de strategie van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de stichting. Met andere woorden, de governance-eisen in de Claimcode dragen (op zijn minst) bij aan het oordeel dat voldaan is aan het vereiste voor inspraak en vertegenwoordiging. De Claimcode bevat geen specifieke voorschriften op het punt van inspraak op de besluitvorming van de achterban.

\n

10.10 Ook in de literatuur wordt dit vereiste niet veel besproken. Jongbloed schrijft specifiek over het vereiste onder sub b alleen dat deelnemers inspraak dienen te kunnen hebben. Rensen merkt, met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis slechts op dat bij een stichting ‘bijvoorbeeld aan de bedoelde personen als kring van betrokkenen of aangeslotenen het recht worden toegekend om bepaalde bestuursbesluiten goed te keuren’.

\n

10.11 In het Evaluatierapport wordt opgemerkt dat duidelijk is dat het vereiste een sterke wisselwerking vertoont met het representativiteitsvereiste, en dat het gaat om een informatie- en consultatie/inspraakplicht van een belangenbehartiger ten opzichte van haar achterban. Een indicatie dat en hoe hieraan voldaan wordt, is een ‘Claimcode verantwoordingsdocument’, waarin de belangenorganisatie aangeeft aan de Claimcode te voldoen. Verder wordt geconcludeerd dat onduidelijk is wat de precieze kwantitatieve en/of kwalitatieve ondergrens is bij de invulling van de omvang en samenstelling van de minimale deelname/vertegenwoordiging van de achterban.

\n

10.12 Tegen deze achtergrond kunnen de klachten worden besproken.

\n

Bespreking klachten over mechanismen voor deelname en vertegenwoordiging 10.13 Bij onderdeel 6.4 klaagt Oracle dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.22.3 dat “[...] voldoende [is] dat TPC haar achterban via de internetpagina, de nieuwsbrieven en de AMA-sessies op de hoogte houdt van en via de klankbordgroep en de steunbetuigende organisaties voeling houdt met de achterban” miskent dat art. 3:305a lid 2 sub b BW meer vereist dan dat TPC ongericht informatie verspreidt die bestemd is voor beweerde gedupeerden, laat staan dat de beweerde gedupeerden of de organisaties – kort gezegd – slechts passief informatie ontvangen van TPC. Er dient een passend en doeltreffend mechanisme te bestaan voor de actieve deelname aan of vertegenwoordiging van de beweerde gedupeerden bij de besluitvorming van TPC, in de zin dat de beweerde gedupeerden zelf voldoende inspraak op deze besluitvorming moeten hebben, aldus de klacht.

\n

10.14 De klacht slaagt niet. Gelet op de toelichting tijdens de parlementaire behandeling dat het aan de belangenbehartiger is om zelf invulling te geven aan dit vereiste (zie onder 10.8) en het feit dat TPC een stichting is en dus niet beschikt over een ledenvergadering, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan de klacht lijkt te veronderstellen is het niet zo dat álle belanghebbenden steeds inspraak moeten krijgen voor besluiten die binnen TPC worden genomen of binnen TPC vertegenwoordigd dienen te zijn.

\n

10.15 De klacht neemt ook ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat voldoende is dat TPC ongericht en passief informatie verstrekt. De door het hof in de beoordeling meegenomen mechanismen zoals de AMA-sessies en de klankbordgroep zijn immers niet ongericht en passief. Hiermee is immers de mogelijkheid geboden dat geïnteresseerden hun mening geven over besluitvorming van TPC.

\n

10.16 Tot slot bevat onderdeel 6.4 de klacht dat het oordeel van het hof, zoals weergegeven onder 10.4 hierboven, ontoereikend is gemotiveerd voor zover het zo moet worden begrepen dat de gedupeerden daadwerkelijk voldoende inspraak hebben op de besluitvorming van TPC. Uit de eigen stellingen van TPC volgt immers, zo vervolgt de klacht, dat de beweerde gedupeerden slechts betrokken worden bij haar beslissingen op via de ‘kort geleden’ (dat wil zeggen kort voor de mondelinge behandeling in appel van 8 februari 2024) ingestelde klankbordgroep. Deze klankbordgroep bestaat volgens TPC uit ‘zo’n 10 personen uit de achterban’. Oracle heeft voorts gesteld dat TPC aan de zogeheten Ask me Anything-sessies en rondetafelsessies waarop zij een beroep doet geen ruchtbaarheid heeft gegeven en dat TPC’s nieuwsbrieven alle dateren van na het instellen van het hoger beroep. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk dat TPC op deze wijze een passend en doeltreffend mechanisme heeft om de 10 miljoen beweerde gedupeerden voldoende inspraak op de besluitvorming van TPC te bieden, aldus steeds het onderdeel.

\n

10.17 Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft terecht een beoordeling ex nunc gegeven; het gaat erom of TPC op het moment van de beoordeling in hoger beroep voldoet aan de ontvankelijkheidsvereisten. De stellingen van Oracle die erop neerkomen dat bepaalde mechanismen of bijeenkomsten dateren van na het instellen van het hoger beroep, zijn dus niet van belang. Bovendien heeft het hof, in cassatie onbestreden, van groot belang geacht dat via de steunbetuigende organisaties voeling wordt gehouden met de achterban en dat die organisaties zelf ook een achterban hebben die bijvoorbeeld bij de Consumentenbond uit een groot aantal eenvoudig te bereiken leden bestaat. Hieruit volgt dat ook via de steunbetuigende organisaties die 10 miljoen beweerde gedupeerden bereikt kunnen worden. Hiervoor is al besproken dat de rechter in het kader van het representativiteitsvereiste gewicht toe kan kennen aan de steun van dergelijke organisaties (zie onder 6.43). Gelet op deze feiten en omstandigheden hoefde het hof niet nader te responderen op door Oracle genoemde stellingen.

\n

10.18 Onderdeel 7 van Salesforce richt zich eveneens tegen het oordeel van het hof in rov. 4.22.1-4.22.3.

\n

10.19 Het onderdeel klaagt allereerst (onder 68) dat het oordeel van het hof blijkt geeft van een miskenning van de vereisten van art. 3:305a lid 2 sub b BW. Het hof zet de door hem gemaakte beoordeling ten onrechte volledig in de sleutel van de vraag of TPC personen in de groep kan informeren (via haar internetpagina, nieuwsbrieven en AMA-sessies). Dit oordeel van het hof, dat TPC haar achterban via de internetpagina, de nieuwsbrieven en de AMA-sessies op de hoogte houdt, is onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat TPC via die kanalen slechts het publiek in het algemeen kan informeren en Salesforce heeft toegelicht dat TPC niet kan achterhalen wie haar pagina heeft geliked en overigens ook geen mogelijkheid biedt voor aansluiting bij TPC. Daarnaast is de beantwoording van die vraag in dit verband ook irrelevant. Waar het bij het art. 3:305a lid 2 onder b BW om gaat is of, en in welke mate, de personen in de groep de mogelijkheid hebben om te participeren in en vertegenwoordigd te zijn bij de besluitvorming. Het hof heeft aldus de onjuiste maatstaf aangelegd. Personen laten participeren in, en vertegenwoordigd laten zijn bij, de besluitvorming is iets anders dan die personen ‘op de hoogte houden’ of in algemene zin ‘voeling houden’ als claimorganisatie. Ook is in dit opzicht niet relevant of andere organisaties, die TPC steunen, een (al dan niet eenvoudig te bereiken) achterban hebben.

\n

10.20 De klachten slagen niet. Het hof is niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zoals uiteengezet is onder 10.14-10.15.

\n

10.21 Daarnaast wordt geklaagd (onder 69) dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat niet navolgbaar is dat de mate waarin TPC de personen in de groep op de hoogte kan houden, van belang is voor de vraag of die personen kunnen deelnemen aan of vertegenwoordigd zijn bij de besluitvorming. Het oordeel van het hof is ook, dan wel in ieder geval, onvoldoende toereikend gemotiveerd in het licht van de gemotiveerde stellingen van Salesforce, die door het hof in het midden zijn gelaten, dat voor die personen in de groep geen sprake is van mogelijkheden tot deelname en vertegenwoordiging bij de besluitvorming. Het oordeel is bovendien onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd voor zover het hof verwijst naar wat het in rov. 4.21 heeft overwogen, gelet op de stelling van Salesforce (door het hof vermeld in rov. 4.22.2) dat uit de likes geen achterban blijkt die de procedure steunt (waarover het hof niets anders heeft beslist) (zie ook onderdeel 2).

\n

10.22 Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft in rov. 4.21 overwogen dat noodzakelijk maar tevens voldoende is dat een achterban bestaat, dat wil zeggen dat een niet te verwaarlozen aantal personen behorende tot de (nauw te omschrijven) groep achter de actie van TPC staat. Het hof heeft ook overwogen dat niet noodzakelijk is dat vastgesteld kan worden wie precies de achterban vormt en dat de likes aangeven dat toch een behoorlijk aantal natuurlijke personen instemmen met deze actie. Ook is volgens het hof relevant dat maatschappelijke organisaties zoals de Consumentenbond de actie steunen. Nu de klachten van onderdeel 2 falen, houdt dit oordeel in cassatie stand. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat de door TPC gekozen mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming voldoen aan het vereiste van art. 3:305a lid 2 sub b BW, niet onbegrijpelijk. Bovendien lijkt ook deze klacht ervan uit te gaan dat het hof geoordeeld heeft dat uitsluitend passieve informatieverstrekking voldoende is. In zoverre berust de klacht op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof geeft immers een oordeel over de specifieke gekozen mechanismen van TPC die meer behelzen dan passieve informatieverstrekking. AMA-sessies, publieksbijeenkomsten en bijeenkomsten van de klankbordgroep bieden immers wel mogelijkheden tot actieve inbrengen van de leden.

\n

10.23 De slotsom is dat onderdeel 6.4 van Oracle en onderdeel 7 van Salesforce falen.

\n

11Summierlijke ondeugdelijkheid (Salesforce onderdeel 4.2 en onderdeel 8) 11.1 Het hof heeft verder geoordeeld dat op de dag van dagvaarding in eerste aanleg niet summierlijk gebleken is van de ondeugdelijkheid van de door TPC ingestelde collectieve vordering. Volgens het hof is het doel van de toets van art. 1018c lid 5 sub c Rv erin gelegen dat in zeer uitzonderlijke gevallen de collectieve vordering nog vóór de inhoudelijke behandeling moet stranden. Zo’n geval doet zich hier niet voor, ook niet als juist zou zijn dat Salesforce en Oracle geen datahandelaren zijn. De schadevorderingen zijn ook niet summierlijk ondeugdelijk; het is niet nu reeds duidelijk dat de mogelijkheid van immateriële schade niet aannemelijk is of niet past bij (de aard van) de gestelde normschendingen, aldus het hof (rov. 4.27).

\n

11.2 Tegen dit oordeel zijn klachten gericht door Salesforce (onderdeel 4.2, onder 55, en onderdeel 8). Oracle heeft ook klachten gericht tegen het oordeel van het hof over summierlijke ondeugdelijkheid, maar heeft zich daarbij beperkt tot de vorderingen van TPC die gebaseerd zijn op de AVG (onderdeel 3). Deze klachten zullen worden besproken in hoofdstuk 12 van deze conclusie.

\n

11.3 Voordat de klachten van Salesforce worden besproken is in algemene zin het volgende op te merken.

\n

11.4 Het vereiste van summierlijke ondeugdelijkheid is een nieuw ontvankelijkheidsvereiste dat de WAMCA heeft geïntroduceerd. Als een collectieve actie summierlijk ondeugdelijk is op het moment van het aanhangig worden van het geding, moet de collectieve actie niet-ontvankelijk worden verklaard, zo volgt uit art. 1018c lid 5 sub c Rv:

\n

Art. 1018c Rc (…) 5. Inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering vindt slechts plaats indien en nadat de rechter heeft beslist: a. (…) b. (…) c. dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de collectieve vordering blijkt op het moment waarop het geding aanhangig wordt.

\n

11.5 De memorie van toelichting vermeldt het volgende over dit vereiste: “De toets van summierlijk ondeugdelijkheid (sub c) is in het Nederlandse procesrecht alleen bekend in het beslagrecht. Artikel 705 bepaalt dat een beslag wordt opgeheven als summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor beslag is gelegd. De bepaling vertoont verwantschap met de in het Amerikaanse recht bekende motion to dismiss. Doel van de bepaling is om in uitzonderlijke gevallen een collectieve vordering al voor de inhoudelijke behandeling ervan van tafel te krijgen omdat deze niet deugt. Een voorbeeld zou kunnen zijn het geval dat een collectieve vordering wordt ingesteld voor de burgerlijke rechter terwijl overduidelijk is dat alleen de bestuursrechter over de vordering kan oordelen op basis van de regels voor de scheiding tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. In al deze gevallen a tot en met c acht ik het met de Juristengroep onwenselijk dat eerst de hele inhoudelijke behandeling van de vordering plaatsvindt, voordat de rechter alsnog tot niet ontvankelijkheid concludeert of de vordering als summierlijk ondeugdelijk afwijst. (…)”

\n

11.6 En tijdens de parlementaire behandeling: “Voorzitter, dan de overige waarborgen. Het wetsvoorstel bevat naast de strenge ontvankelijkheidseis nog een aantal waarborgen: de collectieve vordering moet efficiënter en effectiever zijn dan individuele vorderingen, en de collectieve vordering mag niet summier ondeugdelijk zijn. Het mag dus niet gaan om onzinclaims, zou je kunnen zeggen.”

\n

11.7 Uit deze passages uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een collectieve actie slechts bij uitzondering (‘in uitzonderlijke gevallen’) strandt op het vereiste van art. 1018c lid 5 sub c Rv. Het moet overduidelijk zijn dat de collectieve actie niet kan slagen.

\n

11.8 Dat is ook in lijn met het systeem van de WAMCA, dat pas aan de inhoudelijke behandeling van de vorderingen wordt toegekomen ná het ontvankelijkheidsdebat (zie onder 4.7; vgl. ook onder 7.28). Daarbij past niet dat al in de ontvankelijkheidsfase te zeer vooruit gelopen wordt op een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen. Dat geldt temeer nu op grond van art. 1018g Rv de gronden van de vordering en het verweer na de ontvankelijkheidsfase nog kunnen worden aangevuld (zie onder 4.7).

\n

11.9 In de feitenrechtspraak zijn er dan ook weinig gevallen waarin een beroep op art. 1018c lid 5 sub c Rv slaagde. In de meeste uitspraken wordt volstaan met een korte motivering waarom aan het vereiste is voldaan.

\n

11.10 Ook in de literatuur wordt doorgaans aangenomen dat volstaan kan worden met een beperkte inhoudelijke toetsing van de summiere ondeugdelijkheid. Enkele auteurs vinden een meer diepgaande toets binnen art. 1018c lid 5 sub c Rv wenselijk, omdat daarmee de tijd, het geld en de moeite zou kunnen worden bespaard die gepaard gaat met de verdere behandeling van een collectieve actie.

\n

11.11 De bevindingen in het Evaluatierapport 5 jaar WAMCA, op basis van een analyse van feitenrechtspraak, sluiten bij het voorgaande aan: “duidelijk is (geworden):

\n
•dat de summier ondeugdelijkheidstoets niet tot onduidelijkheden of knelpunten leidt
\n
•dat de summier ondeugdelijkheidtoets wordt opgevat als een beperkt inhoudelijke toets
\n
•dat de rechter niet te snel aanneemt dat een vordering summier ondeugdelijk is en hij in het merendeel van de zaken op basis van de processtukken die in de voorfase zijn overlegd geen grond ziet om tot het ‘vergaande’ oordeel te komen dat een zaak niet inhoudelijk kan worden getoetst; in sommige gevallen wordt geoordeeld dat argumenten die op grond van dit lid zijn aangevoerd inhoudelijke toetsing verdienen.
\n
•dat in uitzonderlijke gevallen een rechter op basis van dit lid een bepaalde eis dan wel vordering wel afdoet, dit is omdat een eis of vordering evident kansloos is omdat een eis feitelijk ongefundeerd is, rechtsgronden ontbreken, of dat er geen belang is bij de vordering als zodanig.”
\n

11.12 M.i. is duidelijk dat de summierlijke ondeugdelijkheidstoetsing een zeer beperkte inhoudelijke toetsing is. De rechter hoeft niet op basis van de stellingen van partijen in de ontvankelijkheidsfase het geschil al inhoudelijk te beoordelen.

\n

11.13 Tegen deze achtergrond geldt voor de klachten het volgende.

\n

11.14 Door Salesforce wordt bij onderdeel 8 in de eerste plaats geklaagd dat het oordeel van het hof ten aanzien van vorderingen die gebaseerd zijn op de AVG, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is, gelet op de klachten van onderdeel 6 (onder 70). Oracle doet dat ook in onderdeel 3 van haar cassatieberoep. Verder klaagt Salesforce bij onderdeel 4.2, onder 53-55, over het oordeel van het hof in rov. 4.27, dat ook de schadevorderingen niet summierlijk ondeugdelijk zijn.

\n

11.15 Deze klachten hebben betrekking op de AVG en zullen worden besproken in hoofdstuk 12.

\n

11.16 Salesforce klaagt in de tweede plaats (onder 71) dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is, gelet op haar stelling dat zij geen datahandelaar is en zij geen cookies plaatst bij internetgebruikers. Het hof heeft dit in het midden gelaten, waarmee in cassatie tot hypothetische feitelijke grondslag moet worden genomen dat Salesforce geen datahandelaar is en geen cookies plaatst bij internetgebruikers.

\n

11.17 De klacht slaagt niet. Het hof hoefde in het kader van de beoordeling of sprake is van summierlijke ondeugdelijkheid van de vorderingen van TPC slechts te beoordelen of sprake is van de uitzonderlijke situatie dat overduidelijk sprake is van ondeugdelijke vorderingen. Die toets heeft het hof aangelegd en ontkennend beantwoord.

\n

11.18 Over de vraag of Salesforce een datahandelaar is die cookies plaatst bij internetgebruikers, heeft het hof zich nog in het geheel niet gebogen. Het hof is immers nog niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van TPC maar heeft slechts beoordeeld, in het kader van de ontvankelijkheidstoets, of de vorderingen van TPC summierlijk ondeugdelijk zijn. Om die reden kan niet bij wijze van hypothetische grondslag worden aangenomen dat Salesforce geen datahandelaar is en geen cookies plaatst bij internetgebruikers. Het gaat hier om een van de vele feitelijke stellingen van TPC, die door Salesforce en Oracle zijn betwist. In de inhoudelijke fase zal het hof zich daarover een oordeel moeten vormen.

\n

11.19 De klachten falen.

\n

12Art. 80 AVG (onderdeel 3, 4.2, 4.3 Oracle en onderdeel 6 Salesforce) 12.1 TPC heeft haar schadevorderingen onder meer gebaseerd op art. 82 AVG, dat het mogelijk maakt om bij een inbreuk op de AVG schadevergoeding te vorderen van de verwerkingsverantwoordelijke of verwerker van de persoonsgegevens. Met betrekking tot deze vorderingen heeft het hof in het tussenarrest van 18 juni 2024 overwogen dat het daarvoor nodig is dat daadwerkelijk schade is geleden en dat een enkele inbreuk op de AVG niet volstaat (rov. 4.16.1). Verder overweegt het hof dat wellicht prejudiciële vragen gesteld moeten worden over de betekenis van art. 80 lid 2 AVG (op grond waarvan TPC namens belanghebbenden de schade vordert), in het bijzonder het opdrachtvereiste (rov. 4.16.2).

\n

12.2

", "next": 239054}