{"html": "

Op basis van deze tekst lijkt dividend stripping nog steeds slechts bestreden te kunnen worden als de belastingplichtige de tegenprestatie verricht. Lid 2 bepaalt immers nog steeds dat niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd ‘de belastingplichtige’ die een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties. Dat tot dat samenstel nu ook transacties behoren die zijn aangegaan door verbonden partijen, betekent niet dat transacties aangegaan door die verbonden partijen zijn aangegaan door de belastingplichtige. De transactie die de tegenprestatie inhoudt, zou dan dus nog steeds door de belastingplichtige moeten zijn aangegaan. Dat het vanaf 1 januari 2024 echter wel degelijk de bedoeling is om ook tegenprestaties verricht door verbonden partijen aan te merken als tegenprestaties verricht door ‘de belastingplichtige’, blijkt uit de MvT. Lid 3(c) is volgens die MvT ingegeven door discussies in de praktijk en dient om belangopsplitsing binnen een concern en grensoverschrijdende verhulling te voorkomen, en om op concern-niveau te beoordelen of zich een ‘samenstel van transacties’ voordoet. Transacties die onderdeel van het samenstel zijn, maar zijn aangegaan door verbonden partijen, worden daarom aan de belastingplichtige ‘toegerekend’, aldus de MvT: “2.4 Versterking aanpak dividendstripping Dit wetsvoorstel bevat een aantal maatregelen om de aanpak van dividendstripping te versterken. Door middel van dividendstripping wordt de heffing van dividendbelasting beperkt of – zelfs – voorkomen. In de praktijk is gebleken dat de huidige wetgeving ontoereikend is om dividendstripping in alle situaties goed aan te pakken. Daarom stelt het kabinet maatregelen voor om de aanpak van dividendstripping door de Belastingdienst te versterken. (…).

\n

Ook wordt voorgesteld om een nadere invulling te geven aan het begrip «samenstel van transacties». (…).

\n

Dividendstripping In de praktijk is gebleken dat aandeelhouders (veelal in het buitenland) door het aangaan van een samenstel van transacties de Nederlandse dividendbelasting kunnen verminderen, terwijl zonder dergelijke transacties geen recht zou bestaan op een tegemoetkoming in de dividendbelasting. In die gevallen kan sprake zijn van dividendstripping. (…).

\n

Aanpassing bewijslastverdeling De bewijslast om aannemelijk te maken dat de ontvanger van het dividend niet de uiteindelijk gerechtigde is, ligt op basis van de huidige wetgeving bij de inspecteur. Al bij de invoering van deze maatregelen is erkend dat het in de praktijk lastig kan zijn om dividendstripping te detecteren en te bewijzen vanwege de betrokkenheid van buitenlandse partijen en doordat transacties via de beurs kunnen plaatsvinden. In het verlengde daarvan is erkend dat maatregelen in hun praktische toepassing slechts gericht zijn tegen evidente vormen van dividendstripping. De inspecteur is afhankelijk van de informatie die zich niet bij de belastingplichtige zelf bevindt, maar bewust bij buitenlandse partijen is ondergebracht.

\n

Met dit wetsvoorstel wordt de bewijslastverdeling aangepast. De verwachting is dat de inspecteur door de voorgestelde wijziging in de bewijslastverdeling eerder kan beschikken over de bewijsrechtelijk relevante informatie en documentatie van transacties met aandelen en eventuele daarmee verband houdende derivaten. (…).

\n

Tevens wordt voorgesteld om de ondergrens aan te vullen met een nadere invulling van het begrip «samenstel van transacties». Om opsplitsing van belangen binnen concernverband en verhulling over de landsgrenzen heen te voorkomen, wordt voorgesteld om transacties die zijn aangegaan door een met de belastingplichtige of opbrengstgerechtigde verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon toe te rekenen aan de belastingplichtige, onderscheidenlijk de opbrengstgerechtigde. Derhalve wordt op concernniveau beoordeeld of sprake is van een samenstel van transacties. (…).

\n

Artikel I, onderdeel C, en artikel III, onderdeel C (artikel 9.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en artikel 25 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) (…).

\n

Deze bepaling is bedoeld als een ondergrens die een nadere invulling geeft aan het begrip uiteindelijk gerechtigde. Dit betekent dat indien het samenstel van transacties leidt tot een belastingbesparing zonder dat de economische positie van de uiteindelijk gerechtigde wijzigt, sprake is van dividendstripping. De inspecteur behoeft dan niet ook nog eens aannemelijk te maken dat het oogmerk van dividendstripping aan het samenstel van transacties ten grondslag heeft gelegen. Deze bepaling wordt in verband met de voorgestelde aanvulling in de tekst van artikel 9.2, tweede lid, Wet IB 2001, onderscheidenlijk artikel 25, tweede lid, Wet Vpb 1969, verplaatst van de tweede naar de derde zin van die artikelleden.

\n

Voorgesteld wordt om daarbij de zinsnede «in ieder geval» op te nemen om te benadrukken dat de ondergrens een niet-limitatieve opsomming betreft van situaties waarin de inspecteur de uiteindelijke gerechtigdheid van een belastingplichtige kan betwisten. Met andere woorden, ook in andere gevallen dan de situaties die worden beschreven in het voorgestelde artikel 9.2, tweede lid, derde zin, Wet IB 2001, onderscheidenlijk het voorgestelde artikel 25, tweede lid, derde zin, Wet Vpb 1969, kan sprake zijn van een belastingplichtige die niet de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop de dividendbelasting is ingehouden. Met de voorgestelde aanpassing is derhalve geen materiële wijziging beoogd.

\n

Voor een nadere toelichting wordt daarom verwezen naar de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van deze bepaling. Hetgeen aldaar is opgemerkt, blijft gelden.

\n

De hiervoor beschreven ondergrens hanteert onder meer als voorwaarde dat sprake is van een «samenstel van transacties». Aan het begrip «samenstel van transacties» wordt in artikel 9.2, derde lid, Wet IB 2001, onderscheidenlijk artikel 25, derde lid, Wet Vpb 1969, nader invulling gegeven. Dit betreft een niet-uitputtende opsomming van gevallen waarin sprake kan zijn van een samenstel van transacties. Desalniettemin blijkt dat in de praktijk discussie ontstaat over de vraag of ook sprake is van een samenstel van transacties ingeval een met de belastingplichtige verbonden lichaam of natuurlijk persoon bepaalde transacties is aangegaan. Om opsplitsing van belangen binnen concernverband en verhulling over de landsgrenzen heen te voorkomen, wordt voorgesteld om voor dergelijke situaties een additionele invulling van het begrip «samenstel van transacties» op te nemen in artikel 9.2, derde lid, Wet IB 2001, onderscheidenlijk artikel 25, derde lid, Wet Vpb 1969.

\n

Daartoe wordt voorgesteld om aan artikel 9.2, derde lid, Wet IB 2001 en artikel 25, derde lid, Wet Vpb 1969, een onderdeel c toe te voegen. Op grond van het voorgestelde artikel 9.2, derde lid, onderdeel c, Wet IB 2001 behoren tot een samenstel van transacties, kort gezegd, ook transacties die rechtens dan wel in feite, direct of indirect zijn aangegaan door (i) lichamen waarin de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn partner, voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, en (ii) transacties aangegaan door bepaalde aan de belastingplichtige gelieerde natuurlijke personen. Voor de toepassing van het voorgestelde artikel 25, derde lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969 gaat het om transacties die zijn aangegaan door een met de belastingplichtige verbonden lichaam of een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon.

\n

Voor een toelichting op de uitleg van de begrippen «verbonden lichaam» en «verbonden natuurlijk persoon» wordt verwezen naar de toelichting op de voorgestelde aanpassingen in artikel 10a, vierde lid, onderscheidenlijk vijfde lid, Wet Vpb 1969. Er wordt derhalve op concernniveau beoordeeld of sprake is van een samenstel van transacties. Het voorgaande kan aan de hand van het volgende voorbeeld worden geïllustreerd:

\n

Voorbeeld 4 A BV en B Ltd zijn onderdeel van hetzelfde concern. Tussen declaratiedatum en ex-dividenddatum koopt A BV 2.500 aandelen in het Nederlandse beursfonds C NV. In samenhang met de aankoop van de aandelen C NV sluit B Ltd. een future af met de aandelen C NV als onderliggende waarde. Daarmee is binnen het concern het koersrisico dat door A BV op de aandelen C NV wordt gelopen afgedekt. Met het voorgestelde artikel 25, derde lid, onderdeel c, Wet Vpb 1969 wordt zeker gesteld dat een dergelijke afdekking op concernniveau in aanmerking wordt genomen als onderdeel van een samenstel van transacties in de zin van artikel 25, tweede lid, Wet Vpb 1969.

\n

De voorgestelde wijzigingen van artikel 25 Wet Vpb 1969 vinden voor het eerst toepassing met betrekking tot boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2024. Dit hangt samen met de voorgestelde doelmatigheidsmarge van € 1.000 die per boekjaar geldt.”

\n

8Rechtspraak en annotaties 8.1 Het belangrijkste precedent is HR BNB 2024/36 (Morgan Stanley)over een belanghebbende die AEX-genoteerde aandelen kocht en daartegenover via haar aandeelhouder/broker [D] driemaands futures ter zake van die aandelen verkocht. Zij leende de aandelen uit aan [D] (stock lending), waarvoor zij een cash collateral ($-stortingen als onderpand) en een stock lending fee ontving. Volgens de belanghebbende keerden de aandelen rond hun dividenddata steeds kortstondig terug in haar eigendom door registratie in haar effectendepot bij de Franse custodian bank op basis van rechtshandelingen verricht tussen haar aandeelhouder [D] en haar, waarbij zij vertegenwoordigd werd door [D]. In geschil was of zij recht had op verrekening van € 39.249.246 aan Nederlandse dividendbelasting ingehouden op de dividenden op de door haar uitgeleende aandelen, met name of zij (i) opbrengstgerechtigde was en zo ja, (ii) of zij ook de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend was. Daarnaast was een informatiebeschikking en daaraan gekoppelde omkering van de bewijslast in geschil.

\n

8.2 Het Hof oordeelde dat de belanghebbende civielrechtelijk niet opbrengstgerechtigd was omdat haar rol bij de gestelde steeds kortstondige terugkeer van de aandelen in haar depot(registratie) die van strovrouw leek. U vernietigde dat oordeel en verwees de zaak om alsnog naar Frans (effecten)recht te beoordelen wie de opbrengstgerechtigde was. Het Hof had ten overvloede subsidiair geoordeeld dat de belanghebbende evenmin uiteindelijk gerechtigd was, zodat u ook inging op de uitleg van die term. U gaf het Hofoordeel op dat punt als volgt weer: “3.3.1 Voor het geval dat (…) belanghebbende wel juridisch eigenaar van de desbetreffende AEX-aandelen zou zijn geworden, heeft het Hof beoordeeld of belanghebbende daarmee telkens de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot de dividenden waarop de dividendbelasting is ingehouden die zij wenst te verrekenen. Het heeft bij deze beoordeling vooropgesteld dat in artikel 25, lid 2, tweede volzin, letters a en b, van de Wet Vpb twee specifieke situaties zijn vermeld waarin een belastingplichtige niet kan worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde. Daarmee heeft de wetgever volgens het Hof niet bedoeld om voor de toepassing van dat artikel 25 een uitputtende invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde. De wetgever heeft ervoor gekozen om geen definitie te geven van het begrip uiteindelijk gerechtigde, maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd, aldus het Hof.

\n

Dit betekent dat zich ook buiten de in die letters a en b genoemde gevallen een situatie kan voordoen waarin de geheven dividendbelasting niet heeft te gelden als voorheffing, namelijk indien de belastingplichtige niet een uiteindelijk gerechtigde is als bedoeld in artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb. Daartoe heeft de wetgever bewust aan de rechter ruimte gelaten om nader invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde. Richtinggevend daarbij zijn situaties als vermeld in de parlementaire behandeling, die betrekking hebben op het in artikel 25 van de Wet Vpb opnemen van het begrip uiteindelijk gerechtigde. Daarom moet in het geval van belanghebbende worden nagegaan of haar feitelijke betrokkenheid, bezien ook in relatie tot die van andere vennootschappen, in de weg staat aan de verrekening van dividendbelasting, aldus nog steeds het Hof.

\n

3.3.2 Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende niet als de uiteindelijk gerechtigde tot de op de AEX-aandelen uitgekeerde dividenden kan worden beschouwd. In dit geval doet zich namelijk de in de parlementaire toelichting bedoelde situatie voor waarbij door het tussenschakelen van een partij, zonder een economisch belang, gebruik wordt gemaakt van de in artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb geboden mogelijkheid tot verrekening van dividendbelasting. Volgens het Hof doet die situatie zich in dit geval in het bijzonder voor omdat belanghebbende geen (economisch) belang heeft gehad bij het telkens tijdelijk plaatsen van de AEX-aandelen in haar depot. Het zou voor haar voordeliger zijn geweest om de aandelenleningen te laten doorlopen zonder dat de grootmoeder deze leningen telkens zou aflossen. Daar komt bij dat niet aannemelijk is geworden dat (het bestuur van) belanghebbende betrokken is geweest bij het door haar gestelde ‘telkens aflossen’ van de aandelenleningen door de grootmoeder. Veeleer is aannemelijk te achten dat dit (gestelde) telkens aflossen geheel buiten belanghebbende om is geschied.

\n

Deze overwegingen hebben het Hof tot het oordeel gebracht dat niet aannemelijk is dat belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot de dividenden waarop de dividendbelasting is ingehouden die zij wenst te verrekenen. Dit betekent dat belanghebbende die dividendbelasting in het boekjaar 2007/2008 niet kan verrekenen als voorheffing, ook niet wanneer zij juridisch eigenaar van de dividenden zou zijn, aldus nog steeds het Hof.”

\n

8.3 U casseerde ook dit oordeel, overwegende dat de negatieve omschrijving van uiteindelijk gerechtigde in art. 25(2)(2e volzin) in samenhang met lid 3 (‘samenstel van transacties’) wel degelijk een uitputtende regeling bevat: als niet is voldaan aan de daar genoemde criteria, is de opbrengstgerechtigde die vrijelijk over het dividend kan beschikken en geen zaakwaarnemer of lasthebber is de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden: “4.3.1 Dividendbelasting die geldt als voorheffing in de zin van artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb wordt volgens artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb toch niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de opbrengstgerechtigde niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Voor de toepassing van die eerste volzin wordt de opbrengstgerechtigde in beginsel als de uiteindelijk gerechtigde aangemerkt indien hij vrijelijk over die opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. Of dat het geval is, moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking wordt gesteld.

\n

4.3.2 Op het hiervoor in 4.3.1 bedoelde beginsel – kort gezegd: dat de uiteindelijke gerechtigdheid een vrije, eigen beschikkingsmacht over de opbrengst vereist – maakt artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb, een uitzondering voor de in die bepaling omschreven situatie dat de opbrengstgerechtigde, in samenhang met de genoten opbrengst, een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties die zijn omschreven in het vervolg (de letters a en b) van die tweede volzin.Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat met artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb is beoogd een zeer gerichte maatregel te treffen die is beperkt tot evidente gevallen van zogenoemde dividendstripping.

\n

Verder kan uit de totstandkomingsgeschiedenis (…) worden afgeleid dat met het hier bedoelde samenstel van transacties het begrip uiteindelijk gerechtigde in zoverre wordt ingevuld dat is vastgelegd “wie in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde wordt aangemerkt” en dat ermee wordt volstaan een bepaalde situatie te omschrijven waarin de opbrengstgerechtigde “in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd”. Die omschreven situatie wordt daarbij geduid als “een invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde waardoor opzetjes gericht worden tegengegaan” en als “een nader gepreciseerde invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde”. In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling wordt op diverse plaatsen uitdrukkelijk opgemerkt dat het gaat om een “beperkte en zeer gerichte aanscherping van de wetgeving”.

\n

4.3.3 In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 25, lid 2, van de Wet Vpb is verder tot uitdrukking gebracht dat de wetgever het aan de rechter heeft willen laten om het begrip uiteindelijk gerechtigde nader in te vullen.

\n

Uit die totstandkomingsgeschiedenis kan echter niet worden opgemaakt aan welke voorwaarden of vereisten en omstandigheden, die uiteindelijke gerechtigdheid meebrengen, de wetgever heeft gedacht. Evenmin zijn daarin voorbeelden gegeven waaruit kan worden afgeleid in welke situaties de opbrengstgerechtigde als de uiteindelijk gerechtigde is te beschouwen of welke factoren dit (mede) zouden moeten bepalen. De in de totstandkomingsgeschiedenis gegeven voorbeelden hebben immers uitsluitend betrekking op gevallen waarin zich het in artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb omschreven samenstel van transacties voordoet en de opbrengstgerechtigde dus juist niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is.

\n

4.3.4 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.2 en 4.3.3 is overwogen, moet worden aangenomen dat artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb, een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde die vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt, toch niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd. In andere gevallen staat deze bepaling niet eraan in de weg dat de opbrengstgerechtigde de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft indien hij vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. (…).

\n

4.5.1 Zoals hiervoor in 4.3.4 is overwogen, moet worden aangenomen dat artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb, in samenhang gelezen met artikel 25, lid 3, van de Wet Vpb, een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde niet als uiteindelijk gerechtigde tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden, wordt beschouwd. In andere gevallen staat deze bepaling niet eraan in de weg dat de opbrengstgerechtigde die hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft indien hij vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt. Daarom moet worden aangenomen dat de opbrengstgerechtigde die volgens artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb geldt als uiteindelijk gerechtigde, toch niet meer als zodanig wordt beschouwd uitsluitend in de in die tweede volzin omschreven gevallen van dividendstripping.

\n

4.5.2 De hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 weergegeven oordelen van het Hof berusten op de opvatting dat ook buiten de situaties die artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb omschrijft, zich een geval kan voordoen waarin de belastingplichtige niet als uiteindelijk gerechtigde is te beschouwen, ook al kan hij vrijelijk over de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden, beschikken en treedt hij bij de ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber op. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.2 tot en met 4.3.4 is overwogen, geven die oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (…). (…).

\n

6Slotsom (…).

\n

6.2 Wat betreft de navorderingsaanslag moet verwijzing volgen. Het verwijzingshof moet opnieuw onderzoeken (i) of belanghebbende, telkens op het moment van uitkering van dividenden, opbrengstgerechtigde was in die zin dat zij als houder van de AEX-aandelen civielrechtelijk gerechtigd was tot die dividenden, en (ii) of zij tevens uiteindelijk gerechtigde tot die dividenden was.

\n

6.3 In dit verband verdient het volgende opmerking.

\n

6.3.1 Indien na verwijzing komt vast te staan dat naar Frans recht belanghebbende, telkens op het moment waarop daarop dividenden werden uitgekeerd, had te gelden als houder van de AEX-aandelen en belanghebbende op grond daarvan dus als opbrengstgerechtigde wordt aangemerkt, heeft zij – gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.1 is overwogen – in beginsel de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde wanneer zij vrijelijk over die dividenden kon beschikken. Het Hof heeft namelijk – in cassatie niet bestreden – de stelling van de Inspecteur verworpen dat belang-hebbende bij de ontvangst van die dividenden optrad als kassier of lasthebber. Na verwijzing kan die stelling dus niet meer aan de orde komen.

\n

6.3.2 Indien na verwijzing komt vast te staan dat belanghebbende in beginsel de hoedanigheid van uiteindelijk gerechtigde heeft, zal het verwijzingshof voorts de door het Hof onbehandeld gelaten geschilpunten moeten beoordelen. (…).”

\n

8.4 Het verwijzingshof moest dus beoordelen of de belanghebbende naar Frans goederenrecht opbrengstgerechtigde was en, zo ja, of zij ook uiteindelijk gerechtigde was. Dat laatste zou zij zijn als zij vrijelijk over de dividenden kon beschikken (de stellingen dat zij lasthebber of kassier was, waren door het Hof al verworpen), tenzij ‘de door het Hof onbehandeld gelaten geschilpunten’ anders zouden uitwijzen. Niet behandeld was onder meer het in hoger beroep door de Inspecteur opnieuw ingenomen standpunt dat de belanghebbende met haar long stock/short future strategie in fraudem legis had gehandeld.

\n

8.5 Die verwijzing impliceert dat ook als uiteindelijke gerechtigdheid niet wordt uitgesloten door art. 25(2) Wet Vpb, verrekening of teruggaaf toch geweigerd kan worden als de belastingplichtige in fraudem legis handelt. Daarbij laten zich twee vormen van fraus legis denken: (i) (specifiek) gekunstelde antifiscale omzeiling van de criteria in art. 25(2) Wet Vpb of (ii) (meer algemeen) voortdurende, want naar willekeur herhaalbare, gekunstelde verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting door gekunstelde verrekening van dividendbelasting.

\n

8.6 Uw verwijzingsopdracht heeft helaas geen verder inzicht opgeleverd. Een rapportage van de Staatssecretaris over dividend stripping aan de Tweede Kamer vermeldt dat de zaak is ingetrokken, maar niet door wie, noch waarom: “In het arrest van 19 januari 2024 heeft de Hoge Raad de zaak verwezen naar het gerechtshof Den Haag. De zaak is ingetrokken en er zal dus geen uitspraak meer volgen van gerechtshof Den Haag. Hierbij geldt dat de Belastingdienst in het algemeen afziet van een verdere procedure, indien er geen (financieel) belang meer aanwezig is om door te procederen.”

\n

Aangezien beide partijen cassatieberoep hadden ingesteld, en ook beide partijen hoger beroep hadden ingesteld, hebben kennelijk beide partijen hun hogere beroepen ingetrokken. De mededeling dat de belastingdienst ‘in het algemeen’ afziet van doorprocederen als hij daar ‘geen (financieel) belang’ bij heeft, suggereert enerzijds dat de belanghebbende haar hogere beroep heeft ingetrokken en dat daarom ook de Inspecteur diens hogere beroep heeft ingetrokken, maar is anderzijds raadselachtig omdat zonder (financieel) belang hoe dan ook niet zinvol kan worden doorgeprocedeerd: het leidt tot niet-ontvankelijkverklaring.

\n

8.7 De Rechtbank Noord-Holland had in de zaak Morgan Stanley ter zake van de mogelijkheid van toepassing van fraus legis wel een standpunt ingenomen. Zij achtte alsnog beroep op fraus legis uitgesloten als art. 25(2) Wet Vpb de belastingplichtige niet diskwalificeert als uiteindelijk gerechtigde: “100. Gelet op het eerderoverwogene heeft [de Inspecteur] niet kunnen bewijzen dat eiseres de aandelen heeft overgenomen van een beperkt verrekeningsgerechtigde wederpartij. Evenmin is komen vast te staan dat sprake is geweest van belastingbesparing of dat sprake is van een situatie waarbij de uiteindelijk gerechtigde van de aandelen zijn positie heeft behouden of een vergelijkbare positie heeft verkregen. Het door de wetgever genoemde resultaat dat wordt bereikt met dividendstripping, is derhalve niet aan de orde. De rechtbank ziet in de weergegeven wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de maatregel zich ook uitstrekt tot gevallen waarin niet kan worden vastgesteld dat genoemd resultaat wordt bereikt.

\n

De bepaling van artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb heeft blijkens zijn bewoordingen een ruime strekking omdat het ziet op ieder samenstel van transacties dat is gericht op dividendstripping. Volgens de wetsgeschiedenis worden hiermee de vele vormen van dividendstripping die in de praktijk zijn te onderscheiden, ondervangen. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill, is in de bepaling een omschrijving gehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. De rechtbank leidt hieruit af dat de wetgever heeft beoogd met de wettelijke bepaling een uitputtende maatregel te treffen, zodat daarnaast geen ruimte bestaat voor toepassing van het leerstuk van fraus legis (vgl.

\n

HR 1 juni 2012, nr.11/00009, ECLI:NL:HR:2012:BW7073, BNB 2012/213). De omstandigheid dat in de bepaling niet uitputtend is beschreven welke (samenstellen van) transacties als dividendstripping worden beschouwd en geen omschrijving van het begrip dividendstripping is gegeven, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.”

\n

Ik neem aan dat de verwijzing naar HR BNB 2012/213 a contrario is bedoeld, gegeven dat u in die zaak het cassatieberoep verwierp tegen onder meer het oordeel van het Hof dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb niet kan worden afgeleid dat de wetgever daarmee een limitatieve regeling voor onaanvaardbare grondslagerosie wilde treffen, maar veeleer bestaande jurisprudentie wilde codificeren.

\n

8.8 Boulogne (noot in FED 2024/38) achtte in de specifieke feitelijke omstandigheden van de zaak Morgan Stanley toepassing alsnog van fraus legis door het verwijzingshof uitgesloten: “15. Wanneer het Hof zou vaststellen dat belanghebbende naar Frans giraal-effectenrecht beoordeeld als houder van de AEX-aandelen heeft te gelden, lijkt het doek voor de fiscus in deze zaak gevallen. (…) voor de Rechtbank stelde de inspecteur (…) ook (…) dat belanghebbende in fraudem legis handelde en (…) dat zowel in strijd met doel en strekking van art. 25 Wet VPB 1969 als met doel en strekking van de Wet VPB 1969 zou zijn gehandeld [zie r.o. 97-103 van de Rechtbankuitspraak]. De Rechtbank oordeelde dat de inspecteur zich niet op fraus legis kon beroepen omdat – kort gezegd – de wetgever met art. 25 lid 2 Wet VPB 1969 in samenhang met lid 3 een uitputtende maatregel heeft willen treffen tegen dividendstripping, zodat daarnaast geen ruimte bestaat voor fraus legis.

\n

Ook werden volgens de Rechtbank doel en strekking van de wet niet geschonden omdat de transacties juist tot een verhoging van de Nederlandse belastingopbrengst leidden (via de vpb) en zich daarom juist geen onaanvaardbare grondslag-erosie voordeed. Gelet op de door belanghebbende aangevoerde commerciele arbitrage-argumenten was het voor de Rechtbank evenmin aannemelijk dat het behalen van een belastingvoordeel het doorslaggevende motief voor het aangaan van de transacties was. Het Hof kwam, gelet op zijn oordeel, niet toe aan de vraag of fraus legis aan de orde is. Gelet op de karakterisering van art. 25 lid 2 en lid 3 Wet VPB 1969 door de Hoge Raad acht ik het uitgesloten dat bij verwijzing een beroep op strijd met doel en strekking van art. 25 Wet VPB 1969 kans maakt.

\n

Er is namelijk geen sprake van een doorslaggevend oogmerk van verijdeling van de specifieke bepaling van art. 25 lid 3 Wet VPB 1969. Dit is anders dan bijvoorbeeld in het twee maanden later verschenen arrest HR 22 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:469, waarin de verijdeling van de verbondenheidseis van art. 10a lid 4 Wet VPB 1969 maakte dat een beroep op fraus legis vanwege strijd met doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969 gehonoreerd werd.”

\n

8.9 Gooijer (noot in NTFR 2024/224) was kritisch op het feit dat u bedankte voor de eer om de taak van invulling van ‘uiteindelijk gerechtigd’ buiten de negatieve wettelijke criteria over te nemen van de wetgever (ik laat voetnoten weg): “De HR houdt dus vast aan de in 1994 [in het market maker-arrest HR BNB 1994/217; PJW] gegeven invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde. De invoering van art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 brengt daarin geen verandering, ondanks het feit dat de wetgever nadrukkelijk heeft aangegeven af te zien van een wettelijke definitie van het begrip uiteindelijk gerechtigde in de verwachting dat ‘in de toekomst invulling van het begrip in concrete gevallen door de rechter plaatsvindt’. De HR vindt dat de wetgever onvoldoende duidelijk is geweest over de voorwaarden of vereisten en omstandigheden die een rol zouden moeten spelen bij de invulling van het begrip en mist ook voorbeelden (4.3.3.). Slechts in de in art. 25 lid 2 onderdelen a en b Wet Vpb 1969 beschreven situaties is de Marketmaker-uiteindelijk gerechtigde alsnog geen uiteindelijk gerechtigde voor toepassing van art. 25 lid 2.

\n

Een duidelijk oordeel, waar de praktijk ongetwijfeld mee uit de voeten kan. Maar de verwijzingen door de HR naar passages uit de wetsgeschiedenis ter onderbouwing van het oordeel, komen op mij nogal selectief over. De parlementaire stukken blinken niet uit in duidelijkheid, dat moet de HR worden toegegeven. Althans, er valt niet een begin van een definitie van uiteindelijk gerechtigde in te ontdekken. Ook is het definiëren van het begrip uiteindelijk gerechtigde zeker geen sinecure, en daarom iets waar de HR wellicht verre van wil blijven. Maar de totstandkomingsgeschiedenis biedt wel degelijk handvatten om in ieder geval de Marketmakers-definitie eens tegen het licht te houden. Ik wijs op de volgende passage in de MvA in de Eerste Kamer, ook aangehaald door hof Amsterdam (…). [zie ‎5.7 hierboven; PJW].

\n

In deze passage wordt uitgebreid verwezen naar internationaalrechtelijke ontwikkelingen aangaande het concept uiteindelijk gerechtigde. Uit de uiteindelijk in het OESO-commentaar opgenomen passages blijkt onmiskenbaar de tendens een meer feitelijke of (…) economische invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde. Hieruit zou op z’n minst de vraag moeten volgen of het – verdragsrechtelijke – concept uit het Marketmaker-arrest niet aan herziening toe is en of het (toch) niet op de weg van de HR had gelegen het begrip anders in te vullen, ook nationaalrechtelijk. De wetgever liet daartoe expliciet ruimte, zoals de HR ook zelf opmerkt. (…).

\n

Dat de HR niet expliciet aandacht heeft besteed aan de verwijzingen naar internationaal-rechtelijke ontwikkelingen en definities, is met name spijtig omdat met de wijzigingen per 1 januari 2024 in art. 25 lid 2, de vraag naar de wisselwerking tussen het verdragsbegrip en art. 25 lid 2, weer helemaal openligt. Niet alleen is een nieuwe tweede volzin toegevoegd die leidt tot wijziging van de bewijslastverdeling (…). Om duidelijk te maken dat er naast de genoemde situaties van het tweede lid nog andere situaties mogelijk zijn waarin een opbrengstgerechtigde geen uiteindelijk gerechtigde is, zijn de woorden ‘in ieder geval’ toegevoegd. En bovendien is in de MvT verklaard dat voor de uitleg van het begrip uiteindelijk gerechtigde, het OESO-modelverdrag, het daarbij behorende OESO-commentaar en de jurisprudentie van het HvJ van belang zijn. Zouden deze verwijzingen voor de HR wel voldoende aanknopingspunten bieden om tot een gemoderniseerde definitie van het begrip uiteindelijk gerechtigde te komen? (…).”

\n

Ik merk op dat als die latere ontwikkelingen in de wetgeving u inderdaad meer houvast zouden geven, dat niet van invloed is op het beoordelingskader in de thans te beslissen zaak omdat de feiten van die zaak zich hebben afgespeeld ruim vóór die ontwikkelingen, nl. in 2012. Ik ga er daarom van uit dat Morgan Stanley nog steeds het beoordelingskader is voor zaken van vóór 2014.

\n

8.10 Kors leidt uit uw verwijzingsopdracht in de zaak Morgan Stanley af dat u de mogelijkheid open laat om dividend stripping toch ook nog met fraus legis te bestrijden: “(…). In plaats van een omschrijving zijn in art. 25 lid 2 [Wet Vpb], art. 9.2 lid 2 [Wet IB 2001] en art. 4 lid 7 [Divb] een aantal objectieve voorwaarden opgenomen die, zoals de wetgever het noemt, aansluiten bij het resultaat dat met de (…) transacties wordt bereikt. Deze benadering doet denken aan fraus legis. Maar in tegenstelling tot fraus legis bevatten de zojuist genoemde wettelijke bepalingen uitsluitend objectieve voorwaarden en geen oogmerkvereiste, geen vereiste dat het doorslaggevende motief voor het aangaan van de transacties is gelegen in belasting-verijdeling of het behalen van een belastingvoordeel. Volgens de parlementaire geschiedenis moesten de long-short transacties uit het geen-fraus legis-arrest uit 2001 [HR BNB 2001/196; PJW] namelijk door de nieuwe wetgeving worden getroffen, en dat zou, zo was uit dit arrest op te maken, niet lukken als het oogmerkvereiste in die wetgeving zou worden opgenomen. Daarmee is overigens nog niet gezegd dat dividendstripping ook tegenwoordig niet met fraus legis zou kunnen worden bestreden. De Hoge Raad lijkt in het arrest van begin 2024 bij de verwijzingsopdracht die mogelijkheid te hebben opengelaten.”

\n

8.11 Het is geen revolutionair inzicht dat de uitkomst van zaken die naar dividend stripping rieken, sterk afhangt van de zaakspecifieke feiten en omstandigheden. Twee uitspraken van dezelfde rechtbank illustreren dat:

\n

8.12 De Rechtbank Zeeland-West-Brabant achtte een jaar geleden de prijsstelling van futures resp. price return swaps onvoldoende bewijs voor de stelling dat het om dividend stripping ging. De zaak betrof de inhoudingsvrijstelling in art. 4(7) Wet Divb. De belanghebbende was een Canadese trust die in 2013 is opgericht en in 2014 miljoenen beursgenoteerde Nederlandse aandelen kocht op een moment waarop het dividend al bekend was, maar nog niet gedeclareerd. Ltd. 2, gevestigd in de UK, deed custody voor de trust. De trust sloot op dezelfde dag van aankoop ook future resp. price return swap contracten af met Ltd. 2, waarvan de gekochte aandelen het object waren. Kort na dividendontvangst verkoopt de belanghebbende de miljoenen aandelen weer. De Rechtbank achtte de inspecteur niet geslaagd in het bewijs van de door art. 4(7) Wet Divb geëiste ‘tegenprestatie’ in verband met het op de aandelen ontvangen dividend: “4.7. Vervolgens ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of belanghebbende [een Canadese trust; PJW] in samenhang met de ontvangen dividenden jegens [Ltd. 2] [die custody doet voor de trust; PJW] een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties als bedoeld in artikel 4, zevende lid, van de Wet DB. De inspecteur voert aan dat hiervan sprake is omdat de koop van de aandelen is gekoppeld aan de gelijktijdige verkoop van futures ([bedrijf 1] aandelen) dan wel de afsluiting van de price return swap ([bedrijf 2] aandelen) met [Ltd. 2]. De inspecteur heeft ter zitting gesteld dat deze derivatenovereenkomsten voor te hoge, niet marktconforme, prijzen zijn afgesloten.

\n

In de prijs van de futures respectievelijk de price return swap is volgens de inspecteur een vergoeding begrepen voor het opteren voor de teruggave van dividendbelasting waardoor [Ltd. 2], als beperkt verrekeningsgerechtigde, een deel van de door belanghebbende teruggevraagde dividendbelasting heeft ontvangen. Deze stelling is door belanghebbende ter zitting gemotiveerd betwist. Volgens belanghebbende was in de prijs van de futures respectievelijk de price return swap een vergoeding voor algehele dienstverlening door [Ltd. 2] begrepen. Anders dan de inspecteur betoogt, is er volgens belanghebbende geen onzakelijk element in die vergoeding aanwezig die zou zien op het meedelen van [Ltd. 2] in een teruggaaf van dividendbelasting.

\n

Gelet op die betwisting is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat in de prijsstelling van de futures en de price return swap een vergoeding voor de te verlenen teruggaaf van dividendbelasting is begrepen.

\n

De rechtbank is daarom van oordeel dat de inspecteur de door hem gestelde tegenprestatie als onderdeel van een samenstel van transacties niet aannemelijk heeft gemaakt. Het beroep van de inspecteur op de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland [in onze zaak; PJW] maakt dat niet anders. Of de bedoelde tegenprestatie aannemelijk is gemaakt, betreft namelijk een bewijsoordeel. Anders dan in de door inspecteur aangehaalde zaak is de rechtbank in dit geval van oordeel dat de inspecteur zijn standpunt onvoldoende heeft onderbouwd voor het oordeel dat de gestelde tegenprestatie aannemelijk is gemaakt.”

\n

Van Opzeeland (NTFR 2025/480) acht dit bewijsoordeel discutabel: “De casus lezende en daaruit opmakende dat de verkoper en koper van de aandelen dezelfde partijen zijn die de price return swap dan wel de future hebben afgesloten voor dezelfde aandelen, komt bij mij al snel het Engelse gezegde op: ‘if it looks like a duck, swims like a duck, and quacks like a duck, then it probably is …’ dividendstripping. De rechtbank denkt hier echter anders over. (…).

\n

Het bewijs van het samenstel van rechtshandelingen lijkt voor de hand te liggen. Er is sprake van een verkoop van aandelen door Ltd. 2 aan de trust en een price return swap dan wel future-overeenkomst door dezelfde partijen voor de waarde van dezelfde aandelen op dezelfde dag. (…).

\n

Voor een goed begrip van het geschil is op te merken dat bij dividendstripping onderscheid te maken is tussen de tegenprestatie die de trust verricht en de beloning die de trust verkrijgt voor de door haar verleende diensten. De in de wet gememoreerde tegenprestatie wordt in de theorie van dividendstripping reeds ontvangen op het moment dat de trust de aandelen koopt van Ltd. 2. De trust verkrijgt de aandelen tegen beurskoers waarbij het reeds vastgestelde dividend is inbegrepen. Ltd. 2 ontvangt aldus het dividend zonder dividendbelastinglast. De beloning die de trust verkrijgt is vervat in het derivaat. Deze wordt afgewikkeld tegen een hogere koers dan de beurskoers. Het meerdere dat de trust ontvangt is de fee voor de dienst die zij verricht voor Ltd. 2. (…).

\n

Dit oordeel van de rechtbank bevreemdt mij. Het curieuze is dat Ltd. 2 helemaal niets ontving als gevolg van het door partijen overeengekomen derivaat. Zij betaalde louter. Daarom kan dit verweer niet doorslaggevend zijn voor de rechtbank. Ik denk dat hier sprake is van een misslag door de rechtbank. Toegegeven. Dividendstripping is geen makkelijke materie. (…).

\n

Daarnaast doet de hele casus vragen tekens rijzen. Hoe normaal is het daarnaast dat Ltd. 2 voor miljoenen aan aandelenovereenkomsten sluit met een trust die pas is opgericht en klaarblijkelijk geen of weinig vermogen heeft? Hoe passen deze miljoenen overeenkomsten in de doelstelling van de trust? (…).

\n

Rest nog een ander geschilpunt (…): het bewijs dat de trust in een betere teruggaafpositie was dan Ltd. 2. De inspecteur had gesteld dat Ltd. 2 op basis van het nationale recht geen recht op teruggaaf van dividendbelasting zou hebben en op basis van het Verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk slechts vermindering zou krijgen van 5%. Belanghebbende betwist deze stelling. De rechtbank oordeelt dat de inspecteur zijn stelling niet met enig stuk heeft onderbouwd. Het gelijk op dit punt is dan ook wederom aan belanghebbende, gegeven dat hij de stelling van de inspecteur heeft betwist, aldus de rechtbank. Ik kan slechts gissen waarmee. De rechtbank vermeldt hierover namelijk niets in haar uitspraak. Heeft belanghebbende gesteld dat Ltd. 2 ook recht had op volledige teruggaaf? Zo ja, op grond waarvan? Of kon zij, zonder nadere motivering, volstaan met de uitspraak: ‘ik betwist de stelling van de inspecteur’. (…). Ik zou (…) niet weten op grond van welk argument een Ltd. in Nederland dan wel op basis van het Verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk een volledige recht op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting zou kunnen krijgen. Het lijkt heel aannemelijk dat de Ltd. geen recht op volledige teruggave heeft. Dit is in ieder geval mijn ervaring. Klaarblijkelijk heeft de rechtbank deze ervaring niet en acht hij de stellingname van belanghebbende plausibel.

\n

Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld bij het Hof Den Bosch.

\n

8.13 Twee maanden geleden heeft dezelfde Rechtbank in tegengestelde zin geoordeeld in een zaak over dividendarbitrage door een pensioenfonds waarin de inspecteur € 213.522.106 aan dividendbelasting van dat fonds heeft nageheven. Het fonds kocht vóór dividenddatum aandelen en sloot tegelijk een price return swap af met dezelfde wederpartij, waardoor de (soortgelijke) aandelen na dividenddatum werden teruggeleverd voor de marktwaarde ex dividend, verhoogd met een vergoeding voor ‘de fiscale dienstverlening’. In deze zaak, eveneens over de inhoudingsvrijstelling van art. 4(7) Wet Divb) achtte de Rechtbank de prijsstelling van de price return swap wél (mede) bewijs van een tegenprestatie en van behoud van belang en beperkte verrekeningsgerechtigdheid van de wederpartij. Zij verwees daarbij naar de Hofuitspraak die u thans moet beoordelen: “5.7 De rechtbank acht ook aannemelijk dat de aan- en verkoop van de aandelen steeds plaatsvond met dezelfde buitenlandse wederpartij als waarmee de price return swaps werden aangegaan, gelet op de in dat verband door de inspecteur overgelegde stukken. Dat de transacties plaatsvonden met tussenkomst van een broker, doet daar niet aan af. Juist uit de informatie die de inspecteur vergaard heeft van brokers blijkt dat van dezelfde partijen aandelen zijn gekocht als waarmee de price return swaps zijn afgesloten. Uit de door belanghebbende gevoerde emailcorrespondentie met de medewerkers van de buitenlandse wederpartijen (…) blijkt bovendien dat steeds maar enkele voorwaarden in de transacties ter discussie stonden, zoals het aantal aandelen per transactie en de verdeling van de (nog terug te ontvangen) dividendbelasting. Dat een contractueel verband tussen de aandelen(ver)koop en price return swaps, zoals belanghebbende betoogt, ontbreekt, staat niet aan het aannemen van circulariteit in de weg. Ook het betoog van belanghebbende dat uit de prijsstelling niet volgt dat circulair is gehandeld, gaat niet op. De prijsstelling is in dit geval juist een indicatie dat de circulariteit van de transacties naar het oordeel van de rechtbank bevestigt. (…).

\n

5.9 Verder acht de rechtbank aannemelijk gemaakt dat (…) belanghebbende een tegenprestatie heeft verricht. Die tegenprestatie bestaat uit een dividendvervangende betaling aan haar wederpartijen. De aankoop van de aandelen van de wederpartijen, vóór record date, is namelijk geschied voor een koopprijs waarin de waarde van het nog uit te keren bruto dividend is verdisconteerd. Op hetzelfde moment is een price return swap afgesloten met dezelfde wederpartij, waardoor de (soortgelijke) aandelen na dividenddatum worden teruggeleverd aan de wederpartij voor (…) de marktwaarde van de aandelen ex dividend, verhoogd met een vergoeding voor de werkzaamheden in verband met het te incasseren dividend.

\n

De rechtbank wijst in dat kader eveneens op de door belanghebbende beschreven ‘equity finance strategy’ en de emailberichten weergegeven onder 4.3. Door de met elkaar samenhangende transacties (aan- en verkoop van de aandelen en de price return swaps) wordt aan de buitenlandse wederpartij, die door middel van de price return swap haar belang bij de aandelen heeft behouden, per saldo een bedrag vergoed dat overeenkomt met het bedrag van het uit te keren netto dividend, verhoogd met een deel van de op de dividenduitkering ingehouden dividendbelasting. Deze vergoeding kwalificeert naar het oordeel van de rechtbank als de in artikel 4, zevende lid Wet DB bedoelde tegenprestatie. (…).

\n

5.17 De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur, met hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd, aannemelijk maakt dat de buitenlandse wederpartijen (…) in mindere mate gerechtigd zijn tot vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De rechtbank wijst in dat kader op de door belanghebbende toegelichte “equity finance strategy” en haar daarmee overeenkomende handelswijze, en hecht naast de vestigingsplaats van de wederpartijen waarde aan de met de wederpartijen afgesproken prijsstellingen. De wederpartijen waren namelijk kennelijk bereid meer te betalen dan de waarde van de aandelen, minus het dividend dat tot uitkering was gekomen (ex dividend) en afgezien van transactiekosten. De rechtbank acht aannemelijk dat die prijstellingen kunnen worden verklaard door de dienst die belanghebbende verrichtte, bestaande uit het incasseren van het dividend, het, vanuit een teruggaafgerechtigde positie, (door belanghebbende) ontvangen van de op de netto-dividenden en het met buitenlandse wederpartijen delen van een deel van de terug te ontvangen dividendbelasting. De rechtbank acht hetgeen belanghebbende daartegen heeft aangevoerd onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Belanghebbende heeft gewezen op mogelijke verklaringen waarom de prijsstelling niets zegt over de verrekenpositie van de wederpartij, maar dat op zichzelf acht de rechtbank onvoldoende concreet toegespitst op de feiten van deze zaak tegenover de gedetailleerde uitwerking door de inspecteur.”

\n

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant is in deze zaak ook ingegaan op de vraag of art. 4(7) Wet Divb het vrije verkeer van kapitaal ongerechtvaardigd belemmert: “5.13. (…). Artikel 4, zevende lid van de Wet DB maakt geen onderscheid in behandeling tussen een in Nederland gevestigde wederpartij en een in het buitenland gevestigde wederpartij. Een in Nederland gevestigde wederpartij kan op basis van de nationale wet recht op verrekening hebben, hetgeen ertoe kan leiden dat per saldo een neutralisatie van de geheven dividendbelasting wordt gerealiseerd door toepassing van de vennootschapsbelastingwetgeving. In dat geval kan een in het buitenland gevestigde wederpartij, die van deze Nederlandse faciliteiten geen gebruik kan maken, slechter worden behandeld dan de in Nederland gevestigde wederpartij. Diens verrekeningspositie in het buitenland is namelijk niet relevant. Artikel 4, zevende lid van de Wet DB strekt er toe te voorkomen dat dividendbelasting wordt teruggegeven aan niet uiteindelijk gerechtigden, en is zodoende aan te merken als een antimisbruikmaatregel. Het bestrijden van misbruik kan een grond zijn waardoor het verschil in behandeling en een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal is gerechtvaardigd. Belanghebbende stelt echter dat in haar geval van misbruik geen sprake is, zodat voor dat verschil in behandeling geen rechtvaardiging aanwezig is. Ter onderbouwing van haar standpunt doet belanghebbende een beroep op de door het Europees Hof van Justitie gewezen arresten “Nordcurrent” en “XX”.

\n

5.14.

\n

De rechtbank begrijpt het beroep van belanghebbende op het arrest Nordcurrent zo dat als de buitenlandse wederpartijen van belanghebbende het dividend zelf hadden ontvangen, zij de dividendbelasting zelf hadden kunnen verrekenen. Om die reden is er geen belastingvoordeel en kan van misbruik geen sprake zijn, aldus belanghebbende. Het betoog van belanghebbende gaat uit van de feitelijke veronderstelling dat haar buitenlandse wederpartijen dividendbelasting zouden kunnen verrekenen. Verrekening van dividendbelasting is echter slechts aan de orde als de buitenlandse wederpartijen van belanghebbende zijn aan te merken als de uiteindelijk gerechtigden van de dividenden. Dat dat het geval is, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank is daarbij van oordeel dat het in dit kader van belanghebbende verlangd kan worden dat zij hiertoe het bewijs levert. De inspecteur is in het kader van het bestrijden van misbruik niet gehouden om de uiteindelijk gerechtigde tot dividenden te identificeren. Aangezien belanghebbende zich beroept op het rechtsgevolg van het feit dat de buitenlandse wederpartijen uiteindelijk gerechtigd zijn tot bepaalde dividendopbrengsten in het kader van haar stelling dat er strijd bestaat met het Unierecht, dient zij daarvan dan ook het bewijs te leveren. De enkele stelling van belanghebbende dat dit het geval is acht de rechtbank daarvoor onvoldoende. Het beroep op het arrest Nordcurrent kan haar daarom niet baten.

\n

5.15.

\n

Het beroep dat belanghebbende doet op het arrest XX begrijpt de rechtbank zo dat belanghebbende stelt dat als haar buitenlandse wederpartijen in Nederland gevestigd zouden zijn geweest, zij een kostenaftrek gehad zouden hebben in verband met de aanschaftransacties voor de aandelen waardoor er per saldo geen belastbaar resultaat is en er dus recht op teruggaaf zou zijn ontstaan. Ook voor die situatie maakt belanghebbende echter niet aannemelijk dat de buitenlandse wederpartijen kunnen worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde van de dividenden, hetgeen de rechtbank in dat kader wel van belang acht. Immers, voor een mogelijkheid tot verrekening met de in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting moet de belastingplichtige ook in die hypothetische binnenlandse situatie nog wel uiteindelijk gerechtigde zijn. Daar komt nog bij dat – zoals belanghebbende zelf ook stelt – sprake is van complexe financiële transacties waarvan het de vraag is of die dusdanig zijn vormgegeven dat de aanschaftransacties ook leiden tot een naar maatstaven van Nederlands fiscaal recht aftrekbare kostenpost. Het antwoord op die vraag is niet gegeven, waarbij de rechtbank van oordeel is dat ook die bewijslast op belanghebbende rust. Het beroep op het arrest XX kan daarom ook niet slagen.

\n

5.16.

\n

De rechtbank verwerpt derhalve de stelling dat gelet op de verrekeningspositie van de buitenlandse wederpartijen sprake is van strijd met het Unierecht bij handhaving van de naheffingsaanslagen. Zij beoordeelt daarom uitsluitend of de buitenlandse wederpartijen in mindere mate gerechtigd zijn tot vermindering of teruggaaf van dividendbelasting. De bewijslast daartoe rust weer op de inspecteur. [en de rechtbank achtte de Inspecteur geslaagd in dat bewijs; zie r.o. 5.17 hierboven; PJW].”

\n

8.14 In het door het Hof aangehaalde arrest HR BNB 2024/52, over een kunstmatig vreemd gefinancierde private equity overname van een Nederlandse target, overwoog u dat fraus legis kan worden toegepast ook als niet aan de toepassingsvoorwaarden van art. 10a Wet Vpb (anti-winstdrainage) is voldaan, maar doel en strekking van die bepaling worden gefrustreerd door een samenstel van rechtshandelingen tussen gelieerde lichamen met als doorslaggevend oogmerk de ontwijking van die toepassingsvoorwaarden: “4.3.5 De omstandigheid dat in het hiervoor in 4.3.4 bedoelde geval [waarin de gelieerde crediteur niet ‘verbonden’ is met de belastingplichtige zoals bedoeld in art. 10a; PJW] artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet in de regel niet eraan in de weg staat dat rente bij het bepalen van de winst voor aftrek in aanmerking komt, betekent evenwel niet dat die aftrek dan in alle gevallen kan worden aanvaard. Aftrek van rente kan namelijk, voor zover hier van belang, niet worden aanvaard indien (a) het aangaan van de schuld bij het niet met de belastingplichtige verbonden lichaam deel uitmaakt van een samenstel van rechtshandelingen tussen gelieerde lichamen, en (b) dit samenstel van rechtshandelingen tot stand is gebracht met het doorslaggevende oogmerk om verbondenheid in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet te verijdelen. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.3 en 4.3.4 is overwogen over het oogmerk van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, worden doel en strekking van die bepaling doorkruist indien zo’n samenstel van rechtshandelingen ertoe zou kunnen leiden dat bij het bepalen van de winst aftrek van die rente niet op grond van die bepaling zou kunnen worden geweigerd.”

\n

Uit de zaak Hunkemöller HR BNB 2021/137 bleek overigens al dat kunstmatig om de criteria van art. 10a Wet Vpb heen construeren niet beschermt tegen toepassing van fraus legis.

\n

9(Overige) literatuur 9.1 De term ‘tegenprestatie’ wordt in de literatuur ruim opgevat. Marres schrijft dat zij kan zitten in het verschil tussen de aan- en verkoopprijs van aandelen. Eenhorst en Van IJlzinga Veenstra achten steeds samenhang tussen het dividend en een tegenprestatie aanwezig in geval van aankoop van aandelen cum dividend kort voor de dividenddatum. Aldus ook Brandsma, die opmerkt dat de koper van zulke aandelen alle daaraan verbonden rechten koopt, waaronder het recht op dividend.

\n

9.2 Bij long/short arbitrage ziet ook Kors een eventuele tegenprestatie in de cum-aankoopsom van de aandelen, i.e. in de vooruitbetaling van het verwachte dividend: “2.1.1 Een tegenprestatie in samenhang met het genoten dividend (…).

\n

Ook wordt een tegenprestatie betaald, (…) door een koper van aandelen, wanneer die koper nadat het dividend is aangekondigd aandelen met dividend koopt en voor het einde van de dag op de record date krijgt geleverd (cum cum dus). In die situatie vergoedt de koper/opbrengstgerechtigde aan de verkoper het te verwachten, maar nog niet afgescheiden dividend dat in de koopprijs van de aandelen zit besloten. De tegenwaarde van het dividend wordt dan aan de verkoper vooruitbetaald. (…).

\n

Bij long-short dividendstripping, de situatie die in het (geen) fraus legis-arrest uit 2001 [HR BNB 2001/196; PJW] aan de orde was en die de rechtbank Noord-Holland in 2023 bewezen achtte, worden de aandelen nadat het dividend is aangekondigd cum cum verkocht. Hierdoor wordt de koper/meer gerechtigde partij de opbrengstgerechtigde en daarmee ook de partij die de dividendbelasting geheel of gedeeltelijk kan verrekenen of terugvragen. Tegelijkertijd wordt een derivaat overeengekomen op grond waarvan de verkopende/minder gerechtigde partij dezelfde (soort) aandelen na de record date zonder dividend (ex) weer terug kan of moet kopen. Na de record date worden de (zelfde soort) aandelen op basis van het derivaat zonder dividend aan dezelfde minder gerechtigde partij terugverkocht. Bij deze vorm wordt door de koop van de aandelen cum cum de tegenwaarde van het te verwachten, maar nog niet afgescheiden dividend door de koper/opbrengstgerechtigde aan de verkoper/minder gerechtigde partij vergoed. In dit geval bestaat de tegenprestatie dus uit een vooruitbetaling van het te verwachten dividend. (…).”

\n

Zij ziet in verdeling van bespaarde dividendbelasting een teken van dividend stripping en een belangrijk hulpmiddel bij de toetsing aan de objectieve wettelijke criteria voor ontbreken van uiteindelijke gerechtigdheid: “4 De verdeling van de ‘bespaarde’ dividendbelasting Situaties waarin dividend wordt gestript, bevatten nog een kenmerk dat niet in de objectieve voorwaarden is genoemd: de ‘bespaarde’ dividendbelasting wordt verdeeld. Dit kenmerk kan aan het licht komen doordat de partijen op het eerste gezicht anders lijken te handelen dan je van onafhankelijke, op winst gerichte marktpartijen zou verwachten. Dat de ‘bespaarde’ dividendbelasting is verdeeld, is geen objectieve voorwaarde en hoeft dus niet te worden bewezen, maar de verdeling kan, als zij wordt bewezen, niet alleen voor de Belastingdienst een aanwijzing vormen dat er mogelijk sprake is van dividendstripping, maar kan ook worden gebruikt ten behoeve van het bewijs van de objectieve voorwaarden. (…). (…).

\n

4.2 De uitspraken van de Rb Noord-Holland in 2023: zaken vol met bewijsvraagstukken, maar ook met een in de future verwerkte verdeling van de ‘bespaarde’ dividendbelasting Ook in de zaken waar de rechtbank Noord-Holland in 2023 over oordeelde [de thans te beoordelen zaak en de parallelzaak; PJW], werd de ‘bespaarde’ dividendbelasting tussen de opbrengst-gerechtigde en de minder gerechtigde partij verdeeld.

\n

In deze zaken was weliswaar vast komen te staan dat tegelijkertijd een koop van aandelen cum cum en een verkoop van een future in verband met zelfde aandelen hadden plaatsgevonden, maar de opbrengstgerechtigde bestreed dat beide transacties met dezelfde partij waren afgesloten. Daarnaast bestreed de opbrengstgerechtigde dat de wederpartij een mindergerechtigde partij was. Het was de inspecteur echter opgevallen dat de future, die was gebaseerd op de verkoopprijs van de aandelen cum cum, geen zakelijke uitoefenprijs had. Om tot een uitoefenprijs voor de aandelen zonder dividend te komen, was het brutodividend niet voor 100% maar slechts voor 88-89% ingeprijsd. Op grond hiervan zou de oorspronkelijke verkoper van de aandelen 11-12% ‘te veel’ moeten betalen om de aandelen terug te kopen.

\n

De inspecteur stelde, en de rechtbank achtte aannemelijk, dat de onzakelijk aandoende uitoefenprijs van de future was veroorzaakt door verdeling van ‘bespaarde’ dividendbelasting., Die vaststelling van de rechtbank was niet zo vreemd. Ook in de zaken die leidden tot het Market Maker- en het (geen) fraus legis-arrest [HR BNB 2001/196; PJW] was (…) de dividendbelasting verdeeld. (…).

\n

De rekensom moet er als volgt hebben uitgezien (…):

\n

Door uit te gaan van 88-89% van het brutodividend ontving de oorspronkelijke verkoper van de aandelen 3-4% meer dan wanneer hij zelf opbrengstgerechtigde was gebleven (dan had hij immers (100% -/- 15% dividendbelasting =) 85% ontvangen). De koper op zijn beurt was als opbrengstgerechtigde in de positie gekomen om de ingehouden dividendbelasting geheel te verrekenen en hield daardoor per saldo (100% -/- 88-89%) = 11-12% over. Door de uitoefenprijs van de future aan te passen, hadden de partijen de 15% dividendbelasting op voorhand onderling verdeeld: 3-4% voor de oorspronkelijke verkopers en 11-12% voor de opbrengstgerechtigde/meer gerechtigde partij. (…).

\n

4.4.

\n

De gevolgtrekkingen uit de vaststelling dat de verdeling van de ‘bespaarde’ dividendbelasting in het derivaat is verwerkt (…).

\n

Uit de vaststelling dat de ‘bespaarde’ dividendbelasting tussen de partijen is verdeeld, is naar mijn mening (…) op te maken dat het belang bij de aandelen bij dezelfde partij is blijven berusten en dat diezelfde partij een minder gerechtigde partij is. Alleen een minder gerechtigde aandeelhouder die het belang bij zijn aandelen wil behouden, is bereid om een vergoeding voor het dividendstrippen (een gedeelte van de ‘bespaarde’ dividendbelasting, verwerkt in de te hoge uitoefenprijs van de future) met de opbrengstgerechtigde overeen te komen. Een meer gerechtigde aandeelhouder zou zijn aandelen namelijk niet hoeven af te staan, maar kan de dividendbelasting gewoon zelf verrekenen of terugvragen.

\n

En een minder gerechtigde aandeelhouder die het belang bij zijn aandelen niet hoeft te behouden, zou zijn aandelen gewoon met dividend kunnen verkopen en in de verkoopprijs de tegenwaarde van de volledige dividendbelasting kunnen ontvangen. En tot slot, een minder gerechtigde aandeelhouder die de aandelen pas na de record date verkrijgt, zou uitsluitend een zakelijke prijs voor die aandelen na record date (ex dividend met het dividend volledig ingeprijsd) willen betalen. De koper van de aandelen is, door middel van de future, echter al voor de record date overeengekomen de aandelen na de record date voor een te hoge uitoefenprijs (ex dividend met het dividend niet volledig ingeprijsd) te zullen kopen.

\n

Ik kan geen verklaring bedenken waarom een zakelijk handelende partij bereid is een te hoge prijs voor aandelen te betalen, tenzij die partij die aandelen in eerste instantie (toch) zelf heeft verkocht en door middel van het derivaat met die te hoge uitoefenprijs heeft bewerkstelligd dat a) de aandelen weer terug kunnen worden gekocht, b) het economisch belang bij de aandelen is blijven behouden én c) de dividendstripper een vergoeding voor het dividendstrippen is toegekomen. Tot deze conclusie kwam de rechtbank Noord-Holland in de uitspraken uit 2023 ook [in onze zaak; PJW]. De rechtbank oordeelde, ondanks de ontkenning van de opbrengstgerechtigde, onder meer op grond van de op het eerste gezicht onzakelijke prijs voor de future waarmee [mijn toevoeging, MK] de ‘bespaarde’ dividendbelasting werd verdeeld, dat de koop van de aandelen cum cum en de verkoop van een future in verband met dezelfde (soort) aandelen zonder dividend met dezelfde minder gerechtigde wederpartij waren aangegaan.

\n

Het betoog van de opbrengstgerechtigde dat hij dit niet wist, vond de rechtbank ongeloofwaardig, omdat de uitoefenprijs voor de future alleen zo bepaald kon zijn indien die wederpartij op deze wijze deels een vergoeding ontving voor de dividendbelasting die hij niet had kunnen verrekenen. Dit oordeel werd ondersteund door bevindingen uit een derdenonderzoek over andere jaren en de verklaring van de opbrengstgerechtigde dat hij alle jaren zo handelde, alsmede een verklaring van een manager van de opbrengstgerechtigde dat ‘sprake is van een rondje’. (…). (…).

\n

4.5 Nabrander: het verdienmodel van dividendstripping 4.5.1 Het verdienmodel van dividendstripping (…). De rechtbank Noord-Holland stelde [in onze zaak; PJW] vast dat het de dividendstripper op grond van een financieringsovereenkomst niet was toegestaan met de transacties een koersrisico op de aandelen te lopen. Ook in de parlementaire geschiedenis van de reparatiewetgeving uit 2001 en uit 2024 is opgemerkt dat [door de dividendstripper, MK] wordt getracht het koersrisico zo veel mogelijk uit te sluiten. Als koersrisico’s zo veel mogelijk worden uitgesloten, lijkt er ook weinig zicht op koerswinst te zijn en rijst de vraag waar het verdienmodel bij dividendstripping dan uit bestaat. Dat verdienmodel bestaat, zoals ook in het eerste Duitse cum ex-vonnis is beschreven, uit de verrekening of teruggave en verdeling van de dividendbelasting. De dividendstripper kan een deel van verrekende of teruggevraagde dividendbelasting behouden. De minder gerechtigde op zijn beurt staat weliswaar een deel van de ‘bespaarde’ dividendbelasting aan de dividendstripper af, maar dat is nog altijd minder dan de gehele ingehouden dividendbelasting bij de Belastingdienst ‘achterlaten’. Zonder verrekening of teruggave van de dividendbelasting lijdt de dividendstripper verlies. (…).

\n

In uitspraken van de rechtbank Noord-Holland [in onze zaak; PJW] verkocht de oorspronkelijke verkoper de aandelen met dividend zonder rekening te houden met de dividendbelasting voor 100% en kocht hij de aandelen zonder dividend terug met 88-89% ingeprijsd dividend terwijl de waarde van de aandelen met 100% van het brutodividend verminderd was, dus daarop leed hij 11 of 12% verlies. Afgezet tegen een besparing van 15% dividendbelasting behaalde de oorspronkelijke verkoper per saldo echter een winst van 3 of 4% van het dividend.

\n

De koper/dividendstripper kocht de aandelen met dividend zonder rekening te houden met de dividendbelasting en betaalde daarmee 100% voor het dividend. Deze partij ontving het dividend verminderd met de dividendbelasting, dus 85% van het brutodividend. Vervolgens verkocht hij de aandelen zonder dividend met 88-89% ingeprijsd dividend terwijl de waarde van de aandelen met 100% van het brutodividend verminderd was, dus met 11 of 12% winst. Per saldo behaalde de dividendstripper zonder verrekening een verlies van 3 of 4% van het dividend.

\n

4.5.2 De gevolgtrekkingen uit het verdienmodel De vaststelling dat het verdienmodel voor de dividendstripper uitsluitend bestaat uit de verrekening of teruggave en verdeling van de dividendbelasting vormt bij fraus legis een (weerlegbaar) bewijsvermoeden dat belastingverijdeling het doorslaggevend motief voor het samenstel van transacties heeft gevormd. In de wetgeving tegen dividendstripping is het oogmerkvereiste echter nadrukkelijk niet als voorwaarde opgenomen. Het bewijs van het verdienmodel kan echter wel een bevestiging vormen dat de transacties onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en daarmee een samenstel van transacties vormen. (…).”

\n

9.3 Tjerkstra gaat in op de vraag in hoeverre de prijsstelling van de futures in een samenstel van transacties zoals dat van de belanghebbende wijst op dividend stripping. Hij ziet een sterk signaal van dividend stripping als (i) kort voor de ex-datum een significante aandelenpositie wordt gekocht waarbij (ii) het (prijs)risico wordt afgedekt met futures en (iii) het verwachte dividend slechts deels (bijv. voor 88%) wordt ingeprijsd in die futures, omdat dit er zijns inziens op duidt dat het belang bij de gekochte aandelen in wezen blijft bij een partij die de dividendbelasting in mindere mate terug kan krijgen. Een volledig verrekeningsgerechtigde die het dividend vrij van dividendbelasting kan ontvangen zou dat volle verrekeningsrecht namelijk niet inruilen voor een combinatie van transacties die slechts 88% van dat dividend oplevert. Hij gaat ook in op de thans bestreden Hofuitspraak: “6. Expliciete deling van gunstige belastingpositie: de theorie (…).

\n

Partij A verkoopt de dividendgevende aandelen aan Partij B en koopt een future op de onderliggende aandelen van Partij B. Er is sprake van een “known dividend” en de rente is 0%: “Een op Bermuda gevestigd beleggingsfonds (Partij A) bezit 1.000 aandelen Randstad, met een waarde van € 20 waarop een dividend zal worden uitgekeerd van € 1. Normaliter zou € 150 (15% van € 1.000 dividend) dividendbelasting worden ingehouden. Het beleggingsfonds houdt een netto-dividend over van € 850.

\n

Partij A verkoopt vlak voor ex-dividenddatum echter de 1.000 aandelen aan Partij B tegen de marktprijs van € 20 (koopsom: € 20.000). Tegelijkertijd koopt Partij A een future op de 1.000 aandelen van Partij B met een uitoefenprijs van € 19,12: het dividend wordt voor 88% ingeprijsd (in lijn met de inprijzing bij beursgenoteerde futures). Vlak na ex-dividenddatum koopt Partij A (middels de future) de aandelen terug voor € 19,12 per stuk (koopsom € 19.120). Partij A maakt een rendement van € 880 op de transacties met Partij B. Partij A behaalt een negatief rendement van € 880 op de transacties met Partij B, maar ontvangt het (netto) dividend van € 1.000. Partij A behaalt een transactieresultaat van € 120 (€ 1.000 -/- € 880).” (…). Met de inprijzing van 88% van het dividend wordt de bespaarde dividendbelasting de facto verdeeld tussen Partijen: Partij A krijgt 3% en Partij B krijgt 12% van de bespaarde 15% dividendbelasting.

\n

De gekoppelde koop van een aandeel en verkoop van een future wordt ook wel een EFP-transactie genoemd: “Exchange for Phyiscals”. Bij dergelijke transacties wordt de “Physical” (het aandeel) tijdelijk omgeruild voor de future. In de regel worden de voorwaarden voor dergelijke transacties – al dan niet via tussenpersonen – bilateraal overeengekomen. Ook al worden de voorwaarden bilateraal overeengekomen, afwikkeling van de transacties (clearing) kan wel via de beurs plaatsvinden.

\n

Via een EFP-transactie wordt Partij B weliswaar aandeelhouder, maar het volledige (prijs)risico is afgedekt via de future. Partij B weet bij het aangaan van de transacties zeker dat de aandelen worden teruggeleverd tegen een vooraf afgesproken prijs aan Partij A. Daarmee blijft Partij A blootgesteld aan de (prijs)ontwikkeling van het onderliggende aandeel, ook in de korte periode dat Partij A even geen aandeelhouder is.

\n

Bennett beargumenteert dat een dergelijke EFP-transactie gebruikt kan worden om in te spelen op de inprijzing van dividend (“implied dividends”) in futures: “One motivation for trading known dividends through an EFP is the different tax treatments of different investors.”

\n

Het ‘fiscale risico’ van de transacties komt te liggen bij Partij B. Partij B weet zeker dat het een netto dividend ontvangt van € 850, maar is enkel gerechtigd tot teruggaaf van € 150 dividendbelasting als aan de wettelijke voorwaarden wordt voldaan. Wade merkt op dat de visie van de marktdeelnemers op de zekerheid van de fiscale behandeling bij dergelijke transacties een aanzienlijke invloed heeft op de hoogte van de inprijzing van het dividend.

\n

7Expliciete deling van gunstige belastingpositie: de praktijk Uit het bovenstaande voorbeeld komt naar voren dat direct als het gevolg van de prijsstelling van de future (inprijzing 88% dividend) de bespaarde dividendbelasting expliciet kan worden verdeeld tussen partijen. De prijsstelling is volstrekt zakelijk: de transacties vinden plaats tussen derden en de prijzen zijn in lijn met de prijzen van de beursgenoteerde effecten. De prijzen wijken af van hetgeen theoretisch kan worden verwacht indien er geen dividendbelasting zou zijn: in dat geval zou theoretisch sprake zijn van 100% van inprijzing van dividend (…). In de praktijk komt naar voren dat bij aandelen zonder dividendbelasting het verwachte dividend voor zo’n 98% wordt ingeprijsd. In die situatie hebben alle marktpartijen dezelfde dividendbelastingpositie: er wordt immers helemaal geen dividendbelasting ingehouden.

\n

In de praktijk kan het voorkomen dat Partij A en Partij B elkaars identiteit niet kennen (…), bijvoorbeeld omdat de transacties tot stand zijn gekomen via tussenpersonen (zoals brokers). Zeer waarschijnlijk kan Partij A (de initiële verkoper van aandelen en koper van futures) in de bovengenoemde EFP-transactie de dividendbelasting niet (volledig) terugkrijgen. Want waarom zou Partij A het verwachte dividend inruilen voor een samenstel van transacties waarvan het resultaat gelijk is aan slechts 88% van het dividend? Het antwoord ligt voor de hand. Zonder EFP-transactie (…) zou Partij A 85% van het verwachte dividend kunnen realiseren. Maar indien Partij A een EFP-transactie aangaat, kan Partij A een resultaat gelijk aan 88% van het verwachte dividend realiseren. Een risicovrij extra rendement ter grootte van 3% van het verwachte dividend.

\n

Partij A en Partij B kunnen in de praktijk ook onderhandelen over de prijsstelling van de EFP-transactie. De enige echte ‘prijs’ die economisch tot een andere uitkomst van de transacties leidt betreft de inprijzing van het dividend in de future. De prijsstelling van de EFP wordt daarmee bepaald door de inprijzing van het dividend in de future. De inprijzing van het dividend in de future bij een dergelijke EFP-transactie wordt ook wel de “all-in rate” genoemd.

\n

In de praktijk blijkt het feitencomplex bij transacties in aandelen en derivaten rondom ex-dividenddatum veel complexer dan een enkele transactie tussen Partij A en Partij B. Ik hoef slechts te wijzen op de lengte van de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 22 mei 2020 en 20 maart 2025. Een van de redenen kan gelegen zijn in het feit dat Partij A – als eindbelegger/investeringsfonds – onder de geldende vergunning en/of prospectus niet in derivaten (futures) mag handelen. Partij A heeft wel de mogelijkheid om aandelen uit te lenen via securities lending overeenkomsten. Partij B heef juist geen toegang tot deze securities lending markt. Partij A kan daarmee eerst zijn aandelen uitlenen aan Partij C, een grote financiële instelling. Partij C gaat op zijn beurt de EFP-transactie aan met Partij B. Een extra schakel in de keten. Partij C functioneert als tussenschakel tussen (uiteindelijk) Partij A en Partij B.

\n

Ook kan het zijn dat de EFP-transactie (in bovenstaand geval tussen Partij B en Partij C) via twee brokers wordt uitgevoerd: de futures transactie via de ene broker en de aandelentransactie via een andere broker. Weer twee extra schakels. De variaties zijn (nagenoeg) eindeloos en de keten van transacties kan zo zeer lang worden.

\n

8Conclusie Er is sprake van een sterk signaal op dividendstripping in de volgende situatie: een (i) aankoop van een significante aandelenpositie vlak voor ex-dividenddatum (i) waarbij het (prijs)risico wordt afgedekt met futures en (iii) het dividend slechts ten dele (bijvoorbeeld 88%) wordt ingeprijsd in die futures. Deze combinatie van transacties rondom ex-dividenddatum, tezamen met de prijsstelling, duidt erop dat het belang bij de overgedragen aandelen achterblijft bij een partij die de dividendbelasting in mindere mate terug kan krijgen.

\n

Immers, a contrario geredeneerd, welke volledig verrekeningsgerechtigde belegger die dividend uiteindelijk vrij van dividendbelasting kan ontvangen zou dit omruilen voor een combinatie van transacties waarvan het resultaat gelijk is aan slechts een deel van dat dividend (bijvoorbeeld 88%)?

\n

De inprijzing van dividend in futures kan op basis van de in dit artikel genoemde formules worden berekend en is daarmee een feitelijk gegeven. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in zijn uitspraak van 20 maart 2025 de nodige bewijskracht toegekend aan de inprijzing van het dividend in een EFP-transactie. Enkel op basis van die prijsstelling concludeert het Gerechtshof dat sprake moet zijn van een partij die in een beperkt verrekeningsgerechtigde positie verkeert. De inprijzing van dividend in futures (en andere derivaten) speelt daarmee een centrale rol in discussies over dividendstripping.”

\n

9.4 Franssen bestrijdt dat een hoge prijsstelling voor de ex-futures (voldoende) op dividend stripping wijst omdat hij niet-fiscale redenen ziet voor die prijsstelling en bij beurstransacties de prijsvorming een gemiddelde is; een marge van 2% bij volledig dividendgerechtigden kan staan tegenover een marge van 20% bij volledig niet-verrekeningsgerechtigden, resulterend in een gemiddelde marge van rond de 10% van het dividend, waarbij de arbitrageur (de aandelenkoper/future-verkoper) niet weet met welke soort wederpartij hij van doen heeft. Volgens hem is voor het oordeel dat het om dividend stripping gaat daarom identificatie van de wederpartij vereist. Hij schrijft naar aanleiding van de boven geciteerde publicaties van Kors en Tjerkstra en van de thans te beoordelen Hofuitspraak: “(…).

\n

Het hof en de twee genoemde auteurs menen dat op basis van de prijsstelling van een derivaat kan worden vastgesteld dat met een minder gerechtigde partij is gehandeld als bedoeld in de antimisbruikbepalingen. De prijsstelling van het derivaat zou zelfs op de bewustheid van dividendstripping wijzen en in strafzaken kunnen worden aangewend om opzetredeneringen op te tuigen.

\n

Ik wil (…) een ander geluid laten horen. (…).

\n
3.Feitelijke argumentatie Ik probeer niet te ontkennen dat de wederpartij die derivaten koopt van een arbitrageur een minder gerechtigde partij kan zijn die de Nederlandse dividendbelasting probeert te ontwijken. Dat is evenwel niet een gegeven, ook niet als het dividend slechts voor een gedeelte (bijv. voor 88% dan wel 89%) in de uitoefenkoers van de betreffende derivaten is ingeprijsd. Dusdanig geprijsde derivaten worden immers door zowel minder als volledig gerechtigde wederpartijen gekocht, hetgeen ik nader zal toelichten in subparagraaf 3.1. Vervolgens zal ik in subparagraaf 3.2 antwoord geven op de in de literatuur opgeworpen vraag waarom een volledig gerechtigde wederpartij genoegen zou nemen met een inprijzing van 89% (in plaats van 100%) van het dividend.
\n

3.1 Een mix van partijen In zijn publicatie uit 1970 heeft Brennan het zogenoemde Capital Asset Pricing Model (CAPM) geïntroduceerd. Dit model berekent de impact van belastingen op de prijs van financiële producten zoals aandelen. De IMF Working Paper uit 2007 meldt hierover het volgende: “When different investors are subject to different tax rates, the Capital Asset Pricing Model suggests that the market valuation of equity should depend on an average of tax rates across all investors.” [onderstreping toegevoegd] Volgens bedoeld model vormt de in de uitoefenkoers van derivaten begrepen belastingcomponent aldus een afspiegeling van de gemiddelde belastingdruk waaraan de kopers zijn onderworpen. Zo bezien weerspiegelt het volgens Tjerkstra op de beurs geldende inprijzingspercentage van 89 het gemiddelde van een mix van zowel minder als volledig gerechtigde wederpartijen (kopers). Daar waar bij volledig gerechtigde partijen een inprijzingspercentage hoort van 98, hoort bij minder gerechtigde partijen die aan 15% dividendbelasting onderworpen zijn – gelet op de vastgestelde baseline fricties van 2% – een inprijzingspercentage van 83,3. Dit lagere percentage wordt – uitgaande van het Capital Asset Pricing Model – opgekrikt naar het hogere inprijzingspercentage van 89 doordat tevens volledig gerechtigde partijen de marktprijs bepalen.

\n

Een inprijzingspercentage van 89 laat dus ruimte voor twee scenario’s. Ten eerste zou beredeneerd kunnen worden dat het desbetreffende derivaat is gekocht door een dividendstrippende minder gerechtigde partij/koper. Deze wederpartij is graag bereid om 100% van het dividend ‘om te ruilen’ voor 89% daarvan nu deze partij zelf maar 85% daarvan zou hebben ontvangen (netto-dividend). Een andere mogelijkheid is evenwel dat het desbetreffende derivaat door een niet dividendstrippende volledig gerechtigde wederpartij is gekocht omwille van één of meer niet-fiscale reden(en) (nu deze partij zelf reeds recht had op 100% van het bruto-dividend). Beide scenario’s vormen naar mijn mening een even reële mogelijkheid.

\n

Kortom: een inprijzingspercentage van 89 is niet indicatief voor het type wederpartij waarmee is gehandeld.

\n

3.2 Motieven De vraag welke resteert is waarom volledig gerechtigde partijen een reverse cash-and-carry trade zouden opzetten waarbij Nederlandse beursaandelen met behoud van belang worden verkocht om tezelfdertijd futures aan te kopen waarin het dividend slechts voor 89% (in plaats van 100%) is ingeprijsd. Precies deze vraag is (terecht) door Tjerkstra opgeworpen: “Immers, a contrario geredeneerd, welke volledig verrekeningsgerechtigde belegger die dividend uiteindelijk vrij van dividendbelasting kan ontvangen zou dit omruilen voor een combinatie van transacties waarvan het resultaat gelijk is aan slechts een deel van dat dividend (bijv. 88%)?”

\n

Ofschoon er legio – niet-fiscale – redenen bestaan op grond waarvan volledig gerechtigde partijen reverse cash-and-carry (verkoop aandelen/koop derivaten) toepassen, bespreek ik er hieronder een aantal. In dat kader schets ik eerst een fictieve casus in subparagraaf 3.2.1.

\n

3.2.1 Fictieve casus [PJW: volgt een hypothetische casus die moet illustreren dat een Amerikaans pensioenfonds ten laste waarvan ingevolge het belastingverdrag met de VS geen Nederlandse dividendbelasting wordt ingehouden, ondanks een verlies van 11% van het brutodividend in de prijsstelling van de futures toch kan verdienen aan cum verkoop gevolgd door terugkoop voor substantieel meer dan de ex-prijs, in plaats van het zelf ontvangen van het volle brutodividend.

\n

Ik heb de casus niet opgenomen omdat hij nogal in de bladzijden loopt en veel onverklaarde termen, oncontroleerbare stelligheden en zeer specifiek aandoende aannames bevat, naast onspecifieke citaten uit niet-juridische bronnen die mijns inziens niets zeggen over uiteindelijke gerechtigdheid. Ik merk wel op dat de casus uitgaat van OTC-transacties, die juist niet anoniem op de beurs worden aangegaant, maar rechtstreeks tussen twee partijen]. [vervolg citaat] Naast de zojuist beschreven financiële overwegingen bestaan er voor volledig gerechtigde partijen nog legio andere – niet fiscale – redenen om reverse cash-and-carry toe te passen. Daarvan volgen er hierna een aantal onder ii, iii en iv. (ii): liquiditeitsissues Reverse cash-and-carry is een methode om direct liquide middelen te genereren. De verkoop van de aandelen resulteert namelijk onmiddellijk in een cash positie. Deze vrijgekomen liquide middelen worden gebruikt om acute liquiditeitsissues te adresseren. Fletcher en Thorson melden: “In this case, cash raised from selling equities can be replaced by equity futures, thereby improving the level of cash to meet emergency needs.”[onderstreping toegevoegd] Hiervan bestaan ook legio voorbeelden uit de praktijk. Ter illustratie zij gewezen op de navolgende passages uit het memo d.d. 1 april 2020 gericht aan de raad van bestuur van het vrijgestelde Amerikaanse pensioenfonds dat is opgericht voor de (oud-)werknemers van Fresno County: “On March 18, 2020 the Board approved initial overlay program changes. FCERA was quickly running out of cash to cover margin calls. Staff has since liquidated the TIPS portfolio to provide cash for margin and has applied an [long-futures] overlay to obtain the requisite fixed income allocation.”[onderstreping toegevoegd] Het betreft hier een voorbeeld van een volledig gerechtigde partij die reverse cash-and-carry inzet om liquiditeiten te genereren opdat margin calls op andere derivatenposities kunnen worden opgevangen. Een inprijzingspercentage van 89 wordt door zo’n partij dan geaccepteerd. (iii): contrasterende dividend-verwachtingen De prijs van een derivaat bestaat (onder meer) uit een schatting/verwachting van de markt van de omvang van het uit te keren dividend. Zo is de exacte omvang van het dividend afhankelijk van onzekere factoren zoals de dividendpolitiek van de uitkerende instelling. Het is aldus niet vreemd dat binnen financiële markten verschillende partijen andere verwachtingen hebben van de omvang van het dividend. De [N] -Group vermeldt hierover:

\n

“Dividend futures, investors can seek dividend-based opportunities around the following: 1. Directional views on dividends which are deemed over valued (sell) of undervalued (buy).”

\n

Dit biedt kansen voor reverse cash-and-carry arbitrage. De beursaandelen cum-dividend kunnen namelijk met behoud van economisch belang worden verkocht door de reverser die dat dividend overgewaardeerd acht aan de Nederlandse arbitrageur die dat dividend nu juist ondergewaardeerd acht. Deze reverser neemt het op de markt geldende inprijzingspercentage van 88 danwel 89 dan voor lief aangezien deze inprijzing een (veel) minder grote impact heeft dan de overschatting van de markt van het betreffende dividend. (iv): tijdelijke mispricing spotprijs Een volgende – niet fiscale – beweegreden voor reverse cash-and-carry is gelegen in een tijdelijke mispricing tussen de spot- en futureprijs van een aandeel. Zo een mispricing ontstaat vaak kort voor de record date doordat shorters de aandelen massaal opkopen teneinde daarmee hun short positie te kunnen sluiten door deze terug te leveren aan de uitlener. Hiermee voorkomen shorters dat zij een (relatief) prijzige dividendvervangende betaling worden verschuldigd. Ter illustratie zij gewezen op de bevindingen van Xiaolin Huo, Xin Liu & Zhigang Qiu: “Anecdotal evidence suggests that short sellers tend to avoid cash dividends. (…) As a result, cash dividend distributions could potentially create short squeezes, making the price of highly shorted stocks excessively sensitive to the news of a cash dividend. (…) This short squeeze will generate short term nonfundamentals-driven buying pressure on the underlying stock, leading to a price overshoot and making the price of the highly shorted stock excessively sensitive to dividend announcements (…). Second, the price overshoot will be fully reversed over time, as short sellers gradually take back their original short positions after the dividend distribution.”[onderstreping toegevoegd] De reverser kan van zo een mispricing profiteren door de aandelen cum-dividend met behoud van het belang te verkopen tegen de (tijdelijke) kunstmatig hoge prijs door tezelfdertijd neutraal geprijsde futures te kopen. Het hiermee per aandeel te genereren transactieresultaat kan (veel) meer bedragen dan de 11% van het betreffende dividend dat op basis van de prijsstelling van de aangekochte derivaten aan de arbitrageur wordt afgestaan.

\n

3.3 Tussenconclusie (…) hierboven heb ik uiteengezet dat en waarom derivaten waarin het verwachte dividend slechts gedeeltelijk is ingeprijsd niet alleen door minder, maar ook door volledig gerechtigde marktpartijen worden aangekocht. De prijsstelling van dergelijke derivaten kan dan ook niet indicatief zijn voor het ‘type’ wederpartij waarmee wordt gehandeld. Juist omdat tevens volledig gerechtigde wederpartijen dergelijke derivaten aankopen, moeten de autoriteiten naar mijn mening vaststellen dat de desbetreffende wederpartij daadwerkelijk minder gerechtigd is. Hieronder leg ik uit dat deze visie (ook) naadloos aansluit bij de bedoeling van de wetgever.

\n
4.Juridische argumentatie Ofschoon de wetgever in de totstandkomingsgeschiedenis van de anti-dividendstripping-bepalingen niet expliciet heeft aangegeven wanneer er sprake is van een minder gerechtigde partij, staat daarin wel een aantal aanwijzingen die tot een bepaalde uitleg nopen. Zo heeft de wetgever opgemerkt: “Door middel van dividendstripping pogen aandeelhouders Nederlandse dividendbelasting op dividenden te verminderen die feitelijk binnen de grondslag van de dividendbelasting zouden moeten vallen.”[onderstreping toegevoegd] De antimisbruikbepalingen strekken er aldus toe om te voorkomen dat heffing van dividend-belasting in Nederland wordt verijdeld. Deze strekking sluit aan bij de navolgende opvatting die de Nationale Orde van Belastingadviseurs (NOB) aan deze antimisbruikbepaling geeft: “Vooralsnog begrijpt de Orde het probleem als volgt: van dividendstripping is sprake bij een (samenstel van) transactie(s) met als doel het verlagen van de Nederlandse nettodruk van de Nederlandse dividendbelasting, zonder dat (het samenstel van) de transactie(s) aanmerkelijke bedrijfseconomische of andere zakelijke voordelen biedt voor een of meerdere bij de transactie(s) betrokken marktpartijen.”[onderstreping toegevoegd] Ik begrijp het zo dat dient te worden bewezen dat de wederpartij zich in een zodanige dividend-belastingpositie bevindt dat de nettodruk van de Nederlandse dividendbelasting hoger zou zijn geweest in het hypothetische scenario dat deze partij het dividend (zelf) zou hebben ontvangen. Is dat het geval, dan bevindt die partij zich dus in een mindere dividendbelastingpositie dan de opbrengstgerechtigde zoals bedoeld in de anti-dividendstrippingbepalingen. In de feitenrechtspraak is echter ook een andere benadering gehanteerd. Zo betrok de Rechtbank Noord-Holland blijkens een uitspraak uit 2018 bij de beoordeling of met een minder gerechtigde wederpartij was gehandeld, de omstandigheid dat de desbetreffende buitenlandse partij de Nederlandse dividendbelasting mogelijk in haar eigen vestigingsstaat had kunnen verrekenen.
\n

De Rechtbank Noord-Holland vond de desbetreffende tegenpartij niet minder gerechtigd dan de opbrengstgerechtigde indien deze wederpartij in Nederland weliswaar tegen een eindheffing zou zijn aangelopen, maar de (Nederlandse) bronheffing in de eigen lidstaat (het Verenigd Koninkrijk) zou hebben kunnen verrekenen met de corporate tax. Hoe het ook zij, elk van beide benaderingen noopt in mijn optiek tot de conclusie dat dividendstripping alleen aannemelijk kan worden gemaakt wanneer de wederpartij daadwerkelijk wordt geïdentificeerd; een uit de prijsstelling van derivaten ten onrechte afgeleid vermoeden, volstaat niet. Immers, wanneer de (veronderstelde) wederpartij onbekend blijft, is het niet mogelijk om te beoordelen hoe de dividendbelastingpositie van de opbrengstgerechtigde zich verhoudt tot de (fiscale) positie van deze onbekende – niet geïdentificeerde – wederpartij.

\n
5.Afrondend In dit eerste deel van het tweeluik heb ik uiteengezet dat de prijsstelling [van de; PJW] derivaten naar mijn mening niet indicatief is voor het type wederpartij waarmee een arbitrageur heeft gehandeld; een inprijzingspercentage van 89 laat ook ruimte voor de mogelijkheid dat met een volledig gerechtigde partij is gehandeld. In dat kader heb ik laten zien omwille van welke niet-fiscale redenen volledig gerechtigde wederpartijen dusdanig geprijsde derivaten plegen te kopen.
\n

Daarom luidt mijn conclusie dat dividendstripping in fiscale procedures niet aannemelijk kan worden gemaakt op basis van de prijsstelling van derivaten. Daarvoor is naar mijn mening identificatie van de wederpartij vereist. (…).”

\n

9.5 Dezelfde Franssen ziet geen ruimte voor fraus legis naast de anti-dividend stripping maatregelen in met name art. 25(2) Wet Vpb en art. 4(7) Wet Divb. Hij wijst op de boven (‎8.7) geciteerde Rechtbankuitspraak in de zaak Morgan Stanley en op de ook door de belanghebbende aangehaalde opvatting van A-G IJzerman dat als de wetgever al heeft voorzien in sancties op het ontgaan van belasting, de mogelijkheid van toepassing van het algemene leerstuk fraus legis beperkt is.

\n

9.6 Dezelfde Franssen schreef verder, vóór de Hofuitspraak in onze zaak, dat de Rechtbank de belanghebbende ten onrechte had aangemerkt als ‘degene die’ in art. 25(2) Wet Vpb. Volgens hem week de Rechtbank daarmee af van de werkelijkheid door transacties van de buitenlandse groepsvennootschap aan de belanghebbende toe te rekenen. Hij achtte dat niet mogelijk met reguliere rechtsvindings- en interpretatiemethoden, noch met fraus legis. De belanghebbende lijkt haar cassatieberoepschrift mede gebaseerd te hebben op die publicatie van Franssen, gezien het gebruik van dezelfde bronnen en argumentatie.

\n

9.7 Van Dun (noot in NTFR 2025/874) leest in ’s Hofs oordeel in de parallelzaak dat het Hof zijn oordeel baseerde op wetsontduiking, nl. kunstmatige antifiscale frustratie van de toepassingsvoorwaarden van art. 25(2) Wet Vpb: “De kern van ’s hofs beslissing is te vinden in r.o. 5.17.3. en 5.17.4. Volgens het hof staat aan zijn (…) oordeel [dat de belanghebbende niet de uiteindelijk gerechtigde is; PJW] niet in de weg dat de Hoge Raad in (…) [Morgan Stanley; HR BNB 2024/36; zie 8.1 e.v. hierboven; PJW] heeft overwogen dat art. 25 lid 2 tweede volzin Wet Vpb 1969 een uitputtende regeling bevat. (…). Naar het oordeel van het hof houdt de genoemde uitputtendheid geenszins in dat volstrekt kunstmatige constructies waarmee een of meer van de toepassingsvoorwaarden van de uitputtende regeling van art. 25 lid 2 tweede volzin en art. 25 lid 3 Wet Vpb 1969 worden ontgaan, niet met een oordeel gebaseerd op doel en strekking van deze regeling kunnen worden gepasseerd. (…).

\n

Naar het oordeel van het hof dient een uitleg van art. 25 lid 2 Wet Vpb 1969 naar doel en strekking (…) te prevaleren boven een grammaticale uitleg (…), op welke uitleg A bv en de C Groep bedrijfsmodelmatig hebben gespeculeerd. Dat op gekunstelde wijze een knip is gezet tussen (…) de vennootschap die het dividend geniet en teruggaaf van dividendbelasting claimt (A bv) en (…) de vennootschap die de rechtshandelingen met het niet/beperkt verrekenings-gerechtigde buitenlandse lichaam heeft verricht (P GmbH), doet daar volgens het hof niet aan af. Met zijn oordeel volgt het hof de inspecteur in diens subsidiaire stelling dat A bv met de aandelentransacties die zij heeft verricht, heeft gehandeld in fraudem legis. (…).”

\n

10Beoordeling van de rechtsvragen Een tegenprestatie 10.1 Gezien de in ‎5.1 hierboven geciteerde wetsgeschiedenis, meen ik met de Staatssecretaris dat de tegenprestatie, bedoeld in art. 25(2) Wet Vpb, in casu bestaat uit de betaling van de cum prijs voor de aandelen bij het aangaan van wat het Hof ‘aankoop 2’ noemt: de vooruitbetaling van het verwachte dividend aan de verkoper van de aandelen. Het Hof lijkt daar in r.o. 5.19.3 van af te trekken het bedrag dat die wederpartij bij haar simultane en samenhangende aankoop van futures betaalt boven de ex-waarde van de teruggekochte aandelen, maar dat lijkt mij niet relevant voor de vraag of zich ‘een tegenprestatie’ voordoet omdat het niet afdoet aan ’s Hofs vaststelling dat een tegenprestatie is geleverd in samenhang met het dividend. De omvang van die tegenprestatie doet niet ter zake zolang zij significant is en verband houdt met de omvang van het dividend.

\n

10.2 Daarmee lijkt mij vraag 3 in onderdeel ‎4.6 hierboven beantwoord. Er is een tegenprestatie in verband met het dividend geleverd jegens de verkopers van de aandelen. De vraag is nog wel door wie die prestatie is geleverd: de belanghebbende of de betrokken buitenlandse groepsvennootschap. Feitelijk en civielrechtelijk is de prijs cum dividend voor de aandelen betaald door de buitenlandse groepsvennootschap en heeft de groep het bezit van de aandelen toegerekend aan de belanghebbende om haar opbrengstgerechtigd te maken door middel van de depotregistratie op haar naam. Het Hof heeft ook alle andere elementen van ‘aankoop 2’ aan de belanghebbende toegerekend, dus ook de betaling van de prijs cum dividend en de verkoop van de futures. Op de vraag of dat kan (vraag 1 in onderdeel ‎4.6 hierboven), ga ik in onderdeel 11 hieronder in.

\n

10.3 De Staatssecretaris stelt deels primair, deels subsidiair dat de tegenprestatie bestond uit doorbetaling van dividend door de belanghebbende aan de buitenlandse groeps-vennootschap (volgens de Staatssecretaris [I] GmbH). De contractuele relaties tussen [F] en de [B] -vennootschappen gezamenlijk brachten zijns inziens mee dat belanghebbendes positieve liquiditeitspositie netted werd met de negatieve liquiditeitspositie van GmbH, waardoor het door de belanghebbende ontvangen dividend ten goede kwam aan GmbH. De belanghebbende leverde aldus een tegenprestatie jegens GmbH door doorbetaling van het dividend aan GmbH, aldus de Staatssecretaris.

\n

10.4 Ik meen dat deze lezing niet gebaseerd kan worden op de door het Hof vastgestelde feiten. Ik zie in het dossier ook geen aanwijzingen dat de Inspecteur dit subsidiaire standpunt heeft ingenomen bij het Hof (dat stelt de Staatssecretaris ook niet). Omdat het mede om een standpunt over feiten gaat, kan het mijns inziens niet met vrucht voor het eerst in cassatie ingenomen worden.

\n

Heffingsgrondslagincludering en opbrengstgerechtigdheid 10.5 De Staatssecretaris heeft het grondslagvereiste ook aangevoerd in HR BNB 2024/36 (Morgan Stanley; zie ‎8.1 e.v. hierboven). De conclusie in die zaak zegt er slechts over dat grondslagincludering de juiste maatstaf is voor opbrengstgerechtigdheid en u ging niet op de kwestie in, maar verwees te dier zake naar art. 81 Wet RO: “5.1 De middelen [van de Staatssecretaris; PJW] stellen aan de orde of is voldaan aan het grondslagvereiste zoals is bedoeld in artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb indien de economische eigendom van de AEX-aandelen niet in handen van belanghebbende is, en of belanghebbende ter zake van de depotregistratie van die aandelen heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast.

\n

5.2 De Hoge Raad heeft deze klachten over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen.”

\n

10.6 Anders dan de Staatssecretaris, meen ik dat de eis van includering van het dividend in de heffingsgrondslag (‘… betrekking hebbende op bestanddelen van de winst …’) geen zelfstandige betekenis heeft naast de eis van opbrengstgerechtigdheid, althans niet de strekking heeft die de Staatssecretaris er aan wil geven. Opbrengstgerechtigdheid impliceert mijns inziens in beginsel grondslagincludering, nu een dividend waarop de belastingplichtige recht heeft, in diens grondslag valt, tenzij het om zaakwaarneming, lastgeving of een andere vorm van vertegenwoordiging gaat, waarvan in casu kennelijk geen sprake is. De MvA aan de Eerste Kamer vermeldt ook: “Belastingplichtig [voor de dividendbelasting] is namelijk diegene die (juridisch) gerechtigd is tot de opbrengst van aandelen en winstbewijzen. Dit betekent dat te zijnen laste dividendbelasting wordt ingehouden.”

\n

De Inspecteur en de Staatssecretaris hebben het ook over een dividendvervangende betaling aan de wederpartijen, hetgeen impliceert dat die betaling niet het dividend zelf betreft.

\n

10.7 De strekking van het grondslagcriterium in art. 25(1) Wet Vpb is een heel andere, zoals uit de wetgeschiedenis blijkt, nl. om te voorkomen dat de fiscus zou kunnen stellen dat een dividend niet in de grondslag begrepen zou zijn omdat er slechts een nettobedrag of bedrag na afboeking daadwerkelijk belast wordt. Het grondslagcriterium stond al in het ontwerp van de Wet Vpb. De MvT daarbij verwees naar het voorgestelde art. 51(1) Wet IB 1964 en de MvT daarbij. Die bepaling is in art. 63(1) Wet IB 1964 terecht gekomen en bepaalde dat de dividendbelasting betrekking moest hebben “op bestanddelen van het onzuivere inkomen”. De MvT vermeldde dat in een enkel geval twijfel kan bestaan of dividend waarop dividendbelasting is ingehouden, begrepen is in het onzuivere inkomen van de belastingplichtige: “(…). Dit kan zich met name in de winstsfeer voordoen met betrekking tot bonusaandelen, indien het stelsel van aandelenwaardering in het jaar van ontvangst van de bonusaandelen niet tot het berekenen van winst leidt. In dit geval brengt de strekking van de bepaling mede, dat de verrekening van de dividendbelasting plaats vindt met de aanslag over het jaar waarin de opbrengst ter beschikking van de belastingplichtige wordt gesteld.”

\n

Kennelijk is aan de strekking van art. 63(1) Wet IB 1964 en art. 25(1) Wet Vpb voldaan als bonusaandelen ter beschikking worden gesteld van de belastingplichtige, ook als de nominale waarde ervan niet als zodanig tot uitdrukking komt in de winst van het jaar van terbeschikkingstelling, maar wel de boekwaarde van de oorspronkelijke aandelen verhoogt. Aan de grondslageis is dus voldaan ongeacht het waarderingsstelsel van de belastingplichtige; de nominale waarde zit door verhoging van de boekwaarde in de winst. Dat strookt met uw arrest HR BNB 1975/213. Een enig aandeelhouder loste een schuld ad fl 29.000 aan ‘zijn’ BV af door haar in april 1970 dividendbewijzen in betaling te geven. In juli 1970 inde de BV het netto-dividend van circa fl. 30.000. Inspecteur en Hof zagen slechts een winstbestanddeel ad ca fl 1.000, zodat de BV slechts 25% daarvan kon verrekenen. U casseerde dat oordeel omdat u art. 25(1) Wet Vpb aldus uitlegde dat het brutodividend het winstbestanddeel vormde; dat werd dus niet anders doordat het brutodividend bijna geheel was afgeboekt op de vordering op de aandeelhouder; het werd ook niet anders door incassokosten voor het dividend. Aldus ook mijn voormalig ambtgenoot Van den Berge: “3.4. Het vereiste dat de geheven dividendbelasting 'betrekking dient te hebben op bestanddelen van de winst', wordt aldus opgevat, dat de dividendbelasting moet zijn geheven over een bate die bij de bepaling van de winst in aanmerking is genomen. Is sprake van meegekocht dividend, dan is dat het aan de koper uitgekeerde dividend. Niet van belang is, dat bij de bepaling van de winst anderzijds ook in aanmerking wordt genomen hetgeen de koper voor het meegekochte dividend heeft betaald; zie HR 25 juni 1975, BNB 1975/213 (…).”

\n

Het grondslagcriterium dient dus om bruto/netto- en per-saldo-discussies te voorkomen en heeft dus niet de economische-gerechtigdheidsstrekking die de Staatssecretaris er aan geeft.

\n

10.8 Niet meer in geschil is (zie r.o. 5.11.1 Hof) dat de belanghebbende opbrengstgerechtigde was. Op basis van uw Morgan Stanley arrest (zie ‎8.1 e.v. hierboven) en de depotregistratie van de aandelen op belanghebbendes naam lijkt mij dat inderdaad een gegeven, nu niet blijkt dat de belanghebbende de dividendbewijzen heeft vervreemd, een recht van vruchtgebruik op heeft gevestigd of het recht op de opbrengst van de aandelen anderszins heeft afgesplitst van de aandelen (zie r.o. 4.2.2 van uw arrest Morgan Stanley). De stelling van de Inspecteur dat niet de belanghebbende maar de aandelenverkopers/futureskopers het dividend hebben genoten omdat niet de belanghebbende maar die verkopers economisch eigenaar van de aandelen zouden zijn, lijkt mij daarmee onverenigbaar. Die stelling lijkt mij ook onverenigbaar met het vastgestelde feit dat hoe dan ook 8 à 12% van het brutodividendbedrag juist niet aan de verkopers van de aandelen ten goede is gekomen omdat dat deel bij de belanghebbende bleef – zoals ook de Inspecteur stelde. De Staatssecretaris noemt dat deel van het door de belanghebbende genoten dividendbedrag een ‘fee’ voor haar financiële dienstverlening, maar die benaming kan niet wegnemen dat die 8 à 12% van het brutodividend wel degelijk ook economisch uitsluitend door de belanghebbende genoten dividend was.

\n

10.9 Dat de verkopers van de aandelen hun koersrisico met de futures hadden afgedekt, onderscheidt hen niet van de belanghebbende, die haar koersrisico immers evenzeer had afgedekt. Afdekking van het koersrisico op de aandelen zegt verder op zichzelf niets over de vraag wie de vruchten van het aandeel (de opbrengst) juridisch of economisch geniet.

\n

10.10 Zou de stelling van de Inspecteur juist zijn, dan zou lid 2 van art. 25 Wet Vpb goeddeels overbodig zijn, want dan zouden structuren zoals de litigieuze fiscaal al stranden op het grondslagvereiste. Maar uit het (tweede) Market maker-arrest HR BNB 2001/196 (zie ‎5.2 hierboven) bleek nu juist duidelijk dat opbrengstgerechtigden in de omstandigheden van de belanghebbende wél verrekeningsgerechtigd zijn en dat juist daarom invoering van art. 25(2) Wet Vpb wel degelijk noodzakelijk was – en is – om verrekening door de opbrengstgerechtigde te kunnen weigeren.

\n

10.11 Het Hof hoefde mijns inziens dan ook verder niet op deze stelling van de inspecteur in te gaan.

\n

10.12 Daarmee lijkt mij vraag 7 in onderdeel ‎4.6 hierboven beantwoord.

\n

Minder verrekeningsrecht en belangbehoud: identificatie van de wederpartij vereist?

\n

10.13 Zoals boven (‎5.1-‎5.3) bleek, bevat art. 25(2) Wet Vpb geen subjectief criterium. De intenties van de belastingplichtige die wil verrekenen, zijn niet relevant, evenmin als haar eventuele wetenschap van de mogelijke bedoelingen of van de fiscale positie van de (uiteindelijke) wederpartij. Relevant is slechts of aannemelijk is dat (i) het dividendbedrag indirect (deels) ten goede komt aan een minder verrekeningsgerechtigde, (ii) wiens positie in de desbetreffende aandelen niet wezenlijk wijzigt. Als voldoening aan die objectieve criteria aannemelijk gemaakt kan worden zonder die persoon te identificeren, is aan de toepassingsvoorwaarden van art. 25(2) Wet Vpb voldaan en is identificatie niet nodig. Tot het belastingjaar 2024 lag de bewijslast bij de Inspecteur.

\n

10.14 Het is niet aannemelijk dat de wetgever een eis heeft willen stellen waaraan feitelijk niet voldaan kan worden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt (zie ‎5.7, ‎5.9 en ‎6.3 hierboven) dat hij ervan uitgegaan is dat diverse tussenpersonen kunnen optreden, al dan niet als stroman, en dat er velerlei, al dan niet omweggelijke, vormen van dividend stripping bestaan en zouden ontstaan, al dan niet met behulp van uiteenlopende derivaten, die hij niet kon voorzien, laat staan omschrijven. Duidelijk is dat hij ook die omweggelijke en meer ingewikkelde vormen van dividend stripping wilde bestrijden en onder art. 25(2) Wet Vpb begreep, maar zich realiseerde dat als gevolg van de bewijslastverdeling het voor de inspecteur moeilijk zou kunnen zijn (tot 2024) om door tussenpersonen en derivaten heen te kijken, en dat als gevolg daarvan de maatregel ‘in zijn praktische toepassing’ (tot 2024) beperkt zou zijn tot ‘evidente gevallen’ van dividend stripping (zie ‎5.10 hierboven). De wetgever had dus niet het oog op een normatieve beperking (alleen evidente gevallen), maar een praktische: hij realiseerde zich dat de bewijslastverdeling in de praktijk zou meebrengen dat de Inspecteur alleen in het vereiste bewijs zou slagen in de meer evidente gevallen. ‘Evident’ is in dit verband dus geen vereiste of andere norm, maar een gevolg: gevallen waarin de inspecteur slaagt in het bewijs van dividend stripping, zijn – daarom – ‘evidente gevallen’ van dividend stripping in de zin van de wetsgeschiedenis.

\n

10.15 De vragen of het dividend indirect (deels) ten goede is gekomen aan minder verrekenings-gerechtigden en of zij een vergelijkbare positie in de desbetreffende soort aandelen hebben behouden of verkregen, zijn feitelijke vragen die in cassatie niet onderzocht kunnen worden. Onderzocht kan slechts worden of ‘s Hofs antwoord op die vragen voldoende gemotiveerd is aldus dat zijn oordeel niet onverenigbaar is met de door hem vastgestelde feiten en gebruikte bewijsmiddelen, zichzelf niet tegenspreekt en ook overigens niet onbegrijpelijk is. Ik meen dat dat het geval is. Het Hof heeft de door beide partijen aangedragen argumenten en bewijsmiddelen minutieus onderzocht en die van de Inspecteur overtuigender geacht dan die van de belanghebbende. Hij heeft daarbij onder meer gewezen op: (i) de chats met de belanghebbende waarin (bijvoorbeeld) de broker [G] per fonds en per land prijzen opgeeft waartegen long/short-transacties worden aangeboden, met een vergoeding voor de ‘stripper’ van het te incasseren dividend, ter vermijding van een eindheffing ten laste van de (niet of beperkt verrekeningsgerechtigde) verkoper van 15% Nederlandse dividendbelasting (zie r.o. 5.15.9 jo. r.o. 5.10.8); (ii) het derdenonderzoek bij die Britse broker, dat toont dat de via brokers met de buitenlandse groepsvennootschap handelende wederpartijen zonder uitzondering beperkt verrekeningsgerechtigde buitenlandse partijen waren, waaronder grote Amerikaanse zakenbanken, en dat het niet om beurstransacties, maar om OTC-transacties ging; (iii) het feit dat het bij de aankoop cum dividend en future-verkoop ex dividend ging om gelijktijdig tot stand gekomen en met elkaar samenhangende, want pre-arranged transacties (onder meer r.o. 5.19.4); (iv) de verklaringen van de belanghebbende, met name haar verklaringen dat:

\n
-“To manage the risks related to these (Dutch) DWHT reclaims, the Dutch trades were set up as cross-border transactions to stay away from the dividend arbitrage anti-abuse legislation (such as Dutch anti-dividend stripping regulations). If all trades were entered into in the Netherlands the transactions may possibly be perceived as potential dividend stripping transactions (emphasis on perceived)” (zie r.o. 2.9 op p. 15, question 56);
\n
-“The trades are set up as cross-border as a second line of defence to stay away from the possibility of any dividend arbitrage anti-abuse legislation (Dutch anti-dividend stripping included). This means that if all trades were entered into [The] Netherlands, the transactions would be perceived as potential dividend stripping transactions and the discussion would be focused on who the counterparties are to the transactions\" (r.o. 2.10 op p. 16 van de Hofuitspraak);
\n
-“For [X] to receive the actual dividend payment on its Shell shares it is required for the [B] group as a whole to have a position regarding the Shell shares. For this purpose the German (or Luxembourg, Swiss, etc.) group company will buy 100 Shell shares prior to an upcoming dividend date and sell a (or several) future(s) corresponding to these 100 Shell shares which are to be unwound after dividend date (zie ‎2.3 hierboven);
\n
-“De klanten hebben een probleem en dat los ik op. We verdelen de 15% dividendbelasting. Ik maak gebruik van een opportunity. Aan het einde van de dag is alles een “rondje”. [J] heeft in zijn rapport gelijk, het is allemaal een rondje. Maar het is anders dan Morgan Stanley, die kende zijn tegenpartij. Bij ons is dat niet het geval geweest. Bovendien zijn het bij ons niet dezelfde aandelen die terug geleverd worden. (...). (…), Delta one trading is altijd een rondje” (zie ‎2.12 hierboven):
\n
-(op ‘s Hofs vraag of in de future een prijs is overeengekomen die mede de mogelijkheid voor [X] om de dividendbelasting te verrekenen reflecteert: “That’s right. The pricing is different. The future is cheaper than the shares. At [I] the expensive share will be replaced by the cheaper future.” (zie ‎2.10 hierboven).
\n

10.16 Het Hof heeft zijn bewijsoordelen ter zake van de verrekenings- en aandelenpositie van de wederpartijen met verwijzingen naar bewijsmiddelen samengevat in zijn r.o. 5.24.2 t/m 5.25. Die oordelen lijken mij aldus geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft er op gewezen dat het bij een redelijke verdeling van de bewijslast op de weg van de belanghebbende lag om het uit de bewijsmiddelen oprijzende vermoeden van minder verrekeningsrecht en behoud van positie van de wederpartijen te ontzenuwen. Ook ’s Hofs bewijsoordeel dat de belanghebbende daar niet in is geslaagd, lijkt mij geenszins onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Bewijsrechtelijk meen ik met het Hof dat de Inspecteur niet gehouden was om ook nog derdenonderzoek te doen naar de achterliggende wederpartijen van de zakenbanken waarmee de EFPs/pre-arranged trades tot stand kwamen. Identificatie van de uiteindelijke wederpartij is niet nodig als ook daarzonder al aannemelijk is dat de wederpartij minder verrekeningsgerechtigd is en een vergelijkbare aandelenpositie heeft behouden of verkregen. Het Hof kon dat mijns inziens op basis van de door de Inspecteur bijgebrachte bewijsmiddelen zonder rechtsschending of motiveringsgebrek aannemelijk achten.

\n

10.17 Ik merk daarbij op dat ik ook de literatuur die in de prijsstelling van de futures bewijs ziet van minder verrekeningsrecht en positiebehoud van de wederpartij (zie ‎9.2 en ‎9.3 hierboven) overtuigender acht dan de literatuur die betoogt dat zulks alleen bewezen zou kunnen worden door de (uiteindelijke) wederpartijen te identificeren en hun specifieke aandelenposities en beweegredenen voor op het oog tamelijk verlieslatende trades vast te stellen. Beweegredenen zijn overigens volgens de wettekst ook niet relevant. Ook het Hof van Justitie van de EU heeft geoordeeld dat voor het bewijs van Richtlijn-shopping door middel van conduits niet vereist is dat de uiteindelijk gerechtigde wordt geïdentificeerd, als het kunstmatige conduit-karakter van het arrangement maar aannemelijk is.

\n

10.18 Daarmee lijkt mij de vragen 4 en 5 in onderdeel ‎4.6 hierboven beantwoord.

\n
11.De verhouding tussen art. 25(2) Wet Vpb en fraus legis; wie is ‘degene die …. verricht’? (vragen 1 en 2) 11.1 Bij de EFPs (‘aankoop 2’) heeft steeds een buitenlandse groepsvennootschap de aandelen gekocht en die in een effectendepot op naam van de belanghebbende doen registreren. Elke EFP is aangegaan met een onafhankelijke derde. Ook de depotregistratie bij de custodian bank als intermediair is zakelijk. Omdat de EFPs zijn aangegaan door de buitenlandse groepsvennootschap is civielrechtelijk die vennootschap ‘degene die’ in samenhang met de later door de belanghebbende genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht, namelijk de betaling aan de derde van een bedrag overeenkomend met het verwachte dividend.
\n

11.2 Het Hof ziet desondanks de belanghebbende als ‘degene die’ de tegenprestatie jegens de derden verricht, op grond van twee argumenten: (i) de EFP is volgens het Hof onlosmakelijk verbonden met belanghebbendes eerdere long positie (‘aankoop 1’) en haar wens om via ‘aankoop 2’ opnieuw dividendgerechtigd te worden; (ii) het gaat evident om dividend stripping door bedrijfsmodelmatige speculatie op grammaticale uitleg van art. 25(2) Wet Vpb door middel van een gekunstelde ‘knip’ tussen de futures verkopende groepsvennootschap en de aandelen kopende (althans toegerekend krijgende) belanghebbende.

\n

11.3 Het eerste argument overtuigt mij niet. In het gegeven dat de belanghebbende door hedging of netting effectief niet meer opbrengstgerechtigd was op de long positie van ‘aankoop 1’ en daarom opnieuw aandelen kocht (liet kopen) om opnieuw opbrengstgerechtigd te worden, zie ik geen grond voor toerekening, aan de belanghebbende, van de dividendvervangende betaling door de buitenlandse groepsvennootschap en dier simultane en samenhangende futures-verkoop Uit de vastgestelde feiten volgt niet dat ‘aankoop 1’ onderdeel is van stripping in ‘aankoop 2’. ‘Aankoop 1’ bood juist géén gelegenheid tot verrekening omdat er juist géén opbrengstrecht aan vast zat. De stripping kan alleen in ‘aankoop 2’ zitten, waarbij fiscaal minder relevant lijkt of en zo ja, welk verband bestaat met ‘aankoop 1’, tenzij het Hof bedoelt dat ‘aankoop 1’ slechts diende om een commercieel ogende verklaring te leveren voor ‘aankoop 2’ om het eigenlijke stripping-karakter van ‘aankoop 2’ te verhullen. Dat lees ik echter niet in ’s Hofs uitspraak.

\n

11.4 Het tweede argument leidt tot een fiscaalrechtelijke toepassing van art. 25(2) Wet Vpb die afwijkt van het civiele recht. Volgens het Hof gaat het om een uitleg naar doel en strekking van die bepaling, maar hij gebruikt fraus legis-terminologie en verwijst naar HR BNB 2024/52 (zie ‎8.14 hierboven) waarin u fraus art. 10a Wet Vpb aannam en dus verder ging dan wetsuitleg, gegeven dat fraus legis pas aan de orde kan komen als het door de wetgever beoogde resultaat niet bereikt kan worden met de gewone uitlegmethoden zoals de teleologische.

\n

11.5 Toerekening van de aandelenkoop en futuresverkoop door de buitenlandse groeps-vennootschap aan de belanghebbende kan mijns inziens niet gebaseerd worden op uitleg van art. 25(2) Wet Vpb, al dan niet naar doel en strekking. De wettekst eist dat ‘de belastingplichtige’ de tegenprestatie verricht. Ik zie in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten voor substitutie van rechtshandelingen of personen binnen groepen of voor vereenzelviging van groepsvennootschappen die geen fiscale eenheid zijn. Pas sinds 2024 bepaalt de wet (althans de desbetreffende wetsgeschiedenis; zie ‎8.3 hierboven) dat samenhangende transacties aangegaan door verbonden partijen kunnen worden toegerekend aan de belastingplichtige. Dat voordien in de praktijk al discussie bestond over dergelijke toerekening, maakt mijns inziens niet dat de wettekst toen al kon worden uitgelegd zoals de MvT bij de 2024-wijziging zegt dat de 2024-wijziging is bedoeld. Dat zou mijns inziens in wezen verandering van feiten, personen of rechtshandelingen inhouden, wat mijns inziens alleen bereikt kan worden met het ultimum remedium van fraus legis, dat substitutie of eliminatie van rechtshandelingen en van feiten toelaat.

\n

11.6 Dan resteren twee wegen waarlangs de belanghebbende mogelijk als ‘degene die (…) verricht’ aangemerkt kan worden, in plaats van de buitenlandse groepsvennootschap die de aandelen kocht (maar aan de belanghebbende toerekende) en de samenhangende futures verkocht, nl. fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten of fraus legis. Ik zou me overigens ook kunnen voorstellen dat de belanghebbende via een van die wegen reeds als opbrengstgerechtigde gediskwalificeerd wordt, maar die weg lijkt afgesloten door het boven (‎8.1 e.v.) geciteerde arrest in de zaak Morgan Stanley, denkelijk omdat de wetgever in verband met de uitvoerbaarheid van de dividendbelasting voor de inhoudingsplichtige de juridische gerechtigdheid tot de (opbrengst van de) aandelen beslissend achtte voor opbrengstgerechtigdheid. Zoals u overwoog: “4.2.2 Volgens artikel 1, lid 1, van de Wet Db wordt als gerechtigde tot de opbrengst van aandelen aangemerkt degene die daartoe rechtstreeks of door middel van certificaten is gerechtigd. Hierbij heeft als uitgangspunt te gelden dat als opbrengstgerechtigde alleen kan worden aangemerkt degene die in civielrechtelijke zin is gerechtigd tot de opbrengst van de aandelen. Die opbrengstgerechtigde is de bezitter van het aandeel, het dividendbewijs of een soortgelijk recht op de vruchten van het aandeel.”

\n

11.7 ’ ’s Hofs oordeel is mijns inziens geen fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten, maar toepassing van fraus legis. Nogal impliciet staat in r.o. 5.20.3 dat het Hof subsidiair uitgaat van fraus art. 25(2) Wet Vpb: “… dient, zo al deze bepaling, zoals onder 5.20.2 is overwogen, niet rechtstreeks op het onderwerpelijke evidente ontgaan van toepassing is, een uitleg naar doel en strekking daarvan te prevaleren.”

\n

Ik lees hierin dat het Hof primair oordeelt dat teleologische uitleg van art. 25(2) Wet Vpb al tot de conclusie voert dat de belanghebbende niet uiteindelijk gerechtigd is, maar zo nodig fraus legis naar hetzelfde resultaat leidt.

\n

11.8 Zoals boven bleek, acht ik dat primaire oordeel rechtskundig onjuist omdat dat resultaat mijns inziens niet bereikt kan worden met interpretatie, maar inderdaad wel met fraus art. 25(2) Wet Vpb, zodat ik meen dat het Hof terecht tot dat subsidiaire oordeel is gekomen.

\n

11.9 Ook als u in de geciteerde overweging geen subsidiaire toepassing van fraus legis leest, meen ik dat ’s Hofs eindoordeel juist is omdat – wat er zij van zijn rechtsvindingsmethode – uit zijn oordeel onmiskenbaar volgt dat aan de toepassingsvoorwaarden van fraus art. 25(2) Wet Vpb is voldaan. Het Hof heeft immers bewezen geacht – en kon dat op basis van het bewijsmateriaal ook bewezen achten – dat de belanghebbende en de groep waartoe zij behoorde ‘oogmerkelijk’ het opbrengstrecht en de tegenprestatie uit elkaar hebben gespeeld (het eerste bij de belanghebbende en de tweede bij de buitenlandse groepsvennootschap) met het doel toepasselijkheid van art. 25(2) Wet Vpb te frustreren, door het Hof gekarakteriseerd als bedrijfsmodelmatige speculatie op grammaticale uitleg van artikel 25(2) Wet Vpb in strijd met doel en strekking van die bepaling (r.o. 5.20.3).

\n

Gezien zijn gebruik van de termen ‘oogmerkelijk’, ‘in strijd met doel en strekking van artikel 25[2, 2e volzin]’, ‘ontgaansmotief’, ‘op gekunstelde wijze inlassen’, ‘zonder dat daarvoor een ander doel dan het ontgaan van artikel 25[2, 2e volzin] aannemelijk is geworden’, ‘volstrekt kunstmatige constructies’, en ‘bedrijfsmodelmatig speculeren’ en zijn beroep op HR BNB 2024/52 (over fraus art. 10a Wet Vpb; zie ‎8.14 hierboven) impliceert ‘s Hofs oordeel dat zich fraus art. 25(2) Wet Vpb voordeed. Feitelijk achtte hij aannemelijk dat de belanghebbende en haar groep als – enige, dus zeker doorslaggevend – oogmerk hadden om kunstmatig gecreëerde verrekening van dividendbelasting aan derden te verkopen waarop die derden juridisch noch economisch recht hadden, door commercieel gekunstelde frustratie van één van de toepassingsvoorwaarden van art. 25(2) Wet Vpb en rechtskundig achtte hij het beoogde resultaat onverenigbaar met doel en strekking van die bepaling, die immers juist gericht is tégen kunstmatig gecreëerde en aan niet-verrekeningsgerechtigden verkochte verrekeningsrechten.

\n

11.10 Het Hof zegt niet duidelijk dat hij (subsidiair) fraus legis toepast. Hij gaat niet zichtbaar in op het subsidiaire fraus legis-standpunt van de inspecteur en lijkt de zaak af te doen op diens primaire standpunt, maar hij zegt ook niet – anders dan de rechtbank – dat hij daardoor niet meer toekomt aan diens subsidiaire fraus legis-standpunt. Het is mij niet duidelijk waarom het Hof er zo vaag over is, maar wat daar van zij, zijn oordeel is volstrekt helder ter zake van het doorslaggevende – enige – motief van de belanghebbende voor de litigieuze transacties: dat motief is volgens het Hof gekunstelde ontwijking van art. 25(2) Wet Vpb. Dat (bewijs)oordeel lijkt mij, zoals bleek, geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarmee is het feitelijke element van fraus legis (oogmerk van oneigenlijk belastingvoordeel) gegeven. Het rechtskundige element is de vraag of het beoogde resultaat in strijd komt met doel en strekking van art. 25(2) Wet Vpb. Dat is een rechtsvraag, die dus geheel zelfstandig door u beantwoord kan worden. Het lijkt mij buiten twijfel dat het door de belanghebbende beoogde resultaat doel en strekking van art. 25(2) Wet Vpb) schendt. Ook het Hof heeft met zoveel woorden aldus geoordeeld.

\n

11.11 ’

", "next": 238332}