Op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen in de diverse deelonderzoeken en wat daarover in het kader van de verschillende deelonderzoeken is overwogen, en ook op grond van de aanvullende bewijsmiddelen over de criminele organisatie en bijlage 3 bij dit arrest (veredelingen en identificaties) komt het hof tot de conclusie dat sprake was van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband dat zich gedurende meer dan een jaar in wisselende samenstelling maar met een vaste kern, heeft beziggehouden met het plegen van liquidaties dan wel voorbereidingen daartoe, alsmede het bezit van vuurwapens en munitie.
\nSleutelfiguur van de criminele organisatie was [medeverdachte 1] . Hij organiseerde liquidaties en maakte daarvoor gebruik van personen uit zijn netwerk. Veel van die personen waren op een of andere manier verbonden met [motorclub] . Toch kan [motorclub] niet met de criminele organisatie worden vereenzelvigd. Aan de criminele organisatie werd ook deelgenomen door personen die niet of nauwelijks met [motorclub] te maken hadden. Andersom was niet elk lid van [motorclub] bij de activiteiten van de criminele organisatie betrokken.
\nDe opdrachten tot liquidatie werden verstrekt door meerdere opdrachtgevers. Drie van de vijf in het dossier Eris behandelde moordonderzoeken zijn uitgevoerd in opdracht van één organisatie. Vanuit diezelfde organisatie zijn ook tal van opdrachten verstrekt tot het vermoorden van andere personen. Deze opdrachten hebben niet geleid tot voltooide liquidaties, maar wel tot voorbereidingen dan wel pogingen daartoe. Ook is er opdracht gegeven tot het beschieten van een huis in [plaats] . (…) Veelzeggend over het professionele karakter van de criminele organisatie zijn de woorden van [medeverdachte 1] tegen [betrokkene 4] in februari 2017 over de overname van de liquidatiewerkzaamheden van [betrokkene 16] : “Ik zei geef die bv over”. In december 2017 spraken [medeverdachte 1] en [betrokkene 13] over het verder professionaliseren van hun organisatie, de taakverdeling en de vergroting van de efficiëntie van hun bedrijfsplan in 2018.
\nDe leden van de organisatie maakten gebruik van PGP-toestellen om heimelijk met elkaar te kunnen communiceren. Ook maakten zij gebruik van (automatische) vuurwapens, (gestolen) voertuigen, valse kentekenplaten en lokkers, zoals in de afzonderlijke deelonderzoeken bewezen is verklaard. Verder werden wapens en auto’s ten behoeve van liquidaties verborgen in een loods in [plaats] en werden wapens ingebouwd in elektronische apparatuur. Ook werden er bij liquidaties gebruikte auto’s in brand gestoken.
\nDat het oogmerk van de organisatie niet alleen zag op moord en de voorbereiding daarvan, maar ook op het bezit van vuurwapens en munitie, volgt al uit het feit dat voor liquidaties wapens en munitie noodzakelijk zijn. Hierbij roept het hof in herinnering dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad tot het oogmerk van de organisatie ook moet worden gerekend het naaste doel dat de organisatie nastreeft. Het plegen van liquidaties heeft als noodzakelijk en daarmee door de organisatie gewild gevolg dat ook overtredingen van de Wet wapens en munitie worden begaan. Een aantal delicten wordt niet in de tenlastelegging genoemd als doel van de organisatie, maar het plegen daarvan kan wel bijdragen aan het verwezenlijken van het in de tenlastelegging genoemde doel van de organisatie. Zo is het gebruik van gestolen auto’s en kentekenplaten en het in brand steken van auto’s na een liquidatie bedoeld om de opsporing van de daders te bemoeilijken. Daardoor kan de organisatie haar activiteiten voortzetten.
\n63.5.2. De deelnemers aan de criminele organisatie (…) 63.5.2.1. De rol van [verdachte] De verdediging van [verdachte] heeft geconcludeerd tot vrijspraak van dit feit, omdat [verdachte] geen wetenschap van het oogmerk van de criminele organisatie had.
\nHet hof volgt de verdediging hierin niet. Dat [verdachte] heeft deelgenomen aan de criminele organisatie en dat hij wist dat de organisatie het plegen van liquidaties en aanverwante misdrijven tot oogmerk had, volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam uit wat hiervoor is overwogen in de deelonderzoeken Barbera en Arford . Ook heeft het hof de hiervoor opgenomen overwegingen met aanvullende bewijsmiddelen over de criminele organisatie in zijn oordeel betrokken.
\nHet hof acht bewezen dat [verdachte] in de periode van 1 maart 2017 ( deelonderzoek Barbera ) tot en met 17 maart 2017 (aanhouding [verdachte] in deelonderzoek Arford ) heeft deelgenomen aan de criminele organisatie. [verdachte] heeft als deelnemer aan de voorbereiding van de liquidaties van [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] en [betrokkene 7] een belangrijke bijdrage geleverd aan de doelstelling van de criminele organisatie. Hij heeft hierbij nauw samengewerkt met [medeverdachte 2] . Hoewel uit het deelonderzoek Charon blijkt dat [verdachte] sinds begin februari 2017 rechtstreeks onder [medeverdachte 1] viel en klussen voor hem deed zoals het in brand steken van de vluchtauto na de liquidatie op [slachtoffer 4] , kan hieruit niet worden afgeleid dat hij op dat moment al wetenschap had van de organisatie. Die wetenschap blijkt wel uit de dossiers Barbera en Arford . Het ging hierbij om professionele voorbereidingen voor liquidaties, met onder meer vluchtauto’s en wapens en met een sturende rol van [medeverdachte 1] . Dat [verdachte] wellicht niet van alle details op de hoogte werd gesteld, doet daaraan niet af. [verdachte] is niet uit eigen beweging gestopt, maar omdat hij werd aangehouden en twee jaren gedetineerd is geweest.”
\nHet juridisch kader: deelneming aan de in artikel 140 Sr bedoelde criminele organisatie 44. Onder een (criminele) ‘organisatie’ als bedoeld in artikel 140 Sr wordt een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen minstens twee personen verstaan. Het kan daarbij gaan om (een combinatie van) natuurlijke personen en rechtspersonen. Een persoon ‘neemt deel ’ aan een dergelijke organisatie indien hij behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteuning biedt aan gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van het plegen van misdrijven. Om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt, is niet vereist dat komt vast te staan dat die persoon heeft samengewerkt, althans bekend is geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is. De deelneming moet voor de betrokkene op zichzelf worden beoordeeld. Het is niet van belang of andere personen meer hebben gedaan of een belangrijkere rol vervulden dan de betrokkene.
\nDe eerste deelklacht van het vierde middel 46. De eerste deelklacht houdt in dat het hof bij zijn oordeel over het bewijs van verdachte’s opzet “de overwegingen zoals hiervoor opgenomen met aanvullende bewijsmiddelen over de criminele organisatie” heeft betrokken, niet begrijpelijk is, omdat niet duidelijk is wat de algemene overwegingen over de criminele organisatie zeggen over de wetenschap van de verdachte.
\nDe bespreking van de eerste deelklacht van het vierde middel 47. Het hof heeft aan de bewezenverklaring ten grondslag gelegd dat sprake was van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband – in wisselende samenstelling, maar met een vaste kern – tussen zowel leden van de [motorclub] als personen daarbuiten. Deze organisatie had volgens het hof het oogmerk gericht op het plegen van misdrijven, namelijk het plegen en voorbereiden van liquidaties, alsook het bezit van vuurwapens en munitie. De leden van de organisatie communiceerden heimelijk met elkaar via PGP-toestellen, en maakten gebruik van (automatische) vuurwapens, (gestolen) voertuigen, valse kentekenplaten en lokkers, zoals in de afzonderlijke deelonderzoeken (waaronder de deelonderzoeken Charon , Arford en Barbera ) bewezen is verklaard.
\nDe tweede deelklacht van het vierde middel 51. De tweede deelklacht betreft een voorwaardelijke klacht, waarbij als voorwaarde is gesteld dat één of meer van de middelen die klagen over (de motivering van) de bewezenverklaring van het medeplegen van voorbereiding van moord op [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] en [betrokkene 7] (deelonderzoeken Arford en Barbera ) slagen.
\nDe bespreking van de tweede deelklacht van het vierde middel 52. Onder randnummers 11-19, 24-26 en 31-41 heb ik uiteengezet dat en op welke gronden de omtrent de deelonderzoeken Arford en Barbera voorgestelde middelen falen. Indien de Hoge Raad mij volgt, wordt de gestelde voorwaarde niet vervuld. Daarmee kan aan deze klacht voorbij worden gegaan.
\nHet vijfde middel Inleiding 53. Het middel komt op tegen het oordeel over de rechtmatigheid van de met de kroongetuige gesloten overeenkomst en tegen de verwerping van een daarmee verband houdend niet-ontvankelijkheidsverweer. Geklaagd wordt dat het OM bij het bepalen van de strafeis is uitgegaan van een gevangenisstraf van twintig jaren, terwijl in de met de kroongetuige gesloten overeenkomst als uitgangspunt een gevangenisstraf van vierentwintig jaren stond vermeld.
\nKlachten met betrekking tot de verlaagde basisstrafeis 54. De door de rechter-commissaris rechtmatig bevonden overeenkomst hield in dat het OM zonder de afspraken met de kroongetuige een gevangenisstraf zou hebben geëist van vierentwintig jaren en dat die strafeis zou worden verminderd met 50% wanneer de kroongetuige zijn afspraken onverkort zou nakomen. De verlaging van de basisstrafeis van vierentwintig naar twintig jaren brengt, aldus de stellers van het middel, met zich dat deze afspraak is komen te vervallen. De gewijzigde afspraak is niet onderworpen geweest aan toetsing door de rechter-commissaris. Dit betekent dat de gewijzigde afspraak niet kan gelden als een rechtmatige afspraak tussen het OM en een kroongetuige als bedoeld in artikel 226g Sv jo artikel 44a Sr.
\nHet juridisch kader: de kroongetuigeregeling 58. In HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:604 (Passage), overwoog de Hoge Raad over de kroongetuigeregeling onder meer het volgende: “3.3. De wettelijke regeling houdt in dat aan een verdachte door de officier van justitie een toezegging kan worden gedaan in ruil voor de bereidheid van die verdachte om een verklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte. De officier van justitie geeft kennis aan de rechter-commissaris van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in de strafzaak van deze verdachte strafvermindering met toepassing van art. 44a Sr zal worden gevorderd. Art. 226g, eerste lid, Sv houdt in dat deze afspraak uitsluitend betrekking heeft op het afleggen van een verklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar een ernstig, in deze wettelijke bepaling nader omschreven misdrijf. Het tweede lid van art. 226g Sv bevat (vorm)voorschriften met betrekking tot de inhoud van de op schrift gestelde voorgenomen afspraak. Op grond van art. 226g, derde lid, Sv toetst de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie de rechtmatigheid van deze afspraak. Het vierde lid van art. 226g Sv bepaalt dat van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, proces-verbaal wordt opgemaakt. Dat proces-verbaal wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd.
\nDe verdachte aan wie een toezegging wordt gedaan in ruil voor de bereidheid van die verdachte om als getuige een verklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte, wordt in het vervolg van deze voorafgaande beschouwing aangeduid als 'de getuige'.
\n3.4.
\nArt. 44a Sr, waarnaar wordt verwezen in art. 226g, eerste lid, Sv, houdt in dat de rechter in de strafzaak tegen de getuige op vordering van de officier van justitie na een op grond van art. 226h, derde lid, Sv gemaakte afspraak de straf die hij overwoog op te leggen, kan verminderen. Het tweede lid van art. 44a Sr omschrijft waarin deze strafvermindering kan bestaan. Het gaat bij een onvoorwaardelijke tijdelijke vrijheidsstraf om een vermindering met maximaal de helft. De rechter houdt bij de strafvermindering ermee rekening dat door het afleggen van een getuigenverklaring een belangrijke bijdrage is of kan worden geleverd aan de opsporing of vervolging van misdrijven.
\nHet Wetboek van Strafvordering bevat voorts voorschriften met betrekking tot onder meer de rechtsbijstand aan de getuige (art. 226h, eerste lid, Sv), de toetsing door en de beschikking van de rechter-commissaris (art. 226h, tweede en derde lid, Sv en art. 226i Sv), het horen van de getuige in de strafzaak tegen de andere verdachte (art. 226j Sv) en de maatregelen tot bescherming van de getuige (art. 226l Sv). Deze voorschriften komen, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, hieronder nader aan de orde. (…) 3.12.
\nDe rechterlijke toetsing van afspraken die met de getuige worden gemaakt omvat enerzijds de toetsing door de rechter-commissaris en anderzijds de toetsing door de zittingsrechter.
\n3.13.
\nArt. 226g, derde lid, Sv houdt in dat de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak toetst. Het gaat daarbij om de in art. 226g, eerste lid, Sv bedoelde door de officier van justitie voorgenomen afspraak die overeenkomstig de (vorm)voorschriften van art. 226g, tweede lid, Sv op schrift is gesteld. De rechtmatigheidstoets die de rechter-commissaris uitvoert, omvat allereerst een beoordeling of de afspraak in overeenstemming is met de in het eerste lid van art. 226g Sv genoemde voorwaarden. Bij de beoordeling of het maken van de afspraak voorts voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, houdt de rechter-commissaris rekening met de dringende noodzaak en het belang van het verkrijgen van de door de getuige af te leggen verklaring (art. 226h, derde lid eerste volzin, Sv). De rechter-commissaris geeft een oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige nadat hij deze heeft gehoord (art. 226h, derde lid tweede volzin, Sv).
\nDe officier van justitie is gehouden de rechter-commissaris de gegevens te verschaffen die laatstgenoemde voor zijn beoordeling nodig heeft (art. 226g, derde lid, Sv). Tot die gegevens behoort ook, voor zover daarvan in het concrete geval sprake is, het proces-verbaal dat de officier van justitie heeft opgemaakt op grond van art. 226g, vierde lid, Sv. Tevens dient, zoals onder 3.10 is vermeld, de rechter-commissaris in het door art. 226g, eerste lid, Sv bestreken geval te zijn geïnformeerd over de eventuele totstandkoming en de inhoud van een schikking als bedoeld in art. 511c Sv met de getuige.
\nDe rechter-commissaris legt zijn oordeel neer in een beschikking. Indien hij de afspraak rechtmatig oordeelt, komt deze tot stand.
\n3.14.
\nOok in zaken waarin een verklaring van een getuige als bedoeld in art. 226g Sv bij de processtukken is gevoegd, geldt dat het is voorbehouden aan de (zittings)rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Ten aanzien van deze beslissing gelden, indien die verklaring voor de bewijsvoering wordt gebruikt, geen andere wettelijke bewijs(motiverings)voorschriften dan de hierna onder 3.15 en 3.16 genoemde.
\nEvenmin gelden in cassatie met betrekking tot de toetsing van de beslissing inzake de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal bijzondere regels. Dat betekent dat in cassatie kan worden onderzocht of door de feitenrechter de hierna onder 3.15 en 3.16 genoemde voorschriften zijn nageleefd, maar niet of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden, ook voor zover deze zijn ontleend aan de verklaring van een getuige als bedoeld in art. 226g Sv, juist zijn. Dat laatste geldt tevens voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die op grond van de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht (vgl. HR 18 september 2001, ECLI:NL:HR:2001: AD3530).
\n3.15.
\nOp grond van art. 360, tweede en vierde lid, Sv behoort de rechter, indien hij de verklaring van de getuige met wie op grond van art. 226h, derde lid, Sv een afspraak is gemaakt voor het bewijs gebruikt, dat gebruik nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaring te hebben onderzocht.
\nDe in art. 360, tweede lid, Sv bedoelde motiveringsverplichting strekt zich niet uit tot de rechtmatigheid van de afspraak als bedoeld in art. 226g, eerste lid, Sv. In het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de getuige met wie de afspraak is gemaakt, ligt al besloten dat de rechter niet tot een andersluidend oordeel ter zake van de rechtmatigheid is gekomen dan in de beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 226h, derde lid, Sv is vervat. (Vgl. HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:64.) De rechter is bovendien gehouden, indien hij afwijkt van een door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat ertoe strekt dat vanwege onregelmatigheden bij de totstandkoming van de afspraak de verklaring van de getuige niet betrouwbaar kan worden geacht, in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Indien het verweer van de verdachte ertoe strekt dat sprake is van een vormverzuim – waaronder ook kan worden begrepen een schending van art. 6 EVRM – waaraan één van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen moet worden verbonden, is de rechter eveneens gehouden een met redenen omklede beslissing te geven, mits door of namens de verdachte duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden .”
\nKroongetuigeovereenkomst en overwegingen hof 59. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een “Overeenkomst als bedoeld in de aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken” van 13 november 2018 (hierna: de kroongetuigeovereenkomst). Deze houdt onder meer in: “2.2 De officier van justitie verklaart, na kennis genomen te hebben van alle relevante feiten zoals die blijken uit de eerdergenoemde processen-verbaal en overige dossierstukken, en na collegiaal overleg, dat onder gelijke omstandigheden, doch zonder onderhavige afspraak, de zaaksofficier van justitie voor alle in de considerans genoemde aan getuige ten laste gelegde of te leggen strafbare feiten van getuige een totale gevangenisstraf zou hebben geëist, dan wel zal eisen, voor de duur van 24 jaren. Bij onverkorte nakoming door getuige van de in onderhavige overeenkomst onder 1 overeengekomen verplichtingen, zal de zaaksofficier van justitie zijn strafeis voor deze feiten matigen met 50%, te weten tot een gevangenisstraf van 12 jaren.
\n2.3 Indien de resultaten van nader onderzoek aanleiding geven tot het vaststellen van een lagere basisstrafeis dan 24 jaren, bijvoorbeeld omdat een feit naar het oordeel van de zaaksofficier van justitie niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, dan zal de officier van justitie bij onverkorte nakoming door de getuige van de in onderhavige overeenkomst onder 1 overeengekomen verplichtingen, de strafeis navenant verminderen door de bijgestelde basisstrafeis te matigen met 50%.”
\nEr is onder meer aangevoerd dat het onmogelijk is om te toetsen of de inhoud van de verklaringen van [kroongetuige] is beïnvloed door eventuele verboden toezeggingen in het kader van de met [kroongetuige] gesloten beschermingsovereenkomst, omdat deze laatste niet toetsbaar of controleerbaar is. Verder zou de uiteindelijke nettostrafeis van acht jaren in de overeenkomst disproportioneel laag zijn en zou het openbaar ministerie op ongerechtvaardigde en onbegrijpelijke gronden hebben afgezien van vervolging van [kroongetuige] in het deelonderzoek Langenhorst . Ook is aangevoerd dat in de overeenkomst verboden beloningen zijn ingebouwd, met name omdat het openbaar ministerie geen ontnemingsvordering indient voor onder meer het door [kroongetuige] wederrechtelijk verkregen voordeel van € 10.000,- voor de moord op Wessels, omdat [kroongetuige] een miljoenenschuld die hij aan derden heeft niet meer zal hoeven te betalen omdat hij straks in de anonimiteit verdwijnt en omdat de vader van [kroongetuige] niet wordt vervolgd. Deze beloningen zouden niet openlijk zijn gedeeld met de rechter en de verdediging.
\nHet hof beantwoordt aan de hand van de feiten en omstandigheden die ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst met [kroongetuige] aan de orde waren, de vraag of deze overeenkomst binnen de grenzen van het recht is gebleven. Het hof bespreekt dit aan de hand van de hieronder genoemde onderwerpen.
\nOvereenkomst met kroongetuige in dit geval mogelijk?
\nHet hof beoordeelt allereerst of de overeenkomst met [kroongetuige] dringend noodzakelijk was om de opsporing, voorkoming of beëindiging van feiten mogelijk te maken die anders niet of niet tijdig zou plaatsvinden, of er een redelijke verhouding was tussen het belang van de te verkrijgen informatie en de te leveren tegenprestatie en of de overeenkomst ook overigens binnen de grenzen van het recht is gebleven.
\nHet hof stelt vast dat de verklaringen van [kroongetuige] betrekking hebben op misdrijven als bedoeld in artikel 226g, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie het op goede gronden dringend noodzakelijk heeft geacht om tot een overeenkomst met [kroongetuige] te komen. [kroongetuige] kon verklaren over een aantal voltooide levensdelicten waarvan de opsporing op een dood spoor was beland en zonder zijn verklaringen niet binnen afzienbare tijd tot resultaat had geleid. Zijn verklaringen betroffen niet alleen vermeende uitvoerders, maar ook vermeende opdrachtgevers. Door de verklaringen van [kroongetuige] is zicht gekregen op een criminele organisatie die als oogmerk had het plegen van liquidaties in opdracht van anderen voor geld en die tot dan toe onder de radar was gebleven. Zijn verklaringen boden veel aanknopingspunten voor nader onderzoek in lopende onderzoeken en voor onderzoek naar zaken die op dat moment nog niet bekend waren bij de politie.
\nBeïnvloeding door beschermingsovereenkomst?
\nHet openbaar ministerie heeft aangevoerd dat vóór het sluiten van de overeenkomst niet over de details van een getuigenbeschermingsovereenkomst met de kroongetuige wordt gesproken. Er wordt alleen toegezegd dat kroongetuigen hulp en steun krijgen om na afloop van de detentie elders een veilig bestaan op te bouwen. De details en de financiële aspecten komen pas aan de orde als de (fictieve) datum van invrijheidstelling van de kroongetuige in zicht komt. Omdat de verklaringen al lang daarvoor zijn afgelegd, kunnen die niet beïnvloed zijn door de beschermingsovereenkomst, aldus het openbaar ministerie.
\nHet hof bespreekt het verweer over de beschermingsovereenkomst in het licht van de zorgplicht die wordt ontleend aan de positieve verplichtingen van het EVRM, aan het burgerlijk recht en aan de in artikel 226l van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bepaling. Aan deze zorgplicht wordt in voorkomende gevallen uitvoering gegeven door het maken van afspraken over getuigenbescherming met kroongetuigen. De Staat neemt ook een gedeelte van de verantwoordelijkheid voor de veiligheid van deze persoon op zich door zijn medewerking aan de opsporing te vragen.
\nUit het samenstel van de wettelijke regeling en de toepasselijke beleidsregels volgt dat ten aanzien van de rechtmatigheid en de doelmatigheid van maatregelen van getuigenbescherming in de strafvorderlijke context aan de strafrechter geen toetsende rol is toebedeeld. De totstandkoming van de afspraak in de zin van artikel 226g, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering en de specifieke maatregelen voor de bescherming van de getuige zijn juridisch twee verschillende trajecten. Hoewel in de afgelopen jaren soms duidelijk is geworden dat er in de praktijk wel degelijk verstrengeling kan bestaan tussen de kroongetuigenovereenkomst en de beschermingsovereenkomst, in die zin dat hoe de kroongetuige de specifieke maatregelen voor zijn feitelijke bescherming ervaart en de bereidheid om te verklaren elkaar kunnen beïnvloeden, en in de literatuur regelmatig wordt gepleit voor een vorm van externe, rechterlijke, toetsing van de beschermingsovereenkomst, biedt de wet hiervoor ook nu nog geen grond.
\nHet openbaar ministerie is niet gehouden de processenverbaal en/of andere voorwerpen betreffende toezeggingen die zijn gedaan in verband met de feitelijke bescherming van de getuige op enig moment bij de processtukken te voegen. Zo een verplichting zou – temeer omdat de huidige wet geen specifieke regeling kent met betrekking tot de afscherming van processtukken in het belang van de veiligheid van de kroongetuige – onverenigbaar zijn met het doel van de bescherming van de getuige en de aard van de daartoe strekkende maatregelen. Het hof wijst er overigens in dit verband op dat [kroongetuige] de kluisverklaringen al heeft afgelegd voordat met hem de in artikel 226g, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde afspraak is gemaakt, dus zonder dat hij wist of de afspraak zou worden gemaakt en, zo ja, onder welke voorwaarden, terwijl de details van de toegezegde feitelijke maatregelen voor de bescherming van [kroongetuige] nóg later, pas kort voor het aflopen van de gevangenisstraf worden bepaald.
\nEr is dus geen aanwijzing dat er sprake is van verboden toezeggingen in het kader van de beschermingsovereenkomst, laat staan dat onder invloed van verboden toezeggingen in strijd met de waarheid zou zijn verklaard.
\nOok overigens is niet gebleken van verboden toezeggingen.
\nOvereenkomst proportioneel?
\nHet hof zal achtereenvolgens ingaan op de omvang van de vervolging van [kroongetuige] en het afzien van vervolging van de vader van [kroongetuige] , de basisstrafeis, de eis en het achterwege laten van een ontnemingsvordering en het feit dat [kroongetuige] een schuld aan derden niet meer zou hoeven te betalen.
\nBij requisitoir heeft het openbaar ministerie uitgebreid toegelicht dat de beslissing om [kroongetuige] niet te vervolgen in het deelonderzoek Langenhorst ruim na het sluiten van de overeenkomst door de zaaksofficieren naar aanleiding van de resultaten van het opsporingsonderzoek is genomen en dat daarbij niet het opportuniteitsbeginsel is toegepast, maar dat is beslist dat een vervolging in de ogen van het openbaar ministerie geen kans van slagen had. Deze beslissing was volgens het openbaar ministerie gelegen in het gegeven dat [kroongetuige] – in tegenstelling tot de andere verdachten – heeft duidelijk gemaakt dat hij de moord helemaal niet wilde plegen en ook tijdig is gestopt. Zijn verklaringen hierover acht het openbaar ministerie betrouwbaar en in lijn met andere onderzoeksbevindingen.
\nIn de Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken (hierna: de Aanwijzing) zijn beleidsregels geformuleerd over de toepassing van de artikelen 226g tot en met 226l van het Wetboek van Strafvordering. In de Aanwijzing is geregeld welke toezeggingen aan getuigen toelaatbaar zijn en welke toezeggingen niet. Punt 5.1 van de Aanwijzing bevat een verbod om toezeggingen te doen met betrekking tot de inhoud van de tenlastelegging (bijvoorbeeld het aantal feiten op de tenlastelegging en de zwaarte daarvan). Punt 5.2 bevat een verbod om in afwijking van het geldende opsporings- en vervolgingsbeleid af te zien van actieve opsporing of vervolging van strafbare feiten.
\nBij de beoordeling door het openbaar ministerie of vervolging van een verdachte voor een bepaald strafbaar feit opportuun is, spelen in ieder geval de aard van het feit, de bewijsbaarheid van het feit en het algemeen belang een rol. Ook in geval van een potentiële kroongetuige is de afweging daarvan bij uitstek een taak van het openbaar ministerie. De rechter die de overeenkomst met een kroongetuige toetst, dient deze afweging in beginsel te eerbiedigen. Het is niet de taak van die rechter om zelf te bepalen voor welke feiten de kroongetuige zou moeten worden vervolgd en welke strafeis bij die vervolging zou passen. Wel dient de rechter, gelet op de geldende wet- en regelgeving, te toetsen of er geen sprake is geweest van onderhandelingen met de getuige over het aantal ten laste te leggen feiten en de kwalificatie daarvan en of niet in afwijking van het geldende opsporings- en vervolgingsbeleid aan de getuige is toegezegd af te zien van vervolging voor bepaalde feiten. In dat geval zou er sprake kunnen zijn van een niet toelaatbare toezegging in de zin van de Aanwijzing.
\nHet hof stelt vast dat is gesteld noch gebleken dat [kroongetuige] en het openbaar ministerie hebben onderhandeld over de ten laste te leggen feiten. Het openbaar ministerie heeft aangegeven dat de vervolgingsbeslissing in het deelonderzoek Langenhorst het resultaat was van intern overleg tussen de zaaksofficieren ruim ná het sluiten van de overeenkomst en dat het resultaat daarvan aan [kroongetuige] is meegedeeld.
\nOok is niet gebleken dat het achterwege laten van vervolging van [kroongetuige] voor zijn handelingen in het deelonderzoek Langenhorst is te duiden als een niet toelaatbare toezegging. Artikel 226g, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering schrijft voor dat in de op schrift gestelde afspraak met de kroongetuige wordt vastgelegd voor welke strafbare feiten de getuige zelf zal worden vervolgd. Dat betekent dat het openbaar ministerie de strafbaarheid van het feit, de kans op een veroordeling en aspecten van algemeen belang naar de stand van zaken van dat moment moet inschatten. Vanuit een oogpunt van algemeen belang is het niet onbegrijpelijk dat het openbaar ministerie de vervolging van de potentiële kroongetuige beperkt tot feiten waarvoor op dat moment al voldoende bewijs voorhanden lijkt te zijn of waarvoor in ieder geval geldt dat de mogelijkheid van voldoende bewijs na verder onderzoek reëel is. Als het openbaar ministerie een kroongetuige ook zou moeten vervolgen voor feiten waarin de bewijspositie dubieus is of vervolging zeer weinig kans van slagen heeft, zouden de te verwachten veroordeling en de straf(eis) uiterst onzeker worden. Het nuttig effect van de kroongetuigenregeling zou volgens die interpretatie ernstig worden aangetast.
\nHet openbaar ministerie heeft na de totstandkoming van de overeenkomst geoordeeld dat de slagingskans van een vervolging van [kroongetuige] in de zaak Langenhorst te klein was, omdat – kort gezegd – bewijs voor het vereiste opzet op de moord bij [kroongetuige] ontbrak. Het hof constateert dat ook medeverdachte [betrokkene 10] niet is vervolgd in de zaak Langenhorst en dat er aanwijzingen zijn dat [betrokkene 10] en [kroongetuige] zich in aanloop naar de liquidatie hebben teruggetrokken. Men kan er over twisten of daardoor het opzet niet is te bewijzen of dat er sprake is van vrijwillige terugtred, maar het hof acht de beoordeling van de slagingskans van een vervolging van [kroongetuige] in de zaak Langenhorst niet onbegrijpelijk. Er is geen sprake van een situatie waarin het niet anders kan dan dat in afwijking van het geldende opsporings- en vervolgingsbeleid aan de getuige is toegezegd van vervolging voor bepaalde feiten af te zien en het achterwege laten van vervolging, achteraf moet worden opgevat als een verkapte verboden toezegging voor het afleggen van verklaringen.
\nTijdens de behandeling in hoger beroep heeft het openbaar ministerie besloten dat de vader van de kroongetuige, E. [kroongetuige] , niet zal worden vervolgd voor mogelijke betrokkenheid bij strafbare feiten in het dossier Eris. Maar voor een toezegging aan [kroongetuige] dat zijn vader niet zal worden vervolgd voor strafbare feiten in Eris, is geen aanwijzing gevonden.
\nNetto strafeis disproportioneel?
\nHet openbaar ministerie heeft gesteld dat de strafeis niet disproportioneel laag is. Het openbaar ministerie heeft in de overeenkomst de basisstrafeis bepaald op 24 jaren en, bij nakoming van de verplichtingen door [kroongetuige] , toegezegd om 50% hiervan, dus twaalf jaren gevangenisstraf, als straf te eisen.
\nOok voor de tegen een kroongetuige te formuleren basisstrafeis geldt dat het openbaar ministerie een ruime beoordelingsvrijheid heeft die de rechter heeft te eerbiedigen. Op voorhand kan echter niet worden uitgesloten dat een toegezegde basisstrafeis zo onbegrijpelijk laag is dat het verschil met een reguliere strafeis niet anders kan worden opgevat dan als tegenprestatie voor de door de kroongetuige af te leggen verklaringen. De rechter dient in verband daarmee te toetsen of het openbaar ministerie, gelet op alle omstandigheden van het geval en met inachtneming van zijn ruime beoordelingsvrijheid, in redelijkheid tot de toegezegde basisstrafeis heeft kunnen komen.
\nHet hof kan de rechtmatigheid van de basisstrafeis slechts afmeten aan de feiten die aan [kroongetuige] zijn ten laste gelegd. Zoals gezegd, gaat het om het medeplegen van moord, het voorhanden hebben van wapens, de heling van auto’s en het voorhanden hebben van een valse kentekenplaat. Daarbij zijn ook de feiten in het deelonderzoek Gezicht en deelname aan een criminele organisatie betrokken. Gelet op de ten laste gelegde feiten en de andere omstandigheden van het geval en in aanmerking genomen zijn ruime beoordelingsvrijheid, heeft het openbaar ministerie in redelijkheid tot de toegezegde basisstrafeis kunnen komen. Die basisstrafeis, van 24 jaren gevangenisstraf, is niet zo laag dat deze niet anders kan worden verklaard dan als een verkapte tegenprestatie voor het afleggen van verklaringen. Daarom acht het hof de overeenkomst met [kroongetuige] ook op dit punt niet onrechtmatig.
\nBij aanvang van de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg heeft het openbaar ministerie aangekondigd bij requisitoir een lagere straf te eisen dan in de overeenkomst is toegezegd. Dat is ook gebeurd. De reden was dat sinds de inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen op 1 juli 2021 de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend niet langer kan zijn dan twee jaren. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zou een gevangenisstraf van twaalf jaren in beginsel nog een nettostraf van acht jaren betekenen. Daar mocht [kroongetuige] bij het sluiten van de overeenkomst van uitgaan, aldus het openbaar ministerie. Uitgaande van de nieuwe wet betekent een gevangenisstraf van twaalf jaren in beginsel een nettostraf van tien jaren. De inhoud van de overeenkomst bood volgens het openbaar ministerie ruimte om een zodanige gevangenisstraf te eisen dat de kroongetuige netto acht jaren moet zitten. In eerste aanleg is daarom niet 24 jaren gevangenisstraf als uitgangspunt genomen, maar twintig jaren gevangenisstraf, die met 50% is verminderd tot de uiteindelijke eis van tien jaren (in plaats van twaalf jaren) gevangenisstraf.
\nHet hof stelt vast dat het openbaar ministerie in afwijking van de tekst van de overeenkomst met de kroongetuige een gevangenisstraf van tien jaren in plaats van twaalf jaren heeft gevorderd. Er zijn geen aanwijzingen dat die lagere strafeis eerder aan de kroongetuige was toegezegd. Het openbaar ministerie heeft de afwijking van de in de overeenkomst genoemde bruto-eis gemotiveerd en de rechtbank heeft die motivering beoordeeld en de strafeis overgenomen. Het hof vindt in deze gang van zaken geen aanleiding de overeenkomst met de kroongetuige of de uitvoering daarvan onrechtmatig te achten. Er is geen reden om aan te nemen dat door deze gang van zaken de verklaringen van de kroongetuige zijn beïnvloed of dat op een andere manier rechtens te respecteren belangen van verdachten zijn geschaad. (…) Samenvatting en conclusie De overeenkomst met [kroongetuige] heeft betrekking op feiten als bedoeld in artikel 226g van het Wetboek van Strafvordering. Het openbaar ministerie heeft het sluiten van de overeenkomst op goede gronden dringend noodzakelijk geacht. Uit de omvang van de vervolging, de strafeis en evenmin uit het achterwege laten van een ontnemingsvordering kan worden afgeleid dat aan [kroongetuige] verboden toezeggingen zijn gedaan in ruil voor het afleggen van verklaringen. Ook in onderling verband en samenhang bezien is bij de met [kroongetuige] gemaakte afspraak als bedoeld in artikel 226g van het Wetboek van Strafvordering geen sprake van een overschrijding van de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit. De verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte of het uitsluiten van de verklaringen van [kroongetuige] van het gebruik voor het bewijs, slagen dus niet.”
\nDe bespreking van het vijfde middel 61. Het hof heeft de rechtmatigheid van de kroongetuigeovereenkomst beoordeeld en daarbij onder meer vastgesteld dat de verklaringen van [kroongetuige] betrekking hadden op misdrijven als bedoeld in artikel 226g lid 1 Sv. Tevens heeft het hof geoordeeld dat het OM het op goede gronden dringend noodzakelijk heeft geacht om tot de overeenkomst te komen. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden.
\nHet OM legde de overeenkomst volgens het hof zo uit dat de inhoud van de overeenkomst ruimte bood om een zodanige gevangenisstraf te eisen dat de kroongetuige netto acht jaren gevangenisstraf moest ondergaan. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat er geen aanwijzingen zijn dat die lagere strafeis eerder aan de kroongetuige was toegezegd, dat het OM de afwijking van de in de overeenkomst genoemde bruto-eis heeft gemotiveerd en dat de rechtbank die motivering heeft beoordeeld en de strafeis heeft overgenomen. Gelet op deze gang van zaken heeft het hof geoordeeld dat er geen aanleiding is (a) om de kroongetuigeovereenkomst onrechtmatig te achten, en (b) om aan te nemen dat de verklaringen van de kroongetuige zijn beïnvloed of dat op een andere manier rechtens te respecteren belangen van verdachten zijn geschaad.
\nHet zesde middel 69. Het middel is gericht tegen de beslissing om te volstaan met de constatering van vormverzuimen die zijn begaan bij het onderzoek aan ‘elektronische gegevensdragers en/of geautomatiseerde werken’ (hierna kortweg: gegevensdragers) en het vorderen van verkeers- en locatiegegevens bij aanbieders van elektronische-communicatiediensten (telecomproviders). De constatering van vormverzuimen heeft te maken met een aantal relatief recente uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie), onder meer in de zaken Prokuratuur en Landeck.
\nDe overwegingen van het hof 70. Het arrest bevat de volgende overwegingen: “5.2 Het onderzoek aan gegevensdragers en locatiegegevens In het onderzoek Eris zijn diverse mobiele telefoons, computers en andere elektronische gegevensdragers inbeslaggenomen. De politie heeft zich toegang verschaft tot die gegevensdragers en onderzoek gedaan naar de gegevens die daarin zijn opgeslagen of anderszins zijn te vinden. Daarnaast heeft de officier van justitie in het onderzoek Eris verkeers- en locatiegegevens gevorderd, hebben telecomaanbieders toegang verleend tot dergelijke gegevens en heeft de politie ook daarnaar onderzoek gedaan.
\nNaar aanleiding van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) en de Hoge Raad ziet het hof aanleiding ambtshalve het volgende te overwegen over het onderzoek aan de gegevens in mobiele telefoons, computers en andere gegevensdragers en over het onderzoek aan de verkeers- en locatiegegevens.
\nHet HvJ EU heeft geoordeeld dat een onderzoek naar de gegevens die beschikbaar zijn in een elektronische gegevensdrager, zoals een smartphone, valt onder de reikwijdte van de Richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging (EU) 2016/680. Deze richtlijn diende uiterlijk op 6 mei 2018 in nationale wetgeving te zijn omgezet. Met de wetgeving waarmee Nederland uitvoering heeft gegeven aan Richtlijn (EU) 2016/680 zijn geen wijzigingen doorgevoerd van het Wetboek van Strafvordering ten aanzien van de regeling van de inbeslagneming van een gegevensdrager en het onderzoek van de gegevens die op of in een (mobiele) gegevensdrager zijn te vinden. In HvJ EU 4 oktober 2024, zaak C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (Landeck) heeft het hof geoordeeld dat voor het verkrijgen van toegang tot dergelijke gegevens voorafgaande toestemming nodig is van een rechterlijke instantie of een onafhankelijk, niet bij de opsporing betrokken, bestuursorgaan indien er een kans is dat die toegang het mogelijk maakt nauwkeurige conclusies over iemands privéleven te trekken.
\nRichtlijn 2002/85/EG geeft regels over privacy en elektronische communicatie en bepaalt (in artikel 5) dat de lidstaten het vertrouwelijke karakter van elektronische communicatie en daarmee verband houdende persoonsgegevens in de vorm van (historische) verkeers- en locatiegegevens garanderen. Richtlijn 2002/85/EG biedt de lidstaten de mogelijkheid die vertrouwelijkheid te doorbreken voor de bestrijding, opsporing en vervolging van strafbare feiten (zie artikel 15). Daarvoor gelden voorwaarden. De richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie is in Nederland geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet. Telecomaanbieders mogen op grond van de Telecommunicatiewet de vertrouwelijkheid van de door hen verzamelde gegevens doorbreken als dit noodzakelijk is in het belang van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten. In een arrest van 2 maart 2021 heeft het HvJ EU de voorwaarden voor toegang tot bewaarde verkeers- en locatiegegevens verduidelijkt en aangescherpt. De toegang tot historische verkeersgegevens, waaruit (nauwkeurige) conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker, moet zijn onderworpen aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijk bestuursorgaan.
\nNaar aanleiding van HvJ EU 2 maart 2021, C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152 (Prokuratuur) is de Hoge Raad tot het oordeel gekomen dat de onder andere in artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheden tot het vorderen van verkeers- en locatiegegevens niet in overeenstemming is met de eisen die Richtlijn 2002/58/EG stelt, als de toepassing van de betreffende bevoegdheid meebrengt dat sprake is van een ernstige inmenging in het recht op bescherming van het privéleven en de beslissing tot de toepassing van die bevoegdheid wordt genomen door de officier van justitie. Vereist is in een dergelijk geval – behalve in spoedeisende situaties – dat voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit plaatsvindt. Dit voorafgaande toezicht is niet vereist wanneer het uitsluitend gaat om het verlenen van toegang tot gegevens aan de hand waarvan de betrokken gebruiker kan worden geïdentificeerd, zonder dat de gegevens in verband kunnen worden gebracht met informatie over de tot stand gebrachte communicatie. De Hoge Raad heeft in het arrest HvJ EU 2 maart 2021, C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152 (Prokuratuur) aanleiding gezien te bepalen dat als de officier van justitie verkeers- en locatiegegevens wil verkrijgen die meer omvatten dan uitsluitend identificerende gegevens, hij gehouden is een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris te vorderen voor het vorderen van die gegevens.
\nHet hof constateert dat uit de procestukken niet ten aanzien van elke gegevensdrager duidelijk wordt of de rechter-commissaris, de officier van justitie of een andere opsporingsambtenaar deze in beslag heeft genomen. Waar een mobiele telefoon of een andere elektronische gegevensdrager in beslag is genomen door de rechter-commissaris kan er – behoudens aanwijzingen voor het tegendeel – van worden uitgegaan dat met de inbeslagneming is beoogd onderzoek naar de inhoud van deze gegevensdrager te laten doen door de politie en andere door politie en justitie ingeschakelde personen zoals deskundigen van het NFI. De bevoegdheid van de rechter-commissaris tot inbeslagneming biedt in een dergelijk geval de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan het inbeslaggenomen voorwerp, ook als dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt.
\nOmdat de processtukken niet ten aanzien van elke gegevensdrager duidelijk maken door wie deze in beslag is genomen, moet ermee rekening worden gehouden dat niet alleen de rechtercommissaris maar ook de officier van justitie en andere opsporingsambtenaren elektronische gegevensdragers in beslag hebben genomen. Het hof kan bovendien aan de hand van de processtukken niet vaststellen of de rechter-commissaris – een rechterlijke instantie volgens de rechtspraak van het HvJ EU – per afzonderlijke gegevensdrager toestemming heeft gegeven voor onderzoek aan de daarin beschikbare gegevens, ook als er een kans is dat die toegang het mogelijk maakt nauwkeurige conclusies over iemands privéleven te trekken.
\nDaarnaast moet het hof op grond van de processtukken ervan uitgaan dat de politie zonder voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit onderzoek heeft gedaan aan gevorderde verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens).
\nIn het geval dat voorafgaande toestemming (in de vorm van een schriftelijke machtiging) van de rechter-commissaris ontbreekt, is er in de zojuist bedoelde gevallen waarin een elektronische gegevensdrager bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte door de officier van justitie of een andere opsporingsambtenaar in beslag is genomen en onderzoek is gedaan naar de daarin beschikbare gegevens, waarbij er een kans bestaat dat nauwkeurige conclusies over iemands privéleven worden getrokken, en in de gevallen waarin onderzoek is gedaan aan door de officier van justitie gevorderde verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens), sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte.
\nDe omstandigheid dat de officier van justitie bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte een vordering heeft gedaan tot het verstrekken van verkeers- of locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) zonder dat van tevoren een machtiging van de rechter-commissaris is verkregen, terwijl die machtiging wel was vereist, levert als zodanig geen grond op voor bewijsuitsluiting (zie HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rov. 6.12.4).
\nNaar het oordeel van het hof heeft hetzelfde te gelden ten aanzien van het vormverzuim dat zonder voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris onderzoek is gedaan aan in een gegevensdrager beschikbare gegevens als er een kans is om nauwkeurige conclusies over iemands privéleven te trekken. Van belang hierbij is dat het uitsluiten van de resultaten van dergelijk onderzoek van het gebruik voor het bewijs niet noodzakelijk is om een schending van het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd door artikel 6 EVRM – en het daarmee overeenkomende artikel 47, tweede lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – te voorkomen, tenzij door een of meer van de vormverzuimen in het verloop van de strafprocedure complicaties zijn opgetreden die het voeren van de verdediging ernstig hebben bemoeilijkt en die vormverzuimen vervolgens niet in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen.
\nDergelijke complicaties zijn door de verdediging niet gesteld en ook overigens niet gebleken.
\nVoor de toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim is gerechtvaardigd. Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen waardoor inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. De vraag of, en de mate waarin de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is geschonden, is daarbij mede bepalend voor de ernst van het verzuim en het door het verzuim daadwerkelijk geleden nadeel. Voor de toepassing van strafvermindering moet het gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Als door het vormverzuim in niet meer dan geringe mate inbreuk is gemaakt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, kan de rechter volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim. (HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, rov. 2.3.2 en 2.3.4.) In het onderzoek Eris gaat het om de verdenking van zeer ernstige strafbare feiten. Het onderzoek is gericht tegen een criminele organisatie die zich zou hebben beziggehouden met het plegen van liquidaties en daarbij gebruikmaakte van PGP-telefoons. Het onderzoeken van de inhoud van inbeslaggenomen gegevensdragers was noodzakelijk. Minder ingrijpende, maar even effectieve mogelijkheden, waren niet voorhanden. De inbreuk op het privéleven van de verdachte verschilt per gegevensdrager. In het geval van gegevens in PGP-telefoons gaat het – als deze bewaard zijn gebleven – voornamelijk om communicatie over de voorbereiding en de uitvoering van ernstige misdrijven en was ook van tevoren duidelijk dat het gebruik van PGP-telefoons alleen diende om criminele activiteiten te verhullen. De kans om dan nauwkeurige conclusies over iemands privéleven te trekken is gering. Bij het onderzoek aan gegevens in andere gegevensdragers dan PGP-telefoons is in het onderzoek Eris, naast talloze gegevens over criminele gedragingen, ook toegang verkregen tot gegevens die niet met criminele activiteiten te maken hebben. Daarbij is de privacy van de verdachte en personen uit zijn directe omgeving zoals gezinsleden (wel) in het geding.
\nNiet is gebleken dat de politie toegang heeft verkregen tot gegevens van grote aantallen willekeurige derden, zoals het geval kan zijn bij het zich toegang verschaffen tot de op een server beschikbare gegevens, in welk geval het nemen van maatregelen ter bescherming van de privacy van derden kan zijn geboden. De gegevens waartoe in het onderzoek Eris toegang is verkregen, betreffen voornamelijk de verdachten zelf en personen uit hun omgeving.
\nDat door het onderzoek aan de gegevens die in de (onder de verdachte) inbeslaggenomen gegevensdragers beschikbaar zijn en door het onderzoek aan de verkeers- en locatiegegevens inzicht is verkregen in aspecten van het privéleven van de verdachte en eventueel degenen waarmee de verdachte contact had, is onontkoombaar. Het hof is van oordeel dat de ernst van de feiten die in het onderzoek Eris centraal staan het rechtvaardigt dat dit onderzoek is verricht en dat het belang daarvan opweegt tegen de daarmee gepaard gaande schending van de privacy van de verdachte en een beperkt aantal derden. Het hof gaat er dan ook van uit dat, gelet vooral op de aard en ernst van de verdenkingen, de rechter-commissaris voor dit onderzoek voorafgaande toestemming zou hebben verleend als de officier van justitie deze had gevorderd.
\nDe verdachte heeft geen verweer gevoerd over de hier door het hof ambtshalve aan de orde gestelde vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, die (mogelijk) een inbreuk hebben gemaakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. De verdediging heeft niet gesteld dat de belangen van de verdachte in de strafzaak door een of meer van de bedoelde vormverzuimen concreet zijn aangetast.
\nHet hof volstaat mede daarom met de enkele constatering dat in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte een of meerdere van de door het hof aan de orde gestelde vormverzuimen zijn begaan.”
\nEen nadere omschrijving van het zesde middel 71. Het middel komt met (voornamelijk) motiveringsklachten op tegen drie onderdelen van de beslissing van het hof om als reactie op de vastgestelde vormverzuimen te volstaan met de (ambtshalve) constatering ervan. Dat betreft de volgende oordelen: (a). de vormverzuimen leveren in beginsel geen grond voor bewijsuitsluiting op; (b). in geval van toegang tot PGP-toestellen is de kans om nauwkeurige conclusies over iemands privéleven te trekken gering, omdat het voornamelijk gaat om communicatie over de voorbereiding en uitvoering van ernstige misdrijven; (c). aangenomen wordt dat de rechter-commissaris voor het onderzoek aan gegevensdragers en naar verkeers- en locatiegegevens toestemming zou hebben verleend als de officier van justitie deze had gevorderd.
\nHet juridisch kader: Prokuratuur en Landeck 73. De afgelopen jaren hebben zich op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens in het Unierecht ontwikkelingen voorgedaan die van invloed zijn op de normering van bepaalde opsporingsbevoegdheden in het Nederlandse strafprocesrecht. Het Hof van Justitie heeft een aantal uitspraken gedaan over Richtlijn 2002/58/EG, onder andere in de zaak Prokuratuur. Daarnaast deed het Hof van Justitie in de zaak Landeck uitspraak over Richtlijn 2016/680.
\nDe bespreking van het zesde middel 81. In deze zaak is het hof ambtshalve ingegaan op de (on)rechtmatigheid van het door de politie verrichte onderzoek aan gegevensdragers en van verkeers- en locatiegegevens. Het hof overweegt dat ermee rekening moet worden gehouden dat in het opsporingsonderzoek Eris door de officier van justitie of een andere opsporingsambtenaar gegevensdragers in beslag zijn genomen en onderzoek is gedaan naar de daarin opgeslagen gegevens, zonder dat de rechter-commissaris daarvoor een schriftelijke machtiging had afgegeven, terwijl een kans bestond dat daarbij nauwkeurige conclusies over iemands privéleven zouden (kunnen) worden getrokken. Ook gaat het hof ervan uit dat onderzoek is gedaan van verkeers- en locatiegegevens (anders dan uitsluitend identificerende gegevens) die de officier van justitie heeft gevorderd zonder voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie. Waar deze situaties zich hebben voorgedaan in het voorbereidend onderzoek van de strafzaak tegen de verdachte is volgens het hof sprake van onherstelbare vormverzuimen wegens het ontbreken van een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden, zodat daarvan in het vervolg moet worden uitgegaan.
\nSlotsom 86. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.
\nDe procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie https://www.rechtspraak.nl/organisatie-en-contact/organisatie/gerechtshoven/gerechtshof-arnhem-leeuwarden/nieuws/in-hoger-beroep-drie-keer-levenslang-in-onderzoek-eris.
\nDit betreft de bewezenverklaring in deelonderzoek Arford . Zie arrest, bijlage 4 (p. 109-134).
\nIn citaten laat ik de voetnoten weg.
\nDit betreft de bewezenverklaring in deelonderzoek Arford . Zie arrest, bijlage 4 (p. 109-133).
\nDit betreft de bewezenverklaring in deelonderzoek Barbera . Zie arrest, bijlage 4 (p. 87-108).
\nArrest, p. 53.
\nVgl. HR 18 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0858, NJ 1998/225; HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4415, NJ 2011/21; HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:264; HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:378, en HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:969, NJ 2022/361 m.nt. Jörg.
\nZie daarnaast J.M. ten Voorde, Tekst & Commentaar Strafrecht, art. 140 Sr (actueel t/m 15 april 2025).
\nVgl. HR 9 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8470; HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7134, NJ 2008/72, en HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5193.
\nVgl. HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:969, NJ 2022/361.
\nVgl. HR 18 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0858, NJ 1998/225; HR 8 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5651, NJ 2003/64, en HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9814.
\nZie ook A.N. Kesteloo, Deelneming aan een criminele organisatie. Een onderzoek naar de strafbaarstellingen in artikel 140 Sr., Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 55.
\nVgl. HR 8 oktober 2002, NJ 2003/64; HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:969.
\nZie A.N. Kesteloo, ‘Het bijzondere opzetvereiste bij deelneming aan een criminele organisatie: wetenschap (in de zin van onvoorwaardelijk opzet)’, TPWS 2016/38.
\nVgl. J.M. ten Voorde, Tekst & Commentaar Strafrecht, art. 140 Sr, aant. 9 en 10a (actueel t/m 15 april 2025).
\nArrest, p. 49. Het hof heeft zijn oordeel gegrond op de inhoud van de bewijsmiddelen in de diverse deelonderzoeken en wat daarover in het kader van de verschillende deelonderzoeken is overwogen, en ook de aanvullende bewijsmiddelen over de criminele organisatie en bijlage 3 bij zijn arrest (veredelingen en identificaties).
\nIk merk daarbij op dat als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen voorwaardelijke invrijheidstelling niet meer van rechtswege wordt verleend, maar dat deze kan worden verleend op basis van een individuele beoordeling van de veroordeelde, zie Kamerstukken II 2018/19, 35 122, nr. 3, p. 25.
\nVgl. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. Brunner (Haviltex). Zie hierover o.m. J. Crijns, De strafrechtelijke overeenkomst. De rechtsbetrekking met het Openbaar Ministerie op het grensvlak van publiek- en privaatrecht (diss. Leiden ), Leiden : z.u. 2010, p. 129, 147-148, 556-561, 565.
\nHR 30 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:119, NJ 2024/166 m.nt. Ten Voorde, rov. 2.3.3 en 2.5.1 (door mij met elkaar in direct verband gebracht). Zie tevens HR 20 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1902, NJ 2023/102 m.nt. Reijntjes.
\nZie de conclusie van a-g Harteveld voor HR 20 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1902, NJ 2023/102 m.nt. Reijntjes, randnummers 9.7 en 9.8.
\nZie voor een bespreking van de definitie van ‘elektronische gegevensdrager en geautomatiseerde werken’: J.W. van den Hurk & S.J. de Vries, Onderzoek aan digitale-gegevensdragers. Een technische en juridische verkenning (Praktijkwijzer Strafrecht nr. 15), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 1-9. De auteurs merken op dat de standaardvermelding van ‘en geautomatiseerde werken’ (na: elektronische gegevensdragers) alleen betekenis heeft in verband met het (juridische) uitgangspunt dat een gegevensdrager geen ‘gegevensdrager’ genoemd mag worden wanneer deze deel uitmaakt van een geautomatiseerd werk. In mijn woorden: ‘gegevensdragers’ en ‘geautomatiseerde werken’ betreffen in juridische zin twee elkaar uitsluitende categorieën van fysieke dragers van digitale gegevens die geschikt zijn voor elektronische opslag, overdracht, interpretatie en verwerking. Voor het leesgemak spreek ik hierna ( deels in navolging van het hof) steeds in ruime zin over ‘gegevensdragers’, zulks met inbegrip van (gegevensdragers die onderdeel zijn van) geautomatiseerde werken. Het onderscheid tussen gegevensdragers en geautomatiseerde werken dient namelijk geen zelfstandig doel. Het maakt voor het onderzoek daarnaar en voor de bescherming ervan niet uit of gegevens op een gegevensdrager (in enge zin) of op een geautomatiseerd werk zijn opgeslagen. Onder ‘gegevensdragers’ schaar ik dus smartphones en cryptocommunicatie-apparatuur (‘PGP-telefoons’).
\nHvJ EU 2 maart 2021, C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152 (H.K., in tegenwoordigheid van Prokuratuur).
\nHvJ EU 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (C.G./Bezirkshauptmannschaft Landeck).
\nZie daarover o.m. K.C. van Horssen, ‘Aan het uitkristalliseren: de betekenis van het EU-recht voor de opsporingsbevoegdheden’, TBS&H 2024/1, par. 4.
\nVoluit: Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie.
\nDie uitspraken zijn:
\nZie over de rechtspraak nadien de (aanvullende) conclusie van a-g Keulen van 5 november 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1158, onder 28-37, onder verwijzing naar onder meer HvJ EU 30 april 2024, C-178/22, ECLI:EU:C:2024:371 (Tribunale di Bolzano), en HvJ EU 30 april 2024, C-470/21, ECLI:EU:C:2024:370 (La Quadrature du Net II).
\nHvJ EU 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (C.G./Bezirkshauptmannschaft Landeck).
\nVoluit: Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad.
\nDe procureur-generaal stelde cassatieberoep in het belang der wet in om de Hoge Raad de gelegenheid te geven zich hierover uit te laten. Dat deed de Hoge Raad in HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, NJ 2022/354 m.nt. Ouwerkerk. Daarbij stelde de Hoge Raad een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. In HR 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:408, NJ 2025/277 m.nt. Ouwerkerk, besloot de Hoge Raad naar aanleiding van tussengelegen arresten van het Hof van Justitie zijn verzoek tot een prejudiciële beslissing weer in te trekken. In dit tweede arrest overweegt de Hoge Raad dat de uitspraken van het Hof van Justitie in de zaken La Quadrature du Net II en Tribunale di Bolzano geen aanleiding geven tot wijziging van het beslissingskader dat in HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, werd geformuleerd. ‘Verkeers- en locatiegegevens (met inbegrip van identificerende gegevens)’ betreffen kort gezegd gegevens over (maar niet de inhoud van) elektronische communicatie. Het exponentieel toegenomen gebruik van het internet heeft van deze ‘metadata’ de informatiewaarde sterk vergroot. Deze bieden steeds meer inzicht, niet alleen in de communicatie van burgers maar ook in het privéleven meer in het algemeen. Zie over deze constatering diepgaand B.J. Koops & J.M. Smits, Verkeersgegevens en artikel 13 Grondwet. Een technische en juridische analyse van het onderscheid tussen verkeersgegevens en inhoud van communicatie, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2014.
\nOnder ‘verkeersgegevens’ worden verstaan: gegevens die worden verwerkt voor het overbrengen van communicatie over een elektronisch-communicatienetwerk of voor de facturering daarvan (artikel 2, onder b, Richtlijn 2002/58/EG). Daaronder vallen naamgevings-, nummerings- of adresseringsgegevens die door de verzender van een communicatie of door de gebruiker van een verbinding worden verstrekt om de communicatie tot stand te brengen. Wanneer deze gegevens door het netwerk waarover de communicatie wordt doorgegeven, worden omgezet om de transmissie tot stand te brengen, behoren deze ook tot de verkeersgegevens. Zie de preambule bij Richtlijn 2002/58/EG, onder 15.
\nOnder ‘locatiegegevens’ worden verstaan: gegevens die worden verwerkt in een elektronische-communicatienetwerk waarmee de geografische positie van de eindapparatuur van een gebruiker van een algemeen beschikbaar elektronische-communicatiedienst wordt aangegeven (artikel 2, onder c, Richtlijn 2002/58/EG). Locatiegegevens kunnen verwijzen naar de breedte, de lengte en de hoogte van de eindapparatuur van de gebruiker, de reisrichting, de nauwkeurigheidsgraad van de locatiegegevens, de identificatie van de netwerkcel waarin de eindapparatuur zich op een bepaald tijdstip bevindt, en het tijdstip waarop de locatiegegevens zijn opgeslagen. Zie de preambule bij Richtlijn 2002/58/EG, onder 14. Zie tevens art. 126n Sv jo art. 2 Besluit vorderen gegevens telecommunicatie, Stb. 2004, 394.
\nOnder ‘identificerende gegevens’ verstaat art. 126na lid 1 Sv: gegevens ter zake van naam, adres, postcode, woonplaats, nummer en soort dienst van een gebruiker van een communicatiedienst.
\nHR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rov. 6.8.1-6.8.3, 6.10.3-6.10.4 en 6.13.
\nHet oorspronkelijke kader komt uit HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, NJ 2017/22 m.nt. Kooijmans. In het ‘post-Landeck’ arrest stelt de Hoge Raad het beslissingskader bij. Zie HR 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:409, NJ 2025/116 m.nt. Reijntjes. De Hoge Raad betrok bij deze bijstelling ook nog overwegingen van het Hof van Justitie in HvJ EU 30 april 2024, zaak C-470/21, ECLI:EU:C:2024:370 (La Quadrature du Net II), over Richtlijn 2002/58/EG.
\nZie HR 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:409, NJ 2025/116 m.nt. Reijntjes, rov. 5.2.4.
\nHvJ EU 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 (C.G./Bezirkshauptmannschaft Landeck), punt 96.
\nReden voor deze toelichting is “het gegeven dat de betekenis van de voorschriften van Richtlijn 2002/58/EG door het Hof van Justitie in opeenvolgende arresten stapsgewijs is verduidelijkt. Daardoor bestaat de mogelijkheid dat zich gevallen hebben voorgedaan of zich voordoen waarin pas nadat de officier van justitie toepassing heeft gegeven aan de onder 5.1 en 5.2 besproken bevoegdheden, blijkt dat die toepassing niet in alle opzichten voldoet aan de eisen die het Unierecht stelt” (zie rov. 6.12.1).
\nIn de zaken La Quadrature du Net e.a. en Prokuratuur wijdt het Hof van Justitie mutatis mutandis gelijkluidende overwegingen aan de betekenis van het beginsel van procedurele autonomie voor nationale regels over de toelaatbaarheid en beoordeling van informatie en bewijzen die in strijd met het Unierecht zijn verzameld (in de zaak Prokuratuur betreft dat dus de toegang tot verkeers- en locatiegegevens die in strijd met het Unierecht is verkregen). Het Hof van Justitie hanteert in de regel het uitgangspunt dat het – bij gebreke van een Unierechtelijke regeling – aan de lidstaten is om procesregels vast te stellen (procedurele autonomie), onder de voorwaarde dat met die nationale regels wordt voldaan aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Het doeltreffendheidsbeginsel brengt mee dat informatie van het bewijs moet worden uitgesloten als dat nodig is om schending van het recht op een eerlijk proces te voorkomen. Verder brengt dit beginsel mee dat onrechtmatig verkregen informatie en bewijzen geen ongerechtvaardigd nadeel mogen toebrengen aan de verdachte. Dat doel kan volgens het Hof van Justitie worden bereikt door nationale regels en praktijken met betrekking tot de beoordeling en de weging van de informatie en de bewijzen, of door het onrechtmatige karakter ervan in aanmerking te nemen bij de straftoemeting (zie punten 223-227 in La Quadrature du Net e.a. en punten 41-45 in Prokuratuur).
\nDe voorwaarden die het Hof van Justitie langs deze weg aan het nationale strafprocesrecht stelt, zijn in lijn met vaste rechtspraak van de Hoge Raad over toepassing van art. 359a Sv, aldus stelde de Hoge Raad vast in HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rov. 6.12.13. Het ligt voor de hand dat de beperking van het doeltreffendheidsbeginsel op de procedurele autonomie van lidstaten geen andere eisen zal voortbrengen als het gaat om onderzoek van gegevensdragers dat in strijd met het Unierecht heeft plaatsgehad. Dat het Hof van Justitie hierop in de zaak Landeck niet inging, is omdat de vraag naar bewijsuitsluiting in die zaak in het hoofdgeding niet voorlag. Dat was in La Quadrature du Net e.a. en Prokuratuur wel het geval. Zie over het beginsel van procedurele autonomie: P.J. Kuijpers e.a. (red.), The Law of the European Union, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2018, h. 6.1, en bijv. nog HvJ EU 19 december 2019, C-752/18, ECLI:EU:C:2019:1114 (Deutsche Umwelthilfe eV/Freistaat Bayern), punt 33.
\nZie HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma, rov. 3.5; HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169 m.nt. Jörg, rov. 2.1.3; HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rov. 6.12.3.
\nZie nader HR 1 december, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169 m.nt. Jörg, rov. 2.4.1-2.4.4. In HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rov. 6.12.4, merkt de Hoge Raad dan ook op dat de vordering van verkeers- en locatiegegevens zonder machtiging van de RC als zodanig geen grond voor bewijsuitsluiting oplevert.
\nZie HR 1 december, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169 m.nt. Jörg, rov. 2.3; HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rov. 6.12.5.
\nHR 22 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1277, NJ 1999/104 m.nt. De Hullu, rov. 4.4. Zie ook de conclusie van (toenmalig) a-g Bleichrodt van 7 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:654, onder 169.
\nZie HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 m.nt. Keulen, rov. 2.7.5. Vgl. de conclusie van a-g Harteveld van 19 november 2024, ECLI:NL:PHR:2024:1236, onder 4.48-4.49. Vgl. R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 330-331.
\nWil een op art. 359a Sv gestoeld verweer kunnen leiden tot bewijsuitsluiting of strafvermindering, dan zal bijvoorbeeld over de aard en de gevolgen van een vormverzuim als bedoeld in HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, meer moeten worden aangevoerd dan de enkele stelling dat de verdachte daardoor in zijn verdedigingsbelangen respectievelijk in zijn recht op een persoonlijke levenssfeer is geschaad. Met name dient de mate waarin de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zou zijn geschonden en het daardoor daadwerkelijk geleden nadeel, te worden geconcretiseerd. Vgl. in dat kader HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:241, rov. 2.4.2.
\nIn de literatuur werd (de waarschijnlijke uitkomst van) de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Landeck over het vereiste van voorafgaande rechterlijke toetsing bij onderzoek aan gegevensdragers ook al gesignaleerd. Zie P. Verrest, ‘De invloed van het Handvest op het Nederlandse strafrecht’, in: J.H. Gerards e.a., Waarde, werking en potentie van het EU-Grondrechtenhandvest in de Nederlandse rechtsorde. Preadviezen (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 153e jaargang), Deventer: Wolters Kluwer 2024, par. 5.6.5, en K.C. van Horssen, ‘Aan het uitkristalliseren: de betekenis van het EU-recht voor de opsporingsbevoegdheden’, TBS&H 2024/1, par. 4.
\nConclusie a-g Sánchez-Bordona 20 april 2023, C-548/21, ECLI:EU:C:2023:313 (C.G./Bezirkshauptmannschaft Landeck). De a-g komt tot de conclusie dat politiediensten zich in het kader van een strafrechtelijk onderzoek niet op eigen initiatief, zonder voorafgaande toestemming van een rechterlijke instantie, volledige en ongecontroleerde toegang tot alle op een mobiele telefoon opgeslagen gegevens mogen verschaffen, wanneer uit die gegevens een nauwkeurig beeld van de persoonlijke levenssfeer van een persoon kan worden verkregen.
\nDat in alle zaken in Eris vóór oktober 2024 al pleidooi, dupliek en laatste woord hadden plaatsgevonden, maakt dat niet anders. In cassatie is niet aangevoerd dat de verdediging het hof nadien nog heeft verzocht om aanvullend te pleiten naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie in Landeck. Bovendien hebben alle raadslieden op het onderzoek ter terechtzitting van 5 december 2024 nog de kans gekregen nader te pleiten naar aanleiding van door het Openbaar Ministerie ingebrachte stukken, waarna de verdachten opnieuw het laatste woord kregen.
\nDat omvat alle deelonderzoeken die het hof noemt in het arrest onder 1.3.
\nHier is immers de rechtsregel van toepassing dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet een belang is dat bij schending nadeel in de zin van art. 359a lid 2 Sv oplevert (zie o.m. HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, NJ 2012/145 m.nt. Borgers, rov. 3.2.2). Dat betekent niet dat uit deze uitkomst zonder meer kan worden afgeleid dat onderzoek aan PGP-toestellen in het algemeen niet het risico op een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker in het leven roept. Het gaat hier volgens mij namelijk om een oordeel dat het hof terugkijkend heeft geveld over de mate waarin door het verrichte onderzoek daadwerkelijk een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt. Dat kan per zaak verschillen.