De onder 4.41.2 hiervoor geciteerde passage strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, want de in die passage bedoelde “gedachtegang” volgt het hof niet in het bestreden oordeel. Wat het hof wel overweegt in rov. 5.47-5.48, voor zover hier relevant, is iets anders. Want: voor meerwerk zijn partijen in art. 20.3 sub-subcontract nadrukkelijk een ander, specifiek regime overeengekomen; in art. 20.3.3-20.3.5 komen de back-to-back en pay-when-paid principes, waarop ABT c.s. zich beroepen, wel met zoveel woorden tot uitdrukking; SPIE zal zich hieraan moeten houden; en art. 22.8.1 brengt geen verandering in de toepasselijkheid van “deze regeling”, dus art. 20.3.3-20.3.5, die specifiek is toegesneden op de vaststelling en betaling van meerwerk. De in die passage gesuggereerde strijdigheid tussen het bestreden oordeel en rov. 5.27-5.28 doet zich dus ook niet voor. Daarmee ontvalt de bodem aan die passage.
\n4.45 Dan de onder 4.41.3 hiervoor geciteerde passage, te beginnen met de eerste twee zinnen daarvan. Niet alleen gaan die eerste twee zinnen voorbij aan wat het hof daadwerkelijk overweegt in rov. 5.48, laatste zin. Een dergelijk betoog valt ook niet te lezen in de enige vindplaats die het subonderdeel noemt, een randnummer bij grief 5 van SPIE betreffende “EoT Claims en Disruption Claims” (dus iets anders dan de post meerwerk, waarop rov. 5.47-5.48 zien). Dit lijkt het subonderdeel ook wel te onderkennen, gezien de “Zie ook” verwijzing naar deze vindplaats. Bovendien is het niet onbegrijpelijk, te minder tegen die achtergrond, dat het hof hier in de eerdere gedragslijn van partijen inzake meerwerk aanleiding ziet te overwegen, genuanceerd, dat “het ook daarom meer voor de hand ligt aan te (blijven) sluiten” (dus wat betreft de thans voorliggende post meerwerk) “bij het specifieke beoordelingskader dat hiervoor geldt” (dus bij art. 20.3.3-20.3.5). Dat wordt nog niet anders enkel omdat toen (in 2020-2021) de specifieke regeling voor termination for convenience nog niet van toepassing was.
\n4.46 Met de laatste twee zinnen van de onder 4.41.3 hiervoor geciteerde passage boekt het subonderdeel evenmin succes. Daarbij beroept zij zich niet op enige vindplaats in gedingstukken in feitelijke instanties. Bovendien gaan die laatste twee zinnen voorbij aan wat het hof oordeelt voorafgaand aan rov. 5.47-5.48 (bijvoorbeeld rov. 5.34, waarover mede onder 4.15-4.16 hiervoor), en in rov. 5.47-5.48 (waarover mede onder 4.44-4.45 hiervoor). Dit is al fataal.
\n4.47 Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten of wel is voldaan aan de voorwaarde in het subonderdeel, namelijk of rov. 5.47-5.48 (ondanks het overwogene in rov. 5.50) moeten worden gezien als een zelfstandig dragende grond voor de beslissing van het hof dat op grond van de contractueel overeengekomen back-to-back en pay-when-paid principes de determination-procedure in het kader van het meerwerk moet worden afgewacht. Zie onder 4.41 hiervoor.
\n4.48 Subonderdeel 3.2 staat op p. 13 van de procesinleiding. Zij betoogt dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, indien rov. 5.47-5.48 van het arrest (ondanks het overwogene in rov. 5.50) moeten worden gezien als een zelfstandig dragende grond voor de beslissing van het hof dat op grond van de contractueel overeengekomen back-to-back en pay-when-paid principes de determination-procedure moet worden afgewacht. Daartoe voert het subonderdeel, samengevat, het volgende aan.
\n4.48.1 SPIE heeft het volgende gesteld. a. Die principes (als die van toepassing zijn) brengen niet mee dat ABT handelingen van hogerhand (i) überhaupt, (ii) zonder grenzen en (iii) zonder nadere voorwaarden mag afwachten. b. “[D]eze artikelen” houden evenmin in dat ABT zou zijn gekweten als ABT niet wordt betaald door BN-TAV. c. Aan het pay-when-paid principe zit een tijdsaspect dat inhoudt dat het betalingsrisico alleen gedurende een bepaalde periode wordt afgewenteld op de onderaannemer; de uiterste betaaltermijn is inmiddels verlopen. d. Dit beginsel (ik begrijp: het pay-when-paid principe) geldt niet meer als de opdrachtgever de vorderingen van de hoofdaannemer afwijst, omdat sprake is van een tekortkoming van de hoofdaannemer (terwijl SPIE niet is tekortgeschoten). e. ABT paste die principes ook niet toe op alle tussentijdse betalingen op basis van facturen van voor 15 december 2021, die volledig zijn betaald zonder een beroep te doen op art. 11.4.4 sub-subcontract en zonder dat ABT steeds betaling had ontvangen. f. Gebreke van betaling door BN-TAV aan ABT ontslaat ABT dus volgens SPIE niet van haar verplichting om SPIE te betalen.
\n4.48.2 Gelet op deze stellingen, waarop het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd, valt niet, althans in ieder geval niet zonder meer, in te zien waarom deze door het hof bedoelde principes kennelijk zonder meer meebrengen dat ABT SPIE voor het meerwerk niet hoeft te betalen zolang zij van BN-TAV nog geen betaling heeft ontvangen. Het hof heeft immers alleen gemotiveerd waarom art. 20.3.3-20.3.5 zo moeten worden uitgelegd dat deze voorgaan op de regeling van art. 22.8.1, dan wel ook van toepassing zijn als die laatstgenoemde regeling van toepassing is. Het hof is dus niet ingegaan op het betoog van SPIE dat als de regeling van art. 20.3.3-20.3.5 inderdaad van toepassing is bij beëindiging for convenience, deze niet meebrengt dat in dit geval betaling van hogerhand kan worden afgewacht.
\nBehandeling 4.49 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n4.50 Voor zover zij beroep doet op MvG, nrs. 5.4-5.8, geldt dat deze passages onderdeel zijn van grief van 3 van SPIE (“Pay-when-paid”) waarop het hof al respondeert in rov. 5.28 van het arrest. Daartegen keert het subonderdeel zich niet. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat, ondanks deze uitleg en afdoening door het hof van die grief 3, rov. 5.47-5.48 onbegrijpelijk zouden zijn omdat het hof daarin niet nader is ingegaan op MvG, nrs. 5.4-5.8.
\n4.51 Iets soortgelijks geldt voor zover het subonderdeel beroep doet op MvG, nrs. 4.23-4.24. Deze passages zijn onderdeel van grief 2 van SPIE (“Uitleg van artikel 22.8.1”), waarop het hof al wijst in rov. 5.19 en respondeert in het vervolg, specifiek rov. 5.22-5.34. Daartegen keert het subonderdeel zich niet. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat, ondanks deze uitleg en afdoening door het hof van die grief 2, rov. 5.47-5.48 onbegrijpelijk zouden zijn omdat het hof daarin niet nader is ingegaan op MvG, nrs. 4.23-4.24.
\n4.52 Dan resteren de verwijzingen in het subonderdeel naar SPIE’s spreekaantekeningen in hoger beroep, nrs. 15-16, 34 en naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 11, derde gedachtestreepje. Deze maken de uitkomst niet anders, want (ook) ik lees in die vindplaatsen geen stellingen van SPIE waaraan het hof specifiek in rov. 5.47-5.48 nader aandacht had moeten besteden. Daarbij betrek ik het volgende.
\n4.54 Ik laat dan nog daar dat ik in het bestreden oordeel niet lees dat volgens het hof de back-to-back en pay-when-paid principes “zonder meer meebrengen dat ABT SPIE voor het meerwerk niet hoeft te betalen zolang zij van BN-TAV nog geen betaling heeft ontvangen”. Al was het maar omdat het hof in rov. 5.48 expliciet mede in aanmerking neemt dat het onbetaald gebleven meerwerk al in 2020 en 2021 aan ABT is geoffreerd, en partijen het regime van art. 20.3 en de determination-procedure toen ook al hebben gevolgd, althans zijn begonnen te volgen, zodat het ook daarom meer voor de hand ligt aan te (blijven) sluiten bij het specifieke beoordelingskader dat hiervoor geldt.
\n4.55 Tot slot: hier geldt overeenkomstig wat ik schreef onder 4.47 hiervoor.
\n4.56 Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.
\nOnderdeel 4 (“Beoordeling EoT- en Disruption Claims”) 4.57 Het onderdeel bevat een subonderdeel (onder “Klacht”, genummerd 4.1). Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.54 van het arrest inzake de EOT-Claim en de Disruption-Claim.
\n4.58 Subonderdeel 4.1 staat op p. 14-15 van de procesinleiding. Zij bestrijdt de beslissing in rov. 5.54 van het arrest als onbegrijpelijk. Daartoe voert het subonderdeel, samengevat, het volgende aan.
\n4.58.1 Ik citeer eerst maar een stuk:
\nNaar SPIE heeft aangevoerd, geldt artikel 11.4 van de tussen SPIE en ABT gesloten overeenkomst in het geval de overeenkomst tussen SPIE en ABT nog loopt (voor zover het de financiële eindafrekening bij oplevering betreft), maar geeft artikel 22.8.1 (…) nu juist een specifieke regeling voor het geval van termination for convenience, in welk geval de EoT- en Disruption Claims volgens SPIE ‘van kleur verschieten’, en onder de regeling van artikel 22.8.1 vallen, in verband waarmee artikel 22.8.1(d) meebrengt dat de kosten uit hoofde van de vertraging en verstoring van het project moeten worden betaald (de EoT en Disruption Claims) zonder dat de procedure van artikel 11.4 (…) behoeft te worden gevolgd.
\nHet hof heeft in rov. 5.26 in dat verband ook vastgesteld dat artikel 22.8.1 niet naar artikel 11.4 verwijst en evenmin verwijst naar bijlage 11 (waar in artikel 10.3 ook naar artikel 11.4 (…) wordt verwezen). Het hof heeft verder in rov. 5.27 beslist dat partijen de bewoordingen in de overeenkomst tussen SPIE en ABT redelijkerwijs zo hebben mogen begrijpen dat de determination-procedure van artikel 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 uitsluitend van toepassing is als dat in de overeenkomst (…) uitdrukkelijk is bepaald. Dat is volgens het hof bij beëindiging for convenience niet het geval en dat is, kennelijk, volgens het hof een bewuste keuze geweest en die keuze valt, aldus het hof, ook goed te begrijpen tegen de achtergrond van het karakter van de artikelen 22.6-22.8.
\nHet ligt, naar het hof in rov. 5.27 heeft overwogen, eerder voor de hand dat direct met SPIE wordt afgerekend bij beëindiging for convenience, waarmee SPIE van de ene op de andere dag wordt geconfronteerd en waarop zij geen invloed heeft kunnen uitoefenen en die niet aan haar te wijten is, dan bij beëindiging for default.
\n4.58.2 “ “Daarom”, aldus het subonderdeel, valt ook niet zonder meer in te zien waarom het hof in rov. 5.54 van belang heeft geacht dat “de claims” al ruimschoots voor de beëindiging van het sub-subcontract zijn ingediend. Op het moment van indiening was de specifieke regeling voor termination for convenience “immers” nog niet van toepassing.
\n4.58.3 Het subonderdeel sluit als volgt af. Hoewel de procedure van art. 11.4 uitgangspunt is tijdens de looptijd van het sub-subcontract ten aanzien van “de EoT- en Disruption Claims”, heeft het hof onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang waarom dat artikel ook geldt indien art. 22.8.1, aanhef en onder (d) van toepassing is en in art. 22.8.1, aanhef en onder (d) expliciet anders is bepaald, nu dat uitgaat van opeisbaarheid na beëindiging, zoals het hof in rov. 5.27 ook vaststelt, en in dat artikel ook niet is verwezen naar art. 11.4 (of bijlage 11), zoals het hof in rov. 5.26 onderkent. Het ligt daarom niet voor de hand aan te sluiten bij het kader van art. 11.4 dat geldt tijdens de looptijd van het sub-subcontract (en na beëindiging wegens default), maar niet bij beëindiging for convenience.
\nBehandeling 4.59 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n4.60 De onder 4.58.1 hiervoor geciteerde passage bevat geen zelfstandige klacht, enkel een opmaat naar wat volgt in het subonderdeel.
\n4.61 Dan de onder 4.58.2 hiervoor weergegeven passage. Daarmee boekt het subonderdeel geen succes. Ik licht toe.
\n4.61.1 In rov. 5.54 van het arrest zet het hof eerst uiteen waarom doel mist het in rov. 5.53 bedoelde verweer van SPIE, te weten dat haar eerder ingediende vordering inzake de EOT-Claim en de Disruption-Claim (die voorafgaand aan de beëindiging van het sub-subcontract was ingediend) door de tussentijdse beëindiging van het sub-subcontract ‘van kleur is verschoten’ en nu op basis van art. 22.8.1 moet worden beoordeeld. Dit verweer mist volgens het hof doel, omdat het hof: evenals in het kader van het meerwerk - en dus met ABT c.s. -, van oordeel [is] dat deze vordering moet worden beoordeeld op basis van de oorspronkelijke grondslag. Partijen hebben immers, kennelijk, beoogd om voor deze posten een specifieke regeling in het leven te roepen, en die moet ook worden nageleefd.
\nDaaraan voegt het hof nog toe, in rov. 5.54, laatste zin:
\nDat de Claims al ruimschoots voor de beëindiging van het sub-subcontract zijn ingediend, noopt temeer tot deze conclusie.
\n4.61.2 De onder 4.58.2 hiervoor weergegeven passage is enkel gericht tegen dit laatste oordeel van het hof. Zo die passage niet reeds erop vastloopt dat het hof dit oordeel slechts ten overvloede geeft, rechtvaardigt die passage ook los daarvan niet de conclusie dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Gegeven ook dat eerdere oordeel van het hof in rov. 5.54 over de oorspronkelijke grondslag valt immers prima in te zien waarom het hof nog betrekt, daarbij weer genuanceerd oordelend (“noopt temeer tot deze conclusie”), dat “al ruimschoots voor de beëindiging van het sub-subcontract” werk is gemaakt van “de Claims”. Immers, die “Claims” dateren niet alleen van ruimschoots voor die beëindiging, maar waren toen ook al “ingediend” door SPIE bij ABT, waardoor ter zake de procedure van art. 27.1 al even liep ten tijde van die beëindiging. Dat wordt nog niet anders enkel omdat toen, ten tijde van die indiening, de specifieke regeling voor termination for convenience nog niet van toepassing was. De enkele verwijzing in voornoemde passage naar “Daarom”, wat terugslaat op het onder 4.58.1 hiervoor geciteerde, voldoet niet aan de eisen van bepaaldheid en precisie die aan een motiveringsklacht mogen worden gesteld. Ik zie overigens ook niet waarom dat geciteerde ’s hofs oordeel in rov. 5.54, laatste zin onbegrijpelijk zou maken.
\n4.62 Dan resteert de onder 4.58.3 hiervoor weergegeven passage. Hier klinkt een echo van 4.44 hiervoor. Want deze passage strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, nu het hof de in die passage bedoelde “gedachtegang” niet volgt in het bestreden oordeel. Wat het hof wel overweegt in rov. 5.54 zette ik uiteen onder 4.61.1 hiervoor. Daaruit blijkt dat het hof hier aansluit bij zijn oordeel “in het kader van het meerwerk”, dus bij rov. 5.47-5.51. Net als bij dat kader, oordeelt het hof in rov. 5.54 dat art. 22.8.1 toepassing mist en de oorspronkelijke grondslag prevaleert. De in die passage gesuggereerde strijdigheid tussen het bestreden oordeel en rov. 5.26-5.27 doet zich dus ook niet voor. Daarmee ontvalt de bodem aan die passage.
\n4.63 Daarmee is gegeven dat onderdeel 4 faalt.
\nOnderdeel 5 (“Subsidiaire vorderingen”) 4.64 Het onderdeel bevat een subonderdeel (onder “Klacht”, genummerd 5.1). Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.35 van het arrest inzake de verdere beoordeling van de vorderingen van SPIE op de primair door haar aangevoerde grondslag, alsmede grief 4 van SPIE en haar hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen.
\n4.65 Subonderdeel 5.1 staat op p. 15 van de procesinleiding. Zij bestrijdt als rechtens onjuist althans onbegrijpelijk de beslissing in rov. 5.35 van het arrest. Het hof miskent dat het ten aanzien van “de meerwerk, EoT- en Disruption Claims” in rov. 5.50, 5.51 en 5.56 heeft beslist dat art. 11.4 sub-subcontract daarop van toepassing is en de determination-procedure hogerop in de keten dus moet zijn afgerond voordat SPIE aanspraak kan maken op betaling. Derhalve zijn de met grief 4 van SPIE verband houdende subsidiaire en meer-subsidiaire vorderingen, die zagen op het verzuim van ABT ten aanzien van haar determination en een nakomingsvordering ten aanzien van die determination, voor “de meerwerk, EoT- en Disruption Claims” juist wel relevant en valt dus niet, althans niet zonder meer, in te zien waarom die geen bespreking meer behoeven.
\nBehandeling 4.66 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n4.67 In rov. 5.34 van het arrest concludeert het hof: dat SPIE op grond van artikel 22.8.1 sub-subcontract in beginsel (dat wil zeggen tenzij elders in het contract ten aanzien van een specifieke vergoeding uitdrukkelijk iets anders is bepaald) per 18 januari 2022 recht had op betaling van de in die bepaling genoemde vergoedingen. Omdat de determination-procedure van artikel 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 niet van toepassing zijn bij een beëindiging for convenience, is SPIE niet gebonden aan de (aangepaste) eindbeoordeling van de Engineer en hoeft zij de uitkomst van het geschil tussen SNBV en BN-TAV niet af te wachten.
\n4.68 Daarmee slagen volgens het hof grieven 1, 2 en 3 van SPIE, door het hof als volgt geduid:
\n5 19. Met grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep richt SPIE zich tegen de - volgens haar grotendeels onjuiste - uitleg door de rechtbank van artikel 22.8 van het sub-subcontract.(…)5.22. De grieven van SPIE slagen. Het hof overweegt hiertoe als volgt.(…)5.28. (…) Ook de derde grief in principaal hoger beroep, waarbij SPIE in de kern heeft betoogd dat de rechtbank bij haar uitleg van 22.8.1 ten onrechte (feitelijk) is uitgegaan van de back-to-back en pay-when-paid principes, is dus terecht voorgesteld en behoeft gelet op het voorgaande geen (verdere) bespreking.
\n4.69 Dit betekent kort gezegd dat het hof ervan uitgaat dat als art. 22.8.1 sub-subcontract van toepassing is, de determination-procedure van art. 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 niet van toepassing zijn (dan is SPIE niet gebonden aan de (aangepaste) eindbeoordeling van de Engineer en hoeft zij de uitkomst van het geschil/de procedure tussen SNBV en BN-TAV niet af te wachten).
\n4.70 Tegen die achtergrond oordeelt het hof in rov. 5.35:
\nOmdat de vorderingen van SPIE verder moeten worden beoordeeld op de primaire grondslag die SPIE aanvoert (namelijk nakoming van artikel 22.8.1), behoeven grief 4 in principaal hoger beroep en de hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen van SPIE geen bespreking.
\n4.71 Gelet hierop legt het hof datgene wat SPIE heeft aangevoerd met haar grief 4 en haar hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen zo uit, dat SPIE dit heeft aangevoerd voor het geval het hof met de rechtbank - zie in het bijzonder rov. 5.26-5.33 van het vonnis - tot uitgangspunt zou nemen dat bij toepassing van art. 22.8.1 de determination-procedure van art. 11.4 (met de betalingssystematiek van bijlage 11) ook van toepassing is.
\n4.72 In rov. 4.4.1-4.4.4 vat het hof dat rechtbankoordeel samen, erin uitmondend dat volgens de rechtbank (zie het slot van rov. 4.4.4, wat in het bijzonder aansluit op rov. 5.33 van het vonnis): partijen redelijkerwijs [hebben] mogen verwachten dat, mede gelet op de algehele systematiek van het sub-subcontract, in dit geval in de verhouding tussen SPIE en ABT de reguliere procedure van de final payment application van toepassing is, conform artikel 11.4 sub-subcontract en bijlage 11. Deze procedure, die eindigt met de definitieve vaststelling van de betalingsverplichtingen van SNBV, is begonnen, maar nog niet afgerond. Deze vorderingen van SPIE zijn daarom nog niet opeisbaar.
\n4.73 Ik stel vast dat het hof voornoemde uitgangspunt dus niet hanteert, anders dan de rechtbank. Zie onder 4.67-4.72 hiervoor.
\n4.74 Ik stel verder vast dat voornoemde uitleg door het hof van datgene wat SPIE heeft aangevoerd met grief 4 en haar hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen, niet onbegrijpelijk is. Want in die grief 4 stelt SPIE voorop rov. 5.33 van het vonnis te bestrijden (MvG, nr. 6.1), met direct als nuancering (in MvG, nr. 6.2):
\nSlechts voor het geval dat en in zoverre in hoger beroep zou worden geoordeeld, dat de Rechtbank terecht heeft besloten dat de Determination-procedure van toepassing is op de financiële afwikkeling die volgt op een beëindiging for convenience, dan (dus geheel subsidiair) vordert SPIE de nakoming door ABT van die verplichting tot Determination van de vorderingen van SPIE onder betaling van een voorschot op de financiële verplichtingen van ABT aan SPIE. ABT is (geheel subsidiair) verplicht tot die nakoming, omdat zij in verzuim verkeert. SPIE zal deze subsidiaire grondslag en de bijbehorende subsidiaire vorderingen hierna toelichten.
\nHet vervolg van grief 4 (MvG, nrs. 6.3-6.32) ligt daarmee in lijn.
\n4.75 Dit verrast ook niet. Want eerder in de MvG kondigde SPIE al aan (MvG, nr. 1.22, dit noemt het subonderdeel niet), met mijn onderstreping:
\nVervolgens zal SPIE (in de hoofdstukken 3 tot en met 10) acht grieven tegen het Vonnis formuleren en toelichten. Allereerst strekken die grieven mede tot nadere onderbouwing van de primaire grondslag van de vordering van SPIE tot betaling door ABT c.s. aan SPIE van EUR 5.730.341,88. Die primaire grondslag betreft nakoming van artikel 22.8. van het Contract, waarin de financiële afwikkeling bij beëindiging for convenience expliciet is geregeld. Daarnaast bevatten die grieven ook een eiswijziging, in die zin dat SPIE aan haar vordering tot betaling van EUR 5.730.341,88 subsidiair - slechts indien en voor zover in hoger beroep mocht worden geoordeeld dat de zogenaamde Determination procedure ex artikel 11.4 (hierna: de “Determination” of “kostenbeoordeling”) zou gelden bij toepassing van artikel 22.8 van het Contract en daarom de voornoemde primaire grondslag van artikel 22.8 van het Contract mocht worden afgewezen - een tweede, andere contractuele basis ten grondslag legt, te weten de nakoming door ABT van de (vermeende) verplichting om de waarde van het werk van SPIE vast te stellen met toepassing van deze Determination.
\nKlaarblijkelijk, en dus niet onbegrijpelijk, plaatst het hof grief 4 van SPIE en haar hiermee verband houdende subsidiaire vorderingen in díe sleutel.
\n4.76 Aan het voorgaande doet niet af dat het subonderdeel nog wijst op vindplaatsen in grief 5 van SPIE (MvG, nrs. 7.7-7.11). Daar rept SPIE weliswaar van een subsidiaire grondslag/vordering betreffende de EOT-Claim en de Disruption-Claim, uitgaande van art. 27.1 (waarbij SPIE ook ingaat op art. 14.1). M.i. bestrijkt het hof dit echter niet met rov. 5.35 (het gaat hier immers niet om met grief 4 van SPIE samenhangende subsidiaire vorderingen van haar). Wel met rov. 5.55-5.56 (waar het hof ingaat op de oorspronkelijke grondslag voor de EOT-Claim en de Disruption-Claim, waarbij het hof betrekt dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat (in ieder geval) art. 27.1 “op deze Claims van toepassing is”), onderdeel van rov. 5.52-5.56 waar het hof uiteenzet waarom grief 5 van SPIE niet kan slagen. Het hof gaat aldus niet mee met de door SPIE in die grief 5 naar voren gebrachte “veroordeling van ABT c.s. op die subsidiaire grond” (MvG, nr. 7.12). Ik citeer SPIE aldaar:
\nDe Rechtbank heeft het voorgaande miskend althans niet (voldoende) onderkend. Nu een procedure op de contractueel gezien correcte wijze aanhangig is gemaakt, had de Rechtbank de vorderingen van SPIE zo nodig (zie het subsidiaire karakter van dit standpunt van SPIE) ook op grond van artikel 27.1 moeten beoordelen en ABT c.s. tot betaling moeten veroordelen. SPIE vordert in dit hoger beroep (alleen subsidiair, als haar onderhavige vordering terzake van de Claims niet mocht worden gehonoreerd op de primaire grondslag van artikel 22.8.1) alsnog een dergelijk[e] veroordeling van ABT c.s. op die subsidiaire grond.
\n4.77 Daarmee is gegeven dat onderdeel 5 faalt.
\nOnderdeel 6 (“Integratie Disruption Claims hogerop in de keten”) 4.78 Het onderdeel bevat een subonderdeel (onder “Klacht”, genummerd 6.1). Het onderdeel is gericht tegen rov. 3.19, 3.25 en 5.56 van het arrest, voor zover het hof daarin heeft overwogen, in de woorden van het onderdeel, dat “de Disruption Claims” zijn geïntegreerd in “de claims hogerop in de keten” en mede daarom de determination-procedure (hogerop in de keten) moet zijn afgerond alvorens de vorderingen van SPIE opeisbaar zijn.
\n4.79 Subonderdeel 6.1 staat op p. 16 van de procesinleiding. Zij klaagt dat deze “beslissing” van het hof onbegrijpelijk is. Het hof heeft miskend dat ABT ten aanzien van “de Disruption Claims” niet heeft betoogd dat die zijn geïntegreerd in “de claims hogerop in de keten (en/of zijn afgewezen door de Engineer)”. Ten aanzien van “die claims” (ik begrijp: “de Disruption Claims”) valt dan ook niet in te zien waarom de determination-procedure hogerop in de keten moet worden afgewacht, nu die uitkomst (ik begrijp: van de determination-procedure hogerop in de keten), ervan uitgaande dat “die claims” geen onderdeel zijn van de determinations hogerop in de keten waarvoor de procedure tussen BN-TAV en SNBV relevant is, geen relevantie heeft voor de determination van ABT ten aanzien van “deze Disruption Claims”. Daarvoor geldt dus evenmin dat ABT zich op de voet van art. 11.4.4 sub-subcontract kan en mag beroepen op determinations hogerop in de keten, nu die niet relevant zijn voor “de Disruption Claims”.
\nBehandeling 4.80 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n4.81 In rov. 3.19 van het arrest staat:
\nOp 9 maart 2022 heeft ABT de van SPIE ontvangen final interim payment applications van 28 januari 2022 ingediend bij BN-TAV.
\n4.82 In rov. 3.25 staat:
\nDe Engineer heeft op 19 april 2023 de vertragingsclaim van BN-TAV afgewezen. De EOT- en Disruption-Claims van SPIE maakten hiervan onderdeel uit.
\n4.83 Rov. 5.56 citeerde ik onder 4.19.4 hiervoor. Het gaat het subonderdeel in het bijzonder om rov. 5.56, eerste alinea, specifiek:
\nEn dat is [het] geval, want ook tussen ABT en BN-TAV (de partijen bij het Sub-Contract) en overigens ook hogerop in de keten tussen BN-TAV en SNBV, zijn EOT- en Disruption Claims, waarin de Claims van SPIE bovendien zijn geïntegreerd, beoordeeld door de Engineer. Geen van partijen kan zich in die Final Determination vinden. Zij hebben allen notices of dissatisfaction uitgebracht en de totale Claims (dus ook die van SPIE) zijn nu onderwerp van de procedure tussen SNBV en BN-TAV.
\n4.84 Dat de bestreden “beslissing” van het hof niet onbegrijpelijk is, blijkt reeds uit het volgende.
\n4.84.1 In de MvA stellen ABT c.s. onder meer:
\n4.84.2 Die terugverwijzing in MvA, nr. 200 onder (ii) (“Zoals hierboven toegelicht”, etc.) ziet mede op de volgende passages in de MvA:
\n4.84.3 Met de tweede en derde zin in MvA, nr. 200 onder (ii) zoals geciteerd onder 4.84.1 hiervoor bedoelen ABT c.s. dat zij inzake “SPIE’s EOT Claims en Disruption Claims” moeten wachten op een Final Payment Certificate van BN-TAV, wat weer vergt dat BN-TAV een Final Payment Certificate ontvangt van SNBV. En dat zolang dit niet is gebeurd, SPIE geen recht heeft op betaling. Zie bijvoorbeeld de volgende passages in de MvA:
\n4.84.6 Bij het voorgaande zij nog bedacht dat het hof, blijkens rov. 3.12, met EOT-Claim doelt op de door SPIE gemaakte aanspraak op “een vergoeding voor kosten vanwege bouwtijdoverschrijding”, en met Disruption-Claim op de door SPIE gemaakte aanspraak op “een vergoeding voor kosten vanwege vertragingen en verstoringen van een aaneengesloten uitvoering van de werkzaamheden”. Dit wordt in cassatie niet bestreden.
\n4.84.7 Uit het voorgaande volgt dat onjuist is de stelling in het subonderdeel dat ten aanzien van “de Disruption Claims” ABT c.s. zich alleen hebben beroepen op het pay-when-paid principe. Dat blijkt ook niet uit nr. 69 van hun spreekaantekeningen in hoger beroep.
\n4.84.8 Dat door ABT c.s. in nr. 68 van die spreekaantekeningen in hoger beroep alleen gewag wordt gemaakt van “de EoT-claims” legt bij deze stand van zaken bepaald onvoldoende gewicht in de schaal. Daaruit volgt immers geenszins dat het hof ‘dus’ niet begrijpelijk kon aannemen dat de Disruption-Claim onderdeel is van de determinations hogerop in de keten waarvoor het geschil/de procedure tussen BN-TAV en SNBV relevant is, zodat ten aanzien van de Disruption-Claim de determination-procedure hogerop in de keten moet worden afgewacht.
\n4.85 Dit bezegelt reeds het lot van het subonderdeel. Zij behoeft geen verdere bespreking.
\n4.86 Daarmee is gegeven dat onderdeel 6 faalt.
\nOnderdeel 7 4.87 Het onderdeel - dat staat op p. 16 van de procesinleiding - bevat slechts een voortbouwklacht, inhoudende dat gegrondbevinding van onderdelen 2-6 meebrengt dat ook rov. 5.66 van het arrest niet in stand kan blijven ten aanzien van de beslissing over “het meerwerk en de EoT- en Disruption Claims”.
\nBehandeling 4.88 Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdelen 2-6, die dus falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n4.89 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 7 faalt.
\nSlotsom 4.90 Het middel van SPIE is derhalve vergeefs voorgesteld.
\n5Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 5.1 Het cassatiemiddel van ABT c.s. bevat twee onderdelen met klachten, genummerd 1 en 2, plus een voortbouwklacht aan het slot.
\n5.2 Onderdeel 1 bevat een hoofdklacht. De eerste zin ervan komt erop neer dat het hof, bij de beoordeling van grieven 1 en 2 van SPIE in rov. 5.18-5.36 van het arrest, ten onrechte en (in het licht van stellingen/verweren van ABT c.s.) onbegrijpelijk bepaalde oordelen heeft gegeven en verder tot uitgangspunt heeft genomen. Daarbij noemt het onderdeel overwegingen in rov. 5.27, 5.28, 5.29, 5.33 en 5.34. De tweede zin ervan komt erop neer dat in het licht van stellingen/verweren van ABT c.s. het hof ten onrechte en onbegrijpelijk in rov. 5.28 e.v. ervan is uitgegaan dat ABT c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat de inhoud van het sub-subcontract taalkundig moet worden uitgelegd. Dit een en ander wordt, naar ik begrijp, uitgewerkt in vijf subonderdelen (genummerd 1.1-1.5, niet zelden weer onderverdeeld met letters).
\n5.3 Subonderdeel 1.1(a) staat op p. 2-4 van het verweerschrift en is vervat in een massief tekstblok van circa anderhalve pagina.
\n5.3.1 De opening luidt dat het hof, door te oordelen en beslissen zoals het doet in rov. 5.24, 5.27-5.30 en 5.33-5.34 van het arrest, de in rov. 5.25 vermelde, juiste, maatstaf verkeerd toepast voor de vaststelling van wat is overeengekomen in het sub-subcontract. Anders dan het hof oordeelt in rov. 5.28, is de rechtbank gezien de omstandigheden ten tijde van het sluiten van dit contract bij de uitleg van art. 22.8.1 niet ten onrechte uitgegaan van de door ABT c.s. gestelde back-to-back en pay-when-paid principes.
\n5.3.2 Waarom dat zo zou zijn, staat hier niet. Dat moet dan kennelijk blijken uit het vervolg van het subonderdeel. Ik vat samen.
\n5.3.3 “ “Kennelijk en ten onrechte” heeft het hof niet alle voor de uitleg van het sub-subcontract relevante omstandigheden betrokken, in het bijzonder de aard van de overeenkomst. Dit bij beantwoording van de vraag, kort gezegd, welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
\n5.3.4 In dat kader heeft het hof ten onrechte het volgende niet - zonodig ambtshalve - in aanmerking genomen. (i) In de praktijk/branche lag de door ABT c.s. opgevatte betekenis meer voor de hand dan die waarin SPIE haar opvatte. (ii) Nu het een vaststaande betekenis kent, mochten ABT c.s., die daarvan zijn uitgegaan, verwachten dat ook SPIE deze betekenis zou kennen. (Te meer) nu (iii) dit tijdens de onderhandelingen uitdrukkelijk is besproken en SPIE voorzien werd van deskundige bijstand, zodat ABT c.s. mochten verwachten dat die bijstand de betekenis kende en SPIE daarover heeft voorgelicht. Dit schraagt het subonderdeel onder ad (i) t/m ad (iii) met wat ABT c.s. “voor de uitleg van (de inhoud van)” het sub-subcontract zouden hebben aangevoerd. Dat draait, vanuit enkele invalshoeken, om back-to-back en pay-when-paid. Ik vat samen. Ad (i): dat de verschillende contracten back-to-back zijn aangegaan, zoals in de bouw gebruikelijk, was een belangrijk uitgangspunt van de contractuele verhoudingen tussen de in het project betrokken partijen. Ad (ii): de betekenis van deze back-to-back rechtsverhoudingen/structuur, waaronder pay-when-paid. Ad (iii): dat over die principes (back-to-back, pay-when-paid) voorafgaand aan het sluiten van het sub-subcontract is gesproken, en dat SPIE “gedurende het gehele project ook na de beëindiging daarvan” heeft gehandeld op grond van de reguliere betalingsprocedure (“art. 21 van het Sub-subcontract”).
\n5.3.5 Het subonderdeel sluit dan als volgt af:
\nMet inachtneming van deze stellingen/verweren van ABT c.s. heeft het hof in zijn bestreden oordelen (art. 22.6 en 22.8 van) het Sub-subcontract tussen ABT c.s. en SPIE ten onrechte niet, c.q. rechtens onjuist, uitgelegd tegen de achtergrond van de voor het project als hoofdcontract, subcontract en sub-subcontracten gesloten, in de internationale bouwwereld bij zulke omvangrijke projecten als deze aannemingsovereenkomsten gebaseerd op de ‘FIDIC Conditions of Contract for Plant and Design-Build Contract’ uit 1999 (FIDIC Yellow Book 1999), en die niet ongebruikelijk uitgaan van het hier bedoeld ‘back-to-back’ principe en het ‘pay-when-paid’ principe.
\nBehandeling 5.4 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n5.5 Vooropgesteld: zij mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover wordt aangevoerd dat het hof niet alle voor de uitleg van het sub-subcontract relevante omstandigheden heeft betrokken, in het bijzonder de aard van de overeenkomst. Zie onder 5.3.3 hiervoor. Dat het hof ook acht slaat op de aard van het sub-subcontract blijkt bijvoorbeeld al uit rov. 5.25, waarin het hof onder meer erop wijst dat “het in deze zaak gaat om een commerciële overeenkomst”, etc. Het zal ook niet voor niets zijn dat het subonderdeel hier opent met “Kennelijk”.
\n5.6 Dan het onder 5.3.4 hiervoor samengevatte betoog.
\n5.6.1 Uit de gedingstukken in totaliteit bezien, waaronder de bij ad (i) t/m ad (iii) genoemde vindplaatsen, rijst ter zake het beeld dat volgens ABT c.s. naar de kern genomen het sub-subcontract (een van de aannemingsovereenkomsten in dit project) integraal onderhevig is aan de gebruikelijke en door partijen vooraf besproken back-to-back/pay-when-paid principes en aldus moet worden uitgelegd, ook als die principes niet woordelijk terugkomen in een specifieke bepaling in het sub-subcontract, zoals art. 22.8.1. Daarbij hebben ABT c.s. ook gesteld dat SPIE heeft erkend dat de eindafrekening moet plaatsvinden conform “de reguliere procedure” die gedurende het gehele project werd gehanteerd door partijen, dus op de voet van art. 11.4 en bijlage 11.
\n5.6.2 Dat ABT c.s. dit hebben aangevoerd in feitelijke instanties is ook het hof niet ontgaan. Illustratief is het volgende.
\nABT c.s. stellen zich verder op het standpunt dat partijen niet over de inhoud en strekking van artikel 22.8.1 hebben gesproken en dat de partijbedoeling wat dat artikel betreft dus onbekend is. Het gevolg hiervan is dat het artikel moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarbij moet worden gekeken naar de systematiek en inhoud van het sub-subcontract als geheel en is de taalkundige betekenis van belang.
\nHoewel partijen voorafgaand aan het sluiten van het sub-subcontract niet expliciet hebben gesproken over de inhoud en strekking van artikel 22.8.1, was het voor hen volkomen duidelijk dat artikel 21.1.1 sub-subcontract van toepassing is op alle betalingen onder het sub-subcontract, en dus ook op de betaling na de beëindiging, aldus ABT c.s. - voor het eerst - ter zitting in hoger beroep. Beide partijen handelden na de beëindiging ook naar die procedure. Volgens ABT c.s. heeft SPIE erkend dat de procedure van artikel 11.4 en bijlage 11 van toepassing is, door haar eindafrekening in het daarin bepaalde format in te dienen. Dit betekent dat ABT het recht heeft de goedkeuring en beslissing van BN-TAV en/of de Engineer af te wachten. ABT kan nog geen Final Payment Certificate verstrekken zolang de bovengelegen partijen dat op hun beurt nog niet hebben gedaan. De vorderingen van SPIE zijn dus nog niet opeisbaar, aldus nog steeds ABT c.s.
\nPartijen verschillen van mening over de betekenis van artikel 22.8 sub-subcontract, in het bijzonder over de vraag of die bepaling recht geeft op onmiddellijke betaling, of dat op de vorderingen van SPIE de determination-procedure van artikel 11.4 en de bepalingen van bijlage 11 van toepassing zijn. Als dit laatste het geval zou zijn, heeft SPIE pas recht op betaling nadat definitief is vastgesteld waarop zij recht heeft én nadat ABT daarvoor van BN-TAV betaald heeft gekregen.
\nDit een en ander omvat hetgeen ABT c.s. hebben aangevoerd zoals samengevat onder 5.6.1 hiervoor. Deze uitleg door het hof van hetgeen ABT c.s. hebben aangevoerd, acht ik (dus) niet onbegrijpelijk.
\n5.6.3 Bij deze stand van zaken zie ik niet dat het subonderdeel hier doel treft. Het hof gaat blijkens rov. 5.22-5.34 - waarnaar ik kortheidshalve verwijs - gemotiveerd niet mee met de door ABT c.s. voorgestane uitleg van het sub-subcontract waarin, kort gezegd, op art. 22.8 het bepaalde in art. 11.4 en bijlage 11 van toepassing is. Dat het hof aldus oordelend de in rov. 5.25 vermelde maatstaf verkeerd toepast, valt zonder meer niet in te zien. Dat meerdere ontbreekt in het subonderdeel. Daarbij betrek ik dat het hof met rov. 5.22-5.34, waarop het subonderdeel niet werkelijk ingaat, ook respondeert op hetgeen ABT c.s. hebben aangevoerd zoals samengevat onder 5.6.1 hiervoor. En verder dat bij (i) t/m (iii) in het subonderdeel geen vindplaatsen worden vermeld, enkel een verwijzing tussen haken naar een Hoge Raad-arrest uit 1976, waarvan de relevantie nou niet in het oog springt. Voor zover hetgeen ABT c.s. hebben aangevoerd zoals samengevat onder 5.6.1 hiervoor al overlap vertoont met (i) t/m (iii), waarbij het overigens niet zozeer gaat om ‘de aard van de overeenkomst’, respondeert het hof daarop dus. Voor het overige geldt dat de uiteenzetting achter (i) t/m (iii) - wat daarvan verder zij - relevantie mist, reeds omdat het hof niet gehouden was dit buiten het partijdebat om te betrekken.
\n5.7 Tot slot de passage zoals geciteerd onder 5.3.5 hiervoor.
\n5.7.1 Voor zover het subonderdeel hier voortbouwt op de onder 5.3.3-5.3.4 hiervoor samengevatte passages, die dus doel missen, loopt het reeds daarop vast.
\n5.7.2 Ik sluit niet uit dat voornoemde passage zelfstandig is bedoeld, al lijkt het op een herhaling van zetten in iets andere bewoordingen. Dan geldt dat het subonderdeel hier zodanig onnavolgbaar is geformuleerd dat de ondergrens van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv niet wordt aangetikt. Ik kan uit die passage geen te onderscheiden klacht destilleren die voldoet aan deze eisen.
\n5.8 Daarmee ontvalt de bodem aan de opening van het subonderdeel, samengevat onder 5.3.1 hiervoor.
\n5.9 Voor zover met die opening zou zijn getracht een of meer zelfstandige klachten aan te voeren, waarvoor de nadere uiteenzetting in het subonderdeel (zie onder 5.3.2-5.3.5 hiervoor) niet nodig is, staan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv daaraan in de weg. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n5.10 Subonderdeel 1.1(b) staat op p. 4 van het verweerschrift. Ik ontwaar hierin, samengevat, de volgende klachten. a. Daarmee of daarnaast miskende het hof in rov. 5.28 e.v. van het arrest dat de tekst van art. 22.8 sub-subcontract niet alleen ‘taalkundig’ moet worden uitgelegd, gelezen in samenhang met de in rov. 5.26-5.34 genoemde bepalingen (met name art. 11.4 en art. 22.2-22.6), maar juist “in de context als geheel van de regelingen van de onder-onderaannemingsovereenkomst(en) en bijlage 11 volgens de daarin neergelegde ‘back-to-back’ structuur, zoals de rechtbank met juistheid deed ‘mede gelet op de algehele systematiek van het sub-subcontract’ (rov. 5.27-5.33 vonnis)”. Bij dit laatste beroept de klacht zich op een betoog van ABT c.s. in hoger beroep. Dit “liet het hof (kennelijk) ten onrechte na”, door te oordelen zoals het doet in rov. 5.28. b. Anders dan het hof in rov. 5.28 onbegrijpelijk oordeelt, stelden ABT c.s. zich niet op het standpunt “dat (alleen) ‘moet worden uitgegaan [van] de taalkundige betekenis’”, maar betoogden zij dat de bedoeling van partijen duidelijk is in de gehele context van het contract en van de in de sector gehanteerde principes. c. Ten onrechte oordeelde het hof (ook) dat het inlezen van de principes in bepalingen van het sub-subcontract moeilijk valt te rijmen met het ‘uitgangspunt’ dat aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van art. 22.8 groot gewicht toekomt, en dat ABT deze principes en bepalingen in art. 22.8.1 met zoveel woorden had moeten opnemen (verdisconteren). Die oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting over toepassing van de uitlegmaatstaf bij deze gebruikelijke commerciële contracten voor grote projecten in de bouwsector, waaraan die principes ten grondslag liggen.
\nBehandeling 5.11 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n5.12 Eerst klacht a.
\n5.12.1 M.i. doet de klacht geen recht aan het bestreden oordeel. Daarin beperkt het hof zich niet tot een louter ‘taalkundige’ uitleg van art. 22.8 sub-subcontract gelezen in samenhang met vooral art. 11.4 en 22.2-22.6, dit met voorbijgaan aan wat door ABT c.s. is aangevoerd.
\n5.12.2 Zo stelt het hof onder meer voorop in rov. 5.20 van het arrest hoe volgens ABT c.s. art. 22.6.1-22.6.2 moeten worden verstaan. Waarbij geldt dat ongeacht de situatie en de grondslag voor beëindiging op grond van art. 22.6 er een eindafrekening zal moeten plaatsvinden, uitmondend in: “ABT c.s. verwijzen naar artikel 10.3 van bijlage 11, waaruit volgt dat eindafrekening geschiedt aan de hand van artikel 11.4 sub-subcontract”.
\n5.12.3 En in rov. 5.21 dat volgens ABT c.s.:
\n5.12.4 Ik wijs ook op rov. 5.24, tweede alinea. Daar wijst het hof erop dat partijen het in de kern erover eens zijn dat zij niet uitdrukkelijk hebben onderhandeld over een situatie zoals deze zich nu voordoet, namelijk dat alle aannemingsovereenkomsten in de hele keten (nagenoeg gelijktijdig) worden beëindigd (waarbij de overeenkomsten hoger in de keten zijn beëindigd for default, en de onderhavige overeenkomst for convenience). En:
\nIn artikelen 22.6.1 en 22.6.2 is ook niet in een dergelijke situatie voorzien (zie 3.8 hierboven). Artikel 22.6.2, meer in het bijzonder, ziet op de situatie dat alle overeenkomsten in de keten for convenience zijn beëindigd. Partijen hebben (dus) ook niet gesproken over de financiële consequenties van een situatie als de onderhavige.
\n5.12.5 Verder noem ik rov. 5.27, eerste alinea, waar het hof opent met diens: oordeel dat partijen op basis van de bewoordingen en de systematiek van het sub-subcontract redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat de determination-procedure van artikel 11.4 en de betalingssystematiek van bijlage 11 uitsluitend van toepassing zijn als dat in het sub-subcontract uitdrukkelijk is bepaald. Dat laatste is bij een beëindiging for convenience niet het geval en dat is, kennelijk, een bewuste keuze geweest. Deze keuze is ook goed te begrijpen tegen de achtergrond van het karakter van de artikelen 22.6 tot en met 22.8.
\nNa in die eerste alinea nader te hebben toegelicht waarom deze keuze ook goed te begrijpen is, voegt het hof in rov. 5.27, tweede alinea nog toe dat het voorgaande in die eerste alinea (“Dit”): nog eens [wordt] onderstreept doordat in artikel 22.8.1 uitsluitend ten aanzien van de retentiebedragen naar bijlage 11 is verwezen. Het ontbreken van een verwijzing naar bijlage 11 in de rest van dit artikel, wijst erop dat partijen kennelijk niet bedoeld hebben deze bijlage ook van toepassing te verklaren op de andere financiële aanspraken. Daarbij komt dat, zoals gezegd, in bijlage 11 niet is voorzien in betaling en afwikkeling in verband met een beëindiging op grond van artikel 22.8 (anders dan betaling van de retentiebedragen).
\n5.12.6 Wat het hof vervolgens (gemotiveerd) doet in rov. 5.28 e.v., uitmondend in de conclusie zoals vervat in rov. 5.34, moet uiteraard mede tegen deze achtergrond worden bezien. Kort en goed: het hof betrekt daarbij mede (het partijdebat inzake) het sub-subcontract als geheel, waaronder de algemene betalingssystematiek en de back-to-back verhouding met de contracten op hoger gelegen niveaus, alsook de uitzonderlijke situatie van een eindafrekening op alle niveaus en gedragingen van partijen bij de uitvoering van het sub-subcontract.
\n5.12.7 Daarbij zij bedacht dat het hof in rov. 5.28, eerste alinea wat betreft de standpunten van partijen inzake de taalkundige betekenis nadrukkelijk terugverwijst naar:
\n5.12.8 Bij dit laatste zij nog weer bedacht dat ABT c.s., getuige MvA, nrs. 82-84, in het kader van de uitleg van art. 22.8.1 zelf nadrukkelijk een verband hebben gelegd met “de letterlijke tekst van artikel 11.4.1” (daarop sluit, aldus ABT c.s., de door hen voorgestane uitleg aan) en “de taalkundige betekenis van artikel 22.8.1” (ABT c.s. gaan daar in op de “letterlijke tekst”/”bewoordingen” van dit artikel). Het hof verliest ook dit niet uit het oog in het bestreden oordeel.
\n5.12.9 Dit een en ander ontnam het hof niet de ruimte om al met al te oordelen zoals het doet in rov. 5.28, erop neerkomend dat het hof onvoldoende reden ziet (back-to-back en pay-when-paid) principes en bepalingen in te lezen in art. 22.8.1 die hierin niet woordelijk zijn opgenomen, en dat grief 3 van SPIE slaagt. Daaraan doet niet af dat ABT c.s. ter zake een andere uitkomst voorstonden en -staan.
\n5.12.10 Hierop loopt de klacht reeds stuk. Zij behoeft geen verdere bespreking.
\n5.13 Dan klacht b.
\n5.13.1 Zij strandt in het voetspoor van klacht a, die dus faalt. Naar volgt uit 5.12.1-5.12.9 hiervoor gaat het hof niet ervan uit dat volgens ABT c.s. “(alleen) ‘moet worden uitgegaan [van] de taalkundige betekenis’”. Zoiets staat niet in rov. 5.28, te minder gelezen in het licht van rov. 5.21. Wat het hof aldus bezien doet, staat (dan) ook niet op gespannen voet met hetgeen ABT c.s. hebben aangevoerd, waaronder de vindplaatsen die de klacht noemt. Overigens staat op die vindplaatsen niet, anders dan de klacht suggereert, “dat de bedoeling van partijen duidelijk is in de gehele context van het contract en van de in de sector gehanteerde principes”.
\n5.14 Tot slot klacht c.
\n5.14.1 Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a en/of b, die dus falen, deelt zij in het lot daarvan. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n5.14.2 Voor zover de klacht zelfstandig is bedoeld, voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Dit wordt niet anders door de cursivering van “gebruikelijke”. Ook met inachtneming daarvan wordt uit de klacht niet afdoende duidelijk waarom dan precies het bestreden oordeel rechtens onjuist zou zijn.
\n5.14.3 Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten of de weergave in de klacht van art. 5.28 wel feitelijke grondslag heeft in het arrest.
\n5.15 Subonderdeel 1.1(c) staat op p. 4-5 van het verweerschrift. Bovendien of althans zijn “onbegrijpelijk (onnavolgbaar)” de bestreden oordelen in rov. 5.24, 5.26-5.30 van het arrest, dit in het licht van de bij subonderdeel 1.1(a) vermelde “stellingen/verweren van ABT c.s. (i)-(ad iii)”. Daartoe wijst het subonderdeel, samengevat, op het volgende.
\n5.15.1 Volgens ABT c.s. is met SPIE voorafgaand aan het sluiten van het sub-subcontract uitdrukkelijk gesproken over de back-to-back en pay-when-paid principes die in verschillende bepalingen zijn opgenomen, en was, desgevraagd, niet onderhandelbaar dat door de back-to-back structuur alle betalingen aan SPIE, dus steeds en zoals bij andere onder-onderaannemers, de betalingsregeling van art. 21 en bijlage 11 zouden volgen, voor maandelijkse voorstellen tot tussentijdse betalingen en betaling van goedgekeurde Variations.
\n5.15.2 Weliswaar hebben partijen, zoals het hof in rov. 5.24 vooropstelde, niet uitdrukkelijk onderhandeld over de onderhavige situatie waarin “alle aannemingsovereenkomsten in de hele keten (nagenoeg gelijktijdig) worden beëindigd, waarbij de overeenkomsten hoger in de keten zijn beëindigd for default, en de onderhavige overeenkomst for convenience”. Onbegrijpelijk is echter dat het hof in rov. 5.24 daaruit heeft geconcludeerd dat partijen “(dus) ook niet gesproken [hebben] over de financiële consequenties van een situatie als de onderhavige”.
\n5.15.3 Die gevolgtrekking is onbegrijpelijk in het licht van voornoemde stellingen/verweren van ABT c.s. dat het voor SPIE duidelijk was en had moeten zijn (geweest) dat door de back-to-back structuur álle betalingen, dus stééds, de betalingsprocedure van art. 21 en bijlage 11 zouden volgen c.q. die procedure ook gold bij een beëindiging van het sub-subcontract for default of for convenience.
\nBehandeling 5.16 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n5.16.1 In de passage onder 5.15.1 hiervoor lees ik geen zelfstandige (klacht of) uitwerking van de onder 5.15 hiervoor bedoelde hoofdklacht, althans niet een die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Die passage bevat niet meer dan een samenvatting van een beweerde stellingname van ABT c.s.
\n5.16.2 In de passages onder 5.15.1-5.15.3 hiervoor tezamen genomen lees ik wel een ‘behandelbare’ uitwerking van die hoofdklacht. Dit loopt evenwel reeds erop vast dat rov. 5.24, tweede alinea, laatste zin van het arrest in het logische verlengde ligt van de eerste zin van die tweede alinea, welke eerste zin door het subonderdeel - terecht - niet wordt bestreden. Het hof brengt met die laatste zin niet meer of anders tot uitdrukking dan dat partijen, waar zij überhaupt niet uitdrukkelijk hebben onderhandeld over de in die eerste zin bedoelde situatie, evenmin aldus hebben onderhandeld over de financiële consequenties van die situatie. Het hof spitst het hier dus toe op (de financiële consequenties van) díe situatie: specifiek dáárover hebben partijen niet gesproken. Dááraan staat niet in de weg de door het subonderdeel veronderstelde stellingname van ABT c.s., nu daaruit niet volgt dat partijen wel aldus hebben onderhandeld over (de financiële consequenties van) díe situatie.
\n5.16.3 Overigens overweegt het hof ook onder meer:
\n5.21. (…) Hoewel partijen voorafgaand aan het sluiten van het sub-subcontract niet expliciet hebben gesproken over de inhoud en strekking van artikel 22.8.1, was het voor hen volkomen duidelijk dat artikel 21.1.1 sub-subcontract van toepassing is op alle betalingen onder het sub-subcontract, en dus ook op de betaling na de beëindiging, aldus ABT c.s. - voor het eerst - ter zitting in hoger beroep. (…)(…)5.30. Ook het bepaalde in artikel 21.1.1 sub-subcontract waarop ABT c.s. zich ter zitting in hoger beroep nog hebben beroepen [dit slaat terug op de hiervoor geciteerd passage in rov. 5.21, A-G], baat ABT c.s. niet. Daargelaten dat in de artikelen 22.6 tot en met 22.8 niet naar dit artikel wordt verwezen, geldt dat artikel 21.1.1 blijkens de bewoordingen “In consideration of the Sub-subcontractor carrying out the Sub-subcontract Works (...)” uitdrukkelijk ziet op de situatie dat de werkzaamheden nog in uitvoering zijn. Dat is hier niet het geval.
\nDaaraan gaat het subonderdeel voorbij.
\n5.16.4 Ik lees in het subonderdeel verder geen zelfstandige (klacht of) uitwerking van die hoofdklacht. Daarmee is het lot van het subonderdeel al bezegeld. Ik vervolg mijn reis door het middel.
\n5.17 Subonderdeel 1.1(d) staat op p. 5-6 van het verweerschrift. Ik ontwaar hierin, samengevat, de volgende klachten. a. “Daarmee” is in het licht van de bij subonderdeel 1.1(a) vermelde “stellingen/verweren van ABT c.s. (i)-(ad iii)” onbegrijpelijk dat het hof, op grond van rov. 5.26 van het arrest, oordeelt zoals het doet in rov. 5.27. Anders gezegd: dit oordeel in rov. 5.27 is “onbegrijpelijk (onnavolgbaar)”/“onnavolgbaar en niet concludent” in het licht van, kort gezegd, de onder 5.15.1 en 5.15.3 hiervoor samengevatte stellingname van ABT c.s. Daarbij benadrukt de klacht ‘alle’ (“voor alle betalingen geldende”) en ‘steeds’ (dat de procedure van art. 11.4 en betalingssystematiek van bijlage 11 “steeds moet worden gevolgd”). b. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onduidelijk waarom volgens het hof in rov. 5.27 “voor betalingen bij de beëindiging ‘for default’ en ‘for convenience’” het bepaalde in art. 22.6-22.8 niet, zoals ABT c.s. aanvoeren, in de back-to-back structuur moet worden uitgelegd (mede) in samenhang met art. 21 (dat verwijst naar bijlage 11 en daarbij deze betalingsprocedure voorschrijft voor alle betalingen). Als motivering daarvoor is ontoereikend wat in rov. 5.30 staat, want dit oordeel is zelf onbegrijpelijk. Volgens ABT c.s. moe(s)ten “alle betalingen” onder het sub-subcontract door de back-to-back structuur de regeling van art. 21 volgen. Nu art. 21 voorafgaat aan art. 22.6-22.8: is als redengeving “niet (reeds), als zodanig, concludent” dat in deze artikelen niet naar art. 21.1.1 wordt verwezen; en sluit “dit” (ik begrijp: dat art. 22.6-22.8 niet naar art. 21.1.1 verwijzen) niet uit (dat bedoeld is) dat betalingen bij eindafrekening na beëindiging for default en for convenience volgens art. 21 moeten plaatsvinden. c. Onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.30 uit “carrying out the Sub-subcontract Works” afleidt dat art. 21.1.1 ziet op de situatie dat “de werkzaamheden nog in uitvoering zijn”. Want deze bewoordingen kunnen, aldus de klacht, niet anders worden “gelezen, verstaan en begrepen” dan dat daarmee gedoeld wordt op de “Sub-subcontractor” die het werk uitvoert en aanspraak maakt op betaling ervan.
\nBehandeling 5.18 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n5.19 Eerst klacht a.
\n5.19.1 Voor zover de klacht voortbouwt op subonderdeel 1.1(a), 1.1(b) en/of 1.1(c), die dus falen, deelt zij in het lot daarvan. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n5.19.2 Voor zover de klacht zelfstandig is bedoeld, voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Het bestreden oordeel (dus rov. 5.27) bouwt immers voort op het daaraan voorafgaande in het arrest (mede rov. 5.23-5.26), dat in cassatie niet met succes is bestreden en bovendien door de klacht wordt genegeerd. Zo verwijst de klacht wel naar rov. 5.26, maar slechts in het voorbijgaan. Van andere oordelen voorafgaand aan rov. 5.27 wordt helemaal geabstraheerd. Bij die stand van zaken maakt het enkele herhalen van die onder 5.15.1 en 5.15.3 hiervoor samengevatte stellingname van ABT c.s., en dat is in wezen wat de klacht op omstandige wijze doet (met onderstreping van “alle” en “steeds”), nog niet afdoende duidelijk waarom dan precies het bestreden oordeel “onbegrijpelijk (onnavolgbaar)”/“onnavolgbaar en niet concludent” zou zijn. Te minder nu rov. 5.27 navolgbaar aansluit op de daaraan voorafgaande oordelen van het hof, met inbegrip van de in rov. 5.25 geformuleerde maatstaf. Overigens geldt ook hier wat ik schreef onder 5.16.3 hiervoor.
\n5.19.3 Ik laat dan nog daar dat deze cassatieprocedure uiteraard niet fungeert als derde feitelijke instantie.
\n5.20 Dan klacht b.
\n5.20.1 Voor zover de klacht voortbouwt op klacht a, die dus faalt, deelt zij in het lot daarvan. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n5.20.2 Met betrekking tot de beëindiging for default als zodanig laat het hof zich niet uit over de uitleg van het sub-subcontract, noch in rov. 5.27 noch elders. Voor zover de klacht van het tegendeel uitgaat (“voor betalingen bij de beëindiging ‘for default’ en ‘for convenience’”), mist zij feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.
\n5.20.3 De enkele klacht dat rov. 5.27 zonder nadere motivering, die ontbreekt, onduidelijk is, voldoet - ook bij een juiste lezing van rov. 5.27 - evident niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.
\n5.20.4 Ik stel verder vast dat het hof in rov. 5.28 nader ingaat op art. 22.8 sub-subcontract en in rov. 5.29 op (typen van) beëindiging for convenience, maar de klacht zich daartegen niet keert. Wel tegen rov. 5.30, waartoe ik mij nu wend.
\n5.20.5 Anders dan de klacht in essentie wil, is ’s hofs oordeel in rov. 5.30 niet onbegrijpelijk enkel omdat in het sub-subcontract art. 21 voorafgaat aan art. 22.6-22.8. Dat doet immers nog niet af aan ’s hofs feitelijke vaststelling in rov. 5.30, kennelijk ten overvloede (“Daargelaten dat”, etc.), dat in art. 22.6-22.8 niet wordt verwezen naar art. 21.1.1. Noch aan ’s hofs uitleg van bepaalde bewoordingen in art. 21.1.1 (“In consideration of the Sub-subcontractor carrying out the Sub-subcontract Works”, etc.), welke uitleg het hof niet relateert aan art. 22.6-22.8, maar aan het feit dat in het voorliggende geval (“hier”) een andere situatie aan de orde is (want daarin zijn “de werkzaamheden” door SPIE, de onder-onderaannemer, niet “nog in uitvoering”: het sub-subcontract is immers beëindigd). Daarmee ontvalt ook in zoverre de bodem aan de klacht.
\n5.20.6 Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten in hoeverre in de opzet van het arrest hetgeen het hof oordeelt in rov. 5.30 dient ter motivering van diens oordeel in rov. 5.27.
\n5.21 Tot slot klacht c.
\n5.21.1 Het is mij niet duidelijk waar de klacht naartoe wil. In het bestreden oordeel legt het hof die bewoordingen in art. 21.1.1 zo uit - zie ook onder 5.20.5 hiervoor - dat dit de situatie betreft waarin de in het sub-subcontract bedoelde werkzaamheden, te verrichten door SPIE als de onder-onderaannemer bij dit contract met ABT (de onderaannemer bij dit contract) als haar wederpartij, nog in uitvoering zijn (dus door SPIE als die onder-onderaannemer). Vervolgens stelt het hof feitelijk vast dat in het voorliggende geval (“hier”) een andere situatie aan de orde is, want daarin zijn die werkzaamheden niet meer in uitvoering door SPIE: het sub-subcontract is immers beëindigd. Dit is toch geenszins onbegrijpelijk te noemen. Wat de klacht daartoe bloot poneert is, tja, zelf niet goed te volgen. En laat hoe dan ook onverlet dat, zelfs als een andere uitleg ook denkbaar zou zijn, die uitleg door het hof daarmee niet onbegrijpelijk is.
\n5.22 Subonderdeel 1.2(a) staat op p. 6 van het verweerschrift. Ik ontwaar hierin, samengevat, de volgende klachten. a. “Daarmee, of daarnaast” heeft het hof in rov. 5.24-5.34 van het arrest, voor de uitleg van art. 22.8 sub-subcontract ter beantwoording van de in rov. 5.23 bedoelde vraag: “ten onrechte (reeds als zodanig en zonder meer) een beslissend gewicht toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen” in de door het hof uitgelegde bepalingen van het sub-subcontract en bijlage 11; en “miskend” dat de in rov. 5.24, 5.26-5.30 en 5.33-5.34 gegeven oordelen “gelden als ‘voorshands gegeven oordelen’ aangaande de uitleg (bewijsvermoeden)”, waartegen aangeboden tegenbewijs moet worden toegelaten. Door gegrondbevinding van grieven 1 en 2 van SPIE had het hof, vanwege de devolutieve werking van het appel, moeten beoordelen of ABT c.s. voor hun, door de rechtbank bevestigde en in hoger beroep verdedigde, andersluidende uitleg voldoende hadden gesteld om te worden toegelaten tot het daartoe aangeboden bewijs als tegenbewijs door het horen van getuigen. Het hof liet dit ten onrechte na. b. Als het hof dat niet miskende, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door, op de wijze zoals het deed, voorbij te gaan aan de bij subonderdeel 1.1(a) vermelde “stellingen/verweren van ABT c.s. (i)-(ad iii)” (mede) omtrent de aard van de overeenkomsten, het back-to-back karakter van de contractuele verhoudingen, de gang van zaken vóór en bij onderhandelingen met SPIE over de te volgen procedure, terwijl de door hen gestelde feiten en omstandigheden, indien bewezen, hun uitleg van (de inhoud van) het sub-subcontract kunnen dragen.
\nBehandeling 5.23 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n5.24 Eerst klacht a.
\n5.24.1 Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. M.i. is het niet zo dat het hof in het bestreden oordeel (reeds als zodanig en zonder meer) een beslissend gewicht toekent aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de betrokken bewoordingen in het sub-subcontract. Evenmin is het (dus) zo dat daar, vanwege door het hof voorshands gegeven oordelen aangaande de uitleg van art. 22.8, sprake is van een bewijsvermoeden waartegen door ABT c.s. aangeboden tegenbewijs moet worden toegelaten indien zij daartoe voldoende hadden gesteld, wat het hof dan had moeten beoordelen.
\n5.24.2 Wat het hof in het bestreden oordeel doet, sluit aan op de in rov. 5.25 geformuleerde maatstaf. Daarin onderkent het hof, in het kader van de toe te passen Haviltex-maatstaf (eerste alinea), dat hier aan de taalkundige betekenis van de in het sub-subcontract gekozen bewoordingen weliswaar groot gewicht toekomt, maar de overige omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, kunnen meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gegeven (tweede alinea). Op basis dáárvan (dus: die totaliteit van de omstandigheden gewaardeerd naar voornoemde maatstaven, waarbij aan voornoemde bewoordingen wel groot gewicht toekomt) bereikt het hof, met inachtneming van het partijdebat, de in rov. 5.34 vervatte conclusie. Zo’n gelaagd definitief oordeel, waarbij de stellingen van partijen ter zake inhoudelijk zijn beoordeeld, is iets anders dan de klacht ervan maakt.
\n5.25 Tot slot klacht b.
\n5.25.1 Zij loopt vast in het voetspoor van klacht a. Want veronderstelt dat het hof voor ogen heeft dat, vanwege door het hof voorshands gegeven oordelen aangaande de uitleg van art. 22.8 sub-subcontract, sprake is van een bewijsvermoeden waartegen door ABT c.s. aangeboden tegenbewijs (specifiek door het horen van getuigen) moet worden toegelaten indien zij daartoe voldoende hadden gesteld. De kerngedachte van de klacht is dat het hof dit laatste wel beoordeelt, maar onvoldoende motiveert waarom ABT c.s. onvoldoende hadden gesteld om te worden toegelaten tot dit tegenbewijs. Dat is echter niet wat het hof doet in het bestreden oordeel. Zie onder 5.24.1-5.24.2 hiervoor. Ook deze klacht strandt dus op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.
\n5.26 Subonderdeel 1.2(b) staat op p. 6 van het verweerschrift. Zij komt neer op het volgende. Voor zover het hof van oordeel was dat, zoals het in rov. 5.24 van het arrest oordeelt, het op de aldaar vermelde gronden kon volstaan met het passeren van het door ABT c.s. voor het eerst ter zitting in hoger beroep aangeboden (getuigen)bewijs van hun stelling dat de overeenkomsten hoger in de keten zekerheidshalve ook for convenience zijn beëindigd, is zijn “kennelijk oordeel” rechtens onjuist en/althans onbegrijpelijk. Daarmee zag het hof voorbij aan de bij subonderdeel 1.2(a) vermelde (tegen)bewijsaanbiedingen van ABT c.s., gedaan in eerste aanleg en herhaald/nader gespecificeerd in hoger beroep. Deze zijn niet te laat gedaan en kunnen, indien bewezen, leiden tot de andersluidende uitleg van art. 22.8 sub-subcontract, waardoor ze relevant zijn voor de beslissing. Ten onrechte heeft het hof in rov. 5.24 deze (tegen)bewijsaanbiedingen gepasseerd en/althans stelde het hof daaraan te zware/strenge eisen om tot het aangeboden tegenbewijs te worden toegelaten.
\nBehandeling 5.27 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n5.28 Het bestreden oordeel staat in rov. 5.24, derde alinea van het arrest. Die luidt:
\nOverigens hebben ABT c.s. - voor het eerst - ter zitting in hoger beroep wel gesteld dat de overeenkomsten hoger in de keten ook zekerheidshalve nog for convenience zijn beëindigd, maar dat is door SPIE betwist en niet gebleken. Het hof zal het bewijsaanbod terzake passeren, niet alleen omdat dit te laat is gedaan (de betwisting door SPIE in punten 5.3 tot en met 5.5 van haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep dateert van 4 juli 2023), maar ook omdat uit het navolgende blijkt dat dit, indien bewezen, niet kan leiden tot een andere beslissing.
\n5.29 De eerste zin van dit citaat slaat terug op de volgende passage uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (p. 5, 6; mr. De Groot, advocaat van ABT c.s.):
\nVervolgens voert mr. De Groot het woord. Mr. De Groot pleit eveneens aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen (met een overgelegde schematische weergave daarbij), met de volgende aanvullingen:(…)
\n5.31 Het hof onderkent in het bestreden oordeel dat ABT c.s. al voorafgaand aan de zitting in hoger beroep hadden gesteld dat de overeenkomsten hoger in de keten ook zekerheidshalve nog for convenience zijn beëindigd, wat ook zo is, maar overweegt dat het bewijsaanbod dienaangaande door ABT c.s. te laat is gedaan, want dus pas ter zitting in hoger beroep en naar aanleiding van een vraag van het hof. Dit laatste strookt met het citaat onder 5.29 daarvoor. De vindplaatsen waarop het subonderdeel doelt, maken dit niet anders. Ook ik lees daarin, gelijk het hof, geen (toereikend) bewijsaanbod dienaangaande. Die uitleg door het hof is derhalve niet onbegrijpelijk. Daarbij betrek ik dat door ABT c.s. weliswaar in MvA, nr. 61 is verwezen naar de (door hen als producties 26-27 overgelegde) beëindigingsbrief van SNBV (jegens BN-TAV) respectievelijk van BN-TAV (jegens ABT), maar het hof blijkens het citaat onder 5.29 hiervoor in laatstgenoemde brief nu juist leest dat níet for convenience is beëindigd (alleen for default), waarna zijdens ABT c.s. pas het onderhavige bewijsaanbod wordt gedaan (dat dus niet ziet op die beëindigingsbrief als zodanig, want die hadden ABT c.s. al overgelegd, maar op bewijs los van die brief, kennelijk in het bijzonder op getuigenbewijs).
\n5.32 Het voorgaande is al fataal voor het subonderdeel, nu ’s hofs oordeel dat het “het bewijsaanbod terzake [zal] passeren” zelfstandig gedragen wordt door diens overweging dat dit bewijsaanbod “te laat is gedaan”, welke overweging in cassatie niet met succes is bestreden. Het subonderdeel behoeft geen verdere bespreking.
\n5.33 Subonderdeel 1.3(a) staat op p. 6-7 van het verweerschrift. Ik vat weer samen. “Bovendien, of althans” heeft het hof in rov. 5.32 van het arrest ten onrechte en/of onbegrijpelijk geoordeeld dat ABT c.s. niet kunnen worden gevolgd in hun standpunt dat SPIE zou hebben erkend dat eerst de determination-procedure doorlopen moet worden voordat zij betaald zou kunnen krijgen. Blijkens vindplaatsen die het subonderdeel noemt, hebben ABT c.s. aangevoerd: niet alleen dat op hun verzoek SPIE haar voorstel voor de voorlopig finale eindafrekening in de betalingsprocedure had ingediend op dezelfde wijze als eerder gedurende het hele project gebeurd was; maar ook dat SPIE’s handelen gedurende het project en na beëindiging ervan een bevestiging vormt dat partijen in het sub-subcontract waren overeengekomen dat, vanwege de back-to-back structuur, alle aanspraken voor betalingen eerst in de reguliere procedure volgens art. 21 en bijlage 11 moe(s)ten worden voorgelegd aan BN-TAV (als Contractor) en de Engineer, waarna ABT pas aan haar kon uitbetalen. “Ten onrechte” heeft het hof in rov. 5.32 niet deze door ABT c.s. gestelde feiten en omstandigheden betrokken, als rechtens relevant. “Aldus” miskende het hof bij toepassing van de uitlegmaatstaf ter vaststelling van de inhoud van het sub-subcontract dat ook deze, door ABT c.s. gestelde, gedragingen van SPIE na het sluiten van het sub-subcontract bij uitvoering van hun overeenkomst aanwijzingen kunnen opleveren over de betekenis die zij eraan hebben toegekend en van belang zijn voor de uitleg.
\nBehandeling 5.34 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n5.35 Ik citeer rov. 5.32 van het arrest:
\nTen slotte kan het hof ABT c.s. niet volgen in hun standpunt dat SPIE zou hebben erkend dat eerst de determination-procedure doorlopen moet worden voordat zij betaald zou kunnen krijgen. SPIE heeft steeds, en consequent, aangedrongen op directe betaling van haar ingediende eindafrekeningen (die zij overigens geen ‘Final Payment Applications’ heeft genoemd, zoals ABT c.s. stellen, maar ‘Final Interim Payment Applications’, waarmee zij ook uitdrukkelijk is afgeweken van het format van bijlage 11). De door ABT c.s. in dit verband aangehaalde passages uit de memorie van grieven van SPIE zagen op de subsidiaire grondslag en vorderingen van SPIE, en moeten dus ook in dat licht worden beschouwd.
\n5.36 Het hof heeft hier in het bijzonder het oog op de stellingname van ABT c.s. in MvA, nrs. 87-89, 94, 262, 275 en nr. 27 van de spreekaantekeningen zijdens ABT c.s. in hoger beroep, waarbij zij verwijzen naar stellingen van SPIE in MvG, nrs. 6.13, 6.16 (betreffende haar grief 4). Op díe stellingname van ABT c.s., die inderdaad erom draait dat volgens hen SPIE bij MvG heeft erkend dat wat betreft haar eindafrekening eerst de determination-procedure doorlopen moet worden voordat zij betaald zou kunnen krijgen, respondeert het hof in rov. 5.32.
\n5.37 Waarom dit onjuist of onbegrijpelijk zou zijn van het hof vanwege de vindplaatsen die het subonderdeel noemt, is mij een raadsel. Voor zover het subonderdeel beroep doet op MvA, nrs. 87-89, 94, 262, geldt dat het hof: daarop gemotiveerd respondeert in het bestreden oordeel in zoverre het op die vindplaatsen gaat om die stellingname van ABT c.s.; en daarbij geen onbegrijpelijke uitleg geeft aan die vindplaatsen wat betreft die stellingname. Voor de andere vindplaatsen die het subonderdeel noemt, geldt dat het hof daarin die stellingname van ABT c.s. niet (ook) ontwaart en daarop dus niet (ook) respondeert in rov. 5.32, wat geenszins onbegrijpelijk is. Het bestreden oordeel staat immers in de sleutel van die stellingname van ABT c.s., en (ook) ik lees daarover niets in die andere vindplaatsen.
\n5.38 Voor het subonderdeel gaat het al mis doordat het niet onderkent op welke stellingname van ABT c.s. het hof respondeert in het bestreden oordeel. Dit laatste is meer toegespitst - zie onder 5.36 hiervoor - dan het subonderdeel veronderstelt. Gelet daarop, en op 5.36-5.37 hiervoor, valt niet in te zien dat het hof in rov. 5.32 “[t]en onrechte” bepaalde door ABT c.s. gestelde feiten en omstandigheden niet betrekt zoals bedoeld in het subonderdeel. Daarmee ontvalt ook de bodem aan de “[a]ldus”-passage aan het slot van het subonderdeel: de daar bedoelde miskenning door het hof doet zich in werkelijkheid niet voor.
\n5.39 Daarmee is het lot van het subonderdeel reeds bezegeld. Zij behoeft geen verdere bespreking.
\n5.40 Subonderdeel 1.3(b) staat op p. 7-8 van het verweerschrift. Zij voert aan dat “[d]aarmee, of daarnaast” rov. 5.32 van het arrest onbegrijpelijk en niet-concludent is. Want rov. 5.32, tweede en derde zin laten onverlet dat bepaalde feiten (x) in hoger beroep vaststonden, en dat x slechts een bepaalde gevolgtrekking wettigt (y). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, “is dan ook niet begrijpelijk (navolgbaar) dat het hof in rov. 5.32 heeft kunnen oordelen dat SPIE met genoemde ‘Final Interim Payment Application’ ‘(…) ook uitdrukkelijk is afgeweken van het format van bijlage 11’”. Dit oordeel van het hof vindt geen steun in de vaststaande feiten, waardoor het feitelijke grondslag ontbeert.
\nBehandeling 5.41 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n5.42 Ik citeerde rov. 5.32 van het arrest onder 5.35 hiervoor. Het subonderdeel is enkel gericht tegen een deel van de zinsnede tussen haken, die integraal neerkomt op een overweging van het hof ten overvloede (“(die zij overigens (…))”). Ook zonder het bestreden oordeel blijft op grond van rov. 5.32, tweede en derde zin ’s hofs verwerping van de in rov. 5.32, eerste zin bedoelde stellingname van ABT c.s. staan. Deze zelfstandig dragende grond voor die verwerping is in cassatie niet met vrucht bestreden.
\n5.43 Reeds op dit gebrek aan belang loopt het subonderdeel vast. Zij behoeft geen verdere bespreking.
\n5.44 Subonderdeel 1.4 staat op p. 8 van het verweerschrift. Ik ontwaar hierin, samengevat, de volgende klachten. a. Door te oordelen zoals het doet, betrok het hof in rov. 5.31 van het arrest (ik begrijp: in de eerste alinea) in strijd met art. 24 Rv, en in het licht van de gedingstukken van ABT c.s. onbegrijpelijk, dat zij nog hebben bedoeld te betogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als ABT uitvoering moet geven aan art. 22.8 sub-subcontract, terwijl de procedure tussen Schiphol en BN-TAV nog loopt (en ABT dus voorlopig onbetaald blijft). Immers, ABT c.s. hebben in deze procedure zich niet op dat standpunt gesteld met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Aldus heeft het hof dit (rechtens) ontoelaatbaar - als 'bevrijdend verweer' van ABT c.s. - bijgebracht en trad het hof buiten de rechtsstrijd van partijen. b. Anders dan het hof oordeelt in rov. 5.31 (ik begrijp: in de tweede alinea), stelden ABT c.s. niet ter discussie het uitgangspunt dat ABT haar contractuele verplichtingen jegens SPIE moet nakomen. Dat oordeel is in het licht van de stellingen/verweren van ABT c.s. onbegrijpelijk (onnavolgbaar) en mist aldus steun in hun gedingstukken. c. Daarmee is dan ook onbegrijpelijk dat het hof concludeert in rov. 5.31 (ik begrijp: in de tweede alinea) dat onder de gegeven omstandigheden het “niet redelijk en billijk” is als SPIE moet “wachten op de uitkomst van de procedure tussen SNBV en BN-TAV”, etc.
\nBehandeling 5.45 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n5.46 Ik citeer rov. 5.31 van het arrest:
\nVoor zover ABT c.s. nog hebben bedoeld te betogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als ABT uitvoering moet geven aan artikel 22.8 sub-subcontract terwijl de procedure tussen Schiphol en BN-TAV nog loopt (en ABT dus voorlopig onbetaald blijft), slaagt ook dat betoog niet.
\nHet uitgangspunt is dat ABT haar contractuele verplichtingen tegenover SPIE moet nakomen. Het is weliswaar voor ABT nadelig als zij met SPIE moet afrekenen terwijl zij zelf nog niet betaald heeft gekregen, maar het is voor SPIE ook nadelig als zij nog veel langer op betaling zou moeten wachten. Daarbij komt dat de beëindiging van het sub-subcontract niet is te wijten aan enig tekortschieten van SPIE. Onder die omstandigheden is het niet redelijk en billijk als zij zou moeten wachten op de uitkomst van de procedure tussen SNBV en BN-TAV, die nog geruime tijd op zich kan laten wachten en bij welke procedure zij bovendien zelf geen partij is.
\n5.47 Eerst klacht a.
\n5.47.1 Vooropgesteld: het is mij duister welk belang ABT c.s. hierbij heeft. Het hof behandelt in het bestreden oordeel immers, nota bene zekerheidshalve (“Voor zover ABT c.s. nog”, etc.), een verweer dat strekt ten gunste van ABT c.s. Daaraan doet niet af dat het hof, gemotiveerd, niet meegaat in dit betoog van ABT c.s. (dus voor zover zij hebben bedoeld dit te betogen). Ik zie overigens niet hoe ABT c.s. op relevante wijze ‘last’ zouden hebben gehad in het arrest van ’s hofs bevindingen in rov. 5.31, het subonderdeel werpt daar ook geen licht op.
\n5.47.2 Bovendien is het niet zo gek dat het hof oordeelt zoals het doet in rov. 5.31, eerste alinea. Zo is zijdens ABT c.s. ter zitting in hoger beroep benadrukt dat bij een groot project zoals hier aan de orde: blijkt dat aannemers met heel lage marges werken. Met die lage marges kun je niet het risico lopen dat je tientallen miljoenen moet voorfinancieren. Zo is dat gebruikelijk in de industrie. Je deelt het risico met meer dan 100 onderaannemers. Dat weten zij ook; ze accepteren die contracten. Als het zo zou zijn dat in dit geval dat niet opgaat, dan moet ABT de onderaannemers voorfinancieren. Dan moet BN-TAV mogelijk tientallen miljoenen voorfinancieren. Als ABT en BN-TAV zit je klem, als de Opdrachtgever zegt dat er teveel betaald is. Het is helaas wat het is, daar kunnen wij ook niks aan doen. Het zou onbestaanbaar zijn als de Hoofdaannemer tussen wal en schip zou vallen en downstream tientallen miljoenen moet betalen.
\nDaarmee ontvalt ook naar de inhoud de bodem aan de klacht. Kort en goed: ’s hofs uitleg in rov. 5.31, eerste alinea is niet onbegrijpelijk, aldus is van strijd met art. 24 Rv evenmin sprake.
\n5.48 Dan klacht b.
\n5.48.1 Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof oordeelt in rov. 5.31 immers niet dat ABT c.s. het uitgangspunt dat ABT haar contractuele verplichtingen jegens SPIE moet nakomen ter discussie stelden.
\n5.49 Tot slot klacht c.
\n5.49.1 Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van klacht a en/of b, die dus falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n5.50 Subonderdeel 1.5, tot slot, staat op p. 8 van het verweerschrift. Zij bevat enkel een voortbouwklacht. Die komt erop neer dat “[g]elet op het voorgaande” het hof in rov. 5.33-5.34 van het arrest ten onrechte oordeelt zoals het daar doet.
\nBehandeling 5.51 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen 1.1-1.4, die dus falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n5.52 Daarmee ontvalt de bodem aan de onder 5.2 hiervoor weergegeven hoofdklacht. Deze behoeft geen verdere bespreking.
\n5.53 Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.
\n5.54 Onderdeel 2 bevat drie subonderdelen, geletterd a, b en c.
\n5.55 Subonderdeel 2(a) staat op p. 8-9 van het verweerschrift. Ik vat samen. Hier voeren ABT c.s. aan dat “[b]ovendien, of althans” het hof in rov. 5.55 van het arrest rechtens onjuist heeft geoordeeld “dat ABT haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op [de] vervaltermijn” van art. 27.1.1-27.1.2 sub-subcontract, vanwege de in rov. 5.55, laatste twee zinnen genoemde omstandigheden. Aldus heeft het hof miskend dat anders dan bij de verjaringstermijnen, waarop bij wijze van bevrijdend verweer een uitdrukkelijk beroep dient te worden gedaan, bij vervaltermijnen het vervallen van een vergoedingsrecht van rechtswege intreedt, wat meebrengt dat ABT dit rechtsgevolg toen niet aan SPIE hoefde tegen te werpen. Door het verstrijken van deze termijn is het vergoedingsrecht komen te vervallen. De rechter kan het vervallen daarvan ook ambtshalve bijbrengen en vaststellen bij zijn beoordeling onder art. 3:296 lid 1 BW van de toewijsbaarheid van de vordering. Dit betekent dat het recht om zich te beroepen op het door het verstrijken van de termijn vervallen van het vergoedingsrecht niet kan worden ‘verwerkt’, nu dat het, door (enkel) tijdsverloop ingetreden, rechtsgevolg niet (meer) - op grond van een beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid - ‘buiten effect’ kan stellen. Dat heeft het hof hier miskend.
\nBehandeling 5.56 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n5.57 Ik citeer rov. 5.55 van het arrest:
\nOp grond van artikel 27.1.1 moet SPIE binnen 21 dagen na het ontstaan van de vertragende gebeurtenis een kennisgeving (notice) uitbrengen aan ABT. Artikel 27.1.2 bepaalt dat het niet voldoen aan dit vereiste ertoe leidt dat SPIE wordt uitgesloten van het recht op vergoeding van kosten. ABT c.s. hebben zich - naar het hof begrijpt bij wijze van meest verstrekkend verweer - op deze vervaltermijn beroepen en stellen zich op het standpunt dat alleen al hierom SPIE geen aanspraak kan maken op in ieder geval haar eerst ingediende EOT- en Disruption-Claims. Nog los van het feit dat SPIE gemotiveerd heeft betwist dat zij de kennisgeving niet tijdig heeft gedaan, is het hof met haar van oordeel dat ABT haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op deze vervaltermijn. ABT heeft de Claims na indiening daarvan begin 2021 in behandeling genomen, aan SPIE om een nadere onderbouwing gevraagd en de Claims ook doorgezet naar de partijen hoger in de keten. Gesteld noch gebleken is dat ABT toen het bepaalde in de artikelen 27.1.1 en 27.1.2 aan SPIE heeft tegengeworpen.
\n5.58 Het subonderdeel ontbeert feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof in het bestreden oordeel ervan uitgaat dat het vervallen zijn van SPIE’s recht op vergoeding van kosten zoals bedoeld in art. 27.1.1-27.1.2 sub-subcontract vergt dat ABT dit rechtsgevolg begin 2021 (“toen”) al aan SPIE heeft tegengeworpen. Dat oordeelt het hof niet in rov. 5.55.
\n5.59 Wat het hof daar wel tot uitdrukking brengt, komt hierop neer. ABT (c.s.) kan in de onderhavige procedure niet met succes als verweer in stelling brengen dat de in art. 27.1.1-27.1.2 vervatte vervaltermijn indertijd door SPIE onbenut is verstreken, zodat zij alleen al hierom geen aanspraak kan maken op in ieder geval haar eerst ingediende EOT-Claim en Disruption-Claim. Want ook als ter zake geldt dat de door art. 27.1.1 vereiste kennisgeving ontbreekt, wat SPIE gemotiveerd heeft betwist, is dat inroepen door ABT (c.s.) van de in art. 27.1.2 geregelde consequentie van zulk ontbreken in de gegeven omstandigheden in strijd met redelijkheid en billijkheid, wegens rechtsverwerking (art. 6:248 lid 2 BW).
\n5.60 Hetgeen het subonderdeel aanvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat het hof aldus oordelend blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij neem ik in aanmerking, kort gezegd, dat het niet aan het hof was geweest buiten het partijdebat om (ambtshalve) die contractuele vervaltermijn te betrekken. Dat in een concreet geval, afhankelijk van de gegeven omstandigheden, een door een partij gedaan beroep op een dergelijke vervaltermijn in strijd kan zijn met redelijkheid en billijkheid, bijvoorbeeld wegens rechtsverwerking. En dat voor dit laatste geen beletsel is dat het onbenut verstrijken van die vervaltermijn tot gevolg heeft dat het desbetreffende recht van rechtswege tenietgaat.
\n5.61 Daarmee valt reeds het doek voor het subonderdeel. Zij behoeft geen verdere bespreking.
\n5.62 Subonderdeel 2(b) staat op p. 9 van het verweerschrift. Ik vat samen. Hier voeren ABT c.s. aan dat “[b]ovendien, of althans” het hof in rov. 5.55 van het arrest ten onrechte en onbegrijpelijk heeft geoordeeld “dat ABT haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op [de] vervaltermijn” van art. 27.1.1-27.1.2 sub-subcontract, “op (alleen) de grond dat ABT begin 2021 niet het bepaalde in die artikelen aan SPIE toen heeft tegengeworpen”. Aldus legde het hof een verkeerde toetsingsmaatstaf aan, omdat voor het aannemen van rechtsverwerking meer nodig is dan het (enkel) stilzitten en tijdsverloop. Nodig is dat ABT c.s. zich hebben gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van hun recht/bevoegdheid zich op de vervaltermijn te beroepen, waarbij sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij SPIE gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat ABT c.s. hun recht/bevoegdheid niet (meer) zouden uitoefenen, of waardoor de positie van SPIE onredelijk verzwaard of benadeeld werd.
\nDaarvoor was rechtens onvoldoende, zoals het hof in rov. 5.55 (mede) in aanmerking neemt, “dat ABT de Claims na indiening daarvan begin 2021 in behandeling had genomen, aan SPIE om een nadere onderbouwing had gevraagd en de Claims toen doorgezet had naar de partijen hoger in de keten”. Daarmee stelde het hof ten onrechte niet hoge eisen aan - de gegrondbevinding van - het beroep van SPIE op ‘rechtsverwerking’ (als een ‘specialis’ van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) en, of althans, is zijn motivering in rov. 5.55 onbegrijpelijk want niet-concludent.
\nBehandeling 5.63 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n5.64 Ik citeerde rov. 5.55 van het arrest onder 5.57 hiervoor. Wat het hof daar tot uitdrukking brengt, zette ik uiteen onder 5.59 hiervoor. Hieruit volgt dat het subonderdeel reeds strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht toe.
\n5.65 Het hof stoelt het oordeel dat ABT haar recht heeft verwerkt zich te beroepen op de vervaltermijn van art. 27.1.1-27.1.2 sub-subcontract op een samenstel van omstandigheden. Te weten: (a) dat ABT “de Claims” na indiening daarvan begin 2021 in behandeling heeft genomen; (b) dat ABT aan SPIE om een nadere onderbouwing heeft gevraagd; (c) dat ABT “de Claims” ook heeft doorgezet naar de partijen hoger in de keten; en (d) dat gesteld noch gebleken is dat ABT toen, dus indertijd, het bepaalde in art. 27.1.1-27.1.2 aan SPIE heeft tegengeworpen.
\n5.66 Hieraan ziet het subonderdeel voorbij. Anders dan zij eerst veronderstelt, zegt het hof in rov. 5.55 niet dat voor dat oordeel omstandigheid d volstaat, noch dat voor het aannemen van rechtsverwerking “het (enkel) stilzitten en tijdsverloop” genoeg is. En anders dan het subonderdeel daarna nog suggereert, zegt het hof in rov. 5.55 evenmin dat de omstandigheden a-c volstaan. Wat het subonderdeel niet doet, maar het hof dus wel, is redeneren vanuit het samenstel van de omstandigheden a-d. Daarbij is overigens - zie de omstandigheden a-c - wel degelijk ook sprake van handelen van ABT. Dit is reeds fataal voor het subonderdeel.
\n5.67 Subonderdeel 2(c), tot slot, staat op p. 9 van het verweerschrift. Zij bestrijdt als rechtens onjuist ’s hofs oordeel in rov. 5.55 van het arrest “dat SPIE gemotiveerd heeft betwist dat zij de kennisgeving niet tijdig heeft gedaan”. Dit verweer kwalificeert niet als een betwisting zoals bedoeld in art. 149 lid 1, tweede zin Rv, maar behelst een bevrijdend verweer waarvoor op grond van art. 150 Rv de bewijslast op SPIE rust. Voor “zijn oordeel” dat het beroep van ABT c.s. op de vervaltermijn van art. 27.1.1-27.1.2 sub-subcontract niet aan SPIE kan worden tegengeworpen, moet SPIE eerst bewijs leveren en volstaat niet haar ‘betwisting’ - als weerlegging van het verweer van ABT c.s. - dat zij deze kennisgeving niet tijdig heeft gedaan.
\nBehandeling 5.68 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
\n5.69 Ik citeerde rov. 5.55 van het arrest onder 5.57 hiervoor. Wat het hof daar tot uitdrukking brengt, zette ik uiteen onder 5.59 hiervoor. Daaruit blijkt dat ook zonder het bestreden oordeel, want op grond van het vervolg in rov. 5.55, ’s hofs verwerping aldaar van het door ABT c.s. gedane beroep op de vervaltermijn van art. 27.1.1-27.1.2 sub-subcontract blijft staan. Deze zelfstandig dragende grond voor die verwerping is in cassatie niet met vrucht bestreden.
\n5.70 Reeds op dit gebrek aan belang loopt het subonderdeel vast. Zij behoeft geen verdere bespreking.
\n5.71 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 2 faalt.
\n5.72 Het middel sluit af, op p. 10 van het verweerschrift, met de volgende voortbouwklacht. Gegrondbevinding van (een of meer klachten van) onderdelen 1-2 brengt mee dat evenmin in stand kan blijven wat het hof, voortbouwend op daar bestreden oordelen, in rov. 5.35-5.36, 5.43-5.46, 5.57-5.61 en 5.68 van het arrest heeft geoordeeld en beslist.
\nBehandeling 5.73 Deze klacht bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdelen 1-2, die dus falen. Dit behoeft geen verdere toelichting.
\n5.74 Daarmee is gegeven dat alle klachten van ABT c.s. falen.
\nSlotsom 5.75 Ook het middel van ABT c.s. is derhalve vergeefs voorgesteld.
\n6Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en van het incidenteel cassatieberoep.
\nDe Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie Hof Amsterdam 11 februari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:361.
\nToevoeging A-G: dat het randnummer hier van 3.5 naar 2.2 verspringt, betreft geen opmaakfout van het hof, maar komt overeen met bijlage 11 (het lijkt overigens wel een opmaakfout te zijn in bijlage 11).
\nToevoeging A-G: zie inmiddels Rb. Amsterdam 30 juli 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:5463.
\nZie Rb. Amsterdam 13 oktober 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:5733.
\nZie Rb. Amsterdam 24 augustus 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:4985.
\nToevoeging A-G: de onderstrepingen door het hof liet ik achterwege.
\nHier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 5.13 en 6.31”.
\nHier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 6.18 en 6.28; spreekaantekeningen SPIE in hoger beroep, achter 17”.
\nVolgens de klacht heeft SPIE erop gewezen dat:
\nHier verwijst het middel naar: “Vergelijk artikel 6:119a lid 5 BW” (“dat bepaalt dat een betalingstermijn niet kennelijk onbillijk mag zijn jegens de schuldeiser”), naar rov. 5.69 (“Het beroep van SPIE op artikel 6:119a BW in grief 8 heeft het hof overigens (…) nog niet besproken”) en naar art. 6.1-6.2, 10.3-10.4 van bijlage 11 bij het sub-subcontract, waarover rov. 3.7.
\nHier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 6.18”.
\nHier verwijst het middel naar: “Zie ook artikel 9.4.2 van de overeenkomst tussen SPIE en ABT waarin is bepaald dat een determination niet onredelijk mag worden ‘withheld or delayed’. Zie de memorie van grieven, achter 2.40, 6.10, 6.18 sub a en 7.11”.
\nHier verwijst het middel naar: “Memorie van grieven, achter 6.18”.
\nHier verwijst het middel naar: “Zie de memorie van grieven, achter 6.8-6.16 en 7.12. Zie ook onderdeel 3.2”.
\nZie Asser Procesrecht/I. Giesen, Beginselen van burgerlijk procesrecht (1), Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 28.
\nZie A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012, par. 2.12, mede voortbouwend op par. 2.10-2.11. Hierop wijst ook Asser Procesrecht/Giesen 2024, nr. 28.
\nDus ook niet om die reden (binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep, maar) buiten het door de grieven ontsloten gebied, waarover bijv. HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818, NJ 2020/406, rov. 3.6.
\nSchild 2012, par. 2.10-2.12 zet bijv. uiteen, mede onder verwijzing naar EHRM 15 november 1996, 64756/01 (Sadik/Griekenland) § 30, dat “[h]et EVRM geen plicht [bevat] tot ambtshalve toetsing en ook volgens het EHRM er geen verplichting [bestaat] voor de nationale rechter om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen of aan de door het EVRM beschermde grondrechten te toetsen”. Zie bijv. ook Asser/A.S. Hartkamp, Europees recht en Nederlands vermogensrecht (3-I), Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 202 en Asser Procesrecht/Giesen 2024, nr. 28, specifiek over art. 6 EVRM (mede verwijzend naar “EHRM 6 november 1980, Series A, Vol. 40 (Van Oosterwijck t. België), aangehaald in EHRM 7 januari 2014, nr. 3363/08 (Lakatoš t. Servië)”).
\nSchild 2012, par. 2.10-2.12 zet bijv. uiteen dat grondrechten niet qualitate qua behoren tot de categorie van bepalingen ‘van openbare orde’, dat bepalingen uit het EVRM door de Hoge Raad in beginsel niet als ‘van openbare orde’ zijn aangemerkt. Zie bijv. ook Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (7), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 205, die erop wijzen dat de Hoge Raad wel als van openbare orde heeft aangemerkt de rechten die men kan ontlenen aan art. 5 EVRM en art. 8 EVRM. Onder verwijzing naar Schild 2012, p. 43-44 merkt Asser Procesrecht/Giesen 2024, nr. 28 op dat “art. 6 EVRM als zodanig niet van openbare orde [is]”. Zie verder bijv. H.E. Ras/A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (BP&P, nr. 4), Deventer: Wolters Kluwer 2025, nr. 59 achter (viii).
\nIets anders lees ik niet in HR 20 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6207, NJ 2004/569, rov. 4.4, te verstaan in het licht van rov. 4.1-4.3. Dit ziet niet op art. 6 EVRM (dat artikel komt daar niet aan de orde), maar op een specifieke Rv-kwestie in het kader van een request-civiel gericht tegen een arbitraal tussenvonnis en een arbitraal eindvonnis. Zie bijv. ook A-G Huydecoper in zijn conclusie onder 32 voor dit arrest (“De vraag of rechtsmiddelen tijdig en correct worden aangewend, wordt aangemerkt als een vraag van openbare orde die de rechter ambtshalve moet beoordelen”). En NJ-annotator H.J. Snijders in nrs. 2-4 onder dit arrest (“De vatbaarheid voor tussentijds beroep en de vraag naar de wijze van rechtsingang laten zich als kwesties van openbare orde kwalificeren, omdat”, etc.).
\nSchild 2012, par. 2.10-2.12 zet bijv. uiteen dat in hoger beroep de mogelijkheid van de rechter het recht aan te vullen wordt beperkt door het grievenstelsel, en “dat het aankomt op de vraag of voldaan is aan de stelplicht. De vraag ‘moet de rechter ambtshalve toetsen aan het EVRM’ [op grond van art. 25 Rv, A-G] hangt af van de vraag of een partij voldoende heeft gesteld”, etc. Asser Procesrecht/Giesen 2024, nr. 28 zegt het zo: “Kortom: een procespartij hoeft dus niet zelf art. 6 EVRM te benoemen of in te roepen, maar moet wel (voldoende) feitelijke gronden aanvoeren die de rechter als een beroep op art. 6 EVRM kan lezen, want anders treedt die rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Als dus voldoende feiten worden aangevoerd, zal de rechter de zaak met een eventuele EVRM-rechtsgrond (moeten) aanvullen en daarop beslissen, doch in beginsel past die rechter het EVRM niet ambtshalve toe”. Zie bijv. ook A-G Timmerman in zijn conclusie: voor HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335, onder 3.16-3.18; voor HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389, onder 3.18-3.20; voor HR 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2532, RvdW 2015/957, onder 2.2; en voor HR 8 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:611, RvdW 2016/503, onder 2.
\nZie MvG, nr. 5.13 inzake grief 3: “Pay-when-paid”.
\nZie MvG, nr. 6.31 inzake grief 4: “Verzuim van ABT ter zake van de Determination”.
\nAndere stellingen van SPIE (die dit anders zouden kunnen maken) noemt de klacht niet. Ik ben zulke stellingen ook niet tegengekomen in het procesdossier.
\nZie bijv. Asser Procesrecht/Giesen 2024, nr. 161.
\nZie HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335, rov. 3.11-3.12, waarover ook al A-G Timmerman in zijn conclusie voor deze beschikking, onder 3.18.
\nDe klacht rept enkel, in noot 16 van de procesinleiding, van “het betoog van de raadsman van SPIE in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 11”. Daar lees (ook) ik een dergelijke stellingname niet terug.
\nHet hof behoefde dat dus ook niet (binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep, maar) buiten het door de grieven ontsloten gebied, waarover bijv. HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818, NJ 2020/406, rov. 3.6.In de nota van repliek van SPIE, nr. 3.1.2 wordt opgemerkt, onder verwijzing naar H.J. van Kooten, GS Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 15 februari 2019), art. 3:40 BW, aant. 7.4, dat wat betreft art. 3:40 BW “[geldt] dat een rechter (zo nodig) een rechtshandeling ambtshalve dient te toetsen aan de goede zeden en de openbare orde”. Dat is te kort door de bocht: lezing van die vindplaats leert dat Van Kooten dit betrekt op art. 25 Rv (“de rechter [dient] (zo nodig) een rechtshandeling ambtshalve te toetsen aan de goede zeden en de openbare orde (art. 25 Rv, het oude art. 48)”). Dan zijn we dus weer terug bij art. 25 Rv in verbinding met art. 24 Rv, hier toegespitst op die vermeende “strijd met artikel 6 EVRM”. Dat SPIE dit eigenlijk ook zo ziet, blijkt uit het vervolg van dat nr. 3.1.2: is sprake van “voldoende feitelijke grondslag”?
\nZie over stelplicht en bewijslast dienaangaande bijv. W.L. Valk, Stelplicht en bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer 2025 (actueel t/m 4 oktober 2025), art. 6:248 BW, onder “Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (lid 2)”, waaronder: “De partij die zich erop beroept dat een tussen haar en de wederpartij als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, draagt de stelplicht en bewijslast van de feiten waaruit dit kan worden afgeleid, behoudens het zeldzame geval van toepassing van de uitzondering van art. 150 Rv”. [zonder verwijzingen in het origineel, A-G] Grief 4 heeft als opschrift: “Verzuim van ABT ter zake van de Determination”.
\nZie MvG, nr. 6.18 (“voor zover nodig mede met een beroep op de artikelen 6:2 en 6:248 BW”), nr. 6.28 (“en de toepassing van artikelen 6:2 en/of 6:248 BW”).
\nWaar ook al staat - bij MvG, nr. 6.18 - dat “[s]edert de eindafrekeningen van 15 december 2021 en 28 januari 2022 extreem veel tijd [is] verstreken”, en dat “[t]oezeggingen van ABT - aan nota bene de Rechtbank - dat Determination uiterlijk in september 2022 zou plaatsvinden, loze woorden [zijn] gebleken”. Zie de opsomming in MvG, nr. 6.18 onder d.
\nZie MvG, nrs. 2.55, 2.64, 2.65, 2.66, 2.72.
\nZie MvG, nrs. 4.32, 4.33.
\nDit wordt uiteraard niet anders door de verwijzingen in de klacht naar wat het hof overweegt in rov. 3.23 (volgens de klacht: over “het rapport van BouwQ”) en in rov. 3.13, 3.15, 5.15-5.17 (volgens de klacht: “dat de beëindiging van de overeenkomst tussen SPIE en ABT niet is gebaseerd op een tekortkoming van SPIE”).
\nZie voor dit ‘ruimschoots verwerkt’-betoog de spreekaantekeningen zijdens SPIE in hoger beroep, nr. 33 (“ruimschoots verwerkt”).
\nHet hof behoefde dat dus ook niet (binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep, maar) buiten het door de grieven ontsloten gebied, waarover bijv. HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818, NJ 2020/406, rov. 3.6. Zie bijv. ook de jurisprudentiecatalogus in Ras/Hammerstein 2025, nrs. 57-59, die ter zake niet in een andere richting wijst.
\nBlijkens rov. 5.50 oordeelt het hof inzake het meerwerk juist: “De consequentie van de toepasselijkheid van artikel 20.3.5 sub-subcontract is dat ten aanzien van deze post de determination-procedure moet worden afgewacht. Voor het afronden van deze procedure gelden geen harde termijnen, zoals ABT c.s. terecht stellen. Noch in artikel 11.4. noch in bijlage 11 is hieraan een termijn gesteld, waaruit het hof afleidt dat partijen dit ook niet hebben bedoeld overeen te komen”.
\nZie over stelplicht en bewijslast dienaangaande bijv. Valk 2025, art. 6:248 BW, inzake art. 6:248 lid 1 BW onder “Eisen van redelijkheid en billijkheid”, waaronder: “Het ligt voor de hand om aan te nemen dat het op de weg ligt van de partij die zich op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid beroept, om de feiten te stellen die meebrengen dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat inderdaad van een leemte sprake is. (…) Naast de stelplicht en bewijslast omtrent het bestaan van een leemte, draagt de partij die zich voor een bepaald rechtsgevolg op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid beroept, uiteraard ook de stelplicht en bewijslast omtrent de overige omstandigheden van het geval die, mede in het licht van de in art. 3:12 BW bedoelde gezichtspunten, het ingeroepen rechtsgevolg kunnen meebrengen”.
\nDit is geen stelling van SPIE.
\nIn rov. 5.69 overweegt het hof onder meer dat het de beoordeling van “grief 8 in principaal hoger beroep (over het afwijzen van de gevorderde wettelijke handelsrente)”, en de met deze beoordeling verband houdende beslissingen op de vorderingen van partijen, zal aanhouden tot het eindarrest.
\nDit is geen stelling van SPIE.
\nDit is geen stelling van SPIE.
\nZie onder 4.7.3 hiervoor.
\nDit is geen stelling van SPIE.
\nMvG, nr. 2.40 betreft dus slechts een feitenvaststelling van het hof. MvG, nrs. 6.10, 6.18 onder a betreffen grief 4, waarover reeds hiervoor. Bij MvG, nr. 7.11 zij bedacht dat grief 5 weliswaar ziet op de EOT-Claim en de Disruption-Claim, maar dit nr. 7.11 erom draait dat volgens SPIE; toepasselijkheid van art. 11.4 niet de termijnstelling van art. 27.1.6 buiten werking stelt; en ABT ook haar verplichtingen uit art. 11.4 in verbinding met art. 9.4.2 (voor zover van toepassing) stelselmatig niet is nagekomen, reden waarom SPIE ABT in gebreke heeft gesteld.
\nZie ook noot 37 hiervoor.
\nOnder “Uitleg sub-subcontract”.
\nOnder “De vorderingen van SPIE op grond van artikel 22.8.1 (eerste aanleg)”, en dan “Meerwerk (Variations)”.
\nOnder “De vorderingen van SPIE op grond van artikel 22.8.1 (eerste aanleg)”, en dan “De EOT- en Disruption-Claims”.
\nZie over stelplicht en bewijslast dienaangaande bijv. F.W.J. Meijer & H.M. Wattendorff, Stelplicht en bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (actueel t/m 20 februari 2017), art. 3:35 BW, onder “Uitleg overeenkomst” en “Schriftelijke tekst”, waaronder: “Volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling (art. 150 Rv) draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een overeenkomst bij een bepaalde uitleg, de bewijslast ter zake van de totstandkoming van de overeenkomst en van die uitleg”. [zonder verwijzingen in het origineel, A-G] De enkele verwijzing naar een productie (het sub-subcontract, productie 1 bij de dagvaarding) volstaat daartoe niet. Hetzelfde geldt voor de “overigens” in een noot dat art. 27.3.2 een bepaalde verwijzing bevat naar een bijlage, “Schedule 31”, die “uiteindelijk niet bij de overeenkomst is opgenomen”.
\nZie onder 4.7.3 hiervoor.
\nBij MvG, nr. 7.12 zij bedacht dat SPIE daar, in het kader van de EOT-Claim en de Disruption-Claim, iets in algemene termen concludeert (“De Rechtbank heeft het voorgaande miskend althans niet (voldoende) onderkend”) en verder slechts aanvoert: “Nu een procedure op de contractueel gezien correcte wijze aanhangig is gemaakt, had de Rechtbank de vorderingen van SPIE zo nodig (zie het subsidiaire karakter van dit standpunt van SPIE) ook op grond van artikel 27.1 moeten beoordelen en ABT c.s. tot betaling moeten veroordelen. SPIE vordert in dit hoger beroep (alleen subsidiair, als haar onderhavige vordering terzake van de Claims niet mocht worden gehonoreerd op de primaire grondslag van artikel 22.8.1) alsnog een dergelijk veroordeling van ABT c.s. op die subsidiaire grond”. Dit betrekt en verwerpt het hof in rov. 5.55-5.56 (tegen de achtergrond van rov. 5.52-5.54), zie mede onder 4.76 hierna. Dat is prima te volgen.
\nZie ook noot 37 hiervoor.
\nHier verwijst het middel naar: “Zie ook de memorie van grieven, achter 6.8-6.16 en 7.12”.
\nHier verwijst het middel naar: “Zie rov. 5.10 van het bestreden arrest en de memorie van grieven, achter 6.1 e.v. en 7.7-7.11”.
\nToevoeging A-G: zie onder 4.13 hiervoor, en verder bijv. rov. 5.33 (over “het van kracht worden van de opzegging, dat wil zeggen per 18 januari 2022”).
\nToevoeging A-G: zie mede rov. 5.21, waar het hof erop wijst dat volgens ABT c.s. “alle aannemingsovereenkomsten in dit project [zijn] gesloten op basis van de back-to-back en pay-when-paid principes, wat, kort gezegd, met zich brengt dat SPIE pas betaald kan krijgen wanneer ABT de corresponderende bedragen van BN-TAV heeft ontvangen”. Zie daarover bijv. ook Asser/S. van Gulijk, Aanneming van werk (7-VI), Deventer: Wolters Kluwer 2025, nr. 200, met aan het slot een korte passage over het arrest. Ik wijs erop dat deze auteur kennelijk deel uitmaakte van de hof-combinatie in de onderhavige zaak.
\nZie de spreekaantekeningen zijdens SPIE in hoger beroep, nr. 33.
\nToevoeging A-G: zo wijst het hof in rov. 3.29 al erop dat “[d]e aard en oorzaak van de beëindiging van het hoofdcontract tussen SNBV en BN-TAV en de financiële afwikkeling van die beëindiging, onderwerp [zijn] van een afzonderlijke gerechtelijke procedure tussen BN-TAV en SNBV die op 20 december 2023 aanhangig is gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Ten tijde van wijzen van dit tussenarrest had de rechtbank Amsterdam nog geen uitspraak gedaan”. Dit volgt mede: op rov. 3.17-3.19, waarin het hof erop wijst dat SPIE in december 2021 en januari 2022 (final) interim payment applications heeft ingediend bij ABT (waaronder de posten meerwerk, EOT-Claim en Disruption Claim), en dat ABT de laatste daarvan in maart 2022 heeft ingediend bij BN-TAV. En: op rov. 3.24-3.28, waarin het hof ingaat op de beoordelingen door de Engineer van het werk en naar aanleiding daarvan door BN-TAV, ABT en SPIE ingenomen standpunten.In hun akte uitlating producties tevens overlegging nadere producties, nr. 7 (tweede “NB”) hebben ABT c.s. in hoger beroep onder meer uiteengezet: “BN-TAV is in december 2023 een procedure voor de rechtbank Amsterdam begonnen, waarin zij onder meer aanvoert dat de Engineer’s Final Determination onjuist is en waarin zij vergoeding van uitgevoerd werk, Variations en vertragingsschade vordert. BN-TAV heeft in deze vordering ook de vorderingen van haar onderaannemers opgenomen”.
\nOnderdeel daarvan is art. 11.4.4. Dit bevat mede een schakeling met art. 11.4.2, waarop het hof wijst (weer in verbinding met art. 27.3.1). Dat het hof art. 11.4.4 hier mede van toepassing acht, blijkt bijv. uit: rov. 5.49 (de verwerping van het daar bedoelde beroep van SPIE op rechtsverwerking zijdens ABT c.s.); rov. 5.50 (daar verwijst het hof eerst in algemene zin naar “artikel 11.4”); en rov. 5.56 (waar het hof inzake de EOT-Claim en de Disruption-Claim mede verwijst naar art. 11.4.4, voorafgaand aan de slotsom dat ook daar geldt, “[n]et als bij het meerwerk”, dat “de determination-procedure, waarvan deze Claims onderdeel uitmaken, afgerond moet zijn alvorens SPIE aanspraak kan maken op betaling”).
\nZie ook onder 4.21.4 hierna over de gegeven samenhang van het sub-subcontract met de (onder-)aannemingsovereenkomsten hogerop in de aannemingsketen.
\nToevoeging A-G: zie ook noot 61 hiervoor.
\nOnderdeel daarvan is dus art. 11.4.4.
\nZie ook weer onder 4.21.4 hierna over de gegeven samenhang van het sub-subcontract met de (onder-)aannemingsovereenkomsten hogerop in de aannemingsketen.
\nZie: “Either Party may then refer the dispute for resolution pursuant to clause 27.3 (Dispute Resolution)”, etc. Art. 27.3.1 luidt: “All disputes, also including a dispute that is considered to be a dispute by only one of the Parties, which may arise as a result of the Sub-subcontract or any other agreements arising therefrom, and that cannot be resolved amicably, will be settled at the Sub-Contractor’s solely choice and discretion by means of [either i)] arbitration (...) or ii) the competent civil court”.
\nZie bijv. rov. 1 over die “aannemingsketen”. En rov. 3.1-3.4 over het hoofdcontract tussen SNBV en BN-TAV, de onderaannemingsovereenkomst tussen BN-TAV en ABT, en het sub-subcontract tussen ABT en SPIE. En rov. 3.13-3.15 over de beëindiging van het sub-subcontract, die volgde op de beëindiging van die onderaannemingsovereenkomst, die weer volgde op de beëindiging van het hoofdcontract.
\nBijvoorbeeld door de Engineer, waarbij geldt dat “if so advised” SPIE “shall be bound by and give effect to” deze beoordeling door de Engineer, maar: “subject to the provisions of clause 11.4.2” (zie art. 11.4.4).
\nZoals BN-TAV en SNBV.
\nDaarin komt het hof dus via art. 11.4.4 uit bij art. 11.4.2 en vervolgens art. 27.3. Art. 11.4.1 is niet het juiste ‘haakje’, nu die bepaling - zo versta ik het hof - niet ziet op een geval waarin sprake is van kort gezegd een beoordeling van een bepaalde post hogerop in de keten, wat zich hier dus juist wel voordoet (zie bijv. ook rov. 3.25 en 3.27-3.28). Ik lees in het arrest evenmin dat het hof art. 11.4.3 hier van toepassing acht. Onbegrijpelijk is dat een en ander, gezien ook het partijdebat, niet.
\nZie bijv. art. 11.4.2, laatste zin. Toepassing daarvan op een geval als hier voorligt, impliceert kort gezegd dat tot de uitkomst van het geschil/de procedure tussen BN-TAV en SNBV (“[p]ending the resolution of any dispute in accordance with clause 27.3 (Dispute Resolution)”) door ABT en SPIE gehandeld moet worden naar de beoordeling door de Engineer van de onderhavige posten (“the Parties shall give effect to”, etc.).
\nDit geldt uiteraard ook als daarbij rov. 3.25-3.28 worden betrokken. Dit betreft feitelijke vaststellingen inzake de onderhavige beoordeling door de Engineer waarin SPIE zich niet kan vinden (net zo min als ABT inzake haar betreffende posten), maar waarop ABT zich, naar zij stelde richting SPIE, jegens SPIE mag beroepen en waaraan SPIE contractueel gebonden is. M.i. leest het hof dit in het licht van art. 11.4.2 en 11.4.4, waarover nader in noten 69 en 72 hiervoor. Onbegrijpelijk is dat een en ander, gezien ook het partijdebat, niet.
\nZie MvG, nrs. 6.8-6.16.
\nZie MvG, nr. 7.12.
\nZie MvG, nrs. “6.1 e.v.”.
\nZie MvG, nrs. 7.7-7.11. De klacht doet het voorkomen alsof SPIE ook hier redeneert vanuit een plicht van ABT tot nakoming van art. 11.4.1, maar dit specifieke artikel komt niet voor in MvG, nrs. 7.7-7.11. Zie ook de volgende noot.
\nErop neerkomend dat SPIE wel en ABT niet heeft gehandeld overeenkomstig art. 27.1, en dat ABT zich ter rechtvaardiging van haar tekortkomingen niet kan beroepen op art. 11.4.